B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Entscheid angefochten beim BGer
Abteilung II B-6844/2016
Urteil vom 24. November 2025 Besetzung
Richter Christian Winiger (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiberin Fanny Paucker.
Parteien
OBERHOLZER Bauleistungen AG, OBERHOLZER Immobilien AG, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michael Tschudin, Wenger & Vieli AG, Beschwerdeführerinnen,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Vorinstanz.
Gegenstand
Untersuchung 22-0438 betreffend Bauleistungen See-Gaster wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG (Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016).
B-6844/2016 Seite 2 Inhaltsverzeichnis Oberholzer INHALTSVERZEICHNIS OBERHOLZER ........................................................................................................................................... 2 SACHVERHALT ...................................................................................................................................................................... 5 A. VORINSTANZLICHES VERFAHREN ........................................................................................................................................... 5 A.J SACHVERHALT GEMÄSS DER ANGEFOCHTENEN VERFÜGUNG................................................................................................................. 13 A.K ANGEFOCHTENE VERFÜGUNG – SUBSUMTION .................................................................................................................................. 14 B. BESCHWERDEVERFAHREN VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT .........................................................................................15 B.I PUBLIKATIONSVERFAHREN SEE-GASTER (B-6291/2017, B-6714/2017) ............................................................................................ 18 DAS BUNDESVERWALTUNGSGERICHT ZIEHT IN ERWÄGUNG .................................................................................21
B-6844/2016 Seite 3 8.2.1.2 Die Marktabklärungslisten (MA-Listen oder MAL) ........................................................................................................................58 8.2.1.3 Die Hagedorn-Listen (HA-Listen oder HAL) ....................................................................................................................................62 8.2.1.4 Die konsolidierte Marktabklärungsliste (kons. MAL) ....................................................................................................................70 8.2.1.5 Der Datensatz Offertöffnungsprotokolle (DOP) ............................................................................................................................71 8.2.1.6 Die Eigenoffert-Listen (EO-Listen oder EOL) ..................................................................................................................................72 8.2.2 Grundlagen ..................................................................................................................................................................... 75 8.2.3 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ........................................................................................................................ 78 8.2.4 Standpunkte der Vorinstanz ........................................................................................................................................... 80 8.2.5 Würdigung der Rügen zur Gesamtabrede insgesamt ................................................................................................... 82 8.2.6 Vorliegen eines sachlichen Gesamtkonsenses ............................................................................................................... 85 8.3 WETTBEWERBSPARAMETER AUF DER STUFE VON ART. 4 ABS. 1 KG .................................................................................................... 93 8.3.1 Grundlagen ..................................................................................................................................................................... 93 8.3.2 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ........................................................................................................................ 94 8.3.3 Standpunkte der Vorinstanz ........................................................................................................................................... 95 8.3.4 Würdigung ...................................................................................................................................................................... 95 8.4 BEZWECKTE ODER BEWIRKTE WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNG ............................................................................................................. 97 8.4.1 Grundlagen ..................................................................................................................................................................... 97 8.4.2 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ...................................................................................................................... 100 8.4.3 Standpunkte der Vorinstanz ......................................................................................................................................... 100 8.4.4 Würdigung .................................................................................................................................................................... 101 8.5 MARKTABGRENZUNG ................................................................................................................................................................. 103 8.5.4 Sachlich relevanter Markt ............................................................................................................................................ 104 8.5.4.3 Grundlagen .................................................................................................................................................................................107 8.5.4.4 Würdigung ..................................................................................................................................................................................108 8.5.5 Räumlich relevanter Markt .......................................................................................................................................... 110 8.5.6 Zeitlich relevanter Markt .............................................................................................................................................. 111 8.5.7 Zwischenfazit zur Marktabgrenzung ........................................................................................................................... 111 8.6 FAZIT ZU ART. 4 ABS. 1 KG ........................................................................................................................................................ 111 9. UNZULÄSSIGE WETTBEWERBSABREDE NACH ART. 5 KG ...................................................................................................... 112 9.4 ERHEBLICHE BEEINTRÄCHTIGUNG DES WETTBEWERBS...................................................................................................................... 112 9.4.3 Qualitative Kriterien der Erheblichkeit - Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m Abs. 1 KG .............................................................. 113 9.4.3.1 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen .....................................................................................................................................113 9.4.3.2 Standpunkte der Vorinstanz ........................................................................................................................................................114 9.4.3.3 Grundlagen .................................................................................................................................................................................115 9.4.3.4 Würdigung ..................................................................................................................................................................................118 9.4.4 Rüge der Verletzung des Bestimmtheitsgebots ........................................................................................................... 122 9.4.5 Keine direkte Anwendung von Art. 5 Abs. 1 KG ........................................................................................................... 122 9.5 RECHTFERTIGUNGSGRÜNDE (ART. 5 ABS. 2 KG) ............................................................................................................................ 123 9.6 FAZIT ZU ART. 5 KG .................................................................................................................................................................. 124
B-6844/2016 Seite 4 9.7 NUTZUNG DER INFORMATIONEN AUS DEM MA-SYSTEM – VERANSCHAULICHT AM BEISPIEL DER MA 2009_16 (SITZUNG VON 16. APRIL 2009) .................................................................................................................................................................................................... 125 9.7.3 Umsetzungshandlungen im Einklang mit den Handnotizen auf der MA 2009_16 ..................................................... 125 9.7.3.2 Sechs Umsetzungshandlungen der Handnotizen im Beurteilungszeitraum ................................................................................126 9.7.3.3 Projekt G) „[...]“ ...........................................................................................................................................................................129 9.7.3.4 Zwei Umsetzungshandlungen der Handnotizen nach dem Untersuchungszeitraum ..................................................................132 9.7.3.5 Zusammenfassendes Zwischenfazit ............................................................................................................................................133 9.7.4 Sitzungsteilnahme der acht Unternehmen am 16. April 2009 zur MA 2009_16 ......................................................... 135 9.7.5 Fazit ............................................................................................................................................................................... 139 10. VERWIRKUNG UND VERJÄHRUNG ..................................................................................................................................... 139 10.10 SITZUNGSPLANUNG/TEILNAHME SITZUNGEN ............................................................................................................................. 144 10.11 SCHUTZNAHMEN ................................................................................................................................................................... 147 10.12 SCHUTZGABEN ...................................................................................................................................................................... 150 10.13 GELTENDMACHEN VON INTERESSEN .......................................................................................................................................... 151 10.14 EO-LISTEN ........................................................................................................................................................................... 152 10.15 FAZIT .................................................................................................................................................................................. 153 11. SANKTIONIERUNG ............................................................................................................................................................. 153 11.1 STANDPUNKTE DER VORINSTANZ ............................................................................................................................................... 153 11.2 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN ............................................................................................................................. 155 11.3 ALLGEMEINES/VORWERFBARKEIT .............................................................................................................................................. 155 11.4 SANKTIONSBEMESSUNG............................................................................................................................................................ 156 11.4.2 Basisumsatz ................................................................................................................................................................ 157 11.4.3 Basisbetragssatz ......................................................................................................................................................... 159 11.4.4 Zuschlag für Dauer...................................................................................................................................................... 163 11.4.5 Erschwerungs- und Milderungsgründe ...................................................................................................................... 165 11.4.6 Verhältnismässigkeit .................................................................................................................................................. 167 11.4.7 Sanktionsreduktion aufgrund langer Verfahrensdauer ............................................................................................ 168 12. AUFERLEGUNG VON VERHALTENSPFLICHTEN .................................................................................................................... 169 13. KOSTEN DES VORINSTANZLICHEN VERFAHRENS ................................................................................................................ 174 14. KOSTEN DES BESCHWERDEVERFAHRENS UND PARTEIENTSCHÄDIGUNG ........................................................................... 175 DEMNACH ERKENNT DAS BUNDESVERWALTUNGSGERICHT: ................................................................................................... 177
B-6844/2016 Seite 5 Sachverhalt A. Vorinstanzliches Verfahren A.a Gestützt auf die Resultate einer ökonometrischen Studie eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) am 15. April 2013 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) betreffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Untersuchungsgebiet der Bezirke See-Gaster im Kanton St. Gallen sowie der Bezirke March und Höfe im Kanton Schwyz (nachfol- gend: Untersuchungsgebiet). Diese Wettbewerbsabreden betrafen die Ko- ordination von Submissionen sowie die Aufteilung von Bauprojekten bzw. Kunden der folgenden Gesellschaften (nachfolgend: Untersuchungsadres- satinnen; vgl. act. [...], amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 23. April 2013, Nr. 77 sowie im Bundesblatt vom 30. April 2013 [BBl 2013 2999]; Sanktionsverfü- gung betreffend Bauleistungen See-Gaster wegen unzulässiger Wettbe- werbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG vom 8. Juli 2016, Untersuchung 22-0438, Rz. 47 f.: nachfolgend: Verfügung oder Sanktionsverfügung): − ANOBA Holding AG, Neuhaus (nachfolgend: ANOBA), − Oberholzer Bauleistungen AG, Neuhaus (nachfolgend: Beschwerde- führerin 1), − Oberholzer Immobilien AG, Neuhaus (nachfolgend: Beschwerdeführe- rin 2; die Beschwerdeführerin 1 und 2 zusammen: Beschwerdeführe- rinnen), − Bernet Bau AG, Gommiswald (nachfolgend: Bernet Bau), − De Zanet AG, Kaltbrunn (nachfolgend: De Zanet), − Hagedorn AG, Meilen (nachfolgend: Hagedorn), − Implenia Schweiz AG, Dietlikon (nachfolgend: Implenia; Rechtsvorgän- gerin Batigroup), − Walo Bertschinger AG, St. Gallen (nachfolgend: Walo).
Am 16. April 2013 und teilweise am Folgetag nahm das Sekretariat gestützt auf Art. 42 Abs. 2 KG gleichzeitig Hausdurchsuchungen bei fünf Bauunter- nehmungen vor (Bernet Bau, De Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Walo). Es klärte die betroffenen Untersuchungsadressatinnen zu Beginn der Haus-
B-6844/2016 Seite 6 durchsuchungen über ihre Rechte inklusive der Möglichkeit einer Selbst- anzeige und deren Bedeutung auf. Das Sekretariat beschlagnahmte an den Hausdurchsuchungen auch Gegenstände gemäss den entsprechen- den Protokollen. Zudem stellte es elektronische Daten sicher (Verfügung Rz. 49 f.). In der Folge erklärten sich zwei Untersuchungsadressatinnen (die Implenia als erste Selbstanzeigerin und die Walo als zweite Selbstanzeigerin) zur Kooperation mit den Wettbewerbsbehörden bereit und reichten beim Sek- retariat Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b so- wie Art. 8 ff. der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) ein (Verfügung Rz. 54 f. m.H). A.b Am 21. Oktober 2013 dehnte das Sekretariat die Untersuchung im Ein- vernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf folgende zwei Gesell- schaften aus (vgl. act. [...], amtliche Publikation der Untersuchungseröff- nung im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 5. November 2013, Nr. 214 sowie act. [...], Bundesblatt vom 5. November 2013 [BBl 2013 8427]; Verfügung Rz. 56 f.): – Toller Unternehmungen AG, Rapperswil (nachfolgend: Toller), – Gebr. P. und J. Reichmuth AG, Freienbach (nachfolgend: Reichmuth). A.c Nachdem die Beschwerdeführerinnen Einsprache gegen die Durchsu- chung spezifischer Papierdokumente und/oder elektronischer Daten erho- ben hatten, wurden diese versiegelt. Am 3. Mai 2013 zogen die Beschwer- deführerinnen die Einsprache zurück. Damit verbunden war die Bitte, bei der Sichtung der elektronischen Daten anwesend sein zu können. Auch bei anderen Unternehmen kam es zu ähnlichen Einigungsvorgängen (Verfü- gung Rz. 51-53). Nach Sichtung der beschlagnahmten Papierdokumente sowie einer Aus- wertung der elektronischen Daten, stellte das Sekretariat den Untersu- chungsadressatinnen elektronische Kopien der als Bookmark qualifizierten Dokumente zu. Sämtliche Untersuchungsadressatinnen mit Ausnahme der Reichmuth nahmen Stellung, wobei das Sekretariat einige Bookmarks auf- grund der Stellungnahmen als nicht relevant erachtete und aussonderte (Verfügung Rz. 58 f.).
B-6844/2016 Seite 7 A.d Am 7. November 2013 reichte das Sekretariat bei den Kantonen St. Gallen und Schwyz Amtshilfegesuche ein, deren Gegenstand die Of- fertöffnungsprotokolle im Bereich Strassen- und Tiefbau und die entspre- chenden Vergabeentscheide für die Periode 2004 bis 2013 waren. Darauf- hin stellte das Sekretariat bei den Gemeinden der Bezirke See-Gaster, March und Höfe Amtshilfegesuche. Es verzichtete auf Amtshilfegesuche bei kleinen Gemeinden (Verfügung Rz. 60 f.). Aus den eingereichten Offert- öffnungsprotokollen erstellte das Sekretariat den Datensatz Offertöff- nungsprotokolle (DOP), welcher einen Überblick über die öffentliche Nach- frage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet bietet (Verfügung Rz. 62; 754 ff.; vgl. E. 8.2.1.5). A.e Zwischen November 2013 und Juni 2014 fanden Einvernahmen ver- schiedener Untersuchungsadressatinnen – auch mit den beiden Selbstan- zeigerinnen – statt. Am 22. Januar 2014 stellte das Sekretariat allen Unter- suchungsadressatinnen gestützt auf Art. 40 KG einen ersten Fragebogen (Fragebogen I) betreffend die Eigenofferten (EO) zu. Alle Untersuchungs- adressatinnen erhielten am 27. Mai 2014 einen zweiten Fragebogen (Fra- gebogen II) hinsichtlich der Marktabklärungen (MA). Das Sekretariat stellte der Reichmuth, den Beschwerdeführerinnen, der Hagedorn und der Walo aufgrund von Unklarheiten in den Antworten des Fragebogens II Rückfra- gen. Anfangs September 2014 erhielten alle Untersuchungsadressatinnen einen dritten Fragebogen (Fragebogen III) in Bezug auf die Klärung der Konzernverhältnisse (Verfügung Rz. 64 ff.). Im März und im April 2015 führte das Sekretariat weitere Einvernahmen durch. Die Untersuchungsad- ressatinnen hatten die Möglichkeit, an den Einvernahmen der anderen Un- tersuchungsadressatinnen (nicht aber bei den Selbstanzeigerinnen) anwe- send zu sein und der einvernommenen Person Fragen zu stellen. Am 19. März 2015 stellte das Sekretariat den Untersuchungsadressatinnen die Protokolle der Einvernahmen in elektronischer Form zu, worauf die Reich- muth, die Toller und die Beschwerdeführerinnen schriftlich zu den Einver- nahmen sowie zum vorläufigen Beweisergebnis Stellung nahmen. Die Walo und die Implenia nahmen im Rahmen der Bonusmeldung Stellung (Verfügung Rz. 67 f.). Am 15. Dezember 2014 gewährte das Sekretariat den Untersuchungsad- ressatinnen, nach Bereinigung der Akten um Geschäftsgeheimnisse, in elektronischer Form Akteneinsicht (act. [...–...]). Davon ausgenommen waren die Akten der Selbstanzeigedossiers (Verfügung Rz. 69). Das Sek- retariat versandte den Parteien am 15. Mai 2015 zwei Datensätze (Datens-
B-6844/2016 Seite 8 ätze Offertöffnungsprotokolle [DOP] und konsolidierte Marktabklärungslis- ten [MAL]) als pdf- und als Excel-Dateien. Am 18. September 2015 ge- währte das Sekretariat den Untersuchungsadressatinnen erneut in elektro- nischer Form Akteneinsicht (act. [...–...]) mit Ausnahme der Akten aus den Selbstanzeigedossiers (Verfügung Rz. 70-72). A.f Das Sekretariat führte mit allen Untersuchungsadressatinnen Verhand- lungen über den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung (nachfol- gend: EVR). Die Bernet Bau, die Walo und die De Zanet schlossen eine EVR ab (Verfügung Rz. 73). A.g Am 20. Januar 2016 stellte das Sekretariat den Untersuchungsadres- satinnen den Verfügungsantrag (act. [...], Antrag) zu. Zugleich gewährte das Sekretariat auf elektronischem Weg Einsicht in diejenigen Verfahrens- akten, welche seit der letzten Akteneinsicht neu ins Dossier aufgenommen worden waren, soweit diese nicht Informationen enthielten, welche von den Selbstanzeigern stammten. Die Unterlagen der Selbstanzeiger konnten in den Räumlichkeiten der Wettbewerbsbehörden eingesehen werden. In sol- che Selbstanzeiger-Akten nahmen die Beschwerdeführerinnen, die Imple- nia, die Reichmuth, die Toller und die Walo Einsicht. Auch in die seit dem 20. Januar 2016 neu hinzugekommenen Verfahrensakten gewährte das Sekretariat fortlaufend Einsicht (Verfügung Rz. 75). A.h Die Beschwerdeführerinnen reichten am 28. April 2016 ihre Stellung- nahme zum Verfügungsantrag ein (act. [...]; nachfolgend: Stellungnahme zum Antrag; Verfügung Rz. 95-97 mit Verfahrensanträgen). Als einzige Un- tersuchungsadressatin verzichtete die De Zanet auf eine Stellungnahme zum Verfügungsantrag (Verfügung Rz. 76; zu den Stellungnahmen der an- deren Parteien Rz. 77-94 und Rz. 98-113). Die Beschwerdeführerinnen machten insbesondere geltend, dass sie mit einem unbegründeten Antrag und einer unverhältnismässig hohen Sank- tion konfrontiert seien. Zudem beantragten sie Akteneinsicht in die Anga- ben [einer Verfügungsadressatin] zu deren finanziellen Lage (vgl. Verfü- gung 95-97). Daneben reichten die Beschwerdeführerinnen zusammen mit Hagedorn, Reichmuth und Toller ein Gutachten von Swiss Economics als Beilage der Stellungnahme zum Antrag ein (act. [...]). Das Parteigutachten legt dar, erstens habe eine allfällige Abrede eher bis März 2008 als bis Juni 2009 gedauert und zweitens müssten die Veränderungen im Bieterverhalten
B-6844/2016 Seite 9 durch andere Ursachen verursacht worden sein. Ebenfalls bestreiten die Parteien im Gutachten von Swiss Economics die Erfolgsquote. Auf Wunsch dieser vier Gesellschaften hat ein Vertreter von Swiss Economics das Par- teigutachten der WEKO an der Anhörung vom 20. Juni 2016 mündlich vor- gestellt (Verfügung Rz. 114 f.; 834 ff., 842 ff.). A.i Mit Verfügung vom 8. Juli 2016 betreffend die Untersuchung „22-0438: Bauleistungen See-Gaster“ sanktionierte die Wettbewerbskommission (nachfolgend: Vorinstanz oder WEKO) acht Strassen- und Tiefbauunter- nehmen, darunter auch die Beschwerdeführerinnen 1 und 2, wegen Sub- missionsabreden gem. Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Art. 5 Abs.1 KG. Das Dispositiv der Verfügung vom 8. Juli 2016 lautete:
B-6844/2016 Seite 10 2.1 Die [De Zanet AG, Walo Bertschinger AG St. Gallen, Bernet Bau AG] ver- pflichtet sich, Konkurrenten im Zusammenhang mit der Erbringung von Stras- sen- und Tiefbauleistungen weder um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht einer Offerteingabe anzufragen noch derartiges anzubieten. 2.2 Die [De Zanet AG, Walo Bertschinger AG St. Gallen, Bernet Bau AG] ver- pflichtet sich, sich in Zusammenhang mit der Erbringung von Strassen- und Tiefbau-leistungen mit Konkurrenten vor Ablauf der Offerteingabefrist - oder, sofern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung - nicht über Offert- preise, Preiselemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden und Gebieten auszutauschen. 2.3 Von den Verpflichtungen ausgenommen ist der Austausch von Informatio- nen, die in Zusammenhang mit der Bildung oder Durchführung von Arbeitsge- meinschaften (ARGE) oder Subunternehmerverhältnissen unabdingbar sind. 2.4 Die [De Zanet AG, Walo Bertschinger AG St. Gallen, Bernet Bau AG] ver- pflichtet sich, geplante Arbeitsgemeinschaften (ARGE) in Zusammenhang mit von ihr erbrachten Strassen- und Tiefbauleistungen gegenüber dem Auftragge- ber offenzulegen. Hierzu sind spätestens im Zeitpunkt der Offerteingabe die Namen der Firmen, welche an der geplanten Arbeitsgemeinschaft (ARGE) mit- wirken, anzugeben. Diese Offenlegungspflicht gilt auch bei einer geplanten Ar- beitsgemeinschaft (ARGE), bei der einem einzelnen Unternehmen die Füh- rungsrolle zukommt und das als Ansprechpartnerin bzw. Verantwortliche ge- genüber dem Auftraggeber auftritt. 3. Mit Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG wegen Beteiligung an der gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Gesamtabrede mit folgenden Beträgen belastet werden: 3.1 De Zanet AG mit einem Betrag von CHF [...]. 3.2 Hagedorn AG mit einem Betrag von CHF [2.3–2.5 Mio.] sowie zusätzlich, unter solidarischer Haftung gemeinsam mit Bernet Bau AG, mit einem Betrag von [77 % des Sanktionsbetrags der Bernet Bau AG]. 3.3 OBERHOLZER Bauleistungen AG sowie OBERHOLZER Immobilien AG unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von CHF [0.3–0.5 Mio.]. 3.4 Implenia Schweiz AG mit einem Betrag von CHF 0. 3.5 Walo Bertschinger AG St. Gallen mit einem Betrag von CHF [0.2–0.4 Mio.]. 3.6 Gebr. P. und J. Reichmuth AG und Reichmuth Bauunternehmung AG unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von CHF [0.7-0.9 Mio.]. 3.7 Toller Unternehmungen AG mit einem Betrag von CHF [0.4-0.6 Mio.].
B-6844/2016 Seite 11 3.8 Bernet Bau AG gesamthaft mit einem Betrag von CHF [0.1-0.3 Mio.] wobei sie davon [77 % ihres Sanktionsbetrags] unter solidarischer Haftung mit der Hagedorn AG trägt. 4. Gegenüber der ANOBA Holding AG wird die Untersuchung eingestellt. 5. Der Antrag der Hagedorn AG auf Entfernung aller anlässlich der Hausdurchsuchung am 16. April 2013 bei der Hagedorn AG in der Industriestrasse 4, 8808 Pfäffikon, be- schlagnahmten Unterlagen aus den Verfahrensakten wird abgewiesen. 6. Die Anträge der ANOBA Holding AG, der OBERHOLZER Bauleistungen AG, der OBERHOLZER Immobilien AG sowie der Toller Unternehmungen AG auf Einsicht in die zur Eröffnung der Untersuchung führenden ökonomische Studie der Offertöffnungs- protokolle der Strassen- und Tiefbauarbeiten, welche vom Kanton St. Gallen von 2004 bis 2010 vergeben worden sind, werden abgewiesen. 7. Die Anträge der ANOBA Holding AG, der OBERHOLZER Bauleistungen AG, der OBERHOLZER Immobilien AG sowie der Toller Unternehmungen AG auf weitere Er- läuterung der statistischen Analysen und Zurverfügungstellung weiterer Codierungen betreffend die statistische Analyse werden abgewiesen. 8. Die Anträge der ANOBA Holding AG, der OBERHOLZER Bauleistungen AG, der OBERHOLZER Immobilien AG sowie der Toller Unternehmungen AG auf Anpassung der statistischen Analyse des Sekretariats an das Vorbringen des Parteigutachtens werden abgewiesen. 9. Der Antrag der ANOBA Holding AG, der OBERHOLZER Bauleistungen AG und der OBERHOLZER Immobilien AG auf weitere Untersuchung der Auswirkungen der Sub- missionsabreden im Untersuchungsgebiet mittels Vergleich von Kostenvoranschlägen der Vergabestelle mit den Vergabesummen des jeweiligen Zuschlagempfängers wird abgewiesen. 10. Der Antrag der ANOBA Holding AG, der OBERHOLZER Bauleistungen AG und der OBERHOLZER Immobilien AG auf weitere Untersuchung der Auswirkungen der Sub- missionsabreden im Untersuchungsgebiet mittels Zeugenbefragung von Herrn [...], alt [...], wird abgewiesen. [Ziff. 11-14 Anträge der Toller] 15. Die Anträge der ANOBA Holding AG, der OBERHOLZER Bauleistungen AG, der OBERHOLZER Immobilien AG sowie der Toller Unternehmungen AG, die Sanktions- höhe, welche im Antrag des Sekretariats vom 20. Januar 2016 für [eine weitere Verfü- gungsadreassatin] beantragt wurde, sei über die bereits erfolgten Erläuterungen hinaus weiter zu plausibilisieren, werden abgewiesen.
B-6844/2016 Seite 12 16. Die Verfahrenskosten betragen CHF 977‘567 und werden folgendermassen aufer- legt: 16.1 De Zanet AG trägt CHF 0. 16.2 Hagedorn AG trägt CHF 131‘943, wobei sie zusätzlich zu ihrem Kosten- anteil CHF 81‘582 unter solidarischer Haftung mit der Bernet Bau AG zu tragen hat. 16.3 OBERHOLZER Bauleistungen AG sowie OBERHOLZER Immobilien AG tragen unter solidarischer Haftung CHF 131‘943. 16.4 Implenia Schweiz AG trägt CHF 131‘943. 16.5 Walo Bertschinger AG St. Gallen trägt CHF 105‘950. 16.6 Gebr. P. und J. Reichmuth AG und Reichmuth Bauunternehmung AG tra- gen unter solidarischer Haftung CHF 131‘943. 16.7 Toller Unternehmungen AG trägt CHF 131‘943. 16.8 Bernet Bau AG trägt insgesamt CHF 105‘950, wobei sie davon CHF 81‘582 unter solidarischer Haftung mit Hagedorn AG trägt. 17. Nach Eintritt der Rechtskraft vorliegender Verfügung gegenüber allen Untersu- chungsadressatinnen werden die beschlagnahmten Original-Papierdokumente der je- weils berechtigten Person zurückgegeben und werden die beim Sekretariat vorhande- nen, kopierten oder gespiegelten elektronischen Daten gelöscht. 18. Diese Verfügung ist zu eröffnen: [Die Verfügung nennt alle Verfügungsadressaten samt ihren Rechtsvertretern. Hier sind bloss die Beschwerdeführerinnen und die ANOBA Holding AG abzu- bilden] − ANOBA Holding AG, − OBERHOLZER Bauleistungen AG, − OBERHOLZER Immobilien AG, alle drei vertreten durch: RA Dr. Michael Tschudin, Wenger & Vieli AG.
B-6844/2016 Seite 13 A.j Sachverhalt gemäss der angefochtenen Verfügung A.j.a Die angefochtene Verfügung legt im Wesentlichen dar, dass die acht Unternehmen an den sogenannten Marktabklärungs-Sitzungen (nachfol- gend: MA-Sitzungen) ihre Zusammenarbeit im Rahmen eines Marktabklä- rungssystems (MA-System) bzw. Submissionslistensystems (vor 2002) und eines Eigenoffertlistensystems (EO-System) besprochen haben. Beim MA-System (vgl. E. 8.2.1.1 und 8.2.1.2) ist es um öffentliche und grössere von Privaten ausgeschriebene Projekte gegangen (Verfügung Rz. 280 ff., 856), wohingegen es sich beim EO-System (vgl. E. 8.2.1.6) um kleinere von Privaten vergebene Projekte gehandelt hat (Verfügung 864 ff.). So- wohl im MA- wie auch im EO-System sind die im Raum stehenden Projekte auf den entsprechenden Listen (Marktabklärungslisten [MA-Listen oder MAL] bzw. Eigenoffertlisten [EO-Listen oder EOL]) erfasst worden. Nach Feststellungen der Vorinstanz haben die De Zanet die aktualisierten MA- Listen und die Implenia die aktualisierten EO-Listen vor den Sitzungen, welche alle zwei bis vier Wochen stattfanden (Verfügung Rz. 289, 309 f. mit Sitzungsplan in Tabelle 1), an die acht Unternehmen versandt (Verfü- gung Rz. 312, 864). A.j.b Auf den MA-Listen haben die acht Unternehmen jeweils ihr Interesse an Projekten gegenüber den anderen sieben Unternehmen mittels Sterne (grosses Interesse = „** “ oder „A*“/ kleineres Interesse = „* “, „A“ oder „B“) kundgetan (Verfügung Rz. 575 f.; E. 8.2.1.2.2). Die MA-Listen haben keine Informationen über Schutzzuteilungen ausgewiesen. Die Vorinstanz legt dar, dass die Unternehmen in einer früheren Etappe von 1977-2002 (also vor dem Untersuchungszeitraum) noch festgehalten haben, welches Un- ternehmen „Schutz gab“ oder „Schutz erhielt“ (Verfügung Rz. 150 ff., 231 Abbildung 13, Rz. 230 Abbildung 11, 546). Diese Tatsachen aus der frühe- ren Etappe erachtete die Vorinstanz für das Verständnis und die Beweis- würdigung im untersuchungsrelevanten Zeitraum von Bedeutung (Verfü- gung Rz. 119 ff., 150). In der untersuchungsrelevanten Etappe hätte das- jenige Unternehmen, welches das höchste Interesse an einem Projekt gel- tend gemacht habe, im Nachhinein den Schutz separat organisieren müs- sen („Lead-Unternehmen“; Verfügung Rz. 550 f., 672), sofern die acht Un- ternehmen nicht die „Freigabe“ über ein Projekt entschieden hatten (Verfü- gung Rz. 661 f., 672, 1073). A.j.c Die EO-Listen haben die acht Unternehmen ständig um ihre Eigenof- ferten ergänzt. Eigenofferten (EO) haben private Bauherren bei kleineren Aufträgen (z. B. für einen Garagenvorplatz) verlangt (Verfügung Rz. 864 ff.,
B-6844/2016 Seite 14 871 ff.; vgl. E. 8.2.1.6). Im Kontext mit dem EO-System meldete das Unter- nehmen, das eine EO zuerst erstellte, diese für die EO-Liste. So wussten die anderen sieben Unternehmen, falls ein Bauherr sie zu einem späteren Zeitpunkt betreffend dasselbe Projekt um eine EO anfragte, dass sie eine höhere EO als das ersteinreichende Unternehmen vorzulegen hatten (Ver- fügung Rz. 903, 990, 1078). A.j.d Auf den Listen der Hagedorn (HA-Listen bzw. HAL; E. 8.2.1.3) führte die Hagedorn über alle Projekte, für welche sie eine Offerte eingereicht hatte, bis zum Abschluss des Untersuchungszeitraums „Buch“. Die HA-Lis- ten haben im Gegensatz zu den MA-Listen auch Auskunft über Schutzzu- teilungen „S“ (ab 2009 wurde „I“ für Schutz verwendet), Teilschutzzuteilun- gen „TS“ (ab 2009 wurde „TI“ für Teilschutz verwendet) und „Freigaben“ (ab 2009 das Wort „OFFEN“) gegeben (Verfügung Rz. 681 ff.). Die Be- zeichnung „TS“ oder „TI“ wurde verwendet, wenn die acht Unternehmen wussten, dass ebenfalls ein drittes Unternehmen mitbieten würde, das sich nicht an der Projektabsprache beteiligte. Dies war häufig bei der mittler- weile aufgelösten Awestra bzw. Westrag, welche die acht Unternehmen als aggressive Konkurrentin bezeichneten, der Fall. Diese hat oft die acht Un- ternehmen unterboten (Verfügung Rz. 711, 780, 1282, 1298). A.j.e Des Weiteren hatte das Sekretariat die öffentlichen Ausschreibungen im Untersuchungsgebiet statistisch erfasst und den „Datensatz Offertöff- nungsprotokolle“ (nachfolgend: DOP; vgl. E. 8.2.1.5) aus den ihm vorlie- genden strassen- und/oder tiefbaubezogenen Offertöffnungsprotokollen und Vergabeentscheiden der Kantone St. Gallen und Schwyz sowie der Gemeinden im Untersuchungsgebiet der Jahre 2004-2013 erstellt (vgl. Verfügung Rz. 60 ff., 754 ff.; vgl. Bst. A.d hiervor). A.j.f Zudem fertigte das Sekretariat aus den rund 90 MA-Listen einen zwei- ten Datensatz, die „konsolidierte MAL“ (nachfolgend: kons. MAL; E. 8.2.1.4) an (Verfügung Rz 760 ff., 763 ff.). A.k Angefochtene Verfügung – Subsumtion A.k.a Dieses Vorgehen im Rahmen des MA-Systems sowie des EO-Sys- tems beurteilte die Vorinstanz als eine Gesamtabrede (Vereinbarung) ge- mäss Art. 4 Abs. 1 KG (Verfügung Rz. 1194 ff., 1198-1203; E. 8.2.4) bzw. eventualiter als abgestimmte Verhaltensweise (Verfügung Rz. 1204). Die Vorinstanz bejahte sowohl ein Bezwecken wie auch ein Bewirken gem. Art. 4 Abs. 1 KG (Verfügung Rz. 1209; 8.4.3). Des Weiteren schloss die
B-6844/2016 Seite 15 WEKO auf eine Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Geschäfts- partnern gem. Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG (Verfügung Rz. 1266-1304, 1451 ff.; vgl. dazu genauer E. 9.4.3.2). Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz verneinte die Vorinstanz (Verfü- gung Rz. 1305-1313). Im Ergebnis folgerte die Vorinstanz, dass die acht Unternehmen infolge Beteiligung an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien. A.k.b Mit der De Zanet, der Walo und der Bernet Bau schloss die WEKO eine einvernehmliche Regelung gemäss Art. 29 KG ab (Verfügung Rz. 1315 ff., Dispositiv Ziff. 2). Soweit die acht Unternehmen bzw. deren Unternehmensträgerinnen keine einvernehmliche Regelung abgeschlossen haben, was u.a. auch für die Beschwerdeführerinnen gilt, hat die Vorinstanz diese zu einem Verhalten verpflichtet, bei welchem vergleichbare Wettbewerbsbeschränkungen ver- hindert werden (Verfügung Rz. 1325, Dispositiv Ziff. 1). A.k.c Die Vorinstanz auferlegte den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 eine Sanktion von CHF [0.3–0.5 Mio.] unter solidarischer Haftung. Gegenüber der Muttergesellschaft der beiden Beschwerdeführerinnen, der ANOBA Holding AG, stellte die Vorinstanz das Verfahren ein (Verfügung, Rz. 1343 ff., 1346, 1451, 1455; Dispositiv Ziff. 4). Die Implenia ging als erste Selbstanzeigerin sanktionsfrei aus (Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG; vgl. Verfügung, Rz. 1410 f.). Der zweiten Selbstanzeigerin, der Walo, gewährte die Vorinstanz gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 12 ff. SVKG eine Reduktion der Sanktion im Umfang von 45% (vgl. Verfügung, Rz. 1413 ff.; zu den Sanktionsbeträgen der anderen Unterneh- men, vgl. Dispositiv Ziff. 3). B. Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht B.a Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 8. Juli 2016 erhoben die Be- schwerdeführerinnen am 4. November 2016 Beschwerde (nachfolgend: Beschwerde) an das Bundesverwaltungsgericht. Der Beschwerdeschrift la- gen drei Beilagen bei (1. Vollmacht; 2. Zeitungsartikel; 3. Gutachten von Swiss Economics vom 27. April 2016 [vertraulich]; nachfolgend: Swiss Eco- nomics-Gutachten).
B-6844/2016 Seite 16 Die Beschwerdeführerinnen stellen folgende materielle Anträge:
B-6844/2016 Seite 17 Die Hagedorn (B-6808/2016) und die Toller (B-6849/2016) reichten eben- falls Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht ein. Eine weitere Verfü- gungsadressatin hat ihre Beschwerde im Frühling 2020 zurückgezogen (Verfahren B-6998/2016; vgl. Bst. B.i, insb. B.i.f). B.b Am 12. Dezember 2016 leisteten die Beschwerdeführerinnen innert Frist ihren Kostenvorschuss von Fr. 11‘000.–. B.c Am 6. März 2017 reichte die Vorinstanz innert erstreckter Frist ihre Ver- nehmlassung ein. Der Vernehmlassung waren sowohl ein von Geschäfts- geheimnissen bereinigtes Aktenverzeichnis sowie ein USB-Stick mit den vorinstanzlichen Akten, welche ebenfalls von Geschäftsgeheimnissen be- reinigt waren, beigelegt. Daneben stellte die Vorinstanz auf einem weiteren passwortverschlüsselten Stick sämtliche Akten mit Geschäftsgeheimnis- sen inklusive Selbstanzeigen und einem Aktenverzeichnis zur Verfügung. In ihrer Vernehmlassung stellte die Vorinstanz folgenden Anträge: Antrag in der Sache
B-6844/2016 Seite 18 B.f Mit Verfügung vom 30. August 2017 erhielten die Beschwerdeführerin- nen die Gelegenheit, eine weitere Stellungnahme einzureichen, worauf diese mit Eingabe vom 12. September 2017 verzichteten. B.g Mit Verfügung vom 19. September 2017 schloss der Instruktionsrichter den Schriftenwechsel, wobei er festhielt, dass weitere Instruktionsmass- nahmen vorbehalten bleiben. B.h B.h.a Am 4. März 2019 reichten die Beschwerdeführerinnen eine unaufge- forderte Stellungnahme (nachfolgend: Stellungnahme I zur Gesamtabrede) mit Hinweis auf den Untersuchungsgrundsatz betreffend die Entscheide des Bundesverwaltungsgerichtes zu den Aargauer Submissionsabspra- chen vom 25. Juni 2018 (B-807/2012 Erne; B-771/2012 Cellere; B-829/2012 Granella; B-880/2012 Umbricht) samt Beilagen ein. B.h.b Mit Verfügung vom 6. März 2019 gab der Instruktionsrichter der Vo- rinstanz die Möglichkeit, sich zur unaufgeforderten Stellungnahme der Be- schwerdeführerinnen vom 4. März 2019 mit Blick auf die vier Urteile zu den Aargauer Submissionsabsprachen zu äussern. B.h.c Am 29. April 2019 reichte die Vorinstanz ihre Stellungnahme zur Ge- samtabrede ein (nachfolgend: Stellungnahme VI zur Gesamtabrede). B.h.d Am 1. Juli 2019 reichten die Beschwerdeführerinnen innert erstreck- ter Frist ihre zweite Stellungnahme zur Gesamtabrede ein (Stellung- nahme II BF zur Gesamtabrede). B.h.e Mit Verfügung vom 4. Juli 2019 wurde der Schriftenwechsel ge- schlossen, wobei weitere Instruktionsmassnahmen vorbehalten blieben. B.i Publikationsverfahren See-Gaster (B-6291/2017, B-6714/2017) B.i.a Parallel zum vorliegenden Verfahren reichte eine andere Verfügungs- adressatin der Sanktionsverfügung See-Gaster, bestehend aus Mutter- und Tochtergesellschaft (Xy_______AG und Xz_______AG), gegen die Publikation der Sanktionsverfügung See-Gaster und die Publikationsverfü- gung vom 30. Oktober 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Nach zahlreichen Schriftenwechseln erlaubte der Instruktionsrichter vorsorglich mit Zwischenverfügungen vom 12. März und 18. April 2018 in den vereinigten Verfahren B-6291/2017, B-6714/2017 (Zwischenverfügun- gen Publikation See-Gaster), die Sanktionsverfügung See-Gaster in ihrer
B-6844/2016 Seite 19 „Internetversion BVGer II“, in welcher mehrere strittige Anliegen abgedeckt waren, auf der Internetseite der WEKO zu publizieren. B.i.b Mit Beschwerde vom 16. April 2018 hat die Xz_______AG die Zwi- schenverfügung vom 12. März 2018 im Verfahren B-6291/2017, B-6714/2017 beim Bundesgericht angefochten, um die Publikation der Sanktionsverfügung See-Gaster in ihrer Internetversion auf der Homepage der WEKO zu verhindern. Mit Verfügung vom 8. Mai 2018 im Verfahren 2C_321/2018 hiess das Bundesgericht ein Gesuch um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung der Xz_______AG teilweise gut und erlaubte die Publikation der Sanktionsverfügung in einer leicht modifizierten Version, der „Internetversion BGer“. Demnach publizierte die WEKO am 17. Mai 2018 die Sanktionsverfügung See-Gaster in der Fassung „Internetversion BGer“ auf ihrer Homepage. Diese Version der Internetversion BGer ist noch immer online (https://www.weko.admin.ch/dam/weko/de/doku- mente/2018/Bauleistungen%20See-Gaster_Verf%C3%BCgung%20vom- %208.%20Juli%202016.pdf.download.pdf/Sanktionsverf%C3%BC- gung%20v.%208.7.2016_See-Gaster_Internetversion.pdf, abgerufen am 24.11.2025). Mit Urteil 2C_321/2018 vom 7. August 2018 trat das Bundes- gericht auf die Beschwerde der Xz_______AG vom 16. April 2018 betref- fend die vorsorgliche Publikation der Sanktionsverfügung in ihrer Internet- version nicht ein. B.i.c Nach weiteren zahlreichen Schriftenwechseln, welche die Publikation der Sanktionsverfügung in ihrer Publikationsversion in der RPW/DPC zum Gegenstand hatten, erlaubte das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil Pub- likation See-Gaster vom 25. Juni 2019 im Verfahren B-6291/2017, B-6714/2017 unter teilweiser Gutheissung der Beschwerden bzw. einzel- ner Abdeckungsanträge, die „Publikationsversion BVGer“ der Sanktions- verfügung See-Gaster in der RPW/DPC zu publizieren (vgl. E. 4.1.3 ff.). B.i.d Die Xz_______AG erhob auch gegen das Urteil vom 25. Juni 2019 im Verfahren B-6291/2017, B-6714/2017 am 5. August 2019 Beschwerde beim Bundesgericht. B.i.e Mit Urteil 2C_690/2019 vom 11. Februar 2020 legte das Bundesge- richt dar, dass sich die Publikation der Sanktionsverfügung in der Fassung „Publikationsversion BVGer“ im Ergebnis als rechtskonform erweise und die Beschwerde unbegründet sei. Es wies die Beschwerde ab, soweit es auf die Beschwerde eintrat. Die WEKO publizierte daraufhin die Sanktions- verfügung See-Gaster in der Form der „Publikationsversion BVGer“ in der
B-6844/2016 Seite 20 RPW 2020/3a S. 880 ff. In dieser RPW-Version der Sanktionsverfügung sind mehr Text und Graphiken als in der am 17. Mai 2018 auf der Home- page der WEKO publizierten „Internetversion BGer“ offengelegt (vgl. ge- rade oben Bst. B.i.b). B.i.f Die Xy_______AG und Xz_______AG zogen am 14. April 2020 ihre Beschwerde im Verfahren betreffend die materielle Beurteilung der Sankti- onsverfügung See-Gaster zurück, weshalb das Verfahren B-6998/2016 am 21. April 2020 abgeschrieben werden konnte. B.j Mit Schreiben vom 15. Februar 2024 bzw. 16. April 2025 beanstandeten die Beschwerdeführerinnen die lange Verfahrensdauer ausdrücklich und baten um Beschleunigung des Verfahrens.
B-6844/2016 Seite 21 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung
B-6844/2016 Seite 22 E. 2.2 Siegenia-Aubi). Demnach hat das Bundesverwaltungsgericht die für das Verfahren fehlenden rechtserheblichen Tatsachen grundsätzlich selbst zu ermitteln und alle damit zusammenhängenden notwendigen Beweise zu erheben (Urteil 2C_1016/2014 E. 2.2 Siegenia-Aubi; MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 2.188 ff.; nachfolgend: MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/ KAYSER). Folglich bildet die Rückweisung an die untere Instanz die Aus- nahme, um die Verfahren nicht unnötig zu verlängern (Urteil 2C_1016/2014 E. 2.2 Siegenia-Aubi). Sofern das Bundesverwaltungsgericht in der Lage ist, Beweislücken selbst zu schliessen, soll es dies auch selbst tun. Den Beschwerdeführerinnen ist somit nicht zu folgen, wenn sie ausführen, dass es nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts sei, den Sachverhalt er- neut abzuklären (Beschwerde materieller Antrag 3 und Rz. 57). Dem vorliegenden Verfahren liegen eine Verfügung mit annähernd 400 Seiten sowie rund 700 im Aktenverzeichnis aufgeführte (teilweise sehr um- fangreiche) Aktenstücke des vorinstanzlichen Verfahrens zugrunde. Zu- dem hat das Sekretariat der Vorinstanz den DOP (Datensatz Offertöff- nungsprotokolle) erstellt, in welchem es alle strassen- und tiefbaubezoge- nen Offertöffnungsprotokolle und Vergabeentscheide im Untersuchungs- gebiet zusammenstellte (Verfügung Rz. 754 ff.). Allerdings hat die Vor- instanz im DOP keine Angaben dazu gemacht, welchen Aktenstücken sie diese Informationen entnommen hat. Das Sekretariat hat zudem eine kons. MAL (konsolidierte Marktabklärungsliste) erstellt, in welcher es die rund 90 Marktabklärungslisten zu einer Liste mit 750 Projekten zusammengeführte (Verfügung Rz. 760 ff.). Auf dieser ist jedoch nur die letzte MA-Liste zu fin- den, auf der ein Projekt genannt ist. Über die Erstnennung eines Projektes auf einer MAL schweigt sich die kons. MAL aus. Das Bundesverwaltungs- gericht konnte jedoch die Beweislücken schliessen. Allerdings war dies mit einem nicht unbeträchtlichen Zeitaufwand verbunden (vgl. dazu auch E. 9.7.3.5.5). Den Beschwerdeführerinnen kann daher auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie geltend machen, die Verfügung könne aufgrund von offensichtlichen Beweislücken nicht ohne weitere Sachverhaltsermittlun- gen bestehen. 2. Streitgegenstand 2.1 Die Beschwerdeparteien bestimmen den Streitgegenstand durch ihre Anträge. Das Anfechtungsobjekt bildet die angefochtene Verfügung, die den äusseren Rahmen zur Bestimmung des Streitgegenstands absteckt.
B-6844/2016 Seite 23 Durch die Anträge der Parteien wird innerhalb dieses Rahmens der Streit- gegenstand im Beschwerdeverfahren bestimmt (vgl. BGE 133 II 35 E. 2; Urteile des BVGer vom 9. August 2021 betreffend Bauleistungen Graubün- den: B-5119/2019 E. 2.1 Centorame; B-5161/2019 E. 2.1 Strassenbau Graubünden Implenia; B-5130/2019 E. 2.1 Schlub). 2.2 Die Beschwerdeführerinnen beantragen mit ihren materiellen Hauptbe- gehren (Antrag 1) die vollständige Aufhebung der sie betreffenden Anord- nungen der Vorinstanz in den Ziffern 1, 3 und 16 des Dispositivs der ange- fochtenen Verfügung. Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdever- fahrens bilden somit die angeordneten Massnahmen der Vorinstanz (Dis- positiv Ziff.1), die Höhe der Sanktion, welche die Vorinstanz den Beschwer- deführerinnen unter solidarischer Haftbarkeit gestützt auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG auferlegt hat (Dispositiv Ziff. 3) und die vorinstanzlichen Verfahrenskosten (Dispositiv Ziff. 16). Eventualiter (Antrag 2) beantragen die Beschwerdeführerinnen, dass Zif- fern 1, 3 und 16 des Dispositivs aufzuheben seien und der Beschwerde- führerin 1 eine Sanktion betreffend Einzelabreden von maximal Fr. [20‘000- 30‘000.–] aufzuerlegen sei. Subeventualiter (Antrag 3) seien die Ziffern 1, 3 und 16 des Dispositivs aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. E. 1.2). Präzisierend legen die Be- schwerdeführerinnen dar, dass sämtliche Feststellungen und Schlussfol- gerungen der Vorinstanz, welche von ihnen nicht ausdrücklich bestätigt werden oder mit den in der Beschwerde aufgezeigten Sachverhaltsdarstel- lungen nicht übereinstimmen, als bestritten gelten (Beschwerde Rz. 16). In ihrer unaufgeforderten Stellungnahme I zur Gesamtabrede vom 4. März 2019 beantragen die Beschwerdeführerinnen zusätzlich mit Hinweis auf den Untersuchungsgrundsatz die Thematik der Gesamtabrede betreffend die Entscheide des Bundesverwaltungsgerichtes zu den Aargauer Submis- sionsabsprachen vom 25. Juni 2018 (vgl. B-807/2012 Erne; B-771/2012 Cellere; B-829/2012 Granella; B-880/2012 Umbricht) kritisch zu würdigen. Streitgenstand sind somit die materielle Beurteilung der Verfügung mit Fo- kus auf die Beurteilung der Gesamtabrede (E. 8 ff.) in den Bezirken See- Gaster, March und Höfe (Verfügung Rz. 1) im beurteilungsrelevanten Zeit- raum (vgl. E. 8.1), die Höhe der Sanktion, welche die Vorinstanz der Be- schwerdeführerin 1 und 2 unter solidarischer Haftbarkeit gestützt auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG auferlegt hat sowie die Höhe der Verfahrenskosten (Verfügung Rz. 1450 ff.; E. 11).
B-6844/2016 Seite 24 3. Geltungsbereich des Kartellgesetzes 3.1 Sachlicher Geltungsbereich 3.1.1 In sachlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz anwendbar auf Kartelle oder andere Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht so- wie auf Unternehmenszusammenschlüsse (Art. 2 Abs. 1 KG; Urteile des BVGer B-141/2012 vom 12. Dezember 2022 E. 2.3.1 Estée Lauder; B-3332/2012 vom 13. November 2015 E. 2.2.1 BMW). Gemäss der Bot- schaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen werden sämtliche Formen unterneh- merischer Tätigkeit vom Gesetz erfasst, sofern sich daraus eine Wettbe- werbsbeschränkung ergeben kann. Die Unterstellung unter den Geltungs- bereich des Kartellgesetzes sagt jedoch noch nichts über die wettbewerbs- rechtliche Würdigung aus. Es geht bloss darum, ob ein Sachverhalt über- haupt unter das Kartellrecht zu subsumieren ist (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 533; AMSTUTZ/GOHARI, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellrecht, 2. Aufl. 2021, Art. 2 KG N 57 ff., nachfolgend: BSK KG – BEARBEITER). Die Beurteilung der Tatbestandsmerkmale von Art. 2 Abs. 1 KG setzt eine Bezugnahme zur Legaldefinition in Art. 4 Abs. 1 KG voraus. Allerdings dürfen die beiden Gesetzesbestimmungen in Art. 2 Abs.1 KG und Art. 4 Abs. 1 KG nicht einander systematisch gleich- gestellt werden (Urteil B-141/2012 E. 2.3.1 Estée Lauder m.H; BSK KG - AMSTUTZ/GOHARI, Art. 2 KG N 57 ff.). In Bezug auf den sachlichen Gel- tungsbereich ist zu prüfen, ob sachverhaltlich eine Konstellation gegeben ist, welche darauf hindeutet, dass eine Wettbewerbsabrede oder eine ab- gestimmte Verhaltensweise gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt (Urteil B-141/2012 E. 2.3.1 Estée Lauder). 3.1.2 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen ist das ef- fektive Vorliegen einer Wettbewerbsabrede somit nicht Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes (vgl. Beschwerde Rz. 81 f.). Ob tat- sächlich eine Kartell- oder eine andere Wettbewerbsabrede vorliegt, ist Ge- genstand der materiellen wettbewerbsrechtlichen Prüfung, welche in der Regel zunächst umfassende Sachverhaltsermittlungen durch die Wettbe- werbsbehörden erfordert. Sie kann damit sachlogisch nicht vor der Beja- hung der Anwendung des Kartellgesetzes erfolgen (Urteil B-7633/2009 E. 21 ADSL II; vgl. Verfügung Rz. 1093).
B-6844/2016 Seite 25 Im vorliegenden Fall deuten die Verhaltensweisen in Bezug auf das MA- und das EO-System darauf hin, dass eine Wettbewerbsabrede oder eine abgestimmte Verhaltensweise gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt. In sachlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz daher anwendbar. 3.2 Persönlicher Geltungsbereich 3.2.1 Nach Art. 2 Abs. 1 KG setzt die Anwendung des Kartellgesetzes in persönlicher Hinsicht ein Handeln als Unternehmen voraus. Als Unterneh- men gelten gemäss Art. 2 Abs. 1 bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Das Kartellgesetz folgt in Bezug auf den Unternehmensbegriff einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise (Urteil B-807/2012 E. 3.1.1 Aargau-Erne m.H.; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, KG-Kommentar, 4. Aufl. 2025, Art. 2 KG N 4), was auch für den Konzern gilt (vgl. genauer Urteile B-807/2012 E. 3.1.2 Erne; B-8386/2015 E. 3.1.2 Swisscom WAN-Anbindung). In der schweizerischen Lehre und Praxis wird die Auffassung vertreten, dass Verfügungsadressat und Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG bzw. Unternehmen und Sanktionssubjekt nicht identisch zu sein haben (Urteil B-8386/2015 E. 3.1.2 Swisscom WAN- Anbindung m.H.). 3.2.2 Vorliegend haben die Oberholzer Bauleistungen AG (Beschwerde- führerin 1) sowie die Oberholzer Immobilien AG (Beschwerdeführerin 2) – beide rechtlich selbständig organisierte Unternehmen in der Form einer Ak- tiengesellschaft – Beschwerde erhoben. Die Beschwerdeführerinnen legen zwar dar, dass nur die Beschwerdeführerin 1 und nicht die Beschwerde- führerin 2 im Baubereich tätig sei. Trotzdem würden sämtliche Bestreitun- gen der einen Beschwerdeführerin auch für die andere Beschwerdeführe- rin gelten (vgl. Beschwerde Rz. 17; vgl. auch E. 11.3.3). Was den Untersu- chungszeitraum vom 1. April 2004 bis Mitte Juni 2009 betrifft, so wurde ein Teil des Vermögens der Beschwerdeführerin 2 bzw. von deren Rechtsvor- gängerin mit dem Spaltungsvertrag im Jahr 2006 auf die Beschwerdefüh- rerin 1 bzw. deren Rechtsvorgängerin übertragen (Verfügung Rz. 22 f., 1132 Lemma 1), weshalb Verflechtungen ersichtlich sind. Zudem sind bei beiden Beschwerdeführerinnen dieselben Personen im Verwaltungsrat, was auch für den Verwaltungsratspräsidenten gilt (vgl. Handelsregisteraus- züge des Kantons St. Gallen CHE-110.061.558 und CHE-105.811.124). Das Kartellgesetz ist somit auch in persönlicher Hinsicht anwendbar.
B-6844/2016 Seite 26 Dass gegenüber der im Jahr 2012 (also erst nach dem Untersuchungszeit- raum) gegründeten nicht operativ handelnden Muttergesellschaft ANOBA Holding AG (vgl. Verfügung Rz. 26, 1132 Lemma 1) die Untersuchung ein- gestellt wurde (vgl. Verfügung Rz. 1342 ff.) ist für die vorliegende Beurtei- lung irrelevant. Soweit die Handlungen der Beschwerdeführerinnen in Be- zug auf die Sanktionierung und ihre Rolle als Verfügungsadressatinnen ge- sondert zu beurteilen sind, ist dies Gegenstand der Erwägungen zur Sank- tionierung und nicht des persönlichen Geltungsbereiches. 3.3 Räumlicher Geltungsbereich In geographischer Hinsicht ist das Kartellgesetz auf Sachverhalte anwend- bar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veran- lasst werden (Art. 2 Abs. 2 KG). Die Aktiengesellschaften der beiden Beschwerdeführerinnen haben beide ihren Sitz in der Schweiz. Ausserdem betreffen die oben beschriebenen Verhaltensweisen, nämlich die Projektausschreibungen (MA-System) und Eigenofferten in den Bezirken See-Gaster, March und Höfe, ausschliess- lich die Schweiz. In geographischer Hinsicht ist das Kartellgesetz daher im vorliegenden Fall unbestrittenermassen anwendbar. 3.4 Vorbehaltene Vorschriften Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind dem Kartellgesetz Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbe- werb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten. Im vorliegenden Fall sind unbestrittenermassen und praxisgemäss das Kartellgesetz und das bis Ende 2020 in Kraft gestandene Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (aBöB, AS 1996 508) parallel anwendbar (BGE 141 II 66 E. 2.4.1 Pfizer I; Urteil des BGer 2C_698/2021 vom 5. März 2024 E. 4.1 Swisscom WAN-Anbin- dung; Urteil B-807/2012 E. 4 Erne; ROLF H. WEBER, in: Zäch/Ar- net/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 3 KG, N 11, 109 ff., nachfolgend BEARBEITER, DIKE-KG; vgl. Ver- fügung Rz. 1097 ff.).
B-6844/2016 Seite 27 4. Verfahrensanträge 4.1 Beizug der vorinstanzlichen Akten und Nichtoffenlegen von Ge- schäftsgeheimnissen 4.1.1 Die Beschwerdeführerinnen beantragen (Verfahrensantrag 1), es seien die Akten aus dem vorinstanzlichen Verfahren (Ref-Nr. 22-0438) bei- zuziehen. Dem ist das Gericht von Amtes wegen nachgekommen (Art. 57 Abs. 1 VwVG; vgl. Bst. B.c hiervor; Urteil B-5130/2019 E. 3 Schlub). 4.1.2 Die Beschwerdeführerinnen beantragen (Verfahrensantrag 2; Be- schwerde Rz. 13), es seien alle im vorinstanzlichen und im Beschwerde- verfahren als Geschäftsheimnisse bezeichneten Angaben und Akten als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und nicht gegenüber Dritten im Falle einer Publikation von Zwischenverfügungen oder dem Endentscheid oder auf andere Weise offenzulegen. Zudem reichten die Beschwerdeführerin- nen am 19. Januar 2021 je ein Exemplar der Beschwerde vom 4. Novem- ber 2016 und je ein Exemplar der Replik vom 24. Mai 2017 ein, in welchen sie die Passagen, welche sie als Geschäftsgeheimnisse behandelt haben wollen, grau markierten. In ihrem Begleitschreiben legen die Beschwerde- führerinnen dar, dass sich die Bezeichnung der Geschäftsgeheimnisse an der publizierten Version der Sanktionsverfügung der Vorinstanz orientiere, in welcher (richtigerweise) sämtliche Hinweise auf Einzelprojekte, auf Aus- sagen der Selbstanzeiger, Geschäftsgeheimnisse der Verfahrensparteien sowie Namensnennungen geschwärzt wurden. 4.1.3 Die Publikation der Sanktionsverfügung See-Gaster bzw. die Publi- kationsverfügung See-Gaster vom 30. Oktober 2017 wurde von zwei Ge- sellschaften einer anderen Verfügungsadressatin im November 2017 an- gefochten. Das Bundesverwaltungsgericht erlaubte am 25. Juni 2019 mit dem Urteil Publikation See-Gaster im Verfahren B-6291/2017, B-6714/2017 unter teilweiser Gutheissung einzelner Abdeckungsanträge, die „Publikationsversion BVGer“ der Sanktionsverfügung See-Gaster in der RPW/DPC zu publizieren. Am 11. Februar 2020 wies das Bundesgericht (Urteil 2C_690/2019) eine gegen das Publikationsurteil See-Gaster des Bundesverwaltungsgerichts gerichtete Beschwerde ab, soweit es auf die Beschwerde eintrat. Die Publikation der Sanktionsverfügung in der Fas- sung „Publikationsversion BVGer“ erachtete es im Ergebnis als rechtskon- form. Die WEKO publizierte daraufhin die Sanktionsverfügung See-Gaster in der Form der „Publikationsversion BVGer“ in der RPW/DPC 2020/3a
B-6844/2016 Seite 28 S. 880 ff. (vgl. genauer zum Publikationsverfahren See-Gaster Bst. B.i bzw. B.i.a - B.i.f). 4.1.4 Vorliegend haben die Beschwerdeführerinnen die Publikation der Sanktionsverfügung See-Gaster nicht angefochten. Die RPW/DPC-Publi- kation der Sanktionsverfügung See-Gaster ist – wie oben dargelegt – be- reits am 11. Februar 2020 mit dem Urteil 2C_690/2019 Publikation See- Gaster in Rechtskraft erwachsen. Nicht mehr aktuell für die diesbezügliche Beurteilung ist die Internetversion der Sanktionsverfügung See-Gaster auf der Homepage der WEKO vom 17. Mai 2018, welche vorsorglich noch mehr Abdeckungen als die finale RPW/DPW-Version RPW 2020/3a S. 880 ff. aufweist, weshalb auch die Aussagen der Selbstanzeiger, wie es die Beschwerdeführerinnen dartun, nicht mehr abzudecken sind. Die Beschwerdeführerinnen übersehen, dass sie nicht basierend auf ihrer Beschwerde vom 4. November 2016 zur materiellen Beurteilung der Sank- tionsverfügung Abdeckungsanträge geltend machen können, welche sie im Verfahren betreffend die Publikationsverfügung See-Gaster vom 30. Okto- ber 2017 hätten stellen können (vgl. mutandis mutandis Urteil des BGer 2C_994/2017 E. 6.2 vom 26. Juni 2019 Publikation Bringhen AG; Urteil B-5130/2019 E. 3 Schlub). 4.1.5 Sofern die Abdeckungsvorschläge das vorliegende Urteil betreffen, wird dieses ohnehin vor der Veröffentlichung in elektronischer Form durch das Gericht anonymisiert (vgl. Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 5 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 des Informationsreglements für das Bundesver- waltungsgericht vom 21. Februar 2008 [SR 173.320.4]; Urteil B-5130/2019 E. 3 Schlub). Das Bundesverwaltungsgericht wird in diesem Sinne die für die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sinngemäss ebenfalls zu befolgen haben (vgl. Urteile B-5130/2019 E. 3 Schlub; B-126/2019 vom
B-6844/2016 Seite 29 E. 5.8.6 Publikation See-Gaster]; betreffend Gemeindenamen [Urteil B-6291/2017, B-6714/2017 E. 6.6.2.4 Publikation See-Gaster], wobei Strukturelemente in der Begründung offen zu legen sind, was auch die Ab- deckungsanträge betreffend die kompletten Aussagen der Selbstanzeiger betrifft [vgl. Urteil des BGer 2C_499/2017 vom 29. Januar 2018 E. 5.4 in fine marché du livre en français publication; Urteil B-6291/2017, B-6714/2017 E. 6.3.1 in fine, 6.6.2.4 Publikation See-Gaster], betreffend die Namensnennung von Mitarbeitern [Urteil 2C_690/2019 E.6.1 ff. Publi- kation See-Gaster; Urteil B-6291/2017, B-6714/2017 E. 6.4 in fine Publika- tion See-Gaster]). Sofern die Abdeckungsvorschläge allerdings über die Urteile Publikation See-Gaster B-6291/2017, B-6714/2017 und Urteil 2C_690/2019 hinausgehen, sind diese abzuweisen. 4.1.6 Des Weiteren beantragen die Beschwerdeführerinnen im Verfahren- santrag 2, dass die Akten und als Geschäftsheimnisse bezeichnete Anga- ben auch nicht auf andere Weise offen zu legen sind. Sofern die Beschwer- deführerinnen mit diesem Teilantrag darauf hinzielen, dass vielleicht Dritte wie z.B. Behörden die Herausgabe der Akten verlangen könnten, so ist da- rauf hinzuweisen, dass dies nicht Gegenstand des vorliegenden Verfah- rens, welches die materielle Beurteilung der Sanktionsverfügung zum In- halt hat, ist. So wurden auch die Verfahren betreffend die Herausgabe der Akten in den Aargauer Submissionskartellen separat von den materiellen Verfahren geführt (vgl. dazu die Urteile des BVGer vom 23. Oktober 2018 A-590/2018, A-592/2018, A-604/2018 Zugang zu den Verfahrensakten im Kanton Aargau sowie die Urteile des BGer vom 18. März 2021, 2C_1039/2018, 2C_1052/2018 und 2C_1040/2018, 2C_1051/2018 Zu- gang zu den Verfahrensakten im Kanton Aargau). 4.2 Akteneinsicht in die Akten [einer Verfügungsadressatin] 4.2.1 In Verfahrensantrag 3 beantragen die Beschwerdeführerinnen Akten- einsicht in die Angaben [einer Verfügungsadressatin] zu derer finanziellen Lage, wobei Geschäftsgeheimnisse, insbesondere in Bezug auf konkrete Geschäftszahlen, wie üblich als Bandbreiten darzustellen seien. Die Be- schwerdeführerinnen berufen sich diesbezüglich auf den Gleichbehand- lungsgrundsatz, denn auch sie hätten betreffend die finanzielle Tragbarkeit der Sanktion entsprechende Beweismittel beigelegt, welche von der Vo- rinstanz allerdings nicht gewürdigt worden seien (Beschwerde Rz. 14; act. [...], Stellungnahme zum Antrag Rz. 128 f. und Beilage 2). Die Be- schwerdeführerinnen beantragen weiter aufgrund der nicht hoch ausfallen- den Margen eine Reduktion ihrer Sanktion, da diese nicht verhältnismässig
B-6844/2016 Seite 30 sei (Beschwerde Rz. 269f.). Aus dem Umstand, dass [diese Verfügungs- adressatin] am Rande des Konkurses stehe, sei ersichtlich, dass Letztere ebenfalls keine Kartellrente erwirtschaftet habe (Beschwerde Rz. 274, act. [...], Stellungnahme zum Antrag Rz. 127 f.). 4.2.2 Die Vorinstanz legt dar, dass kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht bestehe, selbst wenn sie die Sanktion [dieser Verfügungsadressa- tin] falsch berechnet hätte (Verfügung Rz. 1116 ff., 1119; Vernehmlassung Rz. 9 ff.). Ausserdem würden die Beschwerdeführerinnen nicht geltend machen, dass die Summe aus Sanktion und Verfahrenskosten die Existenz ihres Unternehmens bedrohe, sondern sie würden sich bloss auf ihre nied- rig ausfallenden Margen beziehen. Ansonsten hätte die Vorinstanz auch die Sanktion der Beschwerdeführerinnen auf ein tragbares Mass reduziert (Vernehmlassung Rz. 12 ff. m.H. auf Verfügung Rz. 1419 ff.). Weiter führt die Vorinstanz aus, dass die Beschwerdeführerinnen weder im vorinstanz- lichen Verfahren noch im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht Belege, welche die Bedrohung der Existenz der Beschwerdeführerinnen durch die Sanktion aufzeigen, eingereicht hätten. Einzig in ihrer Replik (vgl. Rz. 24 letzter Satz) hätten sie dargelegt, dass Investitionen aufgeschoben werden müssten (Duplik Rz. 10 ff.). 4.2.3 4.2.3.1 Wird einer Partei gemäss Art. 28 VwVG die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert, so darf auf dieses zum Nachteil der Partei nur ab- gestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentli- chen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem Gelegen- heit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen. Ausserdem trifft ein Unternehmen, das Liquiditätsschwierigkeiten in Bezug auf die Sanktionierung geltend macht, eine (sehr weit gehende) Mitwir- kungspflicht (Urteil B-823/2016 E. 6.1.2 in fine, 6.5.5, 7.1 Flügel und Kla- viere). Dieses Unternehmen muss die Konkursgefahr im Falle einer unmo- difizierten Kartellbusse aufzeigen (PETER PICHT, KG-Sanktionsverordnung [SVKG], in: Oesch/ Zäch/Weber [Hrsg.], Kommentar Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 2 SKGV N 11, nachfolgend: BEARBEITER, in: Wettbe- werbsrecht II). 4.2.3.2 Die Nichtoffenlegung der Angaben [dieser Verfügungsadressatin] erweist sich hier indes nicht konkret als Nachteil (vgl. Art. 28 VwVG) ge- genüber den Beschwerdeführerinnen. Vorliegend geht aus dem Schriften- wechsel (vgl. insb. Beschwerde Rz. 14, 274; Vernehmlassung Rz. 9 ff., 13;
B-6844/2016 Seite 31 Replik Rz. 19 ff.; Duplik Rz. 7 ff.) und den Vorakten (vgl. insb. act. [...] f.; act. [...], Stellungnahme zum Antrag Rz. 127) hervor, dass die Beschwer- deführerinnen über die Schwierigkeiten [dieser Verfügungsadressatin] mit ihrer Zahlungsfähigkeit im Bilde waren und es ihr nicht um niedrige Margen ging. Wie die Vorinstanz aufgezeigt hat (vgl. Vernehmlassung Rz. 13, Dup- lik Rz. 10 ff.), haben die Beschwerdeführerinnen allerdings – trotz entspre- chender Hinweise der Vorinstanz (vgl. Vernehmlassung Rz. 12 f.) – auch im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht keine Probleme betreffend ihre eigene Zahlungsunfähigkeit geltend gemacht oder entsprechende Be- lege eingereicht. Sie haben sich nur auf ihren nicht hoch ausfallenden Ge- winn und auf den Umstand, dass sie aufgrund der Sanktion weniger Inves- titionen tätigen könnten (vgl. Beschwerde Rz. 269 ff.; Replik Rz. 21 ff., 24), berufen. Dies gilt auch für das vorinstanzliche Verfahren (vgl. act. [...], Stel- lungnahme zum Antrag, Beilage 2). Demnach sind die Beschwerdeführe- rinnen ihrer Mitwirkungspflicht (vgl. Urteil B-823/2016 E. 6.1.2 in fine, 6.5.5, 7.1 Flügel und Klaviere) nicht nachgekommen, um eine allfällige Zahlungs- unfähigkeit darzulegen. Selbst wenn den Beschwerdeführerinnen der Berechnungsstandard der Sanktionsreduktion betreffend [diese Verfügungsadressatin] bekannt wäre, könnten sie hieraus keine Vorteile für sich ableiten, da sie nicht vor den gleichen Schwierigkeiten wie [diese Verfügungsadressatin] stehen. Glei- ches nach ist Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Mass- gabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln (vgl. Art. 8 Abs. 1 und Art. 29 BV; BGE 136 II 120 E. 3.3.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemei- nes Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 572). Dass ein Unternehmen, wenn es am Rande des Konkurses steht, auch keinen Gewinn abwirft, ist Ursache eines möglicherweise anstehenden Konkurses und kann nicht mit der Situation eines finanziell gesunden Unternehmens verglichen werden, das nur eine niedrige Marge erzielt. Demnach sind die Beschwerdeführe- rinnen und [diese Verfügungsadressatin] gar nicht in der gleichen Situation und die Beschwerdeführerinnen dringen mit ihren Rügen betreffend den Gleichbehandlungsmassstab nicht durch. Der von den Beschwerdeführe- rinnen geforderte Berechnungsstandard, welchen diese durch den Einblick in die Akten [dieser Verfügungsadressatin] erfahren hätten, hilft den Be- schwerdeführerinnen im Ergebnis nicht weiter, um die Reduktion ihrer Sanktion aufgrund des nicht hoch ausfallenden Gewinns zu erhalten (E. 11.4.1, 11.4.6.3). Demnach wirkt sich die Verweigerung der Einsicht in die Akten [dieser Verfügungsadressatin] nicht zum Nachteil der Beschwer- deführerinnen (vgl. Art. 28 VwVG) aus.
B-6844/2016 Seite 32 Die Beurteilung der Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zum nicht hoch ausfallenden Gewinn bilden schliesslich Gegenstand der Beurteilung zur Sanktionierung selbst. Formelle Rügen 5. Rüge der mangelnden Nachvollziehbarkeit der ökonomi- schen Analysen 5.1 Die Beschwerdeführerinnen rügten bereits im vorinstanzlichen Verfah- ren, dass die von der Vorinstanz berechneten Erfolgsquoten von je 77% bezüglich Anzahl Submissionen und Umsätze nicht nachvollziehbar bzw. nicht replizierbar seien. So hätten die Gutachter von Swiss Economics tie- fere Erfolgsquoten von 68.2% betreffend Umsätze und von 71.5% betref- fend Anzahl Submissionen berechnet. Ebenfalls seien im MAL-Datensatz „Erfolg“ und „Misserfolg“ nicht codiert (act. [...], Stellungnahme zum Antrag Rz. 71, 268 f.; Swiss Economics-Gutachten S. 12-15; Beschwerde Rz. 176 f.). Die Vorinstanz sei jedoch den Begehren nach einer Erläute- rung dieser Erfolgsquote nicht gefolgt, da gemäss ihrer Ansicht die Erfolgs- quote auf einfachen Additionen und Prozentrechnungen beruhe (vgl. Ver- fügung Rz. 834). Die Beschwerdeführerinnen hätten nochmals bei den Gutachtern rückgefragt. Diese hätten verneint, dass es sich hierbei um ein- fache Berechnungen handle. Ebenfalls sei die Einhaltungsquote in Rz. 836 der Verfügung nicht nachvollziehbar (Beschwerde Rz. 176 f.). 5.2 In der Verfügung führt die Vorinstanz aus, dass sie bereits im Verfü- gungsantrag sowie in den Akten (act. [...–...]) die Ergebnisse ihrer statisti- schen Analysen dargelegt habe. Diese Erläuterungen habe sie den Par- teien zugestellt. Die WEKO habe sich den Ausführungen des Sekretariats im Antrag angeschlossen, weshalb sich weitere Ausführungen erübrigten (Verfügung Rz. 1107 f.), da die Erfolgsquote schlichtweg auf einfachen Ad- ditionen und Prozentrechnungen beruhe, welche man mit einem Blick in die DOP und in die kons. MAL nachvollziehen könne. Daher seien die An- träge, die Erfolgsquote sei weiter zu erläutern, abzuweisen (vgl. Verfügung Rz. 834). In ihrer Vernehmlassung präzisiert die Vorinstanz ihre Aussagen und legt dar, dass sich die (abgerundete) Erfolgsquote von 77 % aus der Division „149 dividiert durch 193“ ergebe (Vernehmlassung Rz. 46 Lemma 4 mit Hinweis auf Verfügung Rz 828, 830 f. und Tabelle 24). Eben- falls greift die Vorinstanz die Umschreibungen der Erfolgsquote in Worten auf (vgl. dazu auch E. 11.4.3.5 ff.).
B-6844/2016 Seite 33 5.3 5.3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid Betroffenen auch tatsäch- lich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Dabei ist nicht erforderlich, dass die Behörde sich mit allen Partei- standpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Sie ist also nicht verpflichtet, sich mit jeder tatbe- standlichen Behauptung, jedem rechtlichen Einwand und jedem Beweis- mittel auseinanderzusetzen. Vielmehr kann sie sich auf die für den Ent- scheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abge- fasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Re- chenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere In- stanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten las- sen und auf die sich ihr Entscheid stützt (Art. 29 Abs. 2 BV; BGE 143 III 65 E. 5.2; 141 V 557 E. 3.2.1; 141 III 28 E. 3.2.4; Urteil B-807/2012 E. 5.3.2 Erne m.H.; IZUMI/KRIMMER, DIKE-KG, Art. 30 KG N 30). Die Begründungs- pflicht umfasst den Sachverhalt sowie die rechtliche und ökonomische Be- urteilung (BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN, Art. 30 KG N 84; IZUMI/ KRIMMER, DIKE-KG, Art. 30 KG N 31). Allgemein gehaltene Erwägungen ohne Bezug zum Einzelfall genügen nicht (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Rz. 3.107 m.H.). Die Überlegungen, von denen sich die Behörde leiten liess, müssen daher zumindest im Kern nachvollzogen werden können (Ur- teile des BGer 1C_474/2016 vom 1. Juni 2017 E. 2 und 1C_39/2017 vom 13. November 2017 E. 2.1; KNEUBÜHLER/PEDRETTI, in: Auer/Müller/Schind- ler [Hrsg.], VwVG, Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, Art. 35 N 22). Keine Gehörsverletzung liegt vor, wenn die Begrün- dung der Behörde nach Ansicht der Beschwerdeführer materiell fehlerhaft ist (Urteil 1C_474/2016 E. 2). 5.3.2 Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Per- son die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann (Urteile des BVGer B-5194/2020 vom 10. November 2023 E. 7.6 Verbren- nungspreise Entsorgung Siedlungsabfall, B-141/2012 E. 3.2.4.2 Estée Lauder und B-2597/2017 vom 19. Januar 2022 E. 4.14 Vifor). Unter dieser Voraussetzung kann darüber hinaus nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwer- wiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer
B-6844/2016 Seite 34 Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abgesehen werden (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; Urteil B-141/2012 E. 3.2.4.2 Estée Lauder). 5.4 5.4.1 Die Beschwerdeführerinnen haben bereits im vorinstanzlichen Ver- fahren gerügt (act. [...], Stellungnahme zum Antrag Rz. 71, 268 f.; Swiss Economics-Gutachten S. 12-15), dass die Erfolgsquote und deren Codie- rung in der kons. MAL im Sinne des rechtlichen Gehörs genauer zu erläu- tern sei. Die Aussagen der Vorinstanz, dass sich diese den Ausführungen des Sekretariats angeschlossen habe (Verfügung Rz. 1107 f.) und dass die Erfolgsquote auf einfachen Additionen und Prozentrechnungen beruhe, welche man mit einem Blick in die DOP und die kons. MAL nachvollziehen könne (vgl. Verfügung Rz. 834), sind zu pauschal und weisen kaum Bezug zur konkreten Fragestellung auf. Wenn die Rechnungen so einfach gewe- sen wären, wie es die Vorinstanz hier darlegt, hätten die Gutachter von Swiss Economics keine Probleme gehabt, die beiden Erfolgsquoten von je 77% zu replizieren. Im Weiteren geht die Verfügung bloss darauf ein, dass das Parteigutachten andere Berechnungen verwendet habe als die Verfü- gung und es wird zusätzlich in Reaktion auf das Gutachten von Swiss Eco- nomics die Einhaltungsquote aufgezeigt (Verfügung Rz. 835 ff. mit Fuss- note 1011 [RPW-Version Fn. 1006]). Allerdings gehen diese Ausführungen nicht mehr auf die konkrete Fragestellung zur Erfolgsquote ein (E. 11.4.3.5 ff). 5.4.2 Demnach ist hier aufgrund der geschilderten mangelhaften Begrün- dung der Verfügung von einer leichten Gehörsverletzung auszugehen. Da dem Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz in kartellrechtli- chen Sanktionsverfahren eine vollständige Entscheidungsgewalt mit um- fassender Prüfungszuständigkeit zukommt, kann ein leichter Verfahrens- mangel – wie auch vorliegend – nach der erfolgten Möglichkeit zur Stel- lungnahme als geheilt gelten (vgl. E. 5.3.2 und Urteile B-5194/2020 E. 7.6 Verbrennungspreise Entsorgung Siedlungsabfall und B-2597/2017 E. 4.14 Vifor). Vorliegend hat sich die Vorinstanz aufgrund der Vorbringen der Be- schwerdeführerinnen erneut zu diesem Aspekt geäussert (Vernehmlas- sung Rz. 46 Lemma 4), weshalb der Verfahrensmangel geheilt worden ist (E. 11.4.3.5 ff.). 5.4.3 Was die Nachvollziehbarkeit der Einhaltungsquote betrifft, so beruht diese zum grössten Teil auf der Erfolgsquote, weshalb diesbezüglich auf die obigen Ausführungen zu verweisen ist. Die zusätzlichen zwölf Projekte, welche das Kriterium der Einhaltung (dass sich die Unternehmen an die
B-6844/2016 Seite 35 ausgemachten Festlegungskriterien gehalten haben, unabhängig davon, ob ein anderes tiefer bietendes Unternehmen den Zuschlag erhalten hat), sind in Rz. 836 i.V.m. Fn. 1011 (RPW-Version Fn. 1006) der Verfügung auf- gezeigt, weshalb die Beschwerdeführerinnen betreffend die Einhaltungs- quote selbst keine zusätzliche Gehörsverletzung geltend machen können. 5.4.4 Im vorliegenden Zusammenhang ist die Vorinstanz aufzufordern, ihre Berechnungen, welche sich auf die ökonomischen Quellen stützen, in Zu- kunft klarer und nachvollziehbarer darzustellen und diese mit der Begrün- dung in der Verfügung in Einklang zu bringen. Zudem sollte sie mehr Wert darauflegen, dass die Zahlen in den Tabellen mit dem Verfügungstext über- einstimmen und Berichtigungen der tabellarischen Zahlen nicht über Fuss- noten erfolgen (z.B. die Zahl 202 in Tabelle 15 der Verfügung, welche in Fussnote 985 (RPW-Version Fn. 980) mit 193 berichtigt wurde). Ebenfalls ist die Vorinstanz aufzufordern, in Zukunft die verwendeten Begriffe ge- nauer zu definieren (vgl. hierzu Verfügung Rz. 828 Fn. 1002 [RPW-Version Fn. 997]). 6. Unschuldsvermutung, Beweislast, Beweismass und Beweis- würdigung 6.1 Im Allgemeinen 6.1.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter eine tendenziöse und un- sorgfältige Beweiswürdigung betreffend die Gesamtabrede. Letztere habe der Vorinstanz als „Multifunktionswaffe“ gedient, um die Anforderungen an den Beweis – sie fordern den Vollbeweis – zu umgehen (Beschwerde Rz. 20 ff., 55, 67, 75). Darauf gestützt machen sie eine Verletzung der Un- schuldsvermutung geltend (Beschwerde Rz. 73, 76, 122, 185). Die Be- schwerdeführerinnen ergänzen indes, dass Fragen betreffend die Verlet- zung des Untersuchungsgrundsatzes im Interesse eines effizienten Be- schwerdeverfahrens in den Hintergrund rückten, da ihnen eine genaue Prüfung der Beweismittel wichtiger sei (Beschwerde Rz. 56). 6.1.2 Es erscheint indes angezeigt, vorweg in allgemeiner Weise auf die sich im Zusammenhang mit den Beweismitteln stellenden Grundsatzfragen einzugehen, weshalb der Untersuchungsgrundsatz, die Unschuldsvermu- tung und die verschiedenen Stufen des Beweismasses zu beleuchten sind. 6.1.3 Die Vorinstanz legt dar, dass im Kartellverwaltungsverfahren die Un- tersuchungsmaxime gelte, weshalb die Wettbewerbsbehörden die Beweis- führungslast tragen würden. Die Parteien treffe eine Mitwirkungspflicht
B-6844/2016 Seite 36 (Verfügung Rz. 122, 135). Welche Anforderungen die Beweislage in sank- tionsbewehrten Kartellverwaltungsverfahren erfüllen müsse, ohne in Kon- flikt mit den aus der EMRK fliessenden Verfahrensgarantien zu geraten, sei höchstrichterlich geklärt worden. Denn auch bei sanktionsbedrohten Kartellrechtstatbeständen könne für diejenigen Sachumstände (z.B. öko- nomische Erkenntnisse und hypothetischen Entwicklungen), deren Erstel- lung mittels strikten Beweises aufgrund der Natur der Sache nicht möglich sei, kein strikter Beweis verlangt werden (Verfügung Rz. 130 ff., 133 f. je- weils mit Hinweisen, 1184 f.). Zudem gelte im Kartellverfahren der Grund- satz der freien Beweiswürdigung. Demnach seien die Wettbewerbsbehör- den nicht an starre Beweisregeln gebunden, sondern sie könnten sich auch auf Indizien, was keine Beweise minderen Grades seien, abstützen (Ver- fügung Rz. 123 ff.). Zudem habe sie die Beweismittel umfassend und sorg- fältig geprüft. Wenn sie nicht immer den Einwänden der Beschwerdeführe- rinnen gefolgt sei, stelle dies keine tendenziöse Beweiswürdigung dar (Ver- nehmlassung Rz. 2 f., 16). Im späteren Schriftenwechsel ergänzt die Vorinstanz mit Hinweis auf das Urteil B-829/2012 E. 7.4.3.5 i.V.m. 7.4.3.1, Granella, dass die Verfügung (Rz. 1185) betreffend den Konsens auf den Vollbeweis abstelle. Hierbei sei unbeachtlich, ob es sich um eine Einzelsubmissionsabrede oder um eine Gesamtabrede handle (Stellungnahme VI zur Gesamtabrede Rz. 17). 6.1.4 Daraufhin präzisieren die Beschwerdeführerinnen, dass das Beweis- mass des Vollbeweises gar nicht bestritten sei. Da es sich um einen ge- wöhnlichen Lebenssachverhalt – und nicht um multikausale Wirtschafts- prozesse – handle, sei der Vollbeweis in Bezug auf sämtliche Tatbestand- selemente der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung samt Vor- satz zu prüfen. Die Beschwerdeführerinnen hätten zudem niemals einem umfassenden Zuteilungssystem zugestimmt (Stellungnahme I BF zur Ge- samtabrede Rz. 11; Stellungnahme II BF zur Gesamtabrede Rz. 19 ff.). 6.1.5 6.1.5.1 Im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz, nach welchem die Rechtsanwendungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären hat (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG; vgl. BGE 129 II 18 E. 7.1 Buchpreisbindung I; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.2 Buchpreisbindung II; Urteil B-807/2012 E. 6.3 Erne; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbe- schränkungen, 2002, S. 235, nachfolgend: BILGER, Verwaltungsverfahren- Wettbewerbsbeschränkungen; BSK KG- ZIRLICK/TAGMANN, Art. 30 KG
B-6844/2016 Seite 37 N 88a). Bei belastenden Verfügungen ist die Verwaltung beweisbelastet (BGE 130 II 482 E. 3.2; Urteil des BVGer vom 16. September 2016 B-581/2012 E. 5.5.1 Nikon). Soweit abweichende Rechtsauffassungen zwischen den Kartellbehörden und den jeweiligen Parteien eines Kartell- verwaltungsverfahrens bestehen, die im Hinblick auf den unterstellten Sachverhalt einen unterschiedlichen Umfang an sachlicher Abklärung er- fordern, ergibt sich demzufolge nicht allein deshalb eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes, weil die Kartellbehörden keine Abklärungen über Tatsachen oder Erfahrungssätze vorgenommen haben, auf die eine Partei ihre abweichende Rechtsposition abstützt (Urteile des BVGer B-7756/2013 vom 16. August 2022 E. 5.1.3 m.H. VPVW Stammtische/Pro- jekt Repo in fine [bestätigt durch Urteil des BGer 2C_785/2022 vom 16. Ap- ril 2024 VPVW Stammtische/Projekt Repo]; B-831/2011 vom 18. Dezem- ber 2018 E. 202 Six und B-7633/2009 ADSL II E. 187). 6.1.5.2 Auch wenn mit den Sanktionen nach Art. 49a KG das kartellrechtli- che Verfahren strafrechtsähnlichen Charakter i.S. der EMRK aufweist, bleibt es ein Verwaltungsverfahren (BGE 148 II 182 E.3.3.3 Galexis; 145 II 259 E. 2.6.2 VPVW Stammtische/Repo-Beschwerdelegitimation; Urteile des BGer 2C_64/2023 vom 26. November 2024 E. 10.3 Abreden im Be- reich Luftfracht und 2C_698/2021 E. 5.3 Swisscom WAN-Anbindung), in welchem die Unschuldsvermutung (vgl. BGE 139 I 72 E. 8.3.1 Publigroupe, Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020 E. 4.2 Umbricht; Urteil B-581/2012 E. 5.5.2 Nikon m.H) wie auch die Mitwirkungspflichten betref- fend die Feststellung des Sachverhaltes nach Art. 13 VwVG i.V.m. Art. 40 KG gelten (BGE 129 II 18 E. 7.1 Buchpreisbindung I; Urteile 2C_845/2018 E. 4.2 Umbricht und 2A.430/2006 E. 10.2 Buchpreisbin- dung II; Urteil B-807/2012 E. 8.4.1 Erne; BILGER, Verwaltungsverfahren- Wettbewerbsbeschränkungen, S. 236). Infolge des strafrechtsähnlichen Charakters des kartellrechtlichen Verfahrens gilt in diesem auch der in Art. 32 Abs. 1 BV und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerte Grundsatz der Un- schuldsvermutung (in dubio pro reo). Jedoch gelten die Verfahrensgaran- tien der EMRK im Kartellverfahren nicht absolut (Urteil 2C_1065/2014 E. 8.3 ff., nicht publiziert in BGE 142 II 268 Nikon; BGE 140 II 384 E. 3.3.5 Spielbanken; BGE 139 I 72 E. 2.2.2, 4.4 Publigroupe; Urteil B-807/2012 E. 6.3 Erne; BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN, Art. 30 KG N 89). Die Unschulds- vermutung hat Auswirkungen auf die Verteilung der Beweislast, auf die Be- weiswürdigung (vgl. BGE 139 I 72 E. 8.3.1 Publigroupe; 120 Ia 31 E. 2c; BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN, Art. 30 KG N 89) und das Beweismass (Urteile B-807/2012 E. 6.3 Erne; B-581/2012 E. 5.5.1 Nikon; ESTHER TOPHINKE,
B-6844/2016 Seite 38 Art. 10 StPO N 79 m.H., in: Marcel Alexander Niggli [Hrsg.]; Basler Kom- mentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendprozessordnung, 3. Aufl. 2023; nachfolgend: BSK StPO-BEARBEITER). 6.1.5.3 Als Beweislastregel besagt die Unschuldsvermutung, dass es Sa- che der Behörde ist, die Schuld zu beweisen und der Angeklagte nicht seine Unschuld nachweisen muss (BGE 127 I 38 E. 2a, Urteil 2C_845/2018 E.4.2 Umbricht; Urteil B-807/2012 E. 6.3 Erne; BSK KG-ZIR- LICK/TAGMANN, Art. 30 KG N 89). So liegt es aber auch im Interesse der Beschwerdeführerinnen, Gründe oder Sachumstände aufzuzeigen, die es als überzeugend erscheinen lassen, dass sie in gewissen Fällen nicht an einer Abrede beteiligt waren (Urteil 2C_845/2018 E. 4.2 in fine Umbricht). Die Unschuldsvermutung bezieht sich zudem auf die Tatsachenfeststellung und nicht auf die rechtliche Würdigung des Sachverhalts. So unterliegen allfällige Unschärfen bei den Rechtsbegriffen den Regeln der Gesetzesin- terpretation (BGE 139 I 72 E. 8.3.1 Publigroupe; Urteil B-581/2012 E 5.5.1 Nikon; MICHAEL TSCHUDIN, Glauben, Wissen, Zweifeln – über das Beweis- mass im Kartellrecht AJP 10/2014 S. 1333 ff., 1339; BSK StPO - TOPHINKE, Art. 10 StPO N 76). Gesetzliche Regelungen, die unter bestimmten recht- lichen oder tatsächlichen Voraussetzungen eine Vermutung der Schuld be- gründen, sind mit Art. 6 Abs. 2 EMRK vereinbar (GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 7. Aufl. 2021; S. 573 § 24 Rn. 141; nachfolgend: GRABENWARTER/PABEL, EMRK). Die Verwaltung kann von bekannten Tatsachen (Vermutungsbasis) auf unbekannte (Ver- mutungsfolge) schliessen, wenn es sich um innere und schwierig zu be- weisende Vorgänge handelt. Als Problem der Beweiswürdigung berührt die tatsächliche Vermutung weder die Beweislast noch die das Verwaltungs- verfahren beherrschende Untersuchungsmaxime (BGE 130 II 482 E. 3.2). 6.1.5.4 Für die Beweiswürdigung gilt, dass die Unschuldsvermutung dann verletzt wird, wenn sich der Richter von einem für den Beschuldigten un- günstigen Sachverhalt überzeugt erklärt, an dem er aufgrund der ihm vor- gelegten Beweismittel objektiv hätte zweifeln müssen (BGE 144 II 246 E. 6.4.3 Altimum m.H.). Nach Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG findet auf das Beweisverfahren u.a. Art. 40 BZP Anwendung, wonach der Richter die Beweise nach freier Überzeugung, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweis- regeln, umfassend würdigt (Urteil 2C_845/2018 E. 4.1.1 Umbricht m.H.). 6.1.5.5 Was das Beweismass betrifft, so qualifiziert die Praxis das Beweis- mass der vollen Überzeugung („Vollbeweis“ oder „Überzeugungsbeweis“)
B-6844/2016 Seite 39 als Regelbeweismass. Nach dem Regelbeweismass des „Überzeugungs- beweises“ gilt ein Beweis als erbracht, wenn ein Gericht oder eine Behörde nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehaup- tung überzeugt ist. Dabei wird allerdings keine absolute Gewissheit voraus- gesetzt. Es reicht aus, wenn keine ernsthaften Zweifel mehr vorhanden sind oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 128 III 271 E. 2b/aa; Urteile B-807/2012 E. 8.4.4.1 Erne; B-829/2012 E. 7.4.3.1 Granella; B-7633/2009 E. 157 Swisscom ADSL II alle mit Hinweisen). In Einzelfällen sowie in bestimmten Bereichen des Verwaltungsrechts (u.a. im Sozialversicherungsrecht) wird der reduzierte Beweisgrad der „überwie- genden Wahrscheinlichkeit“ als genügend erachtet. Die Behörde folgt da- bei jener Sachverhaltsdarstellung, welche als wahrscheinlichste aller Mög- lichkeiten erscheint. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit wird als aus- reichend betrachtet, wo ein strikter Beweis in der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine „Beweisnot“ be- steht. Ausnahmen vom Regelbeweismass liegt die Überlegung zugrunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1; 132 III 715 E. 3.1 Prospekthaftung; 130 III 321 E. 3.2; 128 III 271 E. 2b/aa; Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.2 Erne). Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt etwa für den Nachweis des na- türlichen oder des hypothetischen Kausalzusammenhanges (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.2.1 Prospekthaftung; 128 III 271 E. 2b/aa, m.w.H; Urteile B-831/2011 E. 1218 Six; B-7633/2009 E. 159 Swisscom ADSL II). Das erforderliche Beweismass kann nicht nur direkt, sondern auch indirekt gestützt auf Indizien erbracht werden. So kann der Richter seine Überzeu- gung bezüglich des Sachverhalts auf der Grundlage einer Reihe konver- gierender Elemente oder Indizien bilden. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizienbeweis wird vermutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache gege- ben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indi- zien) nach der Lebenserfahrung aufdrängt (BGE 144 II 246 E. 6.4.4 Alti- mum m.H.; Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.6 Erne; BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN, Art. 30 KG N 99). 6.1.5.6 Betreffend das Beweismass im Kartellrecht ist keine Differenzie- rung zwischen sanktionsbedrohten und anderen Tatbeständen vorzuneh- men, weil sich das Beweismass an den Umständen der Beweiserhebung und nicht an den Rechtsfolgen auszurichten hat (Urteil B-7633/2009 E. 162
B-6844/2016 Seite 40 in fine ADSL II). Zur Frage, ob für Kartellverfahren der Überzeugungsbe- weis als Regelbeweismass zu gelten hat, oder ob (auch) auf die überwie- gende Wahrscheinlichkeit abzustellen ist, ist zu beachten, dass das Bun- desgericht bei komplexen Marktverhältnissen auf den Wahrscheinlichkeits- beweis abgestellt hat (BGE 139 I 72 E. 8.3.2 Publigroupe). Die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte samt den vielfach und verschlungenen Inter- dependenzen, schliesst eine strikte Beweisführung vielmehr regelmässig aus (Urteile B-807/2012 E. 8.4.4.4 f. Erne; B-829/2012 E. 7.4.3.4 f. Gra- nella). Mit zunehmender Komplexität nimmt auch die Anzahl aller denkba- ren Varianten eines Geschehensablaufs um ein Vielfaches zu. Der Grad und das Ausmass einer gerichtlichen Überzeugung verändern sich daher notwendigerweise (Urteil B-7633/2009 E. 163 Swisscom ADSL II). Das- selbe gilt für tatsächliche Auswirkungen einer Abrede, soweit multiple Wir- kungszusammenhänge mit einer Wettbewerbskomplexität bestehen (vgl. Urteile B-831/2011 E. 1219 Six; B-807/2012 E. 8.4.4.4 Erne; B-829/2012 E. 7.4.3.4 Granella; B-880/2012 E. 8.4.4.4 Umbricht; B-7633/2009, E. 80, 158 Swisscom ADSL II). So dürfen im Wettbewerbsrecht jedoch die Anfor- derungen an die Beweise nicht zu hoch sein, wenn der Sachverhalt natur- gemäss schwer nachzuweisen ist. Tatsächlich sind direkte Beweise für das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede in der Praxis äusserst selten (vgl. BGE 144 II 246 E. 6.4.4 Altimum mit Hinweis auf BGE 139 I 72 E. 8.3.2 Pub- ligroupe). 6.1.6 Auch wenn die Beweisanforderungen in Bezug auf die einzelnen kar- tellrechtlichen Tatbestandsmerkmale zu prüfen sind (BGE 144 II 194 E. 4.4.2 in fine BMW; Urteil B-141/2011 E. 3.2.2.5 ff. Estée Lauder), ergibt sich bereits aus E. 6.1.5.6, dass die Rüge der Beschwerdeführerinnen, wel- che den Vollbeweis betreffend aller Tatbestandsmerkmale fordert, die kar- tellrechtlichen Voraussetzungen überspannt, da je nach Umständen – ins- besondere wenn es um die Beurteilung der Komplexität von Marktverhält- nissen und wirtschaftlichen Sachverhalten geht – auch im Kartellrecht der Wahrscheinlichkeitsbeweis genügt (vgl. statt vieler BGE 139 I 72 E. 8.3.2 Publigroupe). Die Unschuldsvermutung ist im materiellen Kontext dort, wo sie konkret gerügt wird, aufzugreifen. Was die Frage betreffend den Vor- satz der kartellrechtlich bedenklichen Handlungen angeht, so ist auf E. 8.2.6.5.2, 8.2.6.3, 11.3.2 zu verweisen. In formeller Hinsicht ist die Vorinstanz schliesslich zutreffend davon ausge- gangen, dass sie die Beweisführungslast trägt (vgl. E. 6.1.3). Da die Rüge der Verletzung der Beweisführungslast einen engen Zusammenhang mit der materiellrechtlichen Beurteilung aufweist, wird sie praxisgemäss dort
B-6844/2016 Seite 41 behandelt (vgl. Urteile des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 1.1.2 Swisscom Terminierungsgebühren; B-771/2012 E. 5.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere; B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 6 Engadin IV). 6.2 Beweiswürdigung betreffend Sachverhalte vor 2002 6.2.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen des Weiteren vor, dass sich die Verfügung auf Sachverhalte beziehen würde, welche sich vor Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes im Jahr 1995 abgespielt hätten. Zu diesem Zeitpunkt seien die beschriebenen Handlungen noch zulässig gewesen (Beschwerde Rz. 24-32, 233). Ebenfalls seien die Abklärungen in der Ver- fügung in Bezug auf die Handlungen vor 2002 bzw. 2004 nicht ausreichend fundiert, weshalb sie nicht als Beleg für Verhaltensweisen nach 2002 bzw. 2004 genutzt werden können (Beschwerde Rz. 48, 169-172). Auch seien diese älteren Geschehnisse nicht durch Fakten erhärtet (Beschwerde Rz. 34). 6.2.2 Der Umstand, dass eine Wettbewerbsabrede vor dem Inkrafttreten des aktuell geltenden Rechts getroffen worden ist, hat nicht zur Folge, dass sie deswegen weiterhin dem alten Recht unterstehen würde, wenn sie noch andauert (BGE 124 III 495 E. 1; JENS IVAR DROLSHAMMER, Wettbe- werbsrecht, Vom alten zum neuen Recht, 1997, S. 263, 265). Dies ist ins- besondere dann der Fall, wenn es nicht um die Würdigung der älteren Kar- tellabsprachen selbst geht, sondern um die Frage, ob Aspekte derselben zur Beweiswürdigung und zum Verständnis späterer Handlungen herange- zogen werden dürfen. Denn das Gericht würdigt die Beweise nach freier Überzeugung (vgl. E. 6.1.5.4). Dies gilt auch für die Gegebenheiten vor In- krafttreten des aktuellen Kartellgesetzes von 1995 und die in der Verfügung beschriebenen älteren Geschehnisse vor 2002 (Rz. 122 ff.). Diese Tatbe- stände werden ohnehin nicht sanktioniert, da sie vor Inkrafttreten des Art. 49a KG (d.h. vor dem 1. April 2004) erfolgten (Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 8.3.5 Publigroupe; PICHT, Art. 4 SKGV N 2, in: Wettbewerbsrecht II). Demnach können die Beschwerdeführerin- nen nichts zu ihren Gunsten aus dem Umstand ableiten, dass die Vor- instanz in ihrer Beweiswürdigung auch ältere Verhaltensweisen in ihre Be- gründung miteinbezog.
B-6844/2016 Seite 42 6.3 Parteiverhör vor der WEKO nach Art. 30 Abs. 2 KG 6.3.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen, dass die Art und Weise der Durchführung des Parteiverhörs ein weiterer Beleg dafür sei, dass die Vor- instanz die Beweise nicht objektiv und unvoreingenommen gewürdigt habe. Vielmehr habe die Vorinstanz bereits zuvor ihre Meinung gebildet und gezielt versucht, sie „aufs Glatteis“ zu führen (Beschwerde Rz. 50-54 mit Hinweis auf act. [...], S. 5 ff. und act. [...] S. 8 ff.). Die Beschwerdefüh- rerinnen sind der Ansicht, dass die Vorinstanz nicht frei sei, welche Fragen sie stelle. Zudem sei hier das Täuschungsverbot nach Art. 140 der Schwei- zerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0) an- wendbar, welches analog für das Sanktionsverfahren gelte (Replik Rz. 28). Die Vorinstanz entgegnet, dass die WEKO bei einer Anhörung nach Art. 30 Abs. 2 KG frei sei, welche Fragen sie stelle. Sei die WEKO – wie in casu – der Auffassung, dass eine Stellungnahme zum Antrag widersprüchlich sei, so könne sie die Partei hierzu befragen (Vernehmlassung Rz. 17) 6.3.2 6.3.2.1 Gemäss Art. 140 Abs. 1 StPO sind Zwangsmittel, Gewaltanwen- dung, Drohungen, Versprechungen, Täuschungen und Mittel, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen kön- nen, bei der Beweiserhebung untersagt. Es geht um den Schutz der Wil- lensfreiheit der von einer Strafverfolgung betroffenen Person (BSK StPO- GLESS, Art. 140 StPO N 1). Nach Art. 30 Abs. 2 KG kann die WEKO eine Anhörung beschliessen. Im Sanktionsverfahren stellt die Anhörung jedoch den Regelfall dar (BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN, Art. 30 KG N 38, 47; IZUMI/ KRIMMER, DIKE-KG, Art. 30 KG N 60). 6.3.2.2 Zwar sind auch in kartellrechtlichen Untersuchungen Fragen zu vermeiden, durch welche einer beschuldigten Partei Sachverhaltsum- stände vorgehalten werden, die erst durch ihre Aussagen festgestellt wer- den. Der Zweck, eine möglichst unvoreingenommene Darstellung zu erhal- ten, wird jedoch nicht beeinträchtigt, wenn die WEKO den Parteien anläss- lich einer Anhörung unter Vorhalt bestehender Aussagen bzw. Beweismittel ergänzende Fragen stellt. Auch ist es zulässig, dass die WEKO bei Anhö- rungen nach eigenem Ermessen Schwerpunkte setzt und die Parteien nur dahingehend befragt, wo aus ihrer Sicht Klärungsbedarf besteht (Urteil B-807/2012 E. 6.4.3 Erne).
B-6844/2016 Seite 43 6.3.2.3 Vorliegend wurde der Vertreter der Beschwerdeführerinnen zu Be- ginn der Anhörung darauf hingewiesen, dass sie nicht verpflichtet seien, eine Aussage zu machen und eine Aussage auch ohne Begründung ver- weigern dürften (act. [...] Rz. 45 ff., act. [...] Rz. 219 ff.). Zudem erhielten alle Untersuchungsadressatinnen vorab einen „Fahrplan“ betreffend die Anhörungen (act. [...]). Inhaltlich hat die WEKO den Beschwerdeführerin- nen konkrete Fragen gestellt, wobei sie oft auf die Randziffern der jeweili- gen Stellungnahmen zum Antrag (act. [...] f.) verwiesen hat. Daher war für die Beschwerdeführerinnen ersichtlich, auf welche Problemkreise sich die WEKO fokussierte. Ohnehin darf die WEKO in diesem Verfahrensstadium Schwerpunkte setzen. Zudem wurden die Protokolle der Anhörungen zu- sammen mit der jeweiligen Verfahrenspartei bereinigt (act. [...] S. 12; act. [...] S. 14). Dass die WEKO die Beteiligten „aufs Glatteis“ hätte führen wollen, ist unter diesen Umständen nicht ansatzweise ersichtlich. Dem- nach liegt offensichtlich auch keine Täuschung im Sinne von Art. 140 StPO vor. 6.4 Beweiswert der Selbstanzeigen 6.4.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen, ein zentrales Beweisproblem be- stehe darin, dass keine der Untersuchungsadressatinnen die Theorie der Gesamtabrede bzw. ein Gesamtsystem bestätigt habe. Einzig die Aussa- gen der Implenia (erste Selbstanzeigerin) hätten auf eine gewisse Syste- matik des Verhaltens hingedeutet, aber diese Aussagen seien nicht objek- tiv, da die Implenia als erste Selbstanzeigerin von einem 100%-Bonus pro- fitiert habe. Zudem seien ihre Aussagen widersprüchlich in Bezug auf die Aussagen der zweiten Selbstanzeigerin (Beschwerde Rz. 33-42, 43 ff.). 6.4.2 In der Verfügung verweist die Vorinstanz auf den Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Eine Aussage eines Selbstanzeigers (bzw. eine Partei- oder Zeugenaussage) sei durch weitere Beweismittel zu ergänzen, was bedeute, dass (widerstreitende) Aussagen auf ihre Vereinbarkeit mit sonstigen Beweismitteln zu prüfen seien (äussere Glaubhaftigkeit einer Aussage). Dabei gelte: Je mehr eine Aussage bzw. eine Behauptung eines Selbstanzeigers mit anderen (objektiven) Beweismitteln (z.B. Augen- scheinobjekten und Urkunden) im Einklang stehe, desto höher könne die beweismässige Überzeugungskraft sein. Mitunter seien im vorliegenden Fall Zeugen- oder Parteiaussagen bzw. Angaben von Selbstanzeigern nach Massgabe der modernen Aussagepsychologie auch für die innere Glaubhaftigkeit von Bedeutung. Es habe sich ein inhaltsorientierter Ansatz gegenüber einem verhaltensorientierten Ansatz durchgesetzt. Dabei sei
B-6844/2016 Seite 44 auch die logische Konsistenz und der Realitätsbezug zu beachten (vgl. Verfügung Rz. 125-128). In der Vernehmlassung ergänzt die Vorinstanz, dass es zwar unbestritten sei, dass die Selbstanzeigerinnen den Begriff „Gesamtabrede“ nie verwen- det hätten. Jedoch sei die Begriffsbezeichnung für eine Selbstanzeige nicht relevant. Vielmehr gehe es darum, wie das in den Selbstanzeigen be- schriebene Verhalten – ob das MA- bzw. das EO-System auf die Zuteilung von Projekten gerichtet war – aus wettbewerbsrechtlicher Sicht zu würdi- gen sei (Vernehmlassung Rz. 31 insb. mit Hinweis auf Rz 604 ff., 929 ff.). 6.4.3 In ihrer Replik vergleichen die Beschwerdeführerinnen die Selbstan- zeigen der Implenia und der Walo. Die Walo habe sich in ihrer Selbstan- zeige nur auf vereinzelte Projekte, nicht aber auf eine Gesamtabrede be- zogen. Damit es bei einer Selbstanzeige zu einer Sanktionsreduktion komme, müsse eine Aussage umfassend sein. Daher habe die Walo lieber ein Projekt zu viel als eines zu wenig genannt. Wohl aus demselben Grund habe sich die Implenia auf eine Gesamtabrede und nicht auf konkrete Pro- jekte bezogen. So sei sie nicht Gefahr gelaufen, ein Projekt zu vergessen und habe betreffend den Gesamtkontext eine Reduktion geltend machen können. Daher habe Implenia die Gesamtabrede auch nicht bestritten. Dies sei bei der Würdigung der Selbstanzeigen zu beachten (Replik Rz. 33). 6.4.4 6.4.4.1 Im Sinne der freien Beweiswürdigung (siehe E. 6.1.5.4 hiervor) hat das Bundesverwaltungsgericht alle Beweismittel, unabhängig von wem sie stammen, objektiv zu prüfen. Einem bestimmten Beweismittel vorab und in allgemeiner Weise die Beweiseignung abzusprechen, ist nicht zulässig. Zudem besitzen alle tauglichen Beweismittel die gleiche Beweiskraft (Urteil 2C_845/2018 E. 4.1.1 Umbricht m.H.). Nach der strafrechtlichen Definition (Art. 110 Abs. 4 StGB) sind Urkunden Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Der Begriff der Urkunde (Art. 12 Bst. a VwVG) umfasst auch E-Mails (BGE 138 IV 209 E. 5.4; KRAUSKOPF/WYSSLING, in: WALDMANN/WEISSENBERGER (Hrsg.), VwVG - Praxiskommentar Verwal- tungsverfahrensgesetz, 3. Aufl. 2023, Art. 12 VwVG N 93, nachfolgend: BE- ARBEITER, in: VwVG-Praxiskommentar; WIEDERKEHR/MEYER/ BÖHME, Orell Füssli Kommentar, VwVG, 2022, Art. 12 N 38; nachfolgend: OFK-VwVG). Urkunden kommt als unabhängiges Dokument grundsätzlich eine sehr
B-6844/2016 Seite 45 hohe Beweiskraft zu, sofern ihre Echtheit unstrittig ist (Urteil B-831/2011 E. 222 Six; WIEDERKEHR/MEYER/BÖHME, OFK-VwVG, Art. 12 VwVG N 40). 6.4.4.2 Bei Selbstanzeigen ist das Beweismass nicht aus prozessökono- mischen Gründen herabzusetzen (Urteile B-807/2012; B-880/2012 jeweils E. 8.5.4.2 ff. Erne und Umbricht). Bei den Aussagen der Selbstanzeiger und der nicht kooperierenden Unternehmen handelt es sich um Parteiaus- künfte im Sinne von Art. 12 Bst. b VwVG, die frei auf ihre Glaubhaftigkeit hin zu würdigen sind. Es gilt also die vorliegenden Beweismittel im Einzel- fall anhand der konkreten Umstände zu prüfen (Urteile B-807/2012; B-880/2012 jeweils E. 8.5.5.4, Erne und Umbricht; genauer KRAUS- KOPF/WYSSLING, in: VwVG-Praxiskommentar, Art. 12 VwVG N 113). In der psychologischen Wissenschaft hat sich ein inhaltsanalytischer gegenüber dem verhaltensanalytischen Ansatz durchgesetzt. Es ist schwieriger eine Falschaussage zu machen, als die Wahrheit zu sagen, da der Lügner ein komplexes Handlungsgeschehen erfinden und widerspruchsfrei bleiben muss. Die logische Konsistenz und ein quantitativer Detailreichtum werden dabei als ein Mindestmass für eine glaubhafte Aussage betrachtet (LUDEWIG/TAVOR/BAUMER, Wie können aussagepsychologische Erkennt- nisse Richtern, Staatsanwälten und Anwälten helfen?, AJP 2011 S 1415 ff., 1423 f. mit Hinweis auf BGE 129 I 49 E. 5, 1426). Urkunden – unabhängig davon, ob sie von Selbstanzeigern oder von nicht kooperierenden Unternehmen stammen – unterliegen dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Urteile B-807/2012; B-880/2012 jeweils E. 8.5.5.4 Erne und Umbricht). Reichen Selbstanzeiger übereinstimmende Informati- onen ein, ist darauf zu achten, dass sie unabhängig handeln. Das heisst, sie dürfen vor dem Antragsversand weder voneinander wissen noch den- selben Rechtsvertreter haben (Urteile B-807/2012; B-880/2012 E. 8.5.5.9 Bst. c [zu den verschiedenen Konstellationen von Selbstanzeigen Bst. a-d] Erne und Umbricht). 6.4.4.3 Selbstanzeiger unterliegen zwar nicht wie Zeugen den strafrechtli- chen Konsequenzen von Art. 307 StGB. Allerdings gehen sie durch eine Falschaussage das Risiko eines Bonusverlustes ein, weshalb die Interes- senlage von Selbstanzeigern und Zeugen vergleichbar ist. Im Gegensatz dazu haben Untersuchungsadressaten, welche nicht mit den Wettbe- werbsbehörden kooperieren und nur falsche bzw. geschönte Angaben ma- chen, keine solchen Nachteile zu befürchten. Demnach darf die Glaubhaf- tigkeit von Selbstanzeigern nicht leichthin infrage gestellt werden (Urteile B-807/2012; B-880/2012 jeweils E. 8.5.5.5 Erne und Umbricht). Zudem
B-6844/2016 Seite 46 vermag das fraglos egoistische Interesse eines einzelnen Selbstanzeigers, als einziger von einem Sanktionserlass bzw. einer -reduktion zu profitieren, keinen für sich begründeten Verdacht auf falsche Angaben bzw. falsche Beschuldigungen gegenüber Dritten hervorzurufen. Vielmehr ist dieses egoistische Interesse gerade gewollter Bestandteil des gesetzlich vorgese- henen Anreizsystems, mit welchem Kartelle von innen hinaus destabilisiert und wirksamer Wettbewerb wieder herbeigeführt werden soll (Urteile B-807/2012; B-880/2012 jeweils E. 8.5.5.7 Erne und Umbricht; vgl. Urteil 2C_845/2018 E. 4.1.2 f. Umbricht m.H.). Zudem muss der Selbstanzeiger sein tatbestandsmässiges Verhalten zumindest implizit zugeben, blosse Vermutungen oder Möglichkeiten reichen diesbezüglich nicht aus (BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK, Art. 49a KG N 131a m.H). Allerdings muss der Selbstanzeiger keine rechtliche Würdigung seines Verhaltens vornehmen (PICHT, Art. 8 SKGV N 4, in: Wettbewerbsrecht II). 6.4.5 Wenn die Beschwerdeführerinnen darlegen, dass nur die erste Selbstanzeigerin ein Gesamtsystem bestätigt habe und die anderen Ver- fahrensbeteiligten dies nicht getan hätten, so spielt dies nach dem soeben Ausgeführten keine Rolle. Denn es geht hier um die Beschreibung von Tat- sachen betreffend das wettbewerbsrechtlich beanstandete Verhalten und nicht um dessen Würdigung (Begriff „Gesamtsystem“). Demnach ist es auch irrelevant, wie umfassend die Selbstanzeige in Bezug auf die Anzahl der ausgeschriebenen Projekte ist. Ebenfalls ist die Motivation der Selbst- anzeigerin (Profitieren von einem Sanktionserlass) nicht von Relevanz. Denn das kartellrechtliche System will gerade den Selbstanzeiger motivie- ren, aus dem kartellrechtlich bedenklichen Handeln auszubrechen, auch wenn dies gegenüber den anderen Kartellanten „unkollegial“ erscheint (vgl. E. 6.4.4.3). Daneben ist zu beachten, dass Selbstanzeiger bei einer Falschaussage – im Gegensatz zu den übrigen Untersuchungsadressaten – das Risiko eingehen, ihren Bonus zu verlieren. Zwar war die erste Selbstanzeigerin jeweils bei den Einvernahmen der an- deren Verfahrensparteien durch das Sekretariat anwesend; nicht aber bei der Befragung der anderen Selbstanzeigerin (vgl. Verfügung Rz. 67 f. m.H.). Es ist anzumerken, dass alle Verfahrensparteien die Möglichkeit ge- habt hätten, an diesen Einvernahmen teilzunehmen (act. [...–...]). Die Selbstanzeiger konnten – wie auch die anderen Verfahrensparteien – erst nach Zustellung des Verfügungsantrages vor Ort in die Akten der (anderen) Selbstanzeigerin Einsicht nehmen (vgl. Verfügung Rz. 75 m.H.), weshalb die Unabhängigkeit der Aussagen zwischen den beiden Selbstanzeigen aus institutioneller Sicht gewahrt ist. Im Übrigen ist das Prüfkriterium der
B-6844/2016 Seite 47 inhaltlichen Konsistenz unter den Parteien unbestritten. Die Aussagen der Selbstanzeigerinnen werden daher im Rahmen der materiellen Prüfung bei Bedarf auf die inhaltliche Konsistenz zu prüfen sein. Materielle Rechtslage 7. Bezug zur EMRK und zum EU-Recht 7.1 7.1.1 Die Beschwerdeführerinnen führen aus, die Rechtsfigur der einheitli- chen und fortgesetzten Zuwiderhandlung (Gesamtabrede) entstamme dem EU-Recht. Die Entscheide der EU-Kommission und EU-Gerichte würden – im Gegensatz zur Schweiz – nicht der Gerichtsbarkeit des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte („EGMR“) und der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 („EMRK“, SR 0.101) sowie der in Art. 6 Abs. 2 EMRK genannten Un- schuldsvermutung unterliegen, weshalb die Übernahme der Rechtsfigur der Gesamtabrede in das Schweizer Recht der EMRK nicht standhalte (Be- schwerde Rz. 68 ff. i.V.m. 73 [m.H. auf Urteil B-7633/2009 E. 108 Swisscom ADSL II], 75). Ohnehin hätten im Verfahren zum Tessiner Sub- missionskartell (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 Stras- senbeläge Tessin) die EMRK-Garantien nicht gegolten, da keine Sanktio- nen ausgefällt worden seien (Beschwerde Rz. 98). 7.1.2 Mit Gutachten 2/13 vom 18. Dezember 2014 sprach sich der EuGH gegen den Beitritt der EU zur EMRK aus (CHRISTOPH GRABENWARTER, in: Grabenwarter (Hrsg.), Europäischer Grundrechteschutz, 2. Aufl. 2022, § 1 Rz. 90; nachfolgend: BEARBEITER, in: Grundrechteschutz; GRABENWAR- TER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, ein Studienbuch, 7. Aufl. 2021; S. 30 § 4 Rn. 15; nachfolgend: GRABENWARTER/PABEL, EMRK). Nach Art. 6 Abs. 3 der konsolidierten Fassung des Vertrags über die Europäische Union vom 7. Juni 2016 (EUV, Abl. C 202/13 ff.) gelten die Grundrechte der EMRK ebenfalls als Grundsätze des Unionsrechts. Die Kohärenz zwischen der EMRK und der „Charta der Grundrechte der Euro- päischen Union“ vom 26. Oktober 2012 (GRC, Abl. C 326/391) wird mit Art. 52 Abs. 3 GRC gewahrt. Sofern die GRC Rechte enthält (Art. 53 GRC), die den EMRK-Rechten entsprechen, haben diese die gleiche Bedeutung und Tragweite (CHRISTOPH GRABENWARTER, in: Grundrechteschutz § 1 Rn. 2; vgl. GRABENWARTER/PABEL, EMRK S. 28 § 4 N 8 ff.), was auch für Art. 48 Abs. 1 GRC gilt, da dieser Art. 6 Abs. 2 EMRK entspricht (KATHA- RINA PABEL, in: Grundrechteschutz § 26 Rn. 1).
B-6844/2016 Seite 48 7.1.3 Wie es die Beschwerdeführerinnen richtig ausführen, unterstehen die Rechtsstreitigkeiten der europäischen Gerichte zwar nicht der Gerichtsbar- keit des EGMR. Das heisst jedoch nicht, wie gerade oben aufgeführt, dass sich die Gerichte der EU deswegen nicht an die Grundsätze der EMRK (Art. 6 Abs. 3 EUV, Art. 52 Abs. 3 GRC und Art. 53 GRC), wie insb. die Un- schuldsvermutung (Art. 48 GRC), halten müssen und schon alleine des- halb die aus der EU stammenden Rechtsfigur der einheitlichen und fortge- setzten Zuwiderhandlung (Gesamtabrede) per se von der Hand zu weisen ist. In Bezug auf die Kriterien zur Unschuldsvermutung ist vorliegend auf E. 6, insb. 6.1.5.2 ff. zu verweisen. 7.2 Zusätzlich ist in materieller Hinsicht auf die allgemeinen Grundsätze des Zusammenwirkens des Schweizer und des EU-Kartellrechts hinzuwei- sen (BGE 146 II 217 E. 4.3 Swisscom ADSL II; 143 II 297 E. 6.2.3 Gaba; Urteil 2C_596/2019 E. 6.3 Six; Urteil B-141/2012 E. 6.3.5.1 Estée Lauder). Dies gilt auch – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. Be- schwerde Rz. 68 ff.) – für die Gesamtabrede, da kürzlich das Bundesver- waltungsgericht diese Rechtsfigur in das Schweizer Recht übernommen hat (Urteile des BVGer Engadin I vom 28. November 2023: B-3096/2018 E. 43 ff., 78 f. Foffa; B-3097/2018 E. 53 ff., 60 f. Koch; B-3290/2018 E. 47 ff., 123 f. Lazzarini). Liegen gleiche Sachlagen in Bezug auf das EU- Recht vor, so kann primär davon ausgegangen werden, dass sie gleich beurteilt werden (BGE 146 II 217 E. 4.3 Swisscom ADSL II). 7.3 7.3.1 Was den Beizug der Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarun- gen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. C 11/01 vom 14. Januar 2011 (nachfolgend: Horizontalleitlinien 2011) betrifft, so ist anzumerken, dass am 21. Juli 2023 die revidierten Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarun- gen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. C 259/01 vom 21. Juli 2023 (nachfolgend: Horizontalleitlinien 2023) in Kraft getreten sind. Die Rechts- mässigkeit eines Verwaltungsaktes ist grundsätzlich nach der materiellen Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen (MOSER/BEUSCH/ KNEU- BÜHLER/KAYSER, Rz. 2.202 m.H.). Daher können die Horizontalleitlinien 2011, welche in Kraft waren, als die Verfügung im Jahr 2016 erlassen wurde, bei Bedarf herbeigezogen werden, da sie gewisse Aspekte eines Informationsaustausches konkretisieren.
B-6844/2016 Seite 49 7.3.2 Die Horizontalleitlinien 2011 orientieren sich allerdings an Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV, kon- solidierte Fassung, ABl. C 202/01) vom 7. Juni 2016 und können nicht tel- quel auf das Schweizer Kartellrecht übertragen werden (Urteil B-141/2012 E. 4.3.1 ff, 6.3.5.1 ff. Estée Lauder), sondern müssen sich an dessen Tat- beständen (Art. 4 Abs. 1 KG und Art. 5 KG) sowie Tatbestandsmerkmalen bzw. Definitionsmerkmalen ausrichten (E. 8.4.1.2 m.H.). 8. Art. 4 Abs. 1 KG Nach Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwing- bare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abge- stimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewir- ken. Vorliegend ist zu prüfen, ob die mit dem MA- und EO-System bzw. mit dem diesbezüglichen Informationsaustausch einhergehenden Handlungen be- treffend die Vergabe von Projekten im Strassen- und Tiefbau im Untersu- chungsgebiet unter Art. 4 Abs. 1 KG (Gesamtabrede) zu subsumieren sind (vgl. auch E. 8.2.3), was von den Beschwerdeführerinnen bestritten wird. Zuerst ist auf den Beurteilungszeitraum (E. 8.1) einzugehen. In E. 8.2 ist zu prüfen, ob das MA- und/oder EO-System bzw. der damit verbundene Informationsaustausch als Vereinbarung oder als abgestimmte Verhaltens- weise nach Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren sind und ob diesem Verhalten ein Gesamtkonsens (Gesamtabrede) zugrunde liegt. Der Bezug zu Wett- bewerbsparametern auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG wird in E. 8.3 ge- prüft. In E. 8.4 wird eruiert, ob das besagte Verhalten eine Wettbewerbs- beschränkung bezweckt oder bewirkt. Da die Beschwerdeführerinnen ebenfalls die Marktabgrenzung in Bezug auf den Abredeumfang rügen (Be- schwerde Rz. 193 ff.; Replik Rz. 8), wird die Marktabgrenzung vorliegend im Kontext mit Art. 4 Abs. 1 KG geprüft (vgl. E. 8.5). 8.1 Beurteilungszeitraum/untersuchungsrelevanter Zeitraum Was das sanktionsbewehrte Kartellrecht angeht, so werden Handlungen, die vor Inkrafttreten des Art. 49a KG (d.h. vor dem 1. April 2004) erfolgten (Urteil B-2977/2007 E. 8.3.5 Publigroupe; PICHT, Art. 4 SKGV N 2, in: Wett- bewerbsrecht II), ohnehin nicht sanktioniert. In Bezug auf die Beweiswür- digung der Sachverhalte vor 2002 ist auf E. 6.2 zu verweisen, wonach äl- tere Sachverhalte auch im Sinne der freien richterlichen Beweiswürdigung
B-6844/2016 Seite 50 herangezogen werden können. Diese unterliegen jedoch nicht der Sankti- onierung. Was den Endzeitpunkt der beanstandeten Handlungen angeht, der allerdings bestritten ist (vgl. dazu E. 10 ff. und insb. E. 10.10 ff.), so ist auf den 11. Juni 2009 (das Datum der mutmasslich letzten MA-Sitzung), wo die acht Unternehmer nach Feststellungen der Vorinstanz den Be- schluss fassten, auseinanderzugehen (Verfügung Rz. 330 ff, 362), abzu- stellen. 8.2 Vereinbarung bzw. Gesamtkonsens nach Art. 4 Abs. 1 KG Damit geprüft werden kann, ob das MA- und EO-System bzw. die mit dem diesbezüglichen Informationsaustausch einhergehenden Handlungen die Kriterien der in Art. 4 Abs.1 KG genannten Vereinbarung oder abgestimm- ten Verhaltensweise, also einen Gesamtkonsens bzw. eine Gesamtabrede, erfüllen, werden zuerst in E. 8.2.1 die sachverhaltlichen Aspekte (E. 8.2.1.1 [MA- und EO-System insgesamt]; E. 8.2.1.2 [MA-System], E. 8.2.1.3 [Ha- gedorn-Listen]; E. 8.2.1.4 [konsolidierte Marktabklärungsliste]; E. 8.2.1.5 [Datensatz Offertöffnungsprotokolle, DOP]; E. 8.2.1.6 [EO- System]) näher beleuchtet. Sofern die sachverhaltlichen Gesichtspunkte weiter als das MA- und EO-System gefasst sind, hängt dies damit zusammen, dass diese bei der Beweiswürdigung herbeizuziehen sind. Anschliessend werden in E. 8.2.2 die theoretischen Grundlagen zum Ge- samtkonsens bzw. der Gesamtabrede erläutert. In E. 8.2.3 werden die Vor- bringen der Beschwerdeführerinnen aufgezeigt und in E. 8.2.4 die Stand- punkte der Vorinstanz. In E. 8.2.5 wird auf die Rügen eingegangen, welche das Konzept der Gesamtabrede insgesamt infrage stellen. In E. 8.2.6 wird geprüft, ob ein Gesamtkonsens zu bejahen ist. 8.2.1 Sachverhaltliche Aspekte 8.2.1.1 Zum MA- und EO-System insgesamt (vgl. auch Bst. A.j.a ff.) 8.2.1.1.1 Die Verfügung zeigt auf, dass sich die acht Unternehmen von Mai 2004 bis Mitte Juni 2009 (vgl. zum Beurteilungszeitraum E. 8.1) alle zwei bis vier Wochen zur Besprechung der Marktabklärungslisten (nachfolgend: MA-Listen oder MAL) und ggf. der Eigenoffertlisten (nachfolgend: EO-Lis- ten oder EOL) getroffen haben (Verfügung Rz. 289 ff., 309 f., Tabelle 1; Abbildung 1). In dieser Zeit hatten rund 80 MA-Sitzungen stattgefunden (Verfügung Rz. 310, 362, 1069). Es liegen nach Feststellung der Vorinstanz ca. 90 MA-Listen und über 80 EO-Listen vor (Verfügung Rz. 760, 873). Was die Planung dieser MA-Sitzungen angeht, so koordinierte die De Zanet,
B-6844/2016 Seite 51 was unbestritten ist, die Sitzungsplanung (Verfügung Rz. 311 f.). Der Ver- sand der EO-Listen, der durch die Implenia organisiert war, war auf die MA- Sitzungen terminiert (Verfügung Rz. 873, 920; E. 8.2.1.6.2). Bis zur MA 2006_4 sind nach Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts auch in den MA-Listen vereinzelt Projekte mit EO- oder KV-Bezeichnung erschie- nen.
Abbildung 1 (entspricht Tabelle 1 der Verfügung) Allfällige Quellen sind der angefochtenen Verfügung zu entnehmen, da die vorliegende Abbildung 1 der Tabelle 1 der angefochtenen Verfügung tel-quel entspricht. Datum der Einla- dungs-/ Absage- E-Mail Datum der Sitzung Ort Anhang der E-Mail: MA-Liste und ggf. MA- Programm EO-Liste Vor 2004 unbekannt unbekannt Submissionsprogramm 2002 26.6.02
25.11 26.11.2003 unbekannt/fällt aus 10.12.2003 unbekannt Submissionsprogramm 2003 10.12.03
2004 2004 (1) 2004 (2) EO 30.3.04 mit Buchstaben 2004 (3) EO 2004_18 mit Ziffern MA 2004_20 EO 2004_20 25.05 26.05.2004 Eschenbach MA 2004_22 EO 2004_22 EO 2004_24 22.06 23.06.2004 Gommiswald MA 2004_26 EO 2004_26 06.07 07.07.2004 Eschenbach MA 2004_28 EO 2004_28 17.08 18.08.2004 Siebnen MA 2004_34 EO 2004_34 31.08 01.09.2004 Kaltbrunn MA 2004_36 14.09 15.09.2004 Gommiswald MA 2004_38 28.09 29.09.2004 Siebnen MA 2004_40 12.10 13.10.2004 fällt aus MA 2004_42 26.10 27.10.2004 Eschenbach MA 2004_44 30.11 01.12.2004 Pfäffikon MA 2004_49 14.12 15.12.2004 Kaltbrunn (gemeinsames Es- sen organisiert durch [Vertreter der Toller]) MA 2004_51 EO 2004_51 2005
B-6844/2016 Seite 52 Abbildung 1 (entspricht Tabelle 1 der Verfügung) Allfällige Quellen sind der angefochtenen Verfügung zu entnehmen, da die vorliegende Abbildung 1 der Tabelle 1 der angefochtenen Verfügung tel-quel entspricht. Datum der Einla- dungs-/ Absage- E-Mail Datum der Sitzung Ort Anhang der E-Mail: MA-Liste und ggf. MA- Programm EO-Liste Januar 2005 MA 2005_2 EO 2005_4 09.03 10.03.2005 Freienbach SZ MA 2005_10 22.03 23.03.2005 Eschenbach MA 2005_12 06.04 07.04.2005 Gommiswald MA 2005_14 EO 2005_14 20.04 21.04.2005 Kaltbrunn MA 2005_16 03.05 03.05.2005 Pfäffikon MA 2005_18 18.05 19.05.2005 Neuhaus (blauer Container) MA 2005_20 01.06 02.06.2005 Siebnen MA 2005_22 15.06 16.06.2005 Eschenbach WB MA 2005_24 29.06 30.06.2005 Freienbach MA 2005_26 11.07 13.07.2005 Eschenbach MA 2005_28 10.08 11.08.2005 Gommiswald MA 2005_32 24.08 25.08.2005 Kaltbrunn MA 2005_34 07.09 08.09.2005 fällt aus («allfällige Wün- sche können bila- teral abgespro- chen werden»)
21.09 22.09.2005 fällt aus 20.10 20.10.2005 Neuhaus (blauer Container) MA 2005_42 02.11 03.11.2005 Freienbach MA 2005_44 16.11 17.11.2005 Eschenbach MA 2005_46 30.11 01.12.2005 Siebnen MA 2005_48 14.12 15.12.2005 Eschenbach (5) MA 2005_50 EO 2005_50 2006 17.01 18.01.2006 Kaltbrunn MA 2006_3 23.01 E-Mail betr. MA-Pro- gramm 2006
15.02 16.02.2006 Pfäffikon MA 2006_7 (beschriftet als 2006_3)
24.02 24.02.2006 Pfäffikon MA 2006_8 (beschriftet als 2006_4)
07.03 09.03.2006 Freienbach MA 2006_10 EO 2006_10 22.03 23.03.2006 Siebnen MA 2006_12 EO 2006_12 05.04 06.04.2006 Eschenbach MA 2006_14 EO 2006_14
B-6844/2016 Seite 53 Abbildung 1 (entspricht Tabelle 1 der Verfügung) Allfällige Quellen sind der angefochtenen Verfügung zu entnehmen, da die vorliegende Abbildung 1 der Tabelle 1 der angefochtenen Verfügung tel-quel entspricht. Datum der Einla- dungs-/ Absage- E-Mail Datum der Sitzung Ort Anhang der E-Mail: MA-Liste und ggf. MA- Programm EO-Liste 19.04 20.04.2006 Goldingen MA 2006_16 EO 2006_16 03.05 04.05.2006 Eschenbach MA 2006_18 EO 2006_18 17.05 18.05.2006 fällt aus EO 2006_20 07.06 08.06.2006 Kaltbrunn MA 2006_23 EO 2006_23 28.06 29.06.2006 Eschenbach MA 2006_26 EO 2006_26 18.07 20.07.2006 fällt aus EO 2006_29 16.08 17.08.2006 Eschenbach [...] MA 2006_33 EO 2006_33 05.09 07.09.2006 fällt aus EO 2006_36 12.09 13.09.2006 Eschenbach ([...]) Werkhof MA 2006_37 EO 2006_37 27.08 [recte 27.09] 28.09.2006 Gommiswald MA 2006_39 EO 2006_39 10.10 12.10.2006 fällt aus EO 2006_41 25.10 26.10.2006 Pfäffikon ([...]) MA 2006_43 EO 2006_43 08.11 09.11.2006 Reichenburg ([...]) MA 2006_45 EO 2006_45 22.11 23.11.2006 Siebnen MA 2006_47 EO 2006_47 06.12 07.12.2006 fällt aus MA-Programm 2007 EO 2006_49 2007 17.01 18.01.2007 Eschenbach ([...]) MA 2007_3 12.02 13.02.2007 Freienbach MA 2007_7 EO 2007_7 27.02 02.03.2007 fällt aus EO 2007_9 14.03. 15.03.2007 Eschenbach MA 2007_11 EO 2007_11 28.03 29.03.2007 Kaltbrunn MA 2007_13 19.04 19.04.2007 fällt aus MA 2007_16 02.05 03.05.2007 Eschenbach ([...]) MA 2007_18 EO 2007_18 23.05 24.05.2007 Neuhaus ([...]) MA 2007_21 EO 2007_21 06.06 07.06.2007 fällt aus EO 2007_23 27.06 28.06.2007 Eschenbach ([...]) MA 2007_26 EO 2007_26 11.07 12.07.2007 Freienbach ([...]) MA 2007_28 EO 2007_28 15.08 16.08.2007 Eschenbach ([...]) MA 2007_33 EO 2007_33 29.08 30.08.2007 Gommiswald ([...]) MA 2007_35 EO 2007_35 12.09 12.09.2007 fällt aus MA 2007_37 EO 2007_37 26.09 27.09.2007 Siebnen ([...]) MA 2007_39 EO 2007_39 10.10 11.10.2007 fällt aus EO 2007_41
B-6844/2016 Seite 54 Abbildung 1 (entspricht Tabelle 1 der Verfügung) Allfällige Quellen sind der angefochtenen Verfügung zu entnehmen, da die vorliegende Abbildung 1 der Tabelle 1 der angefochtenen Verfügung tel-quel entspricht. Datum der Einla- dungs-/ Absage- E-Mail Datum der Sitzung Ort Anhang der E-Mail: MA-Liste und ggf. MA- Programm EO-Liste 24.10 25.10.2007 Neuhaus ([...]) MA 2007_43 EO 2007_43 07.11 08.11.2007 Siebnen - fällt aus (kzfr.) MA 2007_45 EO 2007_45 21.11 22.11.2007 Kaltbrunn statt Jona ([...]) MA 2007_47 EO 2007_47 12.12 13.12.2007 Freienbach ([...]) MA 2007_50 und MA- Programm 2008 EO 2007_50 2008 16.01 17.01.2008 fällt aus EO 2008_3 19.02 21.02.2008 fällt aus EO 2008_8 05.03 06.03.2008 Kaltbrunn MA 2008_10 EO 2008_10 19.03 20.03.2008 Reichenburg (Schwaderau) MA 2008_12 EO 2008_12 02.04 03.04.2008 Siebnen MA 2008_14 EO 2008_14 16.04 17.04.2008 Neuhaus MA 2008_16 EO 2008_16 07.05 08.05.2008 Eschenbach MA 2008_19 EO 2008_19 21.05 21.05.2008 Freienbach MA 2008_21 EO 2008_21 04.06 05.06.2008 Eschenbach Toller AG MA 2008_23 EO 2008_23 17.06 19.06.2008 Gommiswald MA 2008_25 EO 2008_25 02.07 03.07.2008 Kaltbrunn (an- schliessend Res- taurant) MA 2008_27 EO 2008_27 16.07 17.07.2008 Reichenburg (Ha- gedorn AG) MA 2008_29 EO 2008_29 13.08 14.08.2008 Neuhaus MA 2008_33 EO 2008_33 22.08 04.09.2008 fällt aus 17.09 18.09.2008 Kaltbrunn MA 2008_38 EO 2008_38 01.10 02.10.2008 Freienbach MA 2008_40 EO 2008_40 14.10 16.10.2008 Eschenbach (Tol- ler AG) MA 2008_42 EO 2008_42 05.11 06.11.2008 Gommiswald MA 2008_45 EO 2008_45 19.11 20.11.2008 Kaltbrunn MA 2008_47 mit Ent- wurf MA-Programm 2009 EO 2008_47 10.12 11.12.2008 Reichenburg MA 2008_50 mit MA- Programm 2009 EO 2008_50 12.12 E-Mail betr. MA-Pro- gramm 2009 mit Hin- weis: «wie gestern be- reinigt»
2009
B-6844/2016 Seite 55 Abbildung 1 (entspricht Tabelle 1 der Verfügung) Allfällige Quellen sind der angefochtenen Verfügung zu entnehmen, da die vorliegende Abbildung 1 der Tabelle 1 der angefochtenen Verfügung tel-quel entspricht. Datum der Einla- dungs-/ Absage- E-Mail Datum der Sitzung Ort Anhang der E-Mail: MA-Liste und ggf. MA- Programm EO-Liste 21.01 22.01.2009 Neuhaus MA 2009_4 25.02 26.02.2009 Siebnen MA 2009_9 05.03.2009
11.03 12.03.2009 Freienbach MA 2009_11 EO 2009_11 01.04 02.04.2009 fällt aus MA 2009_14 EO 2009_14 15.04 16.04.2009 Gommiswald MA 2009_16 EO 2009_16 06.05 07.05.2009 Kaltbrunn MA 2009_19 27.05 28.05.2009 fällt aus (mangels Ausschreibungen) MA 2009_22 EO 2009_22 Anmerkung des BVGer 27.05 (act. [...] S.446) 11.06.2009 EO 2009_24 25.06.2009 09.07.2009 13.08.2009 03.09.2009 17.09.2009 01.10.2009 15.10.2009 05.11.2009 19.11.2009 10.12.2009
8.2.1.1.2 Zum besseren Verständnis der nachfolgend erwähnten Beweis- mittel ist darauf hinzuweisen, dass die acht Unternehmen in den MA-Listen, den EO-Listen sowie in den Terminlisten zu den MA-Sitzungen (nachfol- gend: MA-Programm), ab 2004 (noch nicht kontinuierlich) nicht mehr mit den Unternehmenskürzeln (DZ, HA, OB, IM, WB, RE, TO, BB) und -Logos, sondern mit den Kennziffern 1-8 zu ihrer Identifizierung erschienen (Verfü- gung Rz. 285 ff., 871 ff.; Abbildung 24; vgl. Abbildung 2 zur Aufschlüsse- lung der Kennziffern). Bei den MA-Listen sind nach Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts ab der MA 2004_20 (kein Versandmail vorhan- den, aber die EO 2004_20 wurde am 11. Mai 2004 versendet; die Kartells- anktionen nach Art. 49a KG wurden am 1. April 2004 eingeführt) bis zur MA
B-6844/2016 Seite 56 2005_16 die Kennziffern erschienen. Auf den MA 2005_18 bis MA_2005_34 erfolgte sodann ein „Rückfall“ zu den Unternehmenslogos. Die MA 2005_42 bis MA 2005_46 wiesen wieder Kennziffern auf. Der letzte „Rückfall“ zu den Unternehmenslogos erfolgte in den MA 2005_48 und MA 2005_50 (zum EO-System und den Kennziffern vgl. E. 8.2.1.6.5 unten). Die Walo legte dar, dass man aus Angst, die Listen könnten in falsche Hände geraten, Kennziffern eingeführt habe (Verfügung Rz. 285 ff., 550). Abbildung 2- (vgl. Rz. 286 der Verfügung) Kenn- ziffern Zugeordnetes Unternehmen 1 De Zanet (Kaltbrunn) 2 Hagedorn (Pfäffikon/Reichenburg) 3 Oberholzer (Neuhaus) 4 Implenia bzw. ihre Rechtsvorgängerin Batigroup (Siebnen) 5 Walo (Eschenbach/Jona) 6 Reichmuth (Freienbach) 7 Toller (Eschenbach) 8 Bernet Bau (Gommiswald)
8.2.1.1.3 Einmal pro Jahr hat die De Zanet eine Terminliste zu den MA- Sitzungen, welche auch Informationen über die Sitzungsorte beinhaltete, per Mail versendet (für die Jahre 2006: act. [...], S. 468, 470 [Selbstanzei- ger-Akten]; 2007: act. [...] S. 350, 355 [Selbstanzeiger-Akten]; 2008 [Ent- wurf der Terminliste]: act. [...] S.235, 259 [Selbstanzeiger-Akten]; 2009 [1. Entwurf der Terminliste 2009 mit Mail vom 19. November 2008]: act. [...] S. 2471, 2477 [Selbstanzeiger-Akten]; 2009 [2. Entwurf der Terminliste 2009 mit Mail vom 10. Dezember 2008]: act. [...] S. 2457, 2470 [Selbstan- zeiger-Akten]; 2009 [definitive Terminliste 2009 mit Mail vom 12. Dezember 2008]: act. [...] S. 450 f.). Als Beispiel ist die Terminliste des Jahres 2009 unten in Abbildung 3 (vgl. ebenso Verfügung Rz. 298, Abbildung 25) dar- gestellt. Die Sitzungsorte waren anhand der Kennziffern (vgl. Abbildung 2 oben) der gastgebenden Unternehmen erkenntlich (vgl. Verfügung Rz. 285 ff. i.V.m. 296 ff.). Die Beschwerdeführerinnen stellen die Planungs- liste des Jahres 2009 und ihre Teilnahme an diesen Sitzungen infrage (Be- schwerde Rz. 117 ff., 123 f.; vgl. dazu E. 10.10 ff.)
B-6844/2016 Seite 57 Abbildung 3- (entspricht Abbildung 25 der Verfügung)
8.2.1.1.4 Aus Abbildung 1 oben bzw. aus Tabelle 1 der Verfügung (Rz. 310)
ist ersichtlich, dass die De Zanet die entsprechenden MA-Listen in der Re-
gel einen Tag vor der Sitzung per Mail an alle acht Unternehmen versendet
hat (Verfügung Rz. 310, 312). Die Eigenoffertlisten hat die Implenia bzw.
ihre Rechtsvorgängerin die Batigroup (und nicht die De Zanet) in etwa
gleichzeitig wie die MAL versendet. Die Mails der De Zanet (MAL) oder der
Implenia (EOL) waren jeweils an alle acht Unternehmen gerichtet (Verfü-
gung Rz. 300 f., 864 ff, 912 ff.). So haben die Beschwerdeführerinnen bis
zur [mutmasslich] letzten Sitzung am 11. Juni 2009 die MA-Listen (vgl.
act. [...] S. 446) und EO-Listen (act. [...] S. 374) zugestellt erhalten. Solche
Einladungsmails waren insb. in den Akten der Toller (act. [...] und [...]), der
De Zanet (act. [...]) und der Implenia (act. [...] [Selbstanzeiger-Akten]) zu
finden. Angesichts der Zustellung dieser Mails zu den Sitzungseinladungen
mitsamt MA-Listen und EO-Listen können die Beschwerdeführerinnen
nicht argumentieren (Beschwerde Rz. 76, 78), dass sie keine Kenntnis von
einem Masterplan hatten (siehe dazu genauer E.8.2.6.5.1 ff.; 11.3.2 m.H.).
8.2.1.1.5 Die Bezeichnungen in den MA-Listen und EO-Listen sind stets
nach demselben System erfolgt: „Marktabklärung oder Eigenofferte
B-6844/2016 Seite 58 8.2.1.2 Die Marktabklärungslisten (MA-Listen oder MAL) 8.2.1.2.1 Da dem Bundesverwaltungsgericht fast alle MA-Listen von Mitte 2004 bis Mitte 2009 vorliegen (ca. 90 MA-Listen [Verfügung Rz. 760]), ist erstellt, dass diese tabellarisch aufgebaute und ständig aktualisierte („dy- namische“) Listen waren, welche die Strassen- und Tiefbauprojekte im Un- tersuchungsgebiet (Bezirke See-Gaster, March und Höfe) aufführten. Mehrheitlich waren auf den MA-Listen öffentliche Bauprojekte aufgeführt. Es kam aber auch vor, dass (grössere) von privaten Stellen ausgeschrie- bene Projekte genannt waren (siehe auch Verfügung Rz. 856, 1071). Vor dem Versand der MA-Listen an die anderen Unternehmen wurden diese durch die de Zanet jeweils aktualisiert. Bekundete ein Unternehmen in ei- ner MA-Sitzung bezüglich eines Projekts ein Interesse, so war dies auf der vor dem nächsten Treffen versendeten aktualisierten MA-Liste in der jewei- ligen Unternehmensspalte mittels Sterne (vgl. E. 8.2.1.2.2) vermerkt. Nicht vermerkt waren Interessenbekundungen, wenn diese gerade erst vor Ein- gabedatum an einer MA-Sitzung geltend gemacht wurden, und die Einga- befrist des betreffenden Projekts an der nachfolgenden Sitzung (mitsamt nachfolgender MA-Liste) bereits abgelaufen war (Verfügung Rz. 350, 857). 8.2.1.2.2 In der Spalte links einer MA-Liste waren die Ortschaft bzw. der Ort der Durchführung (z.B. „Gemeinde [Altendorf]“) alphabetisch aufge- führt, wobei jedem zu vergebendem Projekt („Objekt“; z.B. „Sanierung [X- Strasse]“ in Altendorf) jeweils auf der entsprechenden MA-Liste eine Num- mer zugeführt wurde. Diese Nummern waren dynamisch, da sie sich än- derten, wenn einerseits neue Projekte auf die nachfolgende Liste hinzuka- men und andererseits ältere Projekte – wenn insb. die Vergabe erfolgt war – von der Liste gestrichen wurden (vgl. insb. Verfügung Rz. 541, 761, 794, 856). Daher hatte ein Bauprojekt nicht immer „statisch“ dieselbe Num- mer. So ist zum Beispiel nach Feststellungen des Bundesverwaltungsge- richts das unterste Projekt in [Ortschaft] („[Ψ]“-Strasse) auf der MA 2009_19 mit 22 (MA 2009_19 Nr. 22) nummeriert, wobei dasselbe Projekt auf der MA 2009_22 die Nummer 21 (MA 2009_22 Nr. 21) trägt (siehe auch Abbildung 4 unten, wo es um eine fiktive Darstellung der Nummerierungen auf den MA-Listen geht). Ebenfalls war der „Bauherr“ (Name einer politi- schen Gemeinde oder des Kantons, welcher für die Ausschreibung verant- wortlich war), genannt. Zudem waren der geschätzte Wert eines Projektes, das Ausschreibungsjahr sowie – sofern schon bekannt – die Eingabefrist auf den MA-Listen ersichtlich. Der siebten und achten Spalte, welche mit „öffentlich“ und „Einladung“ bezeichnet sind, waren die jeweilige Vergabe- art zu entnehmen (Verfügung Rz. 548 f.).
B-6844/2016 Seite 59 Die Spalten 9-16 waren mit den Kennziffern 1-8 (siehe oben Abbildung 2) der acht Unternehmen versehen (Verfügung Rz. 286 ff. i.V.m. 550). Dabei war ein besonders grosses Interesse an dem Projekt mit zwei Sternen oder in den älteren Listen mit einem „A*“ vermerkt. Nur ein Stern oder ein „A“ bzw. „B“ (in den älteren Listen) zeigten ein kleineres Interesse der Unter- nehmen (Verfügung Rz. 550, 575 f). Im Gegensatz zu den „Submissions- programmen“ (Verfügung Rz. 231 Abbildung 13 mit einem Beispiel aus dem Jahr 1990; vgl. zur Beweiswürdigung zu Sachverhalten vor 2002 E. 6.2) waren auf den Marktabklärungslisten im Untersuchungszeitraum nicht mehr die schutznehmenden Unternehmen vermerkt. Sogenannte „Submissionsprogramme“ waren die Vorgängerversionen der Marktabklä- rungslisten. Die Beschwerdeführerinnen rügen, dass die Sterneinträge spekulativ ge- wesen seien, da unklar sei, ob die Vergabestellen das Projekt effektiv aus- schreiben und welche Anbieter in der Tat eine Offerte anbieten würden; es sei nur darum gegangen, eine Übersicht zu haben, ob ein Unternehmen aufgrund der Nähe zur Baustelle oder speziellem Know-How die besten Chancen auf einen Zuschlag haben könnte (Beschwerde Rz. 135). Dage- gen ist einzuwenden, dass bereits diese Argumente der Beschwerdeführe- rinnen wettbewerbsrechtlich bedenkliche Fragen auslösen könnten, da sich Wettbewerber im freien Wettbewerb nicht darüber austauschen, wer die besten Chancen im Wettbewerb hat und es ohnehin keine Rolle spielt, was sich die Beschwerdeführerinnen bei der Sternsetzung dachten (zum Bezwecken vgl. E. 8.4.1.4, 8.4.4.6). Ob nun Chancen oder Interessen die Motivation hinter den Sternen sind, vermag daher deren Bedeutung nicht infrage zu stellen. Zudem stellen diese Rügen die Umsetzung in Frage, was jedoch kein erforderliches Kriterium für einen Gesamtkonsens darstellt (vgl. E. 8.2.2.4, 8.2.5.1.2 f., 8.2.6.5.2, 9.4.3.4.3.1, 9.7.1). 8.2.1.2.3 In der letzten Spalte der Marktabklärungslisten war die Kennziffer von einem der acht Unternehmen (1–8) aufgeführt. Es ging in dieser Spalte um das Unternehmen, welches das jeweilige Projekt der De Zanet für die MAL gemeldet hat (Verfügung Rz. 551), wie es die Beschwerdeführerinnen korrekt in Rz. 35 ihrer Beschwerde darlegen. Die acht Unternehmen haben entsprechend einer Zuteilungsliste (vgl. Verfügung Rz. 554 ff., 556 m.H. auf Zuteilungslisten der verschiedenen Jahre [siehe für das Jahr 2009, Ver- fügung Rz. 556, Abb. 34]), welche die De Zanet ihnen ebenfalls zustellte, bei verschiedenen öffentlichen Stellen (Kantone und Gemeinden), Ingeni-
B-6844/2016 Seite 60 eurbüros etc. innerhalb des ihnen geographisch zugeteilten Gebiets abge- klärt, ob dort geplant war, Projekte auszuschreiben. War dies der Fall, mel- deten sie die Projekte der De Zanet für die MAL (Verfügung Rz. 560). Die Beschwerdeführerinnen sind allerdings der Ansicht, dass die Zutei- lungsliste aus dem Jahr 2009 (vgl. Verfügung, Abbildung 34) nicht korrekt sei, da sie dort noch immer mit „Nummer 3“ aufgeführt seien, obwohl sie nur bis 2006 Projekte gemeldet hätten (Beschwerde Rz. 124). In der Tat ist es unbestritten, dass die Beschwerdeführerinnen nur bis 2006 Projekte ge- meldet haben (Verfügung Rz. 436, 561). Allerdings entgegnete die Vor- instanz bereits im vorinstanzlichen Verfahren, dass den MA-Listen zu ent- nehmen ist, dass z. B. die De Zanet, die Implenia, die Walo und die Bernet Bau im Zuständigkeitsbereich der Oberholzer ebenso Projekte meldeten (Verfügung Rz. 562). Demnach können die Beschwerdeführerinnen, wenn andere Unternehmen „ihre Arbeit“ übernommen hatten, nicht die Zutei- lungslisten oder auch ihre Beteiligung am MA-System infrage stellen, da sie bis zum Schluss am gemeinsamen Verhalten beteiligt waren (vgl. dazu E. 8.2.6.5.2; 10.6 f., 10.10 bis 10.14).
B-6844/2016 Seite 61 Abbildung 4- (fiktives Beispiel einer Marktabklärungsliste) Ort Objekt (fiktiv) /Pro- jekt Bau- herr Sum- me (CHF) Ausschreiung
Öffentlich
Einladung
1 2 3 4 5 6 7 8 1 Alten- dorf Sanie- rung X- Strasse Bezirk March 90‘000 2009
x ** * * 5 2 Alten- dorf Z- Strasse Kan- ton SZ 1 Mio. 2009
Mai
x ** *
1 Weitere Ort-schaften al-phabetisch
Anmerkung:
8.2.1.2.4 In der fünftletzten Zeile der MA-Listen fand sich nach Feststellun- gen der Vorinstanz jeweils eine Zeile zum „Total-A-Interesse“. Die „Total-A- Interessen wurden nach dem kleinen Interesse („* “) und dem grossen In- teresse („** “) pro Unternehmen in Mio. Fr. (nach der ersten Stelle gerun- det) vermerkt. Der Gesamtwert der „Total A-Interessen“ (berechnet durch ein Excel-Programm) konnte jedoch höher sein als der Gesamtwert der im laufenden Jahr ausgeschriebenen Projekte, da oft mehrere Unternehmen für dasselbe Projekt Interessen geltend machten (Verfügung Rz. 544 mit Abbildung 32, 584 ff. mit Abbildung 35). Mit der Funktion „Total-A-Interes- sen“ hätten die Unternehmen – gemäss Aussagen der ersten Selbstanzei- gerin – eine „faire“ Verteilung der einzelnen Bauprojekte angestrebt. Die Selbstanzeigerin hatte diesem Mechanismus nicht allzu grosse Bedeutung beigemessen, da dieses System auf die Verteilung der Interessen zielte
B-6844/2016 Seite 62 und effektiv jedoch insofern für die Unternehmen von Relevanz war, wer wieviel Schutz erhalten hatte (Verfügung Rz. 587 m.H.). 8.2.1.2.5 Sofern an den MA-Sitzungen Interessenkonflikte betreffend ein Projekt aufgetreten sind und sich die Unternehmen nicht für eine „Freigabe“ geeinigt haben, haben die acht Unternehmen nach Feststellungen der Vor- instanz das Unternehmen, das den „Lead“ für eine Koordination aus- serhalb der MA-Sitzungen übernehmen sollte, bestimmt, um im Nachhinein separat Schutz zu organisieren (Verfügung Rz. 606, 610, 652 f., 672). 8.2.1.3 Die Hagedorn-Listen (HA-Listen oder HAL) 8.2.1.3.1 Die Umschreibung der Hagedorn-Listen 8.2.1.3.1.1 Neben den MA-Listen liegen dem Bundesverwaltungsgericht die Listen der Hagedorn (HA-Listen bzw. HAL) vor (vgl. act. [...] S. 17 ff.), auf welchen die Hagedorn über alle Projekte, für welche sie selbst eine Offerte eingereicht hatte, „Buch führte“. Die HA-Listen geben – im Gegen- satz zu den MA-Listen – auch Auskunft über Schutzzuteilungen „S“ (ab 2009 wurde „I“ für Schutz verwendet) und Teilschutzzuteilungen „TS“ (ab 2009 wurde „TI“ für Teilschutz verwendet). Aus den HAL ergibt sich also, welches Unternehmen Schutz oder Teilschutz von der Hagedorn erhalten hat (z.B. „S Implenia“). Hat die Hagedorn selbst Schutz oder Teilschutz von einem anderen Unternehmen erhalten, so war dies auch auf der Liste de- klariert („S Hagedorn“ oder „TS Hagedorn“). Bei den Teilschutzzuteilungen ist es darum gegangen, ein Unternehmen mittels Stützofferten zu schüt- zen, obwohl man gewusst hat, dass ein drittes Unternehmen (ggf. aus- serhalb der acht Unternehmen) ebenfalls eine Offerte einreichen würde. Zudem zeigen die HA-Listen auf, wieviel die Hagedorn jeweils für ein Pro- jekt geboten hat. Ebenfalls hat die Hagedorn vermerkt, welches Unterneh- men ein Projekt zugeteilt erhielt. Für eine „Freigabe“ wurde ab Anfang 2009 das Wort „OFFEN“ auf den HA-Listen verwendet. Bei diesen Projektkate- gorien ging es nach Feststellungen der Vorinstanz um den „Entscheid sich Wettbewerb zu machen“, ohne dass eine abgesprochene Zuteilung erfol- gen sollte (Verfügung Rz. 661, 681 ff.). Ebenfalls hat die Hagedorn EO- Projekte auf ihren HA-Listen vermerkt (vgl. act. [...] S. 1 ff.). 8.2.1.3.1.2 Die Vorinstanz zählte insgesamt 201 MA-Projekte mit einem Eintrag auf den HA-Listen. Davon waren 114 Projekte gemäss Feststellun- gen der Vorinstanz mit „Schutz“ und 87 Projekte mit „Freigabe“ markiert (Verfügung Rz. 797, Tabelle 15). An den HA-Listen sieht man, dass alle
B-6844/2016 Seite 63 acht Unternehmen – mit Ausnahme der Toller im Jahr 2009 – im untersu- chungsrelevanten Zeitraum gelegentlich die Rolle des schutznehmenden Unternehmens einnahmen (Verfügung Rz. 685). Nach Feststellungen der Vorinstanz wurden Projekte mit grossem Auftragswert tendenziell als „Frei- gabe“ eingestuft, da sich bei diesen eine Schutzfestlegung schwieriger ge- staltete (Verfügung Rz. 688). Auf der MA 2009_16 (vgl. die MA 2009_16 Nr. 98 [Projekt F in E. 9.7.3.2] mit der Handeintragung „Freigabe“ durch einen Vertreter der Hagedorn (abgebildet in Verfügung Rz. 345 Abbil- dung 27; E. 9.7.3.2, Projekt F) ist ersichtlich, dass der Begriff „Freigabe“ auch an den MA-Sitzungen verwendet wurde, wenn ein Projekt, dem „Wett- bewerb preiszugeben“ war. Die HA-Listen-Projekte (vgl. act. [...] S. 17 ff.) waren nach der Jahreszahl und einer über die Jahre aufsteigenden Pro- jektnummer beziffert. 8.2.1.3.2 Zur Beweisqualität der Hagedorn-Listen 8.2.1.3.2.1 Die Beschwerdeführerinnen bestreiten insbesondere den Infor- mationswert der Hagedorn-Listen, da diese ihrer Ansicht nach eine unter- nehmensspezifische Marktabklärungsliste sei, wo die Hagedorn ihre Ein- schätzungen festgehalten habe, bei welchem Projekt man grosse Chancen habe oder man mit starkem Wettbewerb (Freigaben) rechnen müsse. Ebenfalls sei unklar, was „S“ bedeute (Beschwerde Rz. 139; Replik Rz. 39). Allerdings vermögen die Beschwerdeführerinnen mit ihren Rügen nicht zu überzeugen. Betrachtet man die Abbildung 11 der Verfügung (Rz. 230), so ist dort eine Hagedorn-Liste aus dem Jahr 1981 aufgeführt, auf welcher von Hand ausgeschrieben wurde, welches Unternehmen Schutz erhielt (z.B. „Firma X geschützt“). Auch wenn es sich hierbei um eine Liste vor dem untersuchungsrelevanten Zeitraum handelt, so ist doch klar, dass das „S“ auf den neuen HA-Listen im Zusammenhang mit „Schutz“ stehen muss (zum Umgang mit Sachverhalten vor 2002, vgl. E. 6.2). Ebenfalls hat die Vorinstanz bei der De Zanet eine Liste aus dem Jahr 2001 mit konkret be- zeichneten „Schutzgaben“ und „Schutznahmen“ gefunden (Verfügung Rz. 226 ff., Abb. 10), was die gemachten Ausführungen unterstreicht. Zu- dem weisen die Listen der Bernet Bau (BB-Listen bzw. BBL), welche für die Jahre 2004 und 2005 vorliegen, dasselbe Muster wie die HA-Listen auf (Verfügung Rz. 681, act. [...] S. 1 ff.). Auch wenn die soeben beschriebe- nen Listen teilweise aus der Zeit vor 2002 stammen, so ist doch offensicht- lich, dass der Ursprung des Konstrukts der Hagedorn-Listen im gemeinsa- men Verhalten und nicht in einer Eigeneinschätzung der Chancen im Wett- bewerb lag.
B-6844/2016 Seite 64 8.2.1.3.2.2 8.2.1.3.2.2.1 Soweit die Beschwerdeführerinnen gewisse Projekt-Einträge auf den HA-Listen bemängeln (Beschwerde Rz. 168 i.V.m. Rz. 140 ff.), um die Qualität der HA-Listen und damit das nachfolgend zu prüfende Kon- strukt der Gesamtabrede bzw. des Gesamtkonsenses (vgl. E. 8.2.6) und auch von Einzelabreden infrage zu stellen, drängt sich eine Prima-Facie- Beurteilung betreffend die gerügten Projekte auf (Beschwerde Rz. 140 ff.), welche sich auf den Tabellen 4-9 der Verfügung (Rz. 701 ff.) befinden und bei denen ein Bezug zu den HA-Listen besteht. Es geht hierbei aber nicht um die Prüfung, ob die von der Vorinstanz in den Tabellen 4-9 aufgezeigten Projekte tatsächlich einvernehmlich zugeteilt wurden, denn für einen Ge- samtkonsens ist nicht eine Vielzahl von „Einzel-“ bzw. „Umsetzungsabre- den“ je separat nach Art. 4 Abs. 1. KG zu prüfen (Urteil B-3096/2018 E. 49, 67 Foffa), was in E. 8.2.5.1.2 genauer aufgegriffen wird. Vielmehr geht es darum, ob die diesbezüglichen Rügen, welche sich konkret auf die HA-Lis- ten beziehen (vgl. Beschwerde Rz. 140-166; Rügen mit HAL-Bezug), inso- weit Bestand haben, als dass sie die Qualität der HA-Listen insgesamt be- mängeln können. Denn die HA-Listen befinden sich nicht wie die MA- und EO-Listen im Besitze aller acht Unternehmen, sondern sind einzig im Be- sitze der Hagedorn. Es geht darum, ob es den Beschwerdeführerinnen ge- lingt, den HA-Listen die Eignung als Beweismittel abzusprechen. Denn die HA-Listen sind dazu dienlich, gewisse Aspekte des MA- und EO-Systems zu belegen. 8.2.1.3.2.2.2 Die Beschwerdeführerinnen dringen allerdings mit diesen Rü- gen mehrheitlich nicht durch, was im Folgenden aufzuzeigen ist: 8.2.1.3.2.2.3 In Bezug auf die in den Rügen Rz. 148, 151, 153 und 161 genannten Projekte existieren auch Angaben der Walo in ihrer Ergänzung zur Bonusmeldung vom 30. Oktober 2013 (act. [...] Anlagen A und B [Selbstanzeiger-Akten]), in welchen diese Hinweise auf Schutznahmen ge- macht hat, die mit den HA-Listen übereinstimmen (vgl. auch Verfügung Rz. 696). Es geht hier also um eine doppelte Beweislage (vgl. E. 6.4.4.2 und Urteile B-807/2012; B-880/2012 E. 8.5.5.9 Bst. b Erne und Umbricht; bestätigt durch das Urteil 2C_845/2018 E. 5.2.2 Umbricht), weshalb man nicht auf eine Nachlässigkeit in Bezug auf die entsprechenden Einträge auf den HA-Listen schliessen kann:
B-6844/2016 Seite 65 − „[Vorprojekt C-Strasse im Jahr 2006]“ (MA 2006_16 Nr. 80 [einzige MA-Nen- nung ohne Sterne]; MA WEKO 426; DOP Nr. 101; S Hagedorn, HAL 06-7893; act. [...] Anlage B Nr. 15 [Selbstanzeiger-Akten]; Verfügung Tabelle 6; Be- schwerde Rz. 148, E. 9.7.3.2 Projekt C, 9.7.4.3.2): Für dieses Projekt erhielt die Hagedorn im Jahr 2006 Schutz „S“ (HAL 06-7893), was die Walo in ihrer Ergänzung zur Bonusmeldung vom 30. Okto- ber 2013 (act. [...] Anlage B Nr. 15 [Selbstanzeiger-Akten]) bestätigt hat. So- fern die Beschwerdeführerinnen darlegen (Beschwerde Rz. 148), dass sie die- ses Projekt in ARGE mit der Hagedorn ausgeführt hätten, weswegen die HA- Liste fehlerhaft sei, verwechseln sie dies mit dem „Nachfolgeprojekt“ aus dem Jahr 2009 „C-Strasse“ (DOP Nr. 219, MA WEKO Nr. 454; MA 2009_16 Nr. 55; HAL 09-10556, act. [...] S. 77; vgl. E. 9.7.3.2 Projekt C; 9.7.4.3; 9.7.4.3.2), das in der Tat die Beschwerdeführerinnen zusammen mit der Hagedorn aus- geführt haben. Im Offertöffnungsprotokoll des Kantons [...] (act. [...] S. 247 i.V.m. 293) ist ersichtlich, dass die Hagedorn das „Vorgängerprojekt“ der [C-Strasse] im Jahr 2006 alleine ausgeführt hat, weshalb der HA-Listen-Ein- trag korrekt ist. − „[Φ-Strasse]“ (act. [...] Anlage B Nr. 10 [Selbstanzeiger-Akten]; S Walo, HAL: 06-8114; vgl. Verfügung Tabelle 6 m.H.; Beschwerde Rz. 151): In der HA-Liste (06-8114) ist der Name der Walo mit „S“ (WB S) aufgeführt und ebenfalls, dass Letztere das Projekt ausgeführt hat. Dies bestätigt die Walo in ihrer Ergänzung zur Bonusmeldung vom 30. Oktober 2013 act. [...] Anlage B Nr. 10. Zudem steht dort auch, dass die Walo Schutz von den Be- schwerdeführerinnen erhalten hat. Die Beschwerdeführerinnen behaupten al- lerdings, dass „WB“ nicht unbedingt für die Walo stehe, sondern damit auch das [Dritt-]Unternehmen „W_______AG“ gemeint sein könnte, weshalb die HA-Liste unklar sei (Beschwerde Rz. 151). Aufgrund der doppelten Beweis- lage (HA-Liste und Ergänzung zur Bonusmeldung der Walo) ist ersichtlich, dass diese Rüge keinen Bestand hat. Die Beschwerdeführerinnen vermögen daher die HA-Listen nicht infrage zu stellen. − „[J-Strasse]“; act. [...] Anlage B Nr. 8 [Selbstanzeiger-Akten]; S De Zanet, HAL 07-8882; Verfügung Tabelle 7 m.H.; Beschwerde Rz. 153): Beim besagten Projekt ist in der HA-Liste (07-8882) „S“ zugunsten der De Za- net vermerkt, welche das Projekt auch zugesprochen erhielt. Ebenfalls exis- tieren konkrete Angaben in den Akten der De Zanet (act. [...] S. 220 ff.), wo diese den verschiedenen Unternehmen kundtut, wie hoch sie zu bieten haben,
B-6844/2016 Seite 66 weshalb die Angaben in der HA-Liste nicht infrage zu stellen sind. Zudem be- legt die Walo in ihrer Ergänzung zur Bonusmeldung vom 30. Oktober 2013 act. [...] Anlage B Nr. 8, dass sie bei diesem Projekt Schutz geboten habe. Soweit die Beschwerdeführerinnen beanstanden, dass sie nicht an einer Zu- teilung beteiligt gewesen seien (Beschwerde Rz. 153), kann dies vorliegend offen bleiben, da es um die Qualität der HA-Listen und nicht um die Vereinba- rung selbst geht. Dass die De Zanet hier wirklich Schutz erhalten hat, ist of- fensichtlich. − „[K-Strasse]“, DOP Nr. 175, Verfügung Tabelle 8, S Walo, HAL 08-9758; act. [...] S. 171; act. [...] Anlage A Nr. 3 und S. 26 f. vgl. Beschwerde 161): Soweit die Beschwerdeführerinnen beanstanden (Beschwerde Rz. 161), dass die De Zanet und nicht die Walo das Projekt ausgeführt habe und deshalb der Eintrag auf der HA-Liste falsch sei, vermögen sie dies nicht weiter zu substan- ziieren. Ausserdem legen die Hagedornlisten (HAL 08-9758) und die Ergän- zung der Selbstanzeige der Walo vom 30. Oktober 2013 (act. [...], Anlage A Nr. 3) übereinstimmend dar, dass die Walo Schutz (S) zu diesem Projekt er- halten hat. Die Walo und nicht die De Zanet erhielt das Projekt in der Tat zu- gesprochen (act. [...] S. 138 i.V.m. 171). 8.2.1.3.2.3 Soweit die Beschwerdeführerinnen in Bezug auf die im Folgen- den aufgezeigten Projekte bemängeln, dass die entsprechenden Einträge auf den HA-Listen die einzigen Anhaltspunkte für eine Abrede seien, wäre diese Rüge von Relevanz (vgl. E. 6.4.4.2 und Urteile B-807/2012; B-880/2012 E. 8.5.5.9 Bst. b Erne und Umbricht; bestätigt durch das Urteil 2C_845/2018 E. 5.2.2 Umbricht), wenn es um die Prüfung von Einzelabre- den ginge. Allerdings sind für einen Gesamtkonsens nicht eine Vielzahl von „Einzel-“ bzw. „Umsetzungsabreden“ je separat nach Art. 4 Abs. 1 KG zu prüfen (Urteil B-3096/2018 E. 49, 67 Foffa; E. 8.2.5.1.2), weshalb sich die doppelte Beweisführung pro Projekt erübrigt. Existieren jedoch zusätzliche Beweise, können diese herbeigezogen werden. Vorliegend ist somit nur zu prüfen, ob die Einträge in den HA-Listen richtig bzw. glaubhaft sind: − „[L-Strasse]“ (S Oberholzer, HAL 04-6571; Verfügung Tabelle 4, Beschwerde Rz. 140; Vernehmlassung Rz. 40 Lemma 4; Replik Rz. 41 d): Bei diesem Projekt erhielten die Beschwerdeführerinnen gemäss den Anga- ben in der HAL Schutz sowie auch das Projekt zugesprochen. Die Beschwer- deführerinnen bestreiten aber, Schutz organisiert zu haben und meinen, dass
B-6844/2016 Seite 67 es sich hierbei um einen Fehler auf der HAL gehandelt haben müsse (Be- schwerde Rz. 140). Die Vorinstanz räumt zwar ein, dass wegen Fehlen eines Offertöffnungsprotokolls nicht klar sei, wer eine Stützofferte eingereicht habe (Vernehmlassung Rz. 40 Lemma 4). Nach Ansicht der Beschwerdeführerin- nen sei in dubio daher davon auszugehen, dass es keine Stützofferten gege- ben hätte (Replik Rz. 41 d). Dies kann hier allerdings offen gelassen werden, da das Fehlen eines doppelten Beweises betreffend das oben genannte Pro- jekt nicht erforderlich ist und auch nicht die ganze HAL infrage zu stellen ver- mag. − „[M-Strasse]“, TS Oberholzer, HAL 07-9301; MA WEKO Nr. 229; MA 2007_39; Verfügung Tabelle 7): Beim besagten Projekt ist den Beschwerdeführerinnen auf der HA-Liste 07-9301 „TS“ zugeschrieben. Sofern Letztere rügen (Beschwerde Rz. 155), dass zu diesem Projekt einzig Anhaltspunkte aus der HAL bestehen, weshalb dieser Eintrag nicht nachvollziehbar sei, übersehen sie, dass sich die Verfü- gung auch auf die MA 2007_39 bezieht, welche das Projekt als einzige MA- Liste ohne Interessen nennt. Die entsprechende MA-Sitzung hatte am 27. September 2007 stattgefunden; der HA-Eintrag war am 1. Oktober 2007, weshalb der Eintrag so wenige Tage nach der MA-Sitzung nachvollziehbar scheint. Zusätzlich haben die vier Unternehmen (darunter auch die Beschwer- deführerinnen), welche die Walo in der Ergänzung ihrer Selbstanzeige vom 30. Oktober 2013 (act. [...], Anlage A Nr. 3) als mutmasslich schutzgebend bezeichnet, in der Tat höhere Angebote als die Walo eingereicht (vgl. act. [...] S. 171). 8.2.1.3.2.4 Auf die folgenden Projekte wird in E. 10.11 ff. näher eingegan- gen. Es ist bereits hier vorwegzunehmen, dass die Rügen in Bezug auf diese Projekte betreffend die Qualität der HAL nicht verfangen: − „[N-Trottoir]“ (Bezeichnung in kons. MAL: „[N-Fussgängerschutz]“; MA WEKO Nr. 71; DOP Nr. 189; act. [...] S. 176; Verfügung Tabelle 8, S Hagedorn, HAL 08-9963; Beschwerde Rz. 158, genauer vgl. E. 10.12.1): Die Schutzeintragung zugunsten der Hagedorn war auf der HA-Liste mit dem 26. Juni 2008 – also wenige Tage vor dem Eingabetermin am 30. Juni 2008 – vermerkt, weshalb der HAL-Eintrag nicht nachvollziehbar scheint, da Letztere auch das Projekt erhalten hat (act. [...] S. 176 i.V.m. 138). Die Rüge, dass ein
B-6844/2016 Seite 68 Privater die Ausschreibung beeinflusst habe, weshalb eine Submissionsab- rede untauglich gewesen wäre (Beschwerde Rz. 158), wird in E. 10.12.1 auf- gegriffen. Ohnehin vermag diese Rüge nicht den HA-Eintrag infrage zu stellen. − „[O-Hydrantenleitung]“ (MA WEKO Nr. 168, DOP 569; act. [...] S. 83 f.; TS Walo, HAL 08-10096; Verfügung Tabelle 8, Beschwerde 162; vgl. E. 10.11.3). Soweit die Beschwerdeführerinnen rügen, (Beschwerde Rz. 162), dass der Eintrag „TS“ zugunsten der Walo auf der HAL (08-10096) nicht korrekt sei, da die Westrag und nicht die Walo das Projekt ausgeführt habe, verkennen sie, dass beim „TS“ weitere Unternehmen ausserhalb des Schutznehmer- und - Geberkeises mitbieten. In dieser Konstellation kann es durchaus sein, dass ein drittes Unternehmen den Zuschlag gewinnt. Der HAL kann daher die Glaubhaftigkeit nicht allein deshalb abgesprochen werden, weil die Westrag den Zuschlag gewonnen hat (vgl. auch Vernehmlassung Rz. 40 Lemma 1). 8.2.1.3.2.5 Im Folgenden sind drei weitere einzelne Projekte mit unter- schiedlichen Arten von Rügen aufzugreifen: − „[Q-Strasse]“ (S Oberholzer, HA 04-6768; DOP 548 [im DOP fehlt der Verweis zur HAL], act. [...] S. 68, Beschwerde Rz. 141): Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, dass sie dieses Projekt nicht aus- geführt haben. In den HA-Listen ist zugunsten der Beschwerdeführerinnen „S“ sowie der Hinweis „OB Auftrag erhalten“ vermerkt. Den Unterlagen der Ge- meinde [...] (act. [...] S. 68 ff.) ist zu entnehmen (vgl. auch Tabelle 4 Verfü- gung), dass ein drittes Unternehmen ([Z_______AG] ausserhalb der acht Un- ternehmen) den Zuschlag erhalten hat, was jedoch nicht heisst, dass das Pro- jekt nicht ausgeführt wurde (Vernehmlassung Rz. 40 Lemma 2). Allerdings ist deshalb nicht schon der ganze Projekteintrag auf der HA-Liste infrage zu stel- len. Der in der HA-Liste vermerkte Offertbetrag der Hagedorn entspricht dem Betrag des höchstbietenden Unternehmens (act. [...] S. 68), woraus zu schliessen ist, dass der HA-Listeneintrag nicht vollkommen illusorisch ist. Bei diesem Projekt ist somit in der Tat eine gewisse Ungereimtheit auf der HA- Liste einzuräumen. Allerdings lassen die soeben gemachten Ausführungen darauf schliessen, dass es sich nicht um einen vollkommen falschen Eintrag handelt. Ausserdem wäre es an den Beschwerdeführerinnen gelegen, ge- nauer zu substanziieren, dass sie das Projekt nicht ausgeführt haben.
B-6844/2016 Seite 69 − „[Projekt R]“ (S Oberholzer, HAL 06-8046; act. [...] S. 247 i.V.m. 298; Verfü- gung Tabelle 6; Beschwerde Rz. 150): Die Beschwerdeführerinnen bemängeln hier den „S“-Eintrag zu ihren Gunsten auf der HAL. So fehle es an einem Offertöffnungsprotokoll, weshalb man nicht wisse, ob zu diesem Projekt noch ein Zuschlagsentscheid getroffen worden sei. Entgegen der Auffassungen der Beschwerdeführerinnen und der Vor- instanz (Vernehmlassung Rz. 40 Lemma 2, 4) ist das Projekt im Offertöff- nungsprotokoll des Kantons [...] (act. [...] S. 247 i.V.m. 298) zu finden. Dort ist zu sehen, dass die Beschwerdeführerinnen den Zuschlag erhalten haben. Zu- dem stimmt der Betrag des Angebots der Hagedorn (act. [...] S. 298) mit dem HA-Eintrag zum entsprechenden Projekt überein. Demnach ist der entspre- chende HA-Listeneintrag nicht infrage zu stellen. − „[S-Strasse]“ (S Hagedorn, HAL 04-6538, MA 2004_34; act. [...] S. 405; Ver- fügung Tabelle 4; Beschwerde Rz. 143): Was dieses Projekt angeht, so ist im Offertöffnungsprotokoll des Kantons [...] (act. [...] S. 405) ersichtlich, dass die Hagedorn und Bernet Bau das Projekt als ARGE ausführten, weshalb das doppelte Interesse der Bernet Bau in der MA 2004_34 nicht im Widerspruch zum „S“ zugunsten der Hagedorn steht. Zudem waren die beiden Unternehmen zu diesem Zeitpunkt noch im Sinne eines Konzerns verbunden, was auch die Beschwerdeführerinnen richtig dar- legen (Beschwerde Rz. 143 m.H. auf Verfügung Rz. 1164 ff.). Soweit die Be- schwerdeführerinnen ihre in Tabelle 4 der Verfügung vermerkte Schutzgabe zu diesem Projekt beanstanden, ist darauf nicht weiter einzugehen, da dies nicht im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit der Einträge auf den HA- Listen steht. 8.2.1.3.3 Demnach ist ersichtlich, dass kaum eine Rüge der Beschwerde- führerinnen Bestand hat. Einzig beim Projekt „Q-Strasse“ (HAL 04-6768; DOP 548, act. [...] S. 68, Beschwerde Rz. 141), ist den Beschwerdeführe- rinnen zuzugestehen, dass in der HAL: 04-6768 „TS Oberholzer“ (anstatt „S Oberholzer) der korrekte Eintrag gewesen wäre, da eine Drittfirma und nicht die Beschwerdeführerinnen das Projekt zugesprochen erhalten hat. Allerdings stimmen weitere Angaben beim HAL 04-6768-Eintrag mit den faktischen Gegebenheiten überein, weshalb diese Eintragung nicht als eine vollkommene Falscheintragung zu werten ist. Hieran vermag auch die in den E. 9.7.3.3 aufgezeigte Ungereimtheit zum Projekt „[G]“ ([...], Hand- eintragung auf der MA 2009_16; einziger [Hand-]Eintrag auf einer MA-
B-6844/2016 Seite 70 Liste; kein Eintrag auf der MA_WEKO; act. [...] S. 2, 25, 87 f.; HAL 09- 10588; DOP Nr. 571) nichts ändern. 8.2.1.3.4 Zusammenfassend kann aufgrund der aufgezeigten Ungereimt- heiten die Beweisqualität der HA-Listen nicht insgesamt infrage gestellt werden. Die HA-Listen können daher als Beweis verwendet werden. Nur wenn eine substanziierte berechtigte Rüge betreffend einen Eintrag be- steht, ist dieser kritisch zu würdigen. 8.2.1.4 Die konsolidierte Marktabklärungsliste (kons. MAL) 8.2.1.4.1 Da den Wettbewerbsbehörden eine Vielzahl von Informationen betreffend die ausgeschriebenen Projekte im Strassen- und Tiefbau im Un- tersuchungsgebiet sowie zur Zusammenarbeit der acht Unternehmen im Rahmen des MA-Systems (nicht nur die MA-Listen [E. 8.2.1.2, Hagedorn- Listen [E. 8.2.1.3] sondern auch die Offertöffnungsprotokolle [E. 8.2.1.5]) vorlagen, haben sie die Daten in einer statistischen Analyse zusammenge- führt (Verfügung Rz. 751 ff.). Die EO-Projekte (vgl. E. 8.2.1.6) sind nicht Gegenstand dieser statistischen Analyse. 8.2.1.4.2 Da die MA-Listen „dynamische“ bzw. alle zwei bis vier Wochen aktualisierte Listen waren (Verfügung Rz 539 ff.; vgl. E. 8.2.1.2.1 f.), gab es in den rund 90 MA-Listen zahlreiche Projekte, die mehrfach aufgeführt waren. Um diesem Problem Abhilfe zu schaffen, erstellte das Sekretariat den Datensatz der kons. MAL (konsolidierten Marktabklärungsliste), auf welchem jedes Projekt nur noch einmal aufgeführt war. Dieser Datensatz erfasste insgesamt 750 Projekte (Verfügung Rz. 760 ff., 763 ff.). Den vor- instanzlichen Verfahrensparteien liegt die kons. MAL als Excel-Format vor (vgl. act. [...] i.V.m. act. [...]). Diejenigen Projekte, bei welchen der Vor- instanz eine Identifikation bzw. Zuordnung anhand der Offertöffnungspro- tokolle bzw. dem DOP (Datensatz Offertöffnungsprotokolle [E. 8.2.1.5 un- ten]), den Hagedorn-Listen (E. 8.2.1.3) oder anhand weiterer Informatio- nen (z.B. Fragebogen) gelungen ist, hat die Vorinstanz im Excel-Blatt „Be- rücksichtigte_Projekte“ in der konsolidierten MAL aufgeführt (Verfügung Rz. 763 ff., 771). Jede Zeile in der kons. MAL entspricht einem Projekt. Die Vorinstanz schloss auf 392 berücksichtigte bzw. identifizierte Projekte im Wert von 198 Mio. Franken (Verfügung Rz. 797 ff. Tabelle 15 mit Fn. 985 [RPW-Version Fn. 980]). 8.2.1.4.3 Diejenigen Projekte der kons. MAL, die von der Vorinstanz nicht zugeordnet bzw. nicht identifiziert werden konnten, wurden in das zweite
B-6844/2016 Seite 71 Excel-Blatt der konsolidierten MAL mit dem Titel „Nicht_berücksich- tigte_Projekte“ verschoben. Dies galt auch für Projekte mit widersprüchli- chen Informationen (vgl. Verfügung Rz. 763, 772 f.). Die Vorinstanz schloss auf 358 „nicht berücksichtigte“ Projekte (Verfügung Rz. 797 Ta- belle 15). Jedem Projekt – sei es „berücksichtigt“ oder „nicht berücksichtigt“ – wurde eine fortlaufende Identifikationsnummer zugewiesen (MA_WEKO_Nr.). Die zahlenmässigen Angaben in Bezug auf die Projekte sind nicht bestritten. Bestritten ist allerdings die Erfolgsquote und welche Zahlen derselben zugrunde liegen (Beschwerde Rz. 176 ff., Gutachten von Swiss Economics S. 12 ff.), was allerdings erst im Kontext mit der Sankti- onierung (E. 11.4.3.5 m.H. auf E. 5.4.2) aufzugreifen ist. 8.2.1.4.4 Auf der kons. MAL sind weitere Informationen – wie etwa die letzte MA-Liste, auf welcher ein Projekt genannt ist, die letzte Interessens- lage mittels Sterne, der Projektort, welches Unternehmen das Projekt für die MAL gemeldet hat, Gewinner, Verfahrensart, Eingabesumme sowie die DOP-Nummer (zum DOP vgl. E. 8.2.1.5 gerade unten) – zu finden (Verfü- gung Rz. 771). Wenn ein Projekt auf der kons. MAL auch auf der HA-Liste zu finden war, war auch die HAL-Projektnummer mit „S“, „TS“ und dem Unternehmensnamen (bzw. „Freigabe“ oder „OFFEN“) vermerkt (E. 8.2.1.3.1.1). 8.2.1.5 Der Datensatz Offertöffnungsprotokolle (DOP) 8.2.1.5.1 Das Sekretariat der Vorinstanz hat weiter den „Datensatz Offert- öffnungsprotokolle“ (nachfolgend: DOP) aus den ihm vorliegenden stras- sen- und/oder tiefbaubezogenen Offertöffnungsprotokollen und Vergabe- entscheiden der Kantone St. Gallen und Schwyz sowie der Gemeinden im Untersuchungsgebiet der Jahre 2004-2013 erstellt (vgl. Verfügung Rz. 60 ff., 754 ff.; vgl. Bst. A.d hiervor). Den Untersuchungsadressaten liegt der DOP als Excel-Format (act. [...] i.V.m. act. [...]) sowie der dazugehö- rige SAS-Code in PDF und txt (act. [...] i.V.m. [...]) vor. Der DOP gibt einen Überblick über die öffentliche Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbau- leistungen (Verfügung Rz. 46, 757). Private Projekte im Strassen- und Tief- bau sind nicht vom DOP erfasst (Verfügung Rz. 780). 8.2.1.5.2 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der DOP im untersuchungs- relevanten Zeitraum 362 Projekte im Gesamtwert von Fr.138.5 Mio. er- fasste (Verfügung Rz. 777 Tabelle 11). Der DOP verweist auch je Projekt auf die Projektnummer in der kons. MAL (MA WEKO Nr.) und das jeweilige HA-Projekt samt Nummer mit Bezeichnung (S, TS, Freigabe etc.).
B-6844/2016 Seite 72 8.2.1.6 Die Eigenoffert-Listen (EO-Listen oder EOL) 8.2.1.6.1 Unter einer Eigenofferte (EO) wird eine Offerte verstanden, bei der der Offerent im Vorfeld der Auftragsvergabe im Strassen- und/oder Tief- baubereich die Masse und Flächen aufnimmt, das Leistungsverzeichnis unentgeltlich erstellt, obwohl dies mit einem beträchtlichen Aufwand ver- bunden ist, und einen Preisvorschlag für die Ausführung des Projekts ein- reicht.
EO werden vor allem durch private Bauherren verlangt (z.B. eine private Zufahrtsstrasse, Garagenvorplatz, etc.), um die Kosten des Auftra- ges abzuschätzen. Wenn private Bauherren grössere Strassen- und/oder Tiefbauprojekte ausführen, wird meistens ein Ingenieurbüro für die Aus- schreibung beauftragt. In diesem Fall erstellt das Ingenieurbüro das Leis- tungsverzeichnis selbst. Bei Vergaben im offenen Verfahren wird das Leis- tungsverzeichnis vom öffentlichen Bauherrn zur Verfügung gestellt, damit die Vergleichbarkeit der Offerten gewährleistet ist (Verfügung Rz. 44, 866 ff., 870). Nach Feststellungen der Vorinstanz holen Bauherren gestützt auf eine Eigenofferte häufig (aber nicht immer) weitere Eigenofferten von anderen Unternehmen (Konkurrenzofferten) ein. Das Projekt, für welches eine Eigenofferte erstellt ist, wird oft erst später oder auch gar nie ausge- führt (Verfügung Rz. 870). 8.2.1.6.2 Die EO-Listen sind, wie die MA-Listen, tabellarische Listen, auf welchen die acht Unternehmen festhielten, dass sie eine Eigenofferte (EO) für ein Projekt eingereicht haben (Verfügung Rz. 871 ff.). Die Meldungen der Eigenofferten erfolgten an die Implenia auf den in den MA-Programmen festgelegten „Abgabetermin“ bzw. mündlich an den MA-Sitzungen (Verfü- gung Rz. 920). Die jeweils aktualisierte EO-Liste hat die Implenia dann vor den MA-Sitzungen an die übrigen sieben Unternehmen versendet (Verfü- gung Rz. 864 ff., 912; E. 8.2.6.2.5). Den Wettbewerbsbehörden liegen über 80 EO-Listen aus der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 sowie die dies- bezüglichen Versand-E-Mails vor (Verfügung Rz. 873). Ebenfalls waren EO-Projekte auf den HA-Listen vermerkt (act. [...] S. 17 ff.). Entgegen den Feststellungen der Vorinstanz, wonach nicht mehr geklärt werden könne, ob die Implenia nach dem 11. Juni 2009 noch EO-Listen erstellt und ver- sandt habe (Rz. 914 in fine), ist in den Akten der Hagedorn eine EO 2009_26 (act. [...] S. 182 ff.; E. 10.10.1) zu finden, woraus zu schliessen ist, dass die Implenia diese EO-Liste den Unternehmen noch zustellte, da sich sonst die EO 2009_26 nicht in den Akten der Hagedorn hätte befinden können.
B-6844/2016 Seite 73 Nach Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts ist in Abbildung 1, welche der Tabelle 1 der Verfügung entspricht, ersichtlich, dass dort die EO-Listen erst durchgängig ab der EO 2006_10 aufgelistet sind. Zuvor wa- ren nur vereinzelte EO-Listen in Abbildung 1/Tabelle 1 zu finden. So exis- tierte nicht zu jeder MA-Liste eine parallele EO-Liste. Beispielsweise sind für das Jahr 2005 nur drei EO-Listen in Abbildung 1 aufgelistet (EO 2005_04, EO 2005_14 und EO 2005_50). Bis zur MA 2006_4 waren nach Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts auch in den MA-Listen ver- einzelte Projektinteressen neben dem einen oder den beiden Sternen mit der EO- oder KV-Bezeichnung versehen. Erst ab der MA 2006_10 bzw. EO 2006_10 wurden dann die beiden Listensysteme durchwegs getrennt ge- führt. 8.2.1.6.3 Was den tabellarischen Aufbau der EOL betrifft, gilt die erste Spalte „NR.“ der Nummerierung des Projektes (nachfolgend: EO Nr.). Vor dem 27. Februar 2007 erfolgte die Nummerierung der EO-Projekte wie beim MA-System (dynamisch), d. h. die Implenia hat die Eigenofferten pro EO-Liste nach Projektort (z. B. „Altendorf“, „Benken“, etc.) eingeordnet und durchnummeriert. Wurden EO-Projekte neu auf eine Liste aufgenommen oder gestrichen, so bekamen die bereits zuvor auf einer EO-Liste stehen- den Eigenofferten eine neue Nummer zugeteilt, was zu Verschiebungen führte (Verfügung Rz. 871, 875; siehe dazu bei den MA-Listen E. 8.2.1.2.2 f. und oben Abbildung 4- (fiktives Beispiel einer Marktabklä- rungsliste). So ist bereits in der Mail zur EO 2007_7 vom 12. Februar 2007 der Hinweis zu finden, dass neu die Nummern der EO-Projekte von nun an bestehen bleiben und nicht mehr wechseln würden. Das heisst die Num- merierungen der Projekte seit der EO_2007_07 (act. [...] S. 1257 ff. [Selbstanzeiger-Akten]) waren in „Stein gemeisselt“. Die Projekte erhielten ab dann eine feste und unabänderliche Nummer bzw. Kennzahl, weshalb in der darauffolgenden EO 2007_09 am 27. Februar 2007 das neue Num- merierungssystem erstmals ersichtlich war (Verfügung Rz. 87, 896). Bis im Juni 2009 trugen die EO-Projekte nach Feststellungen der Vorinstanz eine Projektnummer von 1760 und höher. Der Aufbau der Listen blieb ansons- ten derselbe (Verfügung Rz. 875, 889 f. mit Tabelle 26). Neu erfasste Ei- genofferten wurden auf den EOL sowohl im alten wie auch im neuen Sys- tem jeweils mit Fettschrift erfasst (Verfügung Rz. 911, Abbildungen 55.f; Ergänzung der Bonusmeldung der Implenia vom 23. Mai 2013, act. [...] S. 7 [Selbstanzeiger-Akten]). Anzumerken ist, dass beim MA-System im Gegensatz zum EO-System nie ein Wechsel zu einer festen Projektnum- merierung erfolgt ist, weshalb die Vorinstanz in der von ihr erstellten kons.
B-6844/2016 Seite 74 MAL (E. 8.2.1.4) zwecks eindeutiger Identifizierung der MA-Projekte eine eigene Nummerierung (MA WEKO Nr.) einführte. 8.2.1.6.4 Die zweite Spalte „Offertdatum“ bezieht sich jeweils auf das Da- tum, an welchem die Offerte angefragt oder eingereicht wurde. Die Spalten drei bis fünf („Standort“, Projekt“ und „Bauherr“) dienen der Identifikation der Projekte. Die Vorinstanz legt dar, dass es sich um (fast) die gleichen Gemeinden der Bezirke See-Gaster, March und Höfe wie bei den MA-Lis- ten handle. Die Spalten sechs und sieben sind gemäss Feststellungen der Vorinstanz mit „KV“ (Kostenvoranschlag) und „EO“ überschrieben. Mittels der Eintragung eines „x“ in den beiden Spalten konnte also pro Offerte ver- merkt werden, ob das offerteinreichende Unternehmen einen Kostenvor- anschlag (grober Überblick über die zu erbringenden Leistungen und den entsprechenden Preis) und/oder (später) ein eigenes detailliertes Leis- tungsverzeichnis (Eigenofferte) erstellt hat (Verfügung Rz. 876 ff.). 8.2.1.6.5 Die letzte Spalte „KZ“ steht nach Feststellung der Vorinstanz für „Kurzzeichen“, wo das die EO meldende Unternehmen vermerkt war. Bis zum 30. März 2004, also zwei Tage vor dem Inkrafttreten des sanktionsbe- wehrten Kartellgesetzes, waren die EO-Listen mit den Kürzeln der Unter- nehmen (DZ, HA, OB, IM, WB, RE, TO, BB) versehen; ab dem Versand der darauffolgenden EO-Liste (EO 2004_18) am 27. April 2004 (act. [...] S. 1750) waren sodann die EO-Listen mit den jeweiligen Kennziffern 1-8 der Unternehmen (vgl. E. 8.2.1.1.2, Abbildung 2) beschriftet. Die erstmals versendete Excel-EO-Datei trägt den Namen „Neue Struktur“ (Verfügung Rz. 879 m.H. auf act. [...] S. 1750, 975 [Selbstanzeiger-Akten]). Es ist auch die erste Liste, welche mit der Kalenderwoche bezeichnet ist (siehe Verfü- gung Rz. 310 Tabelle 1). 8.2.1.6.6 Nach Feststellungen der Vorinstanz hat sich aus den über 80 si- chergestellten EO-Listen aus der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 erge- ben, dass alle acht Unternehmen in diesem Zeitraum ihre erstellten Eigen- offerten für die EO-Listen der Implenia bis zum Abgabedatum im MA-Pro- gramm gemeldet haben (Verfügung Rz. 881). Ebenfalls meldeten die Un- ternehmen der Implenia, welche EO-Aufträge sie erhalten haben oder wel- che anderweitig vergeben wurden. Diese Projekte wurden dann von der nachfolgenden EO-Liste entfernt (Verfügung Rz. 887, Abbildung 54). Dieses Vorgehen ist ebenfalls vor Bundesverwaltungsgericht erstellt: Die Implenia hat am 26. Mai 2009 um 10.55 Uhr die EO 2009_22 verschickt (act. [...] S. 360 ff.). Bereits um 11.44 Uhr wurde innerhalb der Hagedorn
B-6844/2016 Seite 75 die EO 2009_22 mit „Bitte um Erledigung“ per Mail versandt. Eine Liste betreffend unternehmensinterne Rückmeldungen war dieser Mail auch an- gehängt (act. [...] S. 211). In den Akten der Hagedorn ist diese Liste von Hand ausgefüllt zu finden. Dort steht, dass die EO-Projekte [Nr. 1685] und [Nr. 1679] an die Hagedorn vergeben wurden und das Projekt [Nr. 1648] anderweitig vergeben wurde (act. [...] S. 212). Am 5. Juni 2009 hat die Ha- gedorn diese drei Projektnummern sowie die neuen EO-Projekt-Meldun- gen an die Implenia gefaxt (act. [...] S. 226). In der Tat waren die ander- weitig vergebenen Projekte sowie die an die Hagedorn vergeben Projekte nicht mehr auf der EO 2009_24 ersichtlich und die Neumeldungen waren alle auf der EO 2009_24 (act. [...] S. 374 ff.) zu finden. Die Vorinstanz konnte für die EO-Projekte nicht ermitteln, wer den Zu- schlag erhalten hat. Zwar waren die Bauherren auch auf den EO-Listen ersichtlich, aber im Gegensatz zu den MA-Listen liessen sich über diese keine weiteren Informationen aus den Offertöffnungsprotokollen bzw. aus dem DOP ziehen. Zum anderen erachtete es die Vorinstanz als nicht rea- lisierbar, alle in den EO-Listen aufgeführten Bauherren hinsichtlich der EO- Projekte zu befragen (Verfügung Rz 893). Eine (geschätzte) Summe für das Bauobjekt oder dessen Wert ist weder in den EO-Meldungen noch in den EO-Listen angegeben (vgl. Verfügung Rz. 886 mit Abbildung 54). 8.2.1.6.7 Mit der Einreichung einer Eigenofferte wollten sich die acht Un- ternehmen nach Feststellungen der Vorinstanz jeweils das designierte Pro- jekt vor dem Zugriff der anderen sieben Unternehmen schützen. Denn wenn ein Projekt bereits vergeben war oder ein Bauherr ohnehin keine Konkurrenzofferte einholen wollte, wäre die Meldung einer EO sinnlos ge- wesen (Verfügung Rz. 886, 903). 8.2.2 Grundlagen 8.2.2.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschie- dener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. In Bezug auf die Begriffe der Vereinbarungen und der aufeinan- der abgestimmten Verhaltensweisen stimmt Art. 4 Abs. 1 KG mit Art. 101 Abs. 1 AEUV überein (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.1 Pfizer II m.H.; Urteil B-4024/2021 vom 6. Oktober 2025 E. 12.1.1 Automobilleasing Ford Cre- dit). Der in Art. 4 Abs. 1 KG enthaltene Abredebegriff ist sehr weit gefasst. Es ist nicht von Relevanz, in welcher Form die Verhaltenskoordination statt- gefunden hat. Vom Begriff der Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG werden
B-6844/2016 Seite 76 auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen (sog. Gentlemen's Ag- reements oder Frühstückskartelle) erfasst (Urteile des BVGer B-4024/2021 vom E. 12.1.2 Automobilleasing Ford Credit, B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E. 5.2.1.1 ff. CA Auto Finance Suisse SA [vormals: FCA Capital Suisse SA] und B-141/2012 E. 4.2.1 Estée Lauder; BSK KG-REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N 48; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 28). Abreden laufen dem Selbständigkeitspostulat zuwider und sind des- halb geeignet, zwischen den beteiligten Unternehmen die Ungewissheit über ihr zukünftiges Verhalten im Wettbewerb auszuschliessen. Die Ver- haltenskoordination lässt somit die praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten (BGE 147 II 72 E. 3.2 Pfizer II; Urteile B-4024/2021 E. 12.1.2 Automobilleasing Ford Credit und B-4596/2019 E. 5.2.1.1 CA Auto Finance). Vereinbarungen und aufei- nander abgestimmte Verhaltensweisen sind alternativ zu verstehen. Liegt eine Vereinbarung vor, muss eine abgestimmte Verhaltensweise nicht mehr geprüft werden (BGE 144 II 246 E. 6.4.1 Altimum; Urteil B-141/2012 E. 4.2.1 in fine Estée Lauder). 8.2.2.2 Das Vorliegen einer horizontalen wie auch vertikalen Wettbewerbs- abrede setzt ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken voraus. Für die Feststellung, ob eine Vereinbarung vorliegt, können die allgemeinen Regeln von Art. 1 ff. OR angewendet werden. Der gegenseitige und über- einstimmende Willen der Parteien ist festzustellen, wobei dieser ausdrück- lich oder stillschweigend geäussert werden kann (vgl. Art. 1 Abs. 2 OR). Willenserklärungen und Willensbekundungen zwischen den Vertragspar- teien sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (Art. 18 OR), ohne Be- achtung der von den Parteien verwendeten Ausdrucksweise. Stillschwei- gende Willensbekundungen sind insbesondere konkludente Handlungen, das heisst solche, deren Erfüllung einen bestimmten Willen voraussetzt, der sich auf das Verhältnis der Parteien bezieht (vgl. BGE 144 II 246 E. 6.4.1 Altimum m.H; Urteile B-4024/2021 E. 12.1.5 Automobilleasing Ford Credit und B-141/2012 E. 7.1.3.4.2 Estée Lauder). Ein stillschweigen- der Konsens ist die Resultante der von den Parteien abgegeben und wech- selhaften Erklärungen. Er bezeichnet den Grundsatz oder Inhalt der Eini- gung der Parteien. So ist die stillschweigende bzw. konkludente Wil- lensäusserung, d.h. die schlüssige aus allen Umständen erlaubende Wil- lensäusserung, der expliziten Willensäusserung gleichgestellt (CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, in: Widmer Lüchinger/Oser, Basler Kommentar, Obligationenrecht, 7. Aufl. 2020, Art. 1 OR N 8, 17; nachfolgend: BSK OR – BEARBEITER). Zudem ist der Indizienbeweis zulässig (E. 6.1.5.5 m.H.).
B-6844/2016 Seite 77 Demnach muss sich ein stillschweigender Konsens nicht explizit gestalten, was auch für einen Gesamtkonsens bzw. eine Gesamtabrede gilt. 8.2.2.3 Die gegenseitig übereinstimmenden Willenserklärungen (vgl. Art. 1 OR) bestehen letztlich aus nichts anderem als Informationen. Informatio- nen sind demnach nicht nur die Basis von – einseitigen – Entscheidungen, sondern auch von Vereinbarungen. Der Informationsaustausch ist damit auch die Grundlage von Kooperation. Durch Kooperation lässt sich Wett- bewerb einschränken (ANDREAS BLATTMANN, Der Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern, Diss. Zürich 2012, S. 267, nachfolgend: BLATT- MANN). 8.2.2.4 Eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG kann als Gesamt- abrede beurteilt werden, wenn ihr ein Gesamtkonsens (Willensüberein- stimmung) zugrunde liegt. Es geht um die (vorgängige) Abrede über die einzelnen Projekte hinaus auf Grundlage eines Konsenses zur projektüber- greifenden Koordination (vgl. Urteile B-3096/2018 E. 44, 47 Foffa und B-3290/2018 E. 48, 51 Lazzarini). Sodann erfordert eine Gesamtabrede nicht, dass eine Vielzahl von „Einzel-“ bzw. „Umsetzungsabreden“ oder „Umsetzungshandlungen“ einer einzelfallweisen und eigenständigen Qua- lifikation als Verstoss gegen Art. 4 f. KG zu unterziehen gewesen wären. Für das Vorliegen einer Gesamtabrede ist vielmehr ausschlaggebend, dass die Behörde einen unter Art. 4 Abs. 1 KG zu subsumierenden Ge- samtkonsens überzeugend nachzuweisen vermag. Erst recht sind nicht fortwährende systematische Absprachen erforderlich (Urteile B-3096/2018 E. 49, 67 Foffa und B-3290/2018 E. 53 Lazzarini). 8.2.2.5 In der unionsrechtlichen Praxis ist betreffend einheitlichen und (dauernden oder) fortgesetzten Zuwiderhandlungen bzw. „Gesamtkartel- len“ der Nachweis zu führen, dass das Unternehmen einerseits durch sein eigenes Verhalten zur Erreichung der von allen Beteiligten verfolgten ge- meinsamen Ziele beitragen wollte und andererseits von dem von anderen Unternehmen in Verfolgung dieser Ziele beabsichtigten oder an den Tag gelegten rechtswidrigen Verhalten wusste oder es vernünftigerweise vor- hersehen konnte oder bereit war, die daraus erwachsende Gefahr auf sich zu nehmen (vgl. Urteile B-3096/2018 E. 47 Foffa und B-3290/2018 E. 51 Lazzarini; Urteil des EuGH vom 26. September 2018, Rs. C-99/17 Infineon Technologies, Rz.172 m.H.). Demnach genügt die blosse Tatsache grund- sätzlich nicht, dass eine Vereinbarung, an der sich das Unternehmen be- teiligt hat, und ein Gesamtkartell den gleichen Gegenstand haben, um die-
B-6844/2016 Seite 78 sem Unternehmen die Beteiligung am Gesamtkartell zur Last zu legen (Ur- teile B-3096/2018 E. 47 Foffa und B-3290/2018 E. 51 Lazzarini m.H. auf das Urteil des EuG vom 12. Juli 2019, Rs. T-763/15 Sony Optiarc, Rz. 178 m.H.). Zudem weist die europäische Rechtsprechung in Bezug auf Art. 81 des Vertrags über die Europäische Union (EGV, Amtsblatt Nr. C 191/01) vom 29. Juli 1992 bzw. Art. 101 AEUV darauf hin, dass es gekünstelt wäre, das durch ein einziges Ziel gekennzeichnete kontinuierliche Verhalten zu zerlegen und darin mehrere selbständige Zuwiderhandlungen zu sehen (vgl. Urteil B-3096/2018 E. 48 Foffa m.H. auf Urteil des EuGH vom 8. Juli 1999, Rs. C-49/92 P Anic Partecipazioni, Rz. 82). 8.2.3 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 8.2.3.1 Die Beschwerdeführerinnen sind mit der vorinstanzlichen Beurtei- lung betreffend Gesamtabrede nicht einverstanden. Sie weisen das Kon- zept der Gesamtabrede im Schweizer Recht per se von der Hand (Be- schwerde Rz. 75 ff., 100 ff.). Eine Gesamtabrede entspreche einer unzu- lässigen Praxisänderung (Beschwerde Rz. 92 ff., 97 ff.). So fehle es vorlie- gend an einem Masterplan (Beschwerde Rz. 103 ff.), da die infrage gestell- ten Handlungen auch nicht einer Konvention bzw. einem Rotationskartell, wie im Fall der Strassenbeläge Tessin (Urteil B-420/2008) gleichkämen (Beschwerde Rz. 66, 98, 102, 174). 8.2.3.2 Die Vorinstanz werfe den Unternehmen vor, dass diese einen zu- künftigen gemeinsamen Plan gehabt hätten, Projekte abzusprechen (Be- schwerde Rz. 79 ff.). Die beschriebenen Handlungen seien aber weder im Rahmen von Art. 260 bis StGB (Vorbereitungshandlungen) angesiedelt, noch sei ein Versuch nach Art. 105 Abs. 2 StGB im Rahmen des Schweizer Kartellrechts sanktionierbar. Der Begriff der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung gehe auf den Begriff der „conspiracy“ des Common Laws zurück (Beschwerde Rz. 80 ff.; Stellungnahme I zur Gesamtabrede Rz. 20). Ohnehin setze Art. 4 Abs. 1 KG einen übereinstimmenden Willen zu einer Wettbewerbsbeschränkung voraus. Erst das Resultat eines Ge- spräches könne eine Wettbewerbsbeschränkung sein, welche mangels konkreter Zuteilung von Projekten (Freigaben, Projekt-Zuteilungen aus- serhalb den MA-Sitzungen, Nichtausführung oder Nichtausschreibung von Projekten) nicht vorliege. Die Vereinbarung, „dass man miteinander spricht“, sei keine Vereinbarung im Rechtssinne. Der Versuch bzw. die Vor- bereitungshandlung, eine Abrede zu schliessen, sei von Art. 4 Abs. 1 KG nicht erfasst (Beschwerde Rz. 81; 108 ff., Replik Rz. 13 f., 35, 46, 48). Oh- nehin könnten aus den statistischen Screenings von Offertöffnungsproto-
B-6844/2016 Seite 79 kolllen oder weiteren statistischen Untersuchungen nicht auf eine Gesamt- abrede geschlossen werden (vgl. insb. Beschwerde Rz. 1, 183 ff.; Stellung- nahme I zur Gesamtabrede Rz. 33 ff.). 8.2.3.3 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, dass man im Gegensatz zum Marktabklärungssystem bei einem Rotationskartell nur ausgeschrie- bene Projekte auf die Liste genommen habe. Diese Projekte wären nach dem Vergabeentscheid auf der Liste verblieben, um den Umsatz des ge- schützten Anbieters zu ermitteln, was vorliegend nicht der Fall gewesen sei (Beschwerde Rz. 106). Die Beschwerdeführerinnen seien weder an einer umfassenden Zuteilung beteiligt gewesen noch hätten sie sich von einem umfassenden Zuteilungssystem abhängig gemacht (Beschwerde Rz. 116). Die Vorinstanz gehe ohnehin fehl, wenn sie meine, dass ein Rotationssys- tem nicht zwingend mit einem Kontrollsystem einhergehe (Verfügung Rz. 635), sondern Letzteres nur ein nachgelagertes Überwachungssystem darstelle (Beschwerde Rz. 113). 8.2.3.4 Zudem müsse ein Unternehmen im Kontext mit der Gesamtabrede zumindest an einem signifikanten Anteil der Einzelabreden bzw. an sämtli- chen Abreden teilnehmen (Beschwerde Rz. 76, 78, 103 ff., 107). Hier seien Einzelabreden jedoch ausserhalb der MA-Sitzungen bilateral getroffen worden (Beschwerde Rz. 107). Eine Gesamtabrede über sämtliche Pro- jekte könne nicht anhand einer Auswahl von relativ wenigen Projekten nachgewiesen werden (Beschwerde Rz. 167). Die Vorinstanz verkehre hier die Beweislast, wenn sie das Gegenteil behaupte (Beschwerde Rz. 76). 8.2.3.5 Die Beschwerdeführerinnen bemängeln des Weiteren, die Vor- instanz hätte Einzelabreden im Sinne der Urteile des Bundesverwaltungs- gerichtes zu den Aargauer Submissionsabsprachen vom 25. Juni 2018 prüfen müssen. So sei bereits anhand dieser Urteile (B-807/2012 E. 8.1.13 Erne; B-771/2012 E. 6.1.12 Cellere; B-829/2012 E. 7.1.12 Granella; B-880/2012 E. 8.1.10 Umbricht) ersichtlich, dass das von der Vorinstanz angenommene „Dach“ in den Aargauer Fällen nicht als Gesamtabrede be- wertet worden sei, da das Bundesverwaltungsgericht dort kein klares Mus- ter habe erkennen können (Stellungnahme I zur Gesamtabrede Rz. 7 ff., 9). In beiden Fällen habe man den Unternehmen vorgeworfen, sich über einzelne Projekte auszutauschen (Stellungnahme I zur Gesamtabrede Rz. 13). Sofern man in den MA-Listen ein verbindendes Element zwischen den einzelnen (nicht geprüften und nachgewiesenen) Einzelsubmissions- abreden erkennen wolle, wäre dieses „Dach“ qualitativ nicht von der im
B-6844/2016 Seite 80 Aargauer Fall festgehaltenen Rahmenabrede zu unterscheiden (Stellung- nahme I zur Gesamtabrede Rz. 15). Denn ohne Prüfung von Einzelabre- den könne man logischerweise auch kein klares Muster zwischen diesen erkennen (Stellungnahme I zur Gesamtabrede Rz. 12, 21 f.). Auch würden allfällige Stützofferten nicht einen Zusammenhang zu einem anderen Pro- jekt herstellen (Beschwerde Rz. 95 f.). 8.2.3.6 Die Vorinstanz habe vorliegend nicht einmal selbst gewusst, ob eine Vereinbarung über das „Wie“ der Zuteilung getroffen worden sei. Sie sei lediglich „davon ausgegangen“ (Beschwerde Rz. 66 m.H auf Verfügung Rz. 1198; Stellungnahme I zur Gesamtabrede Rz. 12). Der Fall sei nicht derart komplex, dass die Vorinstanz die Projektzuteilung nicht hätte bewei- sen können (Replik Rz 49). 8.2.4 Standpunkte der Vorinstanz 8.2.4.1 Vorliegend kam die Vorinstanz zum Schluss, dass die zwischen den acht Unternehmen getroffene Vereinbarung über die Zuteilung von Strassen- und/oder Tiefbauprojekten in den Bezirken See-Gaster, March und Höfe im Rahmen des MA-Systems sowie des EO-Systems als eine Gesamtabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren sei (Verfügung Rz. 1451). Der Vereinbarungsbegriff nach Art. 4 Abs. 1 KG sei weit zu ver- stehen. Er bedürfe keiner formellen vertraglichen Grundlage (z.B. Vertrags- dokument). Er erfasse auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen (Gentlemen’s Agreement). Die Vorinstanz stützt sich bei der Beurteilung des Konsenses auf Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 OR (Verfügung Rz. 1190-1192). In casu habe es sich bei den acht Unternehmen um Unternehmen auf glei- cher Marktstufe gehandelt, da sie alle acht als Anbieter von Strassen- und Tiefbauleistungen fungierten (Verfügung Rz. 1189). 8.2.4.2 Die acht Unternehmen hätten sich hinsichtlich der in den Gebieten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe zu vergebenden Strassen- und/oder Tiefbauprojekte koordiniert. Diese Koordination habe sich sowohl auf von der öffentlichen Hand zu vergebende Projekte (MA-System) als auch auf von einem privaten Bauherrn zu vergebende Projekte bezogen (EO-System; Verfügung Rz. 1068). Das MA-System habe zum Ziel gehabt, Interessensabklärungen zu ermög- lichen, um einvernehmlich den Zuschlaggewinner (schutznehmendes Un- ternehmen) und die Stützoffertsummen vor Ablauf der Eingabefrist festzu- legen. Dies entspreche einer (konkludenten) Einigung (ohne ausdrückliche Rahmenvereinbarung oder Vertragsdokumente) über die Art und Weise
B-6844/2016 Seite 81 der Zusammenarbeit sowie über deren Ziel (Verfügung Rz. 1194 f.). Mit Hilfe der EO-Listen hätten die acht Unternehmen gewährleistet, dass das- jenige Unternehmen, welches als Erstes auf Anfrage eines privaten Bau- herrn eine EO erstellte, auch den Zuschlag für das Projekt erhalten habe, da dieses Unternehmen auf den EO-Listen vermerkt gewesen sei. Deshalb hätten die anderen Unternehmen bei einer Anfrage zum selben Projekt ihre Offerte höher ausgestalten können. Die Vorinstanz bewertete auch das EO-System als (konkludente) Einigung über die Zusammenarbeit (Verfü- gung Rz. 1196). 8.2.4.3 Nach Ansicht der Vorinstanz ist es nicht erforderlich, dass ein Un- ternehmen nachweislich an allen Bestandteilen der Gesamtabrede unmit- telbar mitgewirkt hat und dass die Dauerabrede immer umgesetzt wird. Eine Umsetzung des Konsenses sei zwar dann gegeben, wenn sich min- destens zwei der acht Unternehmen im Untersuchungsgebiet hinsichtlich eines Strassen- und/oder Tiefbauprojekts vor Eingabefrist über Zuschlag und Eingabesummen abgesprochen hätten (Einzelsubmissionsabrede). Jedoch sei eine isolierte kartellrechtliche Würdigung von Einzelsubmissi- onsabreden nicht erforderlich, da diese als „Umsetzungsabreden“ der Ge- samtabrede von Letzterer miterfasst seien und ein einheitlicher und fort- dauernder Zweck von Relevanz sei (Verfügung Rz. 1199 ff. m.H). Die Vor- instanz prüfe die Umsetzung des Konsenses erst im Rahmen der Widerle- gung der Vermutung sowie der Sanktionierung (Verfügung Rz. 1190). 8.2.4.4 In Bezug auf die Urteile zu den Aargauer Submissionsabsprachen (vgl. B-807/2012 E. 8.1.13 Erne; B-771/2012 E. 6.1.12 Cellere; B-829/2012 E. 7.1.12 Granella; B-880/2012 E. 8.1.10 Umbricht) ergänzt die Vorinstanz, dass sich durch die blosse Kumulation mehrerer einzelsubmissionsrechtli- cher Konsense deren Inhalt nicht zu einem umfassenden Konsens wandle. Einzelabreden könnten zwar als Indiz für eine Gesamtabrede gesehen werden. Sie seien allerdings nicht unabdingbar für eine Gesamtabrede, welche schriftlich oder konkludent (ohne fixe Zuteilung, wie z.B. eine Rota- tion nach Quoten) erfolge (Stellungnahme VI zur Gesamtabrede Rz. 13). Die in den Aargauer Fällen kurz erwähnte „Rahmenvereinbarung“ sei dort sachverhaltlich in Bezug auf einen Konsens nicht ernsthaft abgeklärt wor- den (Stellungnahme VI zur Gesamtabrede Rz. 22 m.H. auf die Verfügung vom 16. Dezember 2011, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, RPW 2012/2 S. 270 ff., Rz. 67, 956, 959).
B-6844/2016 Seite 82 8.2.4.5 Unter Berufung auf das EU-Wettbewerbsrecht und frühere Verfü- gungen schloss die Vorinstanz auf einen Dauerversstoss bzw. auf eine Ge- samtabrede (Verfügung Rz. 1200 ff. m.H.). Nach Beurteilung der Vor- instanz sei der Konsens zwischen den acht Unternehmen derart zu be- schreiben, dass diese sich möglichst viele der insgesamt im Untersu- chungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Rahmen des MA-Systems und des EO-Systems einvernehmlich hätten zuteilen wol- len. Dabei sei davon auszugehen, dass diese Gesamtabrede auch eine Übereinkunft über das „Wie“ der Zuteilung enthalte. Diese sei in dem ge- schilderten Konsens über die Funktionsweise und den Zweck des MA- und EO-Systems zu erblicken (Verfügung Rz. 1198). In der Duplik präzisiert die Vorinstanz den Konsens dahingehend, dass es sich nicht um eine Vereinbarung, „dass man miteinander spricht“, sondern um einen Konsens unter den acht Unternehmen, sich im Untersuchungs- gebiet vergebene Strassen- und Tiefbauprojekte, wenn möglich im Rah- men des MA- und EO-Systems zuzuteilen, handle (Duplik Rz. 15). 8.2.5 Würdigung der Rügen zur Gesamtabrede insgesamt In den E. 8.2.5.1 - 8.2.5.5 wird auf die Rügen eingegangen, welche das Konzept der Gesamtabrede insgesamt infrage stellen. In den E. 8.2.6 ff. wird geprüft, ob dem MA- und EO-System ein Gesamtkonsens inhärent ist. 8.2.5.1 8.2.5.1.1 Zunächst gehen die Beschwerdeführerinnen fehl, wenn sie wie in den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichtes zu den Aargauer Submissi- onsabsprachen vom 25. Juni 2018 (B-807/2012 E. 8.1.13 Erne; B-771/2012 E. 6.1.12 Cellere; B-829/2012 E. 7.1.12 Granella; B 880/2012 E. 8.1.10 Umbricht) Einzelabreden geprüft haben wollen (Stellungnahme I zur Gesamtabrede Rz. 7 ff.,121 ff.). Auch wenn das Bundesverwaltungs- gericht in den Aargauer Fällen argumentierte, dass es dort kein hinreichend klares Muster erkennen konnte, welches über das von der Vorinstanz an- genommene Dach als verbindendes Element zwischen den einzelnen ab- gesprochenen Projekten hinausging (Stellungnahme I zur Gesamtabrede Rz. 15), ist der vorliegende Sachverhalt anders gelagert. So können die Beschwerdeführerinnen nicht aus dem Nichtvorhandensein von Beweisen betreffend ein übergeordnetes verbindendes Element oder Muster in den Aargauer Fällen auf das Nichtvorhandensein von solchen Beweisen im vor- liegenden Fall schliessen. Ausserdem weisen die Urteile zu den Aargauer Submissionsabsprachen das Konzept der Gesamtabrede nicht per se von der Hand, sondern sie halten nur fest, dass eine Gesamtabrede bzw. eine
B-6844/2016 Seite 83 Rahmenabsprache im Rahmen des Aargauer Kontextes nicht habe nach- gewiesen werden können. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesverwaltungsgericht zwi- schenzeitlich in den Urteilen Engadin I (vgl. B-3096/2018 E. 42 ff. Foffa; B-3097/2018 E. 52 ff. Koch; B-3290/2018 E. 46 ff. Lazzarini) das in der angefochtenen Verfügung vertretene Konzept der Gesamtabrede über- nommen hat. 8.2.5.1.2 Zudem verkennen die Beschwerdeführerinnen (vgl. Beschwerde Rz. 76, 103 ff., 107), dass nicht eine Vielzahl von „Einzel-“ bzw. „Umset- zungsabreden“ je separat nach Art. 4 Abs. 1 KG zu prüfen ist, da es auf die Umsetzung der Abrede nicht ankommt (BGE 143 II 297 E. 5.4.2 Gaba; Ur- teil B-3096/2018 E. 49, 67 Foffa; siehe auch dazu E. 8.3.4.1). Die projekt- übergreifende Koordination reicht für einen Gesamtkonsens aus (Urteil B-3096/2018 E. 50, 71 Foffa). Demnach können die Beschwerdeführerin- nen auch nicht aus dem Umstand, dass es an den MA-Sitzungen selbst nicht zu Einzelabreden gekommen ist (Beschwerde Rz. 107, 110), einen Gesamtplan im Sinne des MA- und EO-Systems negieren. Ebenso wenig braucht es aus diesem Grund eine signifikante Anzahl von Abreden. Daher dringen die Beschwerdeführerinnen auch mit der Rüge nicht durch, dass die Vorinstanz die Umsetzung des EO-Systems kaum geprüft habe (Be- schwerde Rz. 182). Dasselbe gilt auch, soweit die Beschwerdeführerinnen eine konkrete Projektzuteilung verlangen (Replik Rz. 13 f., 35, 46, 48). Nicht stichhaltig ist auch das Argument der Beschwerdeführerinnen, die beanstandeten Handlungen (Art. 4 Abs. 1. KG) seien nicht von Art. 260 bis StGB (strafbare Vorbereitungshandlungen) erfasst oder unter Art. 105 Abs. 2 StGB zu subsumieren (Beschwerde Rz. 80 f.; vgl. auch Urteil B-581/2012 E. 7.2.1 m.H. Nikon). 8.2.5.1.3 Soweit die Beschwerdeführerinnen rügen, dass die Vorinstanz gar keinen Zusammenhang zwischen der Gesamtabrede bzw. den MA-Sit- zungen und den einzelnen Submissionsabreden bzw. zwischen der Zutei- lung von einzelnen Projekten abgeklärt habe (Beschwerde Rz. 68, 78, Stel- lungnahme I zur Gesamtabrede Rz. 12 ff., 15), verkennen sie, dass sowohl das MA-System als auch das EO-System die einzelnen Projekte dokumen- tierten, weshalb der Bezug diesbezüglich erstellt ist. Zudem reicht bei der Gesamtabrede ein übergeordnetes System aus. Der Zusammenhang zwi- schen den einzelnen Projekten ist nicht zu prüfen. Dem können die Be- schwerdeführerinnen auch nicht entgegenhalten, dass der Fall nicht derart
B-6844/2016 Seite 84 komplex sei, so dass es möglich gewesen wäre, die Einzelabreden zu be- weisen (vgl. Replik Rz. 49). 8.2.5.2 Weiter vertreten die Beschwerdeführerinnen, dass das MA- und EO-System nicht einer Konvention bzw. einem Rotationskartell, wie im Fall der Strassenbeläge Tessin gleichkomme (Beschwerde Rz. 66, 98, 102, 174), weshalb es an einem Masterplan fehle (Beschwerde Rz. 103, 104 ff.). Gegenstand der Tessiner Konvention waren sämtliche Aufträge der öffentlichen Vergabestellen mit einer Auftragshöhe von über Fr. 20'000.– sowie andere mit dem Strassenbau zusammenhängende Leistungen für Dritte. Für die Zuteilung der Aufträge sah die Konvention verschiedene Kriterien vor: Die Arbeitsbelastung galt grundsätzlich als wichtigstes Kriterium, gefolgt von Ortsbezogenheit, Spezialisierung, bereits angefertigten Offerten und Vereinbarungen zwischen den Sitzungsteilneh- mern. Die Auftragssummen der vergebenen Arbeiten wurden vor der Zu- teilung bestimmten Kontingenten zugeteilt und mit einem Faktor multipli- ziert, der je nach Unternehmen unterschiedlich war (Urteil B-420/2008 E. 6 Strassenbeläge Tessin). 8.2.5.3 Die Beschwerdeführerinnen verkennen, dass sich die Beurteilung des bewussten und gewollten Zusammenwirkens auf die Regeln des Obli- gationenrechts stützt. In diesem Sinne kann ein Wille ausdrücklich oder stillschweigend bzw. konkludent (vgl. Art. 1 Abs. 2 OR) geäussert werden (vgl. BGE 144 II 246 E. 6.4.1 Altimum; B-4024/2021 E. 12.1.5 Automobil- leasing Ford Credit; E. 8.2.2.2 f.), was auch für einen Informationsaus- tausch gilt (BLATTMANN, S. 267). Demnach kommt die in der „Tessiner Kon- vention“ geregelte Projektzuteilung und Rotation einer „expliziten Wil- lensäusserung“ näher. Allerdings kann, wie bereits mehrfach erwähnt, auch die konkludente Willensäusserung (vgl. Art. 1 Abs. 2 OR) bzw. ein konkludenter Konsens Gegenstand von Art. 4 Abs. 1 KG sein. Da vom Be- griff der Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG auch rechtlich nicht erzwing- bare Vereinbarungen (sog. Gentlemen's Agreements oder Frühstückskar- telle) erfasst werden (Urteile B-4024/2021 E. 12.1.2 Automobilleasing Ford Credit; B-4596/2019 E. 5.2.1.1 CA Auto Finance Suisse SA; B-141/2012 E. 4.2.1, 4.4.3.7.3 Estée Lauder; vgl. E. 8.2.2.1), ist den Beschwerdefüh- rerinnen nicht zu folgen, wenn sie geltend machen, ein fehlendes oder so- gar umfassendes Kontroll- oder Überwachungssystem (z.B. betreffend Umsätzen; Beschwerde Rz. 106, 113) könne das Vorliegen eines Konsen- ses bzw. Gesamtkonsenses entkräften. Daher erweisen sich die soeben beurteilten Rügen der Beschwerdeführerinnen als unbegründet. Dasselbe
B-6844/2016 Seite 85 gilt betreffend die Rügen, dass die Beschwerdeführerinnen sich niemals in ein Abhängigkeitsverhältnis begeben hätten (Beschwerde Rz. 116). 8.2.5.4 Soweit die Rügen die Umsetzungs- bzw. Erfolgsquote betreffen (Beschwerde Rz. 176 ff.; Swiss Economics-Gutachten S. 13 ff.), sind sie im Rahmen der Sanktionierung (vgl. E. 11.4.3.5 ff. m.H. auf E. 5.4, 5.4.2) zu prüfen. Dies gilt auch für die Rügen, welche eine umfassende Zuteilung bzw. einen signifikanten Anteil an Einzelabreden verlangen (Beschwerde Rz. 76, 78, 103 ff., 116). Die in Tabelle 4-9 der Verfügung erwähnten Pro- jekte mit Abredehandlungen (vgl. Beschwerde Rz. 140-165) müssen nur insoweit auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG aufgegriffen werden, als dass sie die Beweisqualität der HA-Listen infrage stellen (vgl. dazu E. 8.2.1.3.2.2.1 ff. oben). Soweit in den E. 10.11 ff. auf Einzelprojekte ein- gegangen wird, geht es darum aufzuzeigen, dass das Verhalten nicht ver- jährt ist. Eventualiter zeigt E. 9.7 auf, dass die acht Unternehmen die Handnotizen auf der MA 2009_16 ohnehin umgesetzt haben, weshalb auch in diesem Kontext Einzelprojekte zu thematisieren sind. 8.2.5.5 Soweit die Beschwerdeführerinnen wegen der Bejahung einer Ge- samtabrede eine Ausweitung von zivilrechtlichen Schadenersatzansprü- chen befürchten (im Sinne, dass sie z.B. zivilrechtlich für ein Projekt in Höfe verantwortlich gemacht werden könnten, obwohl sie kaum dort tätig waren; vgl. Beschwerde Rz. 77), sind sie darauf hinzuweisen, dass diese Rügen ausserhalb des Streitgegenstandes liegen. Die aufgeworfenen Fragen un- terliegen der Zivilgerichtsbarkeit, weshalb hier nicht näher darauf einzuge- hen ist. 8.2.6 Vorliegen eines sachlichen Gesamtkonsenses 8.2.6.1 Unstrittig ist, dass es sich vorliegend um Unternehmen auf gleicher Marktstufe handelt. Näher zu prüfen bleibt, ob dem MA- und EO-System sowie dem damit verbundenen Informationsaustausch ein Gesamtkonsens zugrunde liegt. 8.2.6.2 8.2.6.2.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die EOL und MAL seien unabhängig voneinander zu beurteilen, da sie nicht von denselben Unternehmen geführt worden seien; deshalb könne man auch nicht Rück- schlüsse von einem Listentyp auf den anderen ziehen (Beschwerde Rz. 125).
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Seite 86
Diese Sichtweise trifft indes nicht zu, wie sich aus den folgenden Erwägun-
gen ergibt:
8.2.6.2.2 Obwohl der Versand der MA- und EO-Listen durch zwei verschie-
dene Unternehmen erfolgte (De Zanet und Implenia), liegt diesen beiden
Listentypen ein Gesamtsystem im übergeordneten Sinne zugrunde. So ist
offensichtlich, dass die Listen nach ihrer jeweiligen Bezeichnung mit
„Marktabklärung (MA)“ oder „Eigenofferte (EO)“
B-6844/2016 Seite 87 8.2.6.2.5 Ebenfalls sprechen die alphabetisch nach Ortschaften geordne- ten Listen beider Typen (MA- sowie EO-Listen) für ein Gesamtkonstrukt. Demnach vermag die Unterscheidung in der Kundgabe eines Projektinte- resses mittels Sterne in den MAL bzw. mittels der Deklaration einer EO bzw. eines Kostenvoranschlags auf den EOL die Gemeinsamkeiten der beiden Systeme nicht zu entkräften. Zudem ging der Versand der EO-Lis- ten mit den MA-Listen einher und war auf den jeweils folgenden MA-Sit- zungszeitpunkt terminiert (E. 8.2.1.1.1, 8.2.1.6.2; Verfügung Rz. 920). 8.2.6.2.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die MA-Listen und die EO- Listen nicht isoliert zu betrachten sind und die Vorinstanz deshalb auch Rückschlüsse zwischen den beiden Listentypen ziehen durfte. Trotz spezi- fischer Besonderheiten der beiden Listentypen gingen das MA- und EO- System „Hand in Hand“ einher und es ist ersichtlich, dass das EO-System aus dem MA-System gewachsen ist. 8.2.6.3 Was die Voraussetzungen für einen Gesamtkonsens angeht, wurde bereits in E. 8.2.5.3 aufgezeigt, dass Art. 1 Abs. 2 OR neben der ausdrück- lichen Willensäusserung (z.B. eine Konvention) auch die stillschweigende bzw. konkludente Willensäusserung erfasst und die Form der Wil- lensäusserung nicht von Relevanz ist (vgl. E. 8.2.2.1 ff. m.H.). Zudem ist der Indizienbeweis zulässig (E. 6.1.5.5 m.H). Demnach ist ein schriftlich verfasstes Dokument mit einem Vereinbarungstext oder eine Konvention über eine geregelte bzw. umfassende Projektzuteilung, wie es die Be- schwerdeführerinnen verlangen, nicht erforderlich. Vorliegend sind die Echtheit der Mails, denen Urkundenqualität zukommt (E. 6.4.4.1 m.H.) und der den Mails angehängten MA- sowie EO-Listen nicht bestritten. Bestrit- ten wird jedoch insb. die Zuteilung von Projekten im Einzelnen, die indivi- duelle Teilhabe der Beschwerdeführerin am MA -und EO-System, die Teil- nahme an den Sitzungen und ob die De Zanet die Listen unabhängig wei- terführte (Beschwerde Rz. 124, 130, 235). Was die individuelle Teilhabe der Beschwerdeführerinnen am Gesamtsystem betrifft, so haben sich die Beschwerdeführerinnen diese – wie im Folgenden noch aufgezeigt wird – bis zum Abschluss der Handlungen anrechnen zu lassen (vgl. genauer E. 8.2.6.5.2 m.H. auf E. 10.10 ff.) und sie können hierfür nicht die De Zanet, welche die Listen versandte, alleine verantwortlich machen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich die Beschwerdeführerinnen gegen sogenannte „Falscheinträge“ zum Zeitpunkt des Listenversandes oder der Ausführung von Projekten zur Wehr setzten, was die Rügen diesbezüglich entkräftet. Demnach sind die Mails des MA- und EO-Systems sowie deren Anhänge
B-6844/2016 Seite 88 wie auch die HA-Listen (vgl. E. 8.2.1.3.2, 8.2.1.3.4) dem Beweis betreffend den Gesamtkonsens zugänglich. Der Gesamtkonsens umfasste verschiedene Aspekte: 8.2.6.3.1 Erstens zeigen die MA- und EO-Listen, dass es um die Informa- tionsbeschaffung betreffend die Projekte ging (E. 8.2.1.2.3). Dies ist umso mehr aufgrund der Anzahl der dem MA- und EO-System zugeführten Pro- jekte ersichtlich. Nach Feststellungen der Vorinstanz ging es um 750 MA- Projekte auf rund 90 MA-Listen, wovon die Vorinstanz 392 Projekte identi- fizieren konnte und 189 der identifizierten MA-Projekte einen oder zwei Sterne auf den MAL aufgewiesen hatten (Verfügung Rz. 763 ff., 797 ff. mit Tabelle 15; vgl. E. 8.2.1.4.2). Zudem handelte es sich um rund je 500 in den Jahren 2007 sowie 2008 gemeldete EO-Projekte und 290 Neumeldun- gen in der ersten Hälfte des Jahres 2009 (Verfügung Rz. 797 ff. mit Ta- belle 27). Demnach bildeten das MA- und EO-System ein Gerüst zur Infor- mationsbeschaffung („Informationsteppich“) von einer nicht unbeträchtli- chen Zahl von öffentlichen und privaten Projekten. Dieser „Informations- teppich“ war nur den acht Unternehmen und nicht weiteren Bauunterneh- men zugänglich. Dem MA-System lag ein Projektmeldemechanismus über die in der Region ausstehenden Projekte zugrunde. Die Teilnahme daran ist auch den Be- schwerdeführerinnen nach 2006 zuzurechnen (E. 8.2.1.2.3 i.V.m. E. 8.2.6.5.2). Was das EO-System betrifft, so existierte im Gegensatz zum MA-System kein separater Projektmeldemechanismus. Aber dasjenige der acht Unternehmen, das eine EO oder einen Kostenvoranschlag (KV) ein- reichte, meldete das Projekt auch für die EO-Listen (Verfügung Rz. 886), weshalb sich im EO-System der Projektmeldemechanismus aus faktischen Gegebenheiten ergab. Daher erfasste der erste Aspekt des Konsenses die Schaffung des „Infor- mationsteppichs“, indem die acht Unternehmen MA- und EO-Projekte mit verschiedenen Mechanismen auf die entsprechenden Listen setzten. 8.2.6.3.2 Zweitens ging es um die Ermittlung von Interessen. Die Ermitt- lung der Interessen betreffend MA- oder EO-Projekte gestaltete sich unter- schiedlich. Beim MA-System bekundeten die acht Unternehmen ihre Inte- ressen mittels einem oder zwei Sternen (Verfügung Rz. 550, 575 f.; E. 8.2.1.2.2). Beim EO-System war das Interesse des Ersteinreichenden einer Eigenofferte oder des KV durch die Projektmeldung ersichtlich. Nach
B-6844/2016 Seite 89 Feststellungen der Vorinstanz haben alle acht Unternehmen im beurtei- lungsrelevanten Zeitraum auch regelmässig die EO-Listen mit Projekten „bewirtschaftet“ (Verfügung Rz. 886, 889, Tabelle 26; E. 8.2.6.3.1). In die- sem Sinne ist auch auf die älteren MA-Listen der Jahre 2004, 2005 und zu Beginn des Jahres 2006 zu verweisen, da in diesen Listen bei vereinzelten Interessenkundgaben mittels Sterne zusätzlich die Bezeichnung „EO“ oder „KV“ vermerkt war. Je nach System hatte man sich also auf eine gemein- same „Sprache“ betreffend das Interesse an einem Projekt geeinigt. 8.2.6.3.3 Drittens ging es bei beiden Systemen um ein Sichtbarmachen von Interessenskonflikten. Beim MA-System waren die gleich und unter- schiedlich gewichteten Interessen mittels einem oder zwei Sternen ersicht- lich. Falls bei mehr als einem Unternehmen ein Stern vermerkt war, lag offensichtlich ein Konflikt vor. Zudem gab es jeweils am Ende der Listen die „Total-A-Interessen“ (Verfügung Rz. 584 ff.), welche die Summen der geltend gemachten Interessen aufzeigten (E. 8.2.1.2.4). Der Mechanismus der „Total-A-Interessen“ ist einerseits eine Hilfestellung zur „fairen“ Interes- senverteilung. Andererseits indiziert er ein Gesamtkonstrukt. Beim EO- System waren die Interessen durch das meldende Unternehmen „mar- kiert“. Hätte ein anderes Unternehmen zum gleichen Projekt ebenfalls eine EO-Meldung erstattet, wäre ebenfalls ein Interessenskonflikt ersichtlich ge- wesen. Vor der MA 2006_10 tauchte auch bei vereinzelten Projekten in den MA-Listen die Bezeichnung „EO“ oder „KV“ neben den Sternen auf. 8.2.6.3.4 Viertens ging es sodann um die Schaffung einer einvernehmli- chen Lösung der Interessenkonflikte. In Bezug auf das EO-System war der Interessenkonflikt durch die Erstmeldung der EO, da in der Regel der Erst- offerierende das Projekt auch zugesprochen erhielt, „gelöst“. Was die MA- Projekte betrifft, bildeten die MA-Sitzungen die Grundlage für die Planung weiterer Verhandlungen zwischen den schutzgebenden und schutzneh- menden Unternehmen. Hier beschlossen die acht Unternehmen, wer den „Lead“ in den bilateralen Verhandlungen übernehmen sollte (Verfügung Rz. 606, 652 f., 672; E. 8.2.1.2.5). Dies zeigen insb. die HA-Listen auf (zu den Rügen, welche die Beweisqua- lität der HA-Listen infrage stellen, vgl. E. 8.2.1.3.2), welche festhalten, wel- ches Unternehmen Schutz oder Teilschutz erhielt. So war zudem auf den HA-Listen (und teilweise je nach Gemeinde oder Kanton auch auf den Of- fertöffnungsprotokollen) ersichtlich, wer das Projekt in der Tat zugeteilt er- hielt. Daneben war an den MA-Sitzungen Thema, ob nicht ein MA-Projekt
B-6844/2016 Seite 90 bei grossem Auftragswert (Verfügung Rz. 688) oder zu vielen Interessen- ten „dem Wettbewerb preiszugeben“ bzw. „freizugeben“ war (vgl. dazu die MA 2009_16 Nr. 98, Projekt F [in E. 9.7.3.2] mit der Handeintragung „Frei- gabe“ durch einen Vertreter der Hagedorn, abgebildet in Verfügung Rz. 344 f. Abbildung 27, 661 Abbildung 37, siehe dazu auch die MA 2009_16 mit Handnotizen [Sterne von Hand und Umkreisungen] in E. 9.7.3.2). In diesem Sinne erschien auch in den HA-Listen der Begriff „Freigabe“ oder ab 2009 „OFFEN“. 8.2.6.4 Daher liegen in casu insgesamt vier Aspekte bezüglich eines (tat- sächlichen) Gesamtkonsenses vor. Zusammenfassend hat das MA- und EO-System als Fundament zur einvernehmlichen Projektzuteilung gedient. Bevor der Gesamtkonsens insgesamt bejaht werden kann, müssen aber noch weitere Rügen, welche diesen infrage stellen, aufgegriffen werden. 8.2.6.5 8.2.6.5.1 Die Beschwerdeführerinnen stellen ihre individuelle Beteiligung und Kenntnis an einem Masterplan infrage. Die Vorinstanz kehre hier die Beweislast um, weil sie nicht sagen könne, was von der sogenannten Ge- samtabrede abgedeckt gewesen sein soll (Beschwerde Rz. 76 i.V.m. 78, 167). Das subjektive Element hätte für jede Untersuchungsadressatin für die Dauer der angeblichen Koordination nachgewiesen werden müssen (Stellungnahme I zur Gesamtabrede Rz. 19). Zudem habe die Implenia in ihrer Selbstanzeige nur sechs und nicht acht Unternehmen (ohne die Be- schwerdeführerinnen und Toller) genannt (Beschwerde Rz. 34 m.H. auf act. [...,...]). Auch stellen die Beschwerdeführerinnen die Teilnahme an den Marktabklärungssitzungen, das Geltendmachen von Interessen und die Beteiligung an der Zuteilung von Projekten in Abrede (Beschwerde Rz. 116 f. m.H. auf die Rz. 118 ff., 129 ff., 136 ff.). 8.2.6.5.2 Soweit die Beschwerdeführerinnen ihre individuelle Beteiligung über die ganze Dauer, ihre Kenntnis an einem Masterplan bzw. das sub- jektive Element am MA- bzw. EO-System in Abrede stellen (Beschwerde Rz. 76; 116, Stellungnahme I zur Gesamtabrede Rz. 19), ist festzuhalten, dass alle acht Unternehmen (so auch die Beschwerdeführerinnen) bis zur [mutmasslich] letzten Sitzung am 11. Juni 2009 die MA-Listen (vgl. act. [...] S. 446) und EO-Listen (act. [...] S. 374) per Mail (zur Urkundenqualität von Mails vgl. E. 6.4.4.1 f. m.H.) zugestellt erhalten haben (vgl. E. 8.2.1.1.4). In diesem Sinne argumentiert auch die Vorinstanz (vgl. Verfügung Rz. 322 ff.,
B-6844/2016 Seite 91 [in Rz. 379 ff. werden alle acht Unternehmen in Bezug auf die Sitzungsteil- nahme geprüft]), weshalb keine Umkehr der Beweislast (genauer E. 10.7) vorliegt. Auf den MA- und EO-Listen waren zudem die Beschwerdeführe- rinnen bis zuletzt unter der „Kennziffer 3“ aufgeführt. Dasselbe gilt auch für die Terminlisten der MA-Sitzungen, wo die Beschwerdeführerinnen turnus- mässig über die Jahre an den MA-Sitzungen als Gastgeber eingeplant wa- ren (Verfügung Rz. 314; E. 8.2.1.1.3 mit Abbildung 3 [entspricht Verfügung Rz. 298 Abbildung 25]). Selbst noch im Jahr 2009 haben die Beschwerde- führerinnen MA-Sitzungen in ihrem Unternehmen durchgeführt (genauer E. 10.10 ff.). Ausserdem geht es bei der Beurteilung des vorliegenden Ge- samtkonsenses nicht nur um die Sitzungen sowie um die Teilnahme daran, sondern um das Gesamtkonstrukt der einvernehmlichen Projektzuteilun- gen. Hiervon sind neben den E-Mails samt Listen auch die sogenannten „Lead“-Besprechungen betroffen (Bst. A.j.b, E. 8.2.1.2.5, 8.2.6.3.4). Was die Rügen betreffend das Geltendmachen von Interessen und die Beteili- gung an Zuteilung von Projekten (Beschwerde Rz. 116 f. m.H. auf Rz. 118 ff., 129 ff., 136 ff.) betrifft, so ist auf die E. 10.11 bis 10.14 zu ver- weisen (Aspekte 2-4). Das subjektive Element betreffend jede Einzelabrede ist nicht erforderlich, da es bei einem Gesamtkonsens nicht auf die Einzel- oder Umsetzungs- abreden ankommt (Urteil B-3096/2018 E. 49 Foffa), was auch für die Rüge, dass die De Zanet die MA-Listen unabhängig geführt habe (z.B. Be- schwerde Rz. 123), und die Listeneinträge nicht unbedingt mit den MA-Sit- zungen übereinstimmen, gilt. Mit dem Argument, dass die Beschwerdefüh- rerinnen nur bis 2006 Projekte gemeldet haben (erster Aspekt), können diese nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. E. 8.2.1.2.3; 10.6 f., 10.10 bis 10.14). 8.2.6.5.3 Die von den Beschwerdeführerinnen zitierten Aussagen der Selbstanzeigerin (Beschwerde Rz. 34), in welchen sich diese nur auf sechs und nicht auf acht Unternehmen bezieht (ohne Beschwerdeführerinnen und ohne Toller), stammen aus der Anfangsphase des Verfahrens (Selbst- anzeige der Implenia vom 16. April 2013, act. [...] S. 4 sowie deren Ergän- zungen vom 7. Mai 2013 [act. ... S. 6/act. ... S. 5]), weshalb die Beschwer- deführerinnen dazu keine Gesamtaussagen herleiten können. 8.2.6.6 Zwar bemängeln die Beschwerdeführerinnen richtigerweise die Ausdrucksweise der Vorinstanz, wonach die Letztere „davon ausgegangen sei“, dass eine Vereinbarung über das „Wie“ der Zuteilung getroffen worden sei (Beschwerde Rz. 66 m.H auf Verfügung Rz. 1198). Jedoch hat die Vor-
B-6844/2016 Seite 92 instanz in ihrer Duplik ihre Formulierung präzisiert. Es habe sich hier nicht um eine Vereinbarung, wie es die Beschwerdeführerinnen in ihrer Replik (Rz. 48) meinen, „dass man miteinander spricht“, sondern um einen Kon- sens unter den acht Unternehmen, sich im Untersuchungsgebiet verge- bene Strassen- und Tiefbauprojekte, wenn möglich im Rahmen des MA- und EO-Systems zuzuteilen, gehandelt (Duplik Rz. 15). Diese korrigierte Formulierung ist betreffend die Aspekte 1-4 des Gesamtkonsenses nicht zu beanstanden. 8.2.6.7 Zusammenfassend ist ersichtlich, dass der vorliegende Konsens in konkludenter Weise als Resultante der von den Parteien abgegebenen und wechselhaften Erklärungen zu verstehen ist (BSK OR – CORINNE ZELLWE- GER-GUTKNECHT; Art. 1 OR N 8, 17), indem die acht Unternehmen, so auch die Beschwerdeführerinnen, in beiden Systemen – wenn auch auf ver- schiedene Arten – einen „Informationsteppich“ betreffend private oder öf- fentliche Projekte schufen, das Sichtbarmachen von Interessen bzw. -kon- flikten ermöglichten und damit einvernehmlich eine Lösung der Projektzu- teilung arrangierten, weshalb das MA- und EO-System als Fundament zur einvernehmlichen Projektzuteilung diente (Aspekte 1-4 des Gesamtkon- senses). 8.2.6.8 In casu liegt folglich ein konkludenter Gesamtkonsens von Unter- nehmen auf gleicher Marktstufe und somit eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. Wie aufgezeigt waren diesbezüglich keine statistischen Screenings von Of- fertöffnungsprotokollen oder sonstige statistische Angaben erforderlich, weshalb auf die Rügen der Beschwerdeführerinnen (vgl. insb. Beschwerde Rz. 1, 183 ff.; Stellungnahme I zur Gesamtabrede Rz. 33 ff.), die Vorbrin- gen, dass sich solche Angaben nicht zum Beweis einer Gesamtabrede eig- nen, nicht näher einzugehen ist. Inwiefern das Verhalten auch als eine ab- gestimmte Verhaltensweise zu werten ist, kann offengelassen werden, weshalb auch auf die Rügen zur abgestimmten Verhaltensweise (vgl. insb. Beschwerde Rz. 84, Replik Rz. 45) nicht näher einzugehen ist. 8.2.6.9 Ob es sich bei der soeben erwähnten Vereinbarung um eine Wett- bewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG handelt, lässt sich jedoch erst dann feststellen, wenn diese sich auf im Zusammenhang mit Art. 4 Abs 1 KG relevante Wettbewerbsparameter bezieht (vgl. E. 8.3) und damit eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt wird (E. 8.4).
B-6844/2016 Seite 93 8.3 Wettbewerbsparameter auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG 8.3.1 Grundlagen 8.3.1.1 Eine Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG liegt insbe- sondere dann vor, wenn durch eine Abrede die Handlungsfreiheit der Wett- bewerbsteilnehmer hinsichtlich einzelner Wettbewerbsparameter (im We- sentlichen: Preis, Menge und Qualität, Service, Beratung, Werbung, Ge- schäftskonditionen, Marketing, Forschung und Entwicklung, Bezugsquel- len, Absatzmärkte, Absatz- bzw. Vertriebskanäle) eingeschränkt bzw. die Festlegung der Wettbewerbsparameter gelenkt wird (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.5 Pfizer II; Urteil B-4024/2021 Automobilleasing Ford Credit E. 12.3.2; MARBACH/DUCREY/WILD, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2017, S. 324, N 1460 f.; nachfolgend: MARBACH/DUCREY/WILD; BLATT- MANN, S. 289). Die Frage der Einschränkung der Handlungsfreiheit erfordert keinen wei- teren Prüfungsschritt auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG (Urteil B-141/2012 E. 4.7.4.3 m.H. Estée Lauder). Denn formale Einschränkungen der Hand- lungsfreiheit sind von Abreden nach Art. 4 Abs.1 KG miterfasst, wenn sie sich auf Wettbewerbsparameter beziehen (ZÄCH/HEIZMANN, Schweizeri- sches Kartellrecht, 3. Aufl. 2023, Rz. 399) oder Rückschlüsse auf diese zu- lassen (Urteil B-141/2012 E. 4.5.3.1, 4.5.3.3 Estée Lauder; BLATTMANN, S. 289). 8.3.1.2 Das Kartellgesetz zählt die Wettbewerbsparameter nicht abschlies- send auf (Urteil B-141/2012 E. 4.5.3.2 m.H. Estée Lauder; MARBACH/DU- CREY/WILD, S. 323 Rz. 1459). Bei einem Wettbewerbsparameter geht es um Faktoren, denen die Marktgegenseite für den Geschäftsabschluss Be- deutung zumisst (Urteile B-4024/2021 E. 12.3.2 Automobilleasing Ford Credit, B-4596/2019 E. 5.2.2.11 CA Auto Finance und B-141/2012 E. 4.5.3.1 Estée Lauder; BLATTMANN, S. 289). Die vertiefte Auseinander- setzung mit den Wettbewerbsparametern ist nicht Gegenstand der Beur- teilung von Art. 4 Abs. 1 KG, sondern der Prüfung der kartellrechtlichen Un- zulässigkeit nach Art. 5 KG (Urteile B-4024/2021 E. 12.3.5 Automobillea- sing Ford Credit und B-141/2012 E. 4.5.3.2 Estée Lauder m.H.). Eine Wett- bewerbsabrede bzw. ein Informationsaustausch sollte auf der Prüfungs- stufe von Art. 4 Abs. 1 KG in einem Zusammenhang zu einem Wettbe- werbsparameter stehen oder Rückschlüsse auf diese (z.B. der Austausch wettbewerbssensibler Informationen) zulassen (Urteile B-4024/2021 E. 12.3.4 ff. Automobilleasing Ford Credit und B-141/2012 E. 4.5.3.1,
B-6844/2016 Seite 94 4.5.3.3 Estée Lauder; BLATTMANN, S. 289). Informationen über Nicht-Wett- bewerbsparameter lassen sich oftmals auf ebensolche zurückführen, weil eine Wechselwirkung besteht (Urteil B-4596/2019 E. 5.2.2.11 CA Auto Fi- nance; BLATTMANN S. 289). Das Gesagte gilt auch für die Beurteilung der Kriterien zu den Wettbewerbsparametern in den Horizontalleitlinien 2011 (vgl. insb. Rz. 75 ff., 86 ff.; vgl. E. 7.3.2). Wettbewerbssensible Information umfassen firmenspezifische oder strategische Informationen (Urteil B-141/2012 E. 4.5.3.3 Estée Lauder; BLATTMANN, S. 289; Horizontalleitli- nien 2011 Rz.86). Strategische Daten sind Daten, welche die strategische Ungewissheit auf dem Markt verringern (Horizontalleitlinien 2011 Rz. 86). 8.3.1.3 In Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG nennt das Kartellgesetz die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. Absatzmärkte oder Ab- satzkanäle sind Wettbewerbsparameter (MARBACH/DUCREY/WILD, Rz. 1460). Normalerweise machen sich die Konkurrenten solche Märkte streitig (STOFFEL, in: Ducrey/Zimmerli [Hrsg.], SIWR V/2, Wettbewerbs- recht, 2. Aufl. 2023, S. 157 Rz. 305; nachfolgend: BEARBEITER, in: SIWR V/2). 8.3.2 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen Die Beschwerdeführerinnen rügen, dass eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG den bewussten und konkret vereinbarten Verzicht oder die Einschränkung der wirtschaftlichen Entscheidungsautonomie in Bezug auf einen (konkreten) Wettbewerbsparameter voraussetze (Replik Rz. 12, 14). Dass die Beschwerdeführerinnen nicht in ihrer Handlungsfreiheit einge- schränkt gewesen seien, merke man auch daran, dass ein Unternehmen „sanktionslos“ habe sagen können, wenn es sich nicht an einer Zuteilung habe beteiligen wollen (Stellungnahme II BF zur Gesamtabrede Rz. 13). Vorliegend hätten sich die Unternehmen nicht verpflichtet, sich abzustim- men. Ohne Konkretisierungsgrad oder Verpflichtung zur Übereinstimmung könne nicht von einem vereinbarten Verzicht oder der Einschränkung der wirtschaftlichen Freiheit gesprochen werden. So sei es bei vielen Projekten gar nicht zu einer Zuweisung an den Geschäftspartner gekommen (z.B. Freigaben, Nichtausführung oder Nichtausschreibung von Projekten), wes- halb keine Verpflichtung zur Übereinstimmung bestehe (Replik Rz. 13 f., 41 Bst. b). Die eigentliche Koordination habe ausserhalb der MA-Sitzungen stattgefunden. An den MA-Sitzungen sei nur das „Lead“-Unternehmen in Bezug auf den Koordinationsprozess definiert worden (Beschwerde Rz. 38), weshalb sich eine Abrede gar nicht auf einen Wettbewerbspara- meter und somit auf einen konkreten Markt habe beziehen können (Replik Rz. 41 Bst. b). Die Vereinbarung „dass man miteinander spricht“ beziehe
B-6844/2016 Seite 95 sich nicht auf Wettbewerbsparameter, da sie keine konkrete Zuteilung von Geschäftspartnern und mithin von Projekten zum Gegenstand gehabt habe (Replik Rz. 46 i.V.m. 48). 8.3.3 Standpunkte der Vorinstanz 8.3.3.1 Nach Ansicht der Vorinstanz hat es sich vorliegend – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen – nicht um eine Vereinbarung „dass man miteinander spricht“ ohne Bezug zu Wettbewerbsparametern, son- dern um einen Konsens, sich gegenseitig im MA- und EO-System die Pro- jekte wenn möglich zuzuteilen, gehandelt. Es habe sich direkt aus der Ab- rede ergeben, welche Kunden in welchem Gebiet von dieser Abrede be- troffen gewesen seien. Zwingende Folge dieser Abrede seien die Ein- zelsubmissionsabreden gewesen, welche Geschäftspartnerzuweisungen und Preise ins Visier gefasst hätten (Duplik Rz. 15). 8.3.3.2 Das MA-System sei darauf gerichtet gewesen, den Abschluss von Einzelabreden hinsichtlich Strassen- und/oder Tiefbauprojekte (z. B. As- phaltieren der Kantonsstrasse xy) über den Zuschlagsempfänger sowie über die Höhe der Eingabesummen zu ermöglichen (Verfügung Rz. 1209). 8.3.4 Würdigung 8.3.4.1 Die Beschwerdeführerinnen halten dafür, dass ohne Konkretisie- rungsgrad einer Wettbewerbsabrede der Wettbewerbsparameterbezug fehle (Replik Rz. 14, 46). Dabei setzen sie einen bewussten und konkret vereinbarten Verzicht oder die Einschränkung der wirtschaftlichen Ent- scheidungsautonomie in Bezug auf einen Wettbewerbsparameter voraus (Replik Rz. 12). Was den Konkretisierungsgrad einer Abrede betrifft, ist auf E. 8.2.2.4, 8.2.5.1.2 zu verweisen (im Kontext mit der Gesamtabrede ist es nicht not- wendig, eine Vielzahl von „Einzel-“ bzw. „Umsetzungsabreden“ je separat nach Art. 4 Abs. 1. KG zu prüfen [Urteil B-3096/2018 E. 49 Foffa]). Da das Kartellgesetz keine Umsetzung einer Abrede auf der Stufe von Art. 5 KG, wo es um die Unzulässigkeitsprüfung geht, verlangt, kann das Kartellge- setz auch nicht im Zusammenhang mit der Prüfung von Art. 4 Abs. 1 KG, der mit seiner Legaldefinition Fundament von Art. 5 KG bildet (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2 Gaba), mehr als bei der Prüfung von Art. 5 KG verlan- gen. Demnach ist nicht alleine schon wegen Freigaben oder Nichtausfüh- rung bzw. Nichtausschreibung von Projekten der Bezug zu Wettbe- werbsparametern zu verneinen (vgl. Replik Rz. 13 f., 41b). Dasselbe gilt für die Aussage der Beschwerdeführerinnen, welche sich auf die Implenia
B-6844/2016 Seite 96 beziehen (Beschwerde Rz. 38), wonach die eigentliche Koordinierung aus- serhalb der MA-Sitzungen erfolgt sei und man nur das „Lead“-Unterneh- men innerhalb der MA-Sitzungen gewählt habe. Auch die Bestimmung des „Lead“-Unternehmens ist Teil der Koordinierung und eine weitere Konkre- tisierung ist nicht notwendig. Soweit die Beschwerdeführerinnen eine (tatsächliche) Einschränkung der Handlungsfreiheit als vorausgesetzt erachten (Replik Rz. 12 f.), ist darauf hinzuweisen, dass der Gesetzestext von Art. 4 Abs. 1 KG auch nicht er- zwingbare Vereinbarungen nennt: Vertraut wird auf die freiwillige Einhal- tung der Vereinbarung (auch „Gentlemen’s Agreement“ oder „Frühstücks- kartelle“; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 37 f.). Würde der Argumentation der Beschwerdeführerinnen gefolgt, müssten alle nicht erzwingbaren Vereinbarungen, welche auf einer sogenannt freiwilligen Ein- haltung (vgl. Urteil B-141/2012 E. 4.4.3.7.3 Estée Lauder) beruhen, als kar- tellrechtlich unbedenklich betrachtet werden. Dies wäre mit dem Gesetzes- wortlaut nicht vereinbar, geht es doch bei rechtlich erzwingbaren oder nicht erzwingbaren Vereinbarungen um alternative Formen der Abrede (vgl. BGE 144 II 246, E. 6.4.1 Altimum). Zudem übersehen die Beschwerdefüh- rerinnen, dass wenn sich die Abrede auf Wettbewerbsparameter bezieht, die Einschränkung der Handlungsfreiheit nicht Prüfungsgegenstand von Art. 4 Abs. 1 KG ist (Urteil B-141/2012 E. 4.7.4.3 m.H. Estée Lauder). Die Rüge, dass dem MA- und EO-System keine Sanktionen inhärent gewesen seien (Stellungnahme II BF zur Gesamtabrede Rz. 13), vermag daher nicht zu überzeugen. 8.3.4.2 Durch das MA- und EO-System haben die acht Unternehmen ein Fundament geschaffen, das ihnen die einvernehmliche Zuteilung von Pro- jekten und mithin von Bauherren (Geschäftspartnern) ermöglichte. Durch die Aufteilung des Marktes im Strassen- und/oder Tiefbau (vgl. zur Markt- abgrenzung E. 8.5 unten) und den Austausch strategisch relevanter Infor- mationen (vgl. Horizontalleitlinien 2011 Rz. 86) wurde die Ungewissheit auf dem Markt verringert. Wenn der Wettbewerb nicht oder nur eingeschränkt spielt, hat dies zudem auch Auswirkungen auf einen weiteren relevanten Parameter, den Preis, da ein geschütztes Unternehmen höhere Preise ver- langen kann. 8.3.4.3 Mit dem MA- und EO-System konnten die acht Unternehmen auch ihre Kapazitäten – ebenfalls strategisch relevante Informationen im Sinne der Rz. 86 der Horizontalleitlinien 2011 – optimal auslasten, ermöglichte
B-6844/2016 Seite 97 ihnen doch der Informationsaustausch das Mass der Arbeitsauslastung ih- rer „Kollegen“ in Erfahrung zu bringen. 8.3.4.4 Das MA- und EO-System bzw. die damit verbundene Verhaltens- koordination weisen somit einen Bezug zu verschiedenen Wettbewerbspa- rametern auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG auf. 8.4 Bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung Art. 4 Abs. 1 KG erfordert neben einer auf Wettbewerbsparameter gerich- teten Verhaltenskoordination (Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltens- weise) zwischen Unternehmen der gleichen oder verschiedener Marktstu- fen, dass diese eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt. 8.4.1 Grundlagen 8.4.1.1 Nach Art. 4 Abs. 1 KG muss die Wettbewerbsbeschränkung be- zweckt oder (alternativ) bewirkt sein (BGE 147 II 72 E. 3.6 Pfizer II; Urteil B-4024/2021 E. 13.2.2.3 Automobilleasing Ford Credit). Als Wettbewerbs- beschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gilt grundsätzlich jeder Eingriff in das freie Spiel von Angebot und Nachfrage (Urteile B-4024/2021 E. 13.2.2.1 Automobilleasing Ford Credit und B-4596/2019 E. 5.3.1.1 m.H. CA Auto Finance). In der Regel wird mit der Prüfung des Bezweckens be- gonnen, weshalb ein Bewirken nur zu prüfen ist, wenn das Bezwecken zu verneinen ist (Urteile B-4024/2021 E. 13.2.2.3 Automobilleasing Ford Cre- dit und B-4596/2019 E. 5.3.1.3 m.H. CA Auto Finance). 8.4.1.2 Das „Bezwecken“ oder „Bewirken“ ist nach EU-Wettbewerbsrecht (Art. 101 Abs. 1 AEUV) auf Tatbestandsebene zu verstehen, da dem „Be- zwecken“ oder dem „Bewirken“ Aussagen über die Unzulässigkeit einer kartellrechtlichen Handlung zu entnehmen sind, was auch für die Kriterien des Bezweckens (Horizontalleitlinien 2011 Rz. 59 und Rz. 72-74) und Be- wirkens (Horizontalleitlinien 2011 Rz. 58 und Rz. 75-94) in den Horizontal- leitlinien 2011 gilt. Im Unterschied dazu wird die Unzulässigkeit einer kar- tellrechtlichen Handlung im Schweizer Recht erst auf der Stufe von Art. 5 KG geprüft (BGE 147 II 72 E. 3.1 i.V.m. 3.5 in fine Pfizer II; Urteile B-4024/2021 E. 13.2.2.2 Automobilleasing Ford Credit und B-141/2012 E. 4.6.1 Estée Lauder). Demnach ist im Schweizer Kartellrecht das „Be- zwecken“ oder „Bewirken“ auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG nur auf Defi- nitionsebene bzw. auf Begriffsebene einer Wettbewerbsabrede zu verste- hen (Urteil B-141/2012 E. 4.6.1 Estée Lauder m.H; ANDREAS HEINEMANN, Die Erheblichkeit bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen,
B-6844/2016 Seite 98 in: Jusletter 29. Juni 2015, Rz. 4, 6). Dies gilt auch für die Kriterien des Bezweckens und Bewirkens in den Horizontalleitlinien 2011, wenn diese zur Prüfung von Art. 4 Abs. 1 KG herangezogen werden (E. 7.3.2). 8.4.1.3 Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten die Ausschaltung, Beeinträchtigung oder Lenkung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben. Der Gegenstand der Verhaltenskoordination, d.h. der Regelungsinhalt der Abrede, besteht in einer Einschränkung des Wettbewerbs. Damit wohnt der wettbewerbsbeschränkende Zweck der Verhaltenskoordination inne (BGE 147 II 72 E. 3.6 Pfizer II; Urteile B-4024/2021 E. 13.2.2.5 Automobilleasing Ford Credit, B-4596/2019 E. 5.3.1.5 CA Auto Finance und B-3096/2018 E. 46 Foffa). Eine einvernehmliche Strategie zur projektübergreifenden Ko- ordination des Marktverhaltens ist als ein Bezwecken nach Art. 4 Abs. 1 KG zu werten (Urteil B-3096/2018 E. 44-46 Foffa). 8.4.1.4 Aufgrund der Legaldefinition in Art. 4 Abs. 1 KG wird klargestellt, dass auch der potentielle Wettbewerb geschützt wird, weshalb es bereits ausreichend ist, dass eine Verhaltenskoordination den Wettbewerb mög- licherweise beeinträchtigen kann (BGE 143 II 297 E. 5.4.2 Gaba; Urteile des BVGer vom 12. Dezember 2023 in Sachen Baubeschläge B-5919/2017 E. 271 Koch II und B-5918/2017 E. 122 Siegenia II). Tatsäch- liche Auswirkungen der Abrede sind demnach nicht notwendig. Ein Poten- tial bzw. eine Gefährdung des Wettbewerbs reicht aus (BGE 147 II 72 E. 3.6 Pfizer II; 143 II 297 E. 5.4.2 m.H. Gaba; Urteile B-4024/2021 E. 13.2.2.7, 13.2.2.21, 13.2.2.23 Automobilleasing Ford Credit, B-4596/2019 E. 5.3.3.3 m.H. CA Auto Finance und B-141/2012 E. 4.6.4.3 f. Estée Lauder). Dabei muss die Abrede objektiv geeignet sein, eine Wett- bewerbsbeschränkung durch Beeinträchtigung eines Wettbewerbspara- meters zu verursachen. Die schwer feststellbaren subjektiven Absichten brauchen nicht nachgewiesen zu werden (sog. „objektivierter Zweckbe- griff“; vgl. BGE 147 II 72 E. 3.6 Pfizer II; Urteile B-4024/2021 E. 13.2.2.13 ff. Automobilleasing Ford Credit und B-141/2012 E. 4.6.4.2 m.H. Estée Lau- der). Indessen kann die Absicht berücksichtigt werden, auch wenn sie kein notwendiges Element ist, um festzustellen, ob eine Vereinbarung wettbe- werbsbeschränkenden Charakter hat (Urteile B-4024/2021 E. 13.2.2.19 Automobilleasing Ford Credit und B-4596/2019 E. 5.3.3.6 m.H. CA Auto Finance; B-141/2012 E. 4.6.4.2 m.H. Estée Lauder). Unerheblich ist, von welcher Abredepartei die Initiative zur Aufnahme des unternehmerischen Zusammenwirkens ausging (BGE 147 II 72 E. 3.6 Pfizer II; Urteil B-4024/2021 E. 13.2.2.13 Automobilleasing Ford Credit).
B-6844/2016 Seite 99 8.4.1.5 Was den Informationsaustausch betrifft, sind Informationen über zukünftiges Verhalten nach EU-Wettbewerbsrecht als bezweckte Wettbe- werbsbeschränkung zu betrachten, was auch für das Schweizer Kartell- recht gilt (Urteile B-4024/2021 E. 13.2.2.9 ff., 13.2.2.11 Automobilleasing Ford Credit; B-141/2012 E. 4.6.4.4 Estée Lauder; Urteil des EuGH vom 29. Juli 2024 C-298/22, Banco BPN/BIC Português, Rn. 80; BANGER- TER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 155 f.; vgl. Horizontalleitlinien 2011 Rz. 73 f.). Ebenfalls ist bei einem Informationsaustausch, wenn der- selbe den Mechanismus eines Monitorings aufweist, von einem Bezwe- cken auszugehen (Urteile B-4024/2021 E. 13.2.2.27 Automobilleasing Ford Credit und B-141/2012 E. 4.6.4.4 Estée Lauder insb. m.H. auf WAG- NER-VON PAPP, Information Exchanges in the Draft Horizontal Cooperation Guidelines, Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht, KSzW I 2011, S. 87 ff., 90). Entscheidend für die verlangte Gefährdung ist die strategische Rele- vanz der ausgetauschten Daten (Urteile B-4024/2021 E. 13.2.2.28 Auto- mobilleasing Ford Credit und B-141/2012 E. 4.6.4.4 m.H. Estée Lauder; Horizontalleitlinien 2011 Rz. 86). 8.4.1.6 Tendenziell sind echte öffentliche Informationen – solche liegen vor, wenn alle Wettbewerber einen nicht kostspieligen Zugang haben – eher wettbewerbsrechtlich unbedenklich (Urteile B-4024/2021 E. 13.1.1.15 Au- tomobilleasing Ford Credit, B-4596/2019 E. 5.2.2.38 CA Auto Finance und B-141/2012 E. 6.4.1.4.4 Estée Lauder; ULRICH EDELMANN, Informations- austausch im Kartellrecht, 2015, S. 116; vgl. BLATTMANN, S. 298; Horizon- talleitlinien 2011 Rz. 92). Bei Bieterwettbewerben, bei denen der Teilneh- merkreis anderenfalls mit Unsicherheiten behaftet bliebe und die Kenntnis der Identität der Teilnehmer Rückschlüsse auf die Konditionen ihrer Ange- bote zulässt, ist nach WAGNER-VON PAPP schon die organisierte Mitteilung der Identität der Teilnehmer als wettbewerbsbeschränkend anzusehen (FLORIAN WAGNER-VON PAPP, Marktinformationsverfahren: Grenzen der In- formation im Wettbewerb, 2004, S. 233 f. m.H.). 8.4.1.7 Ein Bewirken nach Art. 4 Abs. 1 KG würde dagegen erfordern, dass die Abrede aufgrund ihrer Anwendung in der konkreten Sachverhaltskons- tellation zu einer Ausschaltung oder Begrenzung eines oder mehrerer re- levanter Wettbewerbsparameter führt, obwohl ihr Regelungsinhalt nicht da- rauf ausgerichtet ist (Urteile B-4024/2021 E. 13.2.2.24 Automobilleasing Ford Credit, B-5919/2017 E. 272 Koch II und B-5918/2017 E. 123 Siege- nia II beide in Sachen Baubeschläge je m.H.)
B-6844/2016 Seite 100 8.4.2 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen Die Beschwerdeführerinnen rügen, dass es Zweck der MAL gewesen sei, zu erfahren, „was der Markt hergibt“ oder was in den nächsten Jahren auf den Markt kommt. Man habe mit einer Marktanalyse kompetitive Angebote machen wollen (Beschwerde Rz. 106 i.V.m. 37, 58 ff., 111, 118; Stellung- nahme I zur Gesamtabrede Rz. 32). Die Ausschreibungsplattform SIMAP habe es im Untersuchungszeitraum noch nicht gegeben (Beschwerde Rz. 59, 233). Demnach sei dieser Informationsaustausch erforderlich ge- wesen, weil ohne diesen eine sinnvolle Kapazitätsplanung für die Unter- nehmen aufgrund der intransparenten Vergabepraxis unmöglich gewesen wäre. Zwei der acht Unternehmen hätten Vertreter gehabt, welche politi- sche Ämter innegehabt hätten (Beschwerde Rz. 58 ff. m.H.). Aufgrund der gemeinsamen Begehungen vor Ausschreibungen hätte ohnehin ein Risiko für Wettbewerbsabsprachen bestanden, da die Teilnehmer dadurch vor Ab- lauf der Eingabefrist von ihren Interessen wussten (Beschwerde Rz.61 ff.). Die Beschwerdeführerinnen hätten weder eine Zuteilung von Projekten ge- wollt noch einer solchen zugestimmt (Beschwerde Rz. 116). 8.4.3 Standpunkte der Vorinstanz 8.4.3.1 Die Vorinstanz ging beim Bezwecken in Art. 4 Abs. 1 KG von einem objektivierten Zweckbegriff aus. Ein Bezwecken verlange nicht, dass eine Wettbewerbsabrede bereits umsetzt worden sei und sich Wirkungen auf dem Markt entfaltet hätten (Verfügung Rz. 1207 f. m.H.). Die vorliegende Gesamtabrede sei darauf gerichtet gewesen, Einzelsubmissionsabreden hinsichtlich konkreter Strassen- und/oder Tiefbauprojekte (z. B. Asphaltie- ren der Kantonsstrasse xy) zu treffen, welche auf den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Eingabesummen gerichtet seien. Diesen hätte der Zweck innegewohnt, den Wettbewerb zwischen den offerteinreichenden Unternehmen auszuschliessen. Da die Vorinstanz bereits in früheren Ent- scheiden betreffend Einzelsubmissionsabreden ein Bezwecken bejahte, schloss sie nun auch bei einer Systemvereinbarung zur einvernehmlichen Aufteilung von Submissionen auf ein Bezwecken und alternativ auf ein Be- wirken (Verfügung Rz. 1209 f.). 8.4.3.2 Im Sachverhaltsteil der angefochtenen Verfügung hat die Vor- instanz die Zweckaussagen der Implenia und der anderen Unternehmen aufgezeigt (Verfügung Rz. 604-619) und einander gegenübergestellt (Ver- fügung Rz. 621-648). Zusammenfassend legt sie betreffend die Zweckar- gumentation der Implenia dar, dass die MA-Listen und Sitzungen dazu ge- dient hätten, die Zuteilung von Bauprojekten erfolgreich zu koordinieren (Verfügung Rz. 620 m.H. auf Rz. 604). In Bezug auf alle acht Unternehmen
B-6844/2016 Seite 101 hält die Vorinstanz bezüglich des Zweckes fest, dass es um die einver- nehmliche Zuteilung der aufgelisteten Projekte sowie um den Versuch der Festlegung des Zuschlaggewinners und der Höhe der Gewinnerofferten und der Stützofferten gegangen sei (Verfügung Rz. 647). 8.4.3.3 Was den Zweck des EO-Systems betrifft, sollte dieses sicherstel- len, dass private Bauherren, welche bereits von einem der acht Unterneh- men eine Eigenofferte verlangt haben, keine Chance auf eine echte Kon- kurrenzofferte erhielten (Verfügung Rz. 1211). 8.4.4 Würdigung 8.4.4.1 Gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts ist eine einver- nehmliche Strategie zur projektübergreifenden Koordination des Marktver- haltens als ein Bezwecken nach Art. 4 Abs. 1 KG zu werten (Urteil B-3096/2018 E. 44-46 Foffa). 8.4.4.2 Allerdings rügen die Beschwerdeführerinnen, dass sie diesen Infor- mationsaustausch mit dem Zweck einer sinnvollen Kapazitätsplanung durchgeführt hätten, um zu wissen, „was der Markt hergibt“, da sich oftmals die Vergabepraxis nicht transparent gestaltet hätte. Denn SIMAP habe im untersuchungsrelevanten Zeitpunkt noch nicht existiert (Beschwerde Rz. 106 i.V.m. 37, 58 ff., 111, 233). 8.4.4.3 8.4.4.3.1 In der Tat ist die Argumentation, dass es im untersuchungsrele- vanten Zeitraum SIMAP noch nicht gegeben hat, nicht von der Hand zu weisen. Im Gegensatz zu SIMAP war das MA-System jedoch nicht eine im Internet öffentlich zugängliche Plattform; es war nur den acht Unternehmen zugänglich (vgl. auch Horizontalleitlinien 2011 Rz. 92). Daran vermag auch das Argument der Beschwerdeführerinnen, zwei Vertreter der acht Unter- nehmen hätten politische Ämter innegehabt (vgl. Beschwerde Rz. 58), was gegen die intransparente Vergabepraxis hilfreich gewesen sei, nichts zu ändern. Anders als bei SIMAP wurden mit den ebenfalls nur den acht Un- ternehmen zugänglichen EO-Listen zudem nicht nur öffentliche, sondern auch private Bauprojekte erfasst. 8.4.4.3.2 Sowohl das MA-System als auch das EO-System erfassen an- ders als das SIMAP auch eine Sammlung und Kundgabe von Interessen bzw. Interessenskonflikten, einen „Konfliktlösungsmechanismus“ betref- fend Interessen von mehreren Unternehmen und ein gemeinsames Sit- zungssystem samt Sitzungsplanungen (Aspekte 2-4 des Gesamtkonsens).
B-6844/2016 Seite 102 Das MA-System und auch das EO-System entsprechen somit einem „Me- chanismus des Monitorings“ betreffend künftig (ausgeschriebene) Projekte samt Interessen und Konfliktlösungsmechanismus (vgl. zum Monitoring und zur strategischen Relevanz der ausgetauschten Daten E. 8.4.1.5 f.). 8.4.4.3.3 Auch wenn die Beschwerdeführerinnen vertreten, dass sie oft- mals bei gemeinsamen Begehungen bei öffentlichen Projektausschreibun- gen vor Ablauf der Eingabefrist die Möglichkeit gehabt hätten, in Erfahrung zu bringen, wer am Projekt Interesse gehabt hätte (vgl. Beschwerde Rz. 61 ff.), geht das MA-System doch insgesamt über eine Begehung, wel- che wohl auch bei einem „SIMAP-Projekt“ hätte stattfinden können, hinaus. Normalerweise teilt man bei einer Begehung dem Konkurrenten nicht seine Interessen mit, da man doch für sich selbst das Projekt „an Land ziehen“ möchte. Zudem hat die Vergabestelle ein Interesse an echtem Wettbewerb und würde nicht ein System fördern, bei welchem sie für ein Projekt eine höhere Leistung zu zahlen hätte. Wie es die Vorinstanz zutreffend in ihrer Vernehmlassung (Rz. 18 ff.) darlegt, ist das „Procedere des MA-Systems“ auch nicht bereits an einer Begehung erfolgt. Zudem waren die MA-Sitzun- gen mit ihren zwei bis vierwöchentlichen Rhythmus viel engmaschiger ge- staltet. Sie umfassten auch Projekte, welche nicht einer Begehung zugäng- lich waren. 8.4.4.4 Vorliegend ist ersichtlich, dass dem MA- und dem EO-System der Zweck der organisierten Zuteilung von künftigen Strassen- und/oder Tief- bauprojekten und mithin von Bauherren (Geschäftsherren) an die acht be- teiligten Unternehmen inhärent ist (Strategie zur projektübergreifenden Ko- ordination, Urteil B-3096/2018 E. 44-46 Foffa, vgl. E. 8.4.1.3 oben). Die einvernehmliche Strategie war somit auf die Zuteilung von Submissions- märkten bzw. eine Aufteilung des Marktes im Strassen- und/oder Tiefbau (vgl. zur Marktabgrenzung E. 8.5 unten) gerichtet. Die Listen hatten, da den Bauherren keine effektive Auswahl unter den Anbietern verblieb, auch den Zweck, „sich keinen oder nur so wenig Wettbewerb wie nötig“ zu machen, um sich die Auslastung der Kapazitäten („was der Markt hergibt“), gegen- seitig zu sichern (zur Wettbewerbsparameterqualität E. 8.3.4.2 - 8.3.4.4; vgl. ebenso Horizontalleitlinien 2011 Rz. 86). Teilschutz oder Freigaben entkräften die Funktion des Zuordnungssystems insgesamt nicht. Zudem hatte das EO-System den Zweck, dass sich der Erstofferent das Projekt vor dem Zugriff der sieben anderen Unternehmen sichern konnte.
B-6844/2016 Seite 103 8.4.4.5 Das MA- und das EO-System waren daher objektiv geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu bezwecken.
8.4.4.6 Daran vermögen auch die Rügen der Beschwerdeführerinnen, Art. 4 Abs. 1 KG setze einen übereinstimmenden Willen zu einer Wettbe- werbsbeschränkung voraus (Replik Rz. 48) bzw. sie hätten eine solche Zu- teilung weder gewollt noch ihr zugestimmt (Beschwerde Rz. 116) nichts zu ändern. Die Voraussetzungen des Bezweckens in Art. 4 Abs. 1 KG sind objektiv zu verstehen (vgl. E. 8.4.1.4; BGE 147 II 72 E. 3.5 Pfizer II; Urteil B-4596/2019 E. 5.3.1.5 m.H. CA Auto Finance). Dasselbe gilt auch insoweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, die Sterneinträge seien spe- kulativ gewesen, es sei nur darum gegangen, welches Unternehmen die besten Chancen auf einen Zuschlag gehabt hätte (Beschwerde Rz 135; vgl. E. 8.2.1.2.2 in fine). Irrelevant ist auch, dass die Beschwerdeführerin- nen angeben, es sei darum gegangen, dass „man sich in Ruhe lässt“.
8.5 Marktabgrenzung 8.5.1 Bevor Art. 4 Abs. 1 KG insgesamt zu bejahen ist, ist noch auf die Marktabgrenzung einzugehen, da die Beschwerdeführerinnen dieselbe in Bezug auf den Abredeumfang und ihre Stellung als Konkurrentinnen bzw. als Abredeteilnehmerinnen bestreiten (Beschwerde Rz. 193 ff., 212, Replik Rz. 8). Die Beschwerdeführerinnen rügen, dass von singulären Märkten pro Sub- mission und nicht von einem auf der Gesamtabrede beruhenden Markt im Strassen- und/oder Tiefbau auszugehen sei. So habe die Vorinstanz aus- ser Acht gelassen, dass die Unternehmen zwischen den einzelnen Aus- schreibungen nicht zueinander in Konkurrenz stünden (Beschwerde Rz. 195, 212). Die Beschwerdeführerinnen machen damit sinngemäss gel- tend, dass sie sich nur in Einzelsubmissionsmärkten und nicht darüber hin- aus im Bereich der Gesamtabrede als Konkurrenten bzw. Abredeteilneh- mer gegenüberstünden. 8.5.2 Auch im Urteil des Bundeverwaltungsgerichts CA Auto Finance wurde geltend gemacht, dass eine horizontale Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG nur unter aktuellen oder wenigstens potentiellen Wettbe- werbern möglich sei. Da sich das Wettbewerbsverhältnis in Bezug auf ei- nen sachlich und räumlich relevanten Markt bestimmt (BANGERTER/ZIR- LICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N 84), hat das Bundesverwaltungsgericht
B-6844/2016 Seite 104 den relevanten Markt in diesem Urteil bereits auf der Ebene von Art. 4 Abs. 1 KG geprüft (Urteil B-4596/2019 E. 5.4.1.5 CA Auto Finance; vgl. nun auch Urteil B-4024/2021 E. 13.3.1.1 ff., 13.3.1.6 Automobilleasing Ford Credit). Anzumerken ist, dass das Bundesgericht im Urteil Pfizer II die Prü- fung der Marktabgrenzung auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG nicht für not- wendig erachtete. Jedoch war dort im Gegensatz zum vorliegenden Fall die Marktabgrenzung auch nicht strittig (BGE 147 II 72 E. 3.1, 5.1.1 Pfi- zer II). Da vorliegend die Marktabgrenzung auf den Abredeumfang und die Position als Abredeteilnehmerinnen bzw. Konkurrentinnen bestritten ist, ist die Marktabgrenzung nachfolgend bereits im Kontext mit Art. 4 Abs. 1 KG zu prüfen. 8.5.3 Was die Beweisanforderungen in Bezug auf die Marktabgrenzung angeht, so ist die Analyse der Marktverhältnisse und die Datenlage oft un- vollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig. Die Bestim- mung der massgeblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Substituierbarkeit ist kaum je exakt möglich, sondern beruht zwangs- läufig auf gewissen ökonomischen Annahmen. Die Anforderungen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürfen nicht übertrieben werden (BGE 139 I 72 E. 8.3.2 Publigroupe; Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12. Feb- ruar 2020 E. 5.2.6 Hallenstadion-Ticketcorner; vgl. auch E. 6.1.5.6, 6.1.6). 8.5.4 Sachlich relevanter Markt 8.5.4.1 8.5.4.1.1 Die Vorinstanz stellt in ihrer Verfügung auf einen Gesamtmarkt im Strassen- und/oder Tiefbau ab (Verfügung Rz. 1240). Der Strassenbau um- fasse den Entwurf, die Herstellung und den Erhalt von Strassen und We- gen für den Fahrzeug- und Fussgängerverkehr. Dazu gehören insbeson- dere Belagsarbeiten (Pflästerung und Asphaltarbeiten) sowie der Bau von Entwässerungsanlagen und Böschungsbefestigungen. Der Tiefbau be- fasse sich demgegenüber mit dem Entwurf, der Herstellung und dem Erhalt von Bauwerken, die an oder unter der Erdoberfläche bzw. unter Verkehrs- wegen liegen würden, wie zum Beispiel die Kanalisation, Kabel- und/oder Rohrverlegung (Verfügung Rz. 37, 567). 8.5.4.1.2 Die Vorinstanz geht unter Berufung auf Fallkonstellationen mit Dauer-/Gesamt-/Systemabreden (Urteil B-420/2008 E. 9.1.1 Strassenbe- läge Tessin; WEKO-Verfügung RPW 2015/2, 226 Rz 201 ff., 208 Tunnel- reinigung) davon aus, dass der sachlich relevante Markt alle Strassen- und Tiefbauleistungen, welche von den (öffentlichen und privaten) Bauherren
B-6844/2016 Seite 105 im Untersuchungsgebiet im Untersuchungszeitraum nachgefragt worden sind, umfasse. Wenn die acht Unternehmen keine Abrede getroffen hätten, wären sich diese zumindest potentiell projektübergreifend im Wettbewerb gegenübergestanden (Verfügung 1234 f.; Vernehmlassung Rz. 77). Die WEKO weist zudem auf ihre Praxis hin, dass sie sich bei Fällen mit Ein- zelsubmissionsabreden jeweils auf eine projektspezifische Marktabgren- zung stütze (Verfügung Rz. 1236 m.H.). 8.5.4.1.3 Des Weiteren geht die Vorinstanz der Frage nach, ob sich nicht eine Separierung des Gesamtmarktes in die Teilmärkte des Strassen- und/oder Tiefbaus aufdränge. Diesbezüglich legt sie dar, anhand der sta- tistischen Analysen des DOP sei ersichtlich, dass die Umsatzanteile der acht Unternehmen je nach Teilmarkt divergieren würden (reine „Strassen- bau-Projekte“: 76%; gemischte Projekte mit „Strassen- und Tiefbau“-Arbei- ten: 58%; reine „Tiefbau“-Projekte: 41% [Verfügung Rz. 1238; statistischer Bericht der Vorinstanz, act. [...], Tabellen 12-14]). Ähnliches hätten die Be- fragungen der Unternehmen aufgezeigt (Verfügung 1238 m.H auf Rz. 1061 [m.H. auf Fragebogen II Frage 4; act. [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...]). Aus der statistischen Analyse der Vorinstanz gehe hervor, dass ein auf Tiefbau spezialisiertes Unternehmen offenbar nicht ohne Weiteres Strassenbauleistungen anbieten könne. Hingegen schienen die betrachte- ten Strassenbauunternehmen in der Lage zu sein, auch Tiefbauleistungen anzubieten und entsprechende Arbeiten auszuführen (Verfügung Rz. 787, 1238). Soweit dies betreffend die Bauprojekte auf den MA-Listen über- haupt festgestellt werden könne, seien auf den MA-Listen sowohl reine Strassenbauprojekte als auch Projekte, bei denen nebst Strassenbau- auch Tiefbauarbeiten zu erledigen waren, aufgeführt (z. B. Erneuerung der Kanalisation unter einer Strasse). Im Einzelfall würden die MA-Listen auch reine Tiefbauprojekte enthalten (Verfügung Rz. 567). Dies ist vorliegend nicht bestritten. 8.5.4.1.4 Allerdings spricht sich die Vorinstanz gegen eine Separierung in Teilmärkte aus. Tiefbauunternehmen würden im Einzelfall auch Strassen- bauleistungen erbringen können, da sie entweder Maschinen mieten, mit Strassenbauunternehmen in einer ARGE arbeiten oder diese als Subun- ternehmer beschäftigen würden. Daher könnten auch Tiefbauunternehmen Strassbauunternehmen konkurrenzieren. Zudem habe die Gesamtabrede alle drei Sparten – wenn auch nicht unbedingt gleich ausgeprägt – betrof- fen (Verfügung Rz. 1238 f., 1290; Vernehmlassung Rz. 79). Daher lässt die Vorinstanz offen, ob eine Teilung des Marktes angebracht sei und stützt
B-6844/2016 Seite 106 sich auf den sachlichen Markt im Strassen- und/oder Tiefbau (Verfügung Rz. 1240). 8.5.4.1.5 In der Vernehmlassung präzisiert die Vorinstanz, dass der rele- vante Markt durch den Inhalt der festgestellten Wettbewerbsabrede be- dingt sei. Ausgangspunkt seien dabei diejenigen Nachfrager, welche kon- kret von der festgestellten Wettbewerbsabrede betroffen seien und die Leistungen, welche sie in Anspruch hätten nehmen wollen (Vernehmlas- sung Rz. 78). Insgesamt hält die Vorinstanz in der Vernehmlassung an ih- rer Marktabgrenzung fest. 8.5.4.2 Entgegen der Vorinstanz gehen die Beschwerdeführerinnen nicht von einem Gesamtmarkt im Strassen- und/oder Tiefbau aus. Sie erachten eine Marktabgrenzung pro Projekt als sachgerecht, da der Nachfrager (die Vergabestelle), die Marktgegenseite ausmache. So schaffe die Vergabe- stelle mit jeder Ausschreibung einen eigenen Markt, da ein Bauwerk eine Einzelanfertigung sei (Beschwerde Rz. 195; Replik Rz. 58). Der Projektan- bieter (also das Bauunternehmen) müsse sich bei jedem Angebot neu ent- scheiden, ob er ein Angebot einreichen wolle (Beschwerde Rz. 212). Auch könne die Vorinstanz den Markt nicht von der Gesamtabrede herleiten (Be- schwerde Rz. 200). Dies sei weder vom Kartellrecht „gedeckt“ (Replik Rz. 8), noch habe die Vorinstanz dies begründet. Auch fehle eine Begrün- dung, weshalb nicht mehrere Teilmärkte nebeneinander existieren könnten (Beschwerde Rz. 209). Zudem sei es nicht sachgerecht, den Markt von der Seite des Anbieters aus zu definieren (Beschwerde Rz. 197). Einerseits müsse unter den Bau- unternehmen ein Tauschhandel zwischen Projekten bestehen, was an den spezifizierten Gerätschaften misslingen würde. Daher scheitere auch eine umsatzbasierte Aufteilung über die Grenzen von Strassen- und Tiefbau. Das Swiss Economics-Gutachten belege auch die unterschiedlichen Wett- bewerbsverhältnisse in den Teilmärkten durch die verschiedenen Arbeits- typen bzw. Vergabeverfahren (offenes Verfahren, Einladungsverfahren, freihändiges Verfahren, Beschwerde Rz. 204 ff.; Replik Rz. 62). Daher sei der vorliegende Fall viel heterogener als der Fall Strassenbeläge Tessin (Urteil B-420/2008 E. 9.1.1), weshalb auch nicht auf einen Dauermarkt ge- schlossen werden könne (Beschwerde Rz. 210 f.).
B-6844/2016 Seite 107 8.5.4.3 Grundlagen 8.5.4.3.1 Gemäss Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU umfasst der sachlich relevante Markt alle Waren und Dienstleistungen, die von der Marktgegenseite hin- sichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Entscheidend ist die funktionelle Austauschbarkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite (BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1 Publigroupe; Urteil 2C_113/2017 E. 5.2.1 Hallenstadion-Ticketcorner; Urteil B-141/2012 E. 5.3.1.3 Estée Lauder). 8.5.4.3.2 Die Beurteilung des Marktes hängt vom Untersuchungsgegen- stand, also von der konkreten Abrede, wie auch von den Ausweichmöglich- keiten der Marktgegenseite ab (BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1 Publigroupe). Folg- lich kann sich die Marktabgrenzung naturgemäss nicht losgelöst (d.h. ge- nerell abstrakt im Voraus) von einem bestimmten Sachverhalt konkretisie- ren (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 554; ZIRLICK/BLAT- TER/BANGERTER, Jusletter vom 11. September 2017, Äpfel mit Birnen ver- gleichen, Rz. 16; nachfolgend: ZIRLICK/BLATTER/BANGERTER, Äpfel mit Bir- nen vergleichen). 8.5.4.3.3 Was den Untersuchungsgegenstand „Submissionsabreden“ be- trifft, so lassen sich in der Praxis zwei Herangehensweisen unterscheiden. Eine Gesamtabrede unterscheidet sich von ihrer Natur her grundsätzlich von einer auf ein spezifisches Projekt bezogenen Einzelabrede: Sowohl der Handlungsunwert (Vorsatz, „kriminelle Energie“) als auch der Erfolgs- unwert (Anzahl Geschädigte, betroffenes Marktvolumen, Kartellrenten) sind völlig unterschiedlich ausgeprägt. Bei einer Gesamtabrede haben die Abredeteilnehmer das Ziel, mittels eines Systems über einen längeren Zeitraum hinweg möglichst viele Submissionen zu ihren Gunsten zu verfäl- schen (Wirkung der Abrede erga omnes). (Potentielle) Geschädigte und damit Marktgegenseite sind alle Nachfrager entsprechender Leistungen im betroffenen Gebiet. Von einer solchen Abrede sind potentiell alle gegen- wärtigen und zukünftigen Bauprojekte in der Region betroffen (auch wenn die Ausführung der einzelnen Projekte aus Sicht der jeweiligen Bauherren selbstverständlich unter sich nicht austauschbar ist). Sie bilden in ihrer Ge- samtheit den relevanten Markt. Im Falle einer Einzelabrede, wird lediglich eine einzelne Submission verfälscht, weshalb es auch „nur“ einen Geschä- digten gibt (Wirkung ad personam). In diesem Fall sind die von der Abrede nicht direkt betroffenen Projekte für die Marktabgrenzung nicht von Rele- vanz. Für die Feststellung, welche Abrede (Einzel- oder Gesamtabrede)
B-6844/2016 Seite 108 vorliegt, ist auf das Beweisergebnis abzustellen (vgl. ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 78 ff.; vgl. ZIRLICK/BLATTER/BANGERTER, Äpfel mit Birnen vergleichen, Rz. 44 ff.). 8.5.4.4 Würdigung 8.5.4.4.1 Vorliegend hat das Gericht in E. 8.2.6 den Gesamtkonsens nach- gewiesen, wonach das MA- und EO-System als Fundament zur einver- nehmlichen Projektzuteilung gedient hat (E. 8.2.6.4). Ebenfalls hat das Bundesverwaltungsgericht die individuelle Beteiligung (Vorsatz) der acht Unternehmen am MA- und EO-System aufgezeigt. So haben alle acht Un- ternehmen bis zur [mutmasslich] letzten Sitzung am 11. Juni 2009 die MA- Listen (vgl. act. [...] S. 446) und EO-Listen (act. [...] S. 374) zugestellt er- halten und bis zu diesem Zeitpunkt auch an den Sitzungen teilgenommen (E. 8.2.6.5.2; genauer E. 10.10 ff.). 8.5.4.4.2 Alleine schon die MA- und EO-Listen, ihre Gesamtorganisation wie auch die zahlreich von diesen Listen erfassten Projekte weisen auf ein System hin, das zwar einzelne Submissionen (Projekte) aufgreift, aber weit über diese hinausgeht (Strategie der projektübergreifenden Koordination). Die einzelnen Submissionen und Projekte sind also im Kontext mit dem MA- und EO-System und nicht losgelöst davon (d.h. nicht generell abstrakt im Voraus [mit Fokus auf das Thema der „einzelnen Submission“]) zu se- hen (vgl. insb. Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 554). Gestützt auf die Ausführungen in der Botschaft (der relevante Markt lässt sich naturge- mäss nicht losgelöst von einem bestimmten Sachverhalt konkretisieren), dringen die Beschwerdeführerinnen nicht mit der Rüge (Replik Rz. 8) durch, dass die Herangehensweise (den Markt von der Gesamtabrede ab- leiten) nicht vom Kartellrecht „gedeckt“ sei. Daher können die Beschwer- deführerinnen auch nicht eine spezifische Marktabgrenzung pro Projekt, wie bei Einzelabreden, verlangen. Auch wenn die Konkurrenzsituation in den drei Teilmärkten nicht dieselbe ist (siehe auch Verfügung Rz. 1238; act. [...] Tabellen 12-14), haben doch die Unternehmen angegeben, dass sie sich mehrheitlich untereinander in den Teilmärkten – wenn auch unter- schiedlich ausgeprägt – als Konkurrenten sehen (Verfügung Rz. 1061 [m.H. auf Fragebogen II Frage 4; act. [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...]). Zudem haben die MA-Listen Projekte in allen drei Teilmärkten aufge- listet (Verfügung Rz. 567). Die Möglichkeit Arbeitsgemeinschaften (ARGE) zu bilden, Subunternehmer zu beauftragen oder auftragsspezifische Ge- rätschaften zu mieten (Verfügung Rz. 1238), weist erst recht auf die Durch- lässigkeit der drei Teilmärkte in Bezug auf den Gesamtmarkt im Strassen-
B-6844/2016 Seite 109 /und oder Tiefbau hin (siehe dazu auch das Urteil B-3097/2018 E. 50 Koch, welches darlegt, dass eine Frist von zwei bis drei Jahren zur Erbringung einer Bauleistung ausreiche, um zumindest die Qualifikation als potentieller Wettbewerber zu erhalten). Auch wenn die Vergabestellen (MA-System) oder die Bauherren von EO-Projekten, welche unbestrittenermassen die Marktgegenseite sind, konkrete Leistungen in Bezug auf ein bestimmtes Projekt nachfragen, zielt die Nachfrage der Bauherren insgesamt auf Leis- tungen in allen drei Teilmärkten, also auf Leistungen innerhalb des Ge- samtmarktes, ab. Denn alle drei Teilmärkte sind von den MA-Listen erfasst. Daher können die Beschwerdeführerinnen auch nicht geltend machen, dass unterschiedliche Wettbewerbsverhältnisse in den Teilmärkten ge- herrscht hätten (Beschwerde Rz. 205). 8.5.4.4.3 Freigaben oder auch allfällige EO-Projekte, in welchen letztlich nicht der Erstofferent den Auftrag erhalten hat, vermögen die Funktionalität des MA- und EO-Systems nicht so weit zu entkräften, als dass auf Ein- zelsubmissionen und Märkte pro Submission abzustellen wäre. Das Inte- resse an den MA- und EO- Projekten wurde von den acht Unternehmen laufend thematisiert. Die acht Unternehmen waren auch auf beiden Listen- typen mit den Ziffern 1-8 vermerkt und haben entschieden, „ob man sich bei einem Projekt Wettbewerb machen will/muss oder auch nicht“. Dem- nach haben das MA- und das EO-System eine „erga omnes-Wirkung“ be- treffend die Projekte, welche diese Listen „durchlaufen“, da diese Projekte zumindest Gegenstand manipulierter Angebote sein konnten. 8.5.4.4.4 Die sachliche Marktabgrenzung der Vorinstanz zugunsten eines Gesamtmarktes im Strassen- und/oder Tiefbau ist somit nicht zu beanstan- den. 8.5.4.4.5 Entgegen den Beschwerdeführerinnen ist schliesslich auch nicht davon auszugehen, dass die Vorinstanz nicht ausreichend begründete, weshalb sie den Markt vom Inhalt der Gesamtabrede her abgeleitet und sich auf einen Gesamtmarkt – anstatt auf Teilmärkte – abgestützt habe (Beschwerde Rz. 209). Die Vorinstanz berief sich auf die Rechtsprechung zu Dauer- Gesamt- bzw. Systemabreden (Urteil B-420/2008 E. 9.1.1 Stras- senbeläge Tessin und die WEKO-Verfügung RPW 2015/2, 226 Rz 201 ff., 208 Tunnelreinigung) (Verfügung Rz. 1235 ff.). Sie hat ausgeführt, auch in Bezug auf die Sanktionierung sei der Abredeinhalt von Relevanz (Verfü- gung Rz. 1229, 1247). In Bezug darauf, dass alle Teilmärkte vom bean- standeten Handeln betroffen sind, hat sich die Vorinstanz auf die MA-Lis-
B-6844/2016 Seite 110 ten, den Fragebogen II und auf ihre statistischen Analysen bezogen (Ver- fügung Rz. 567 f., 1061 m.H., 1237 ff.). Eine Verletzung der Begründungs- pflicht ist somit hier nicht zu erkennen. 8.5.5 Räumlich relevanter Markt 8.5.5.1 Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leis- tungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU; BGE 139 I 72 E. 9.2.1 Publigroupe; Urteile B-4596/2019 CA Auto Finance E. 5.4.3.4 und B-141/2012 E. 5.4 Estée Lauder; ZIRLICK/BLATTER/BANGERTER, Äpfel mit Birnen vergleichen, Rz. 26). Es ist möglich, dass Ketten von Produkten oder Gebieten (Substitutionsketten) einen kombinierten relevanten Markt bilden (RETO HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unterneh- mens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, 2005, S. 142). 8.5.5.2 Die Beschwerdeführerinnen halten dafür, den räumlich relevanten Markt in die einzelnen Bezirke See-Gaster, March und Höfe aufzuteilen. Zur Begründung verweisen sie darauf, dass ein Projekt im Bezirk See Gas- ter für sie aufgrund der kurzen Distanz viel attraktiver sei, weshalb sie in den Bezirken March und Höfe kaum Umsatz gemacht hätten (Beschwerde Rz. 207, 211). 8.5.5.3 Zwar ist den Beschwerdeführerinnen zuzugestehen, dass es in der Baubranche aufgrund des Transportes der schweren Materialien und Ge- rätschaften einen „Distanzschutz“ (vgl. Verfügung Rz. 1046 ff.) gibt. Fak- tisch gesehen heisst dies, dass zwar die Beschwerdeführerinnen lieber im Bezirk See-Gaster als im Bezirk March oder Höfe eine Bauleistung anbie- ten und wohl auch umgekehrt die Bauherren beispielsweise aus dem Ge- biet See-Gaster lieber bei einem örtlich ansässigen Unternehmen eine Leistung nachfragen. Wie beim sachlich relevanten Markt bezieht sich aber auch der örtlich relevante Markt auf den Untersuchungsgegenstand (vgl. E. 8.5.4.3.2; 8.5.5.1). So haben die MA- und EO-Listen Projekte aller drei Bezirke erfasst, was auch für die Orte der MA-Sitzungen gilt. Zu erwähnen ist, dass der Seedamm den Bezirk See-Gaster mit dem Bezirk Höfe und annähernd auch mit dem Bezirk March verbindet, weshalb auch verkehrs- technisch nicht allzu grosse Hindernisse im Wege stehen. Durch das MA- und EO-System ist ersichtlich, dass zwischen den einzelnen Bezirken nicht eine eiserne Grenze bestanden hatte, da sich ansonsten die Teilnahme an beiden Systemen als obsolet erwiesen hätte. Zu beachten ist, dass es auch Bauprojekte an Bezirksgrenzen gibt, welche auch für Leistungserbringer
B-6844/2016 Seite 111 im Nachbarsbezirk von Interesse sein dürften. Daher ist auch die Nach- frage über die Bezirksgrenze von Relevanz (Substitutionsketten, vgl. dazu E. 8.5.5.1), weshalb es nicht sachgerecht ist, die Märkte pro Bezirk abzu- grenzen. 8.5.5.4 Dazu kommt, dass die örtliche Marktabgrenzung in Bezug auf alle drei Bezirke ohnehin keine grosse Rolle spielt, da die Beschwerdeführerin- nen in den Bezirken March und Höfe kaum tätig sind und demnach dort keine grossen Umsätze machen (Beschwerde Rz. 207, 211). 8.5.5.5 Demnach ist die örtlich relevante Marktabgrenzung der Vorinstanz hinsichtlich der Bezirke See-Gaster, March und Höfe (Verfügung Rz. 1248) nicht zu beanstanden. 8.5.6 Zeitlich relevanter Markt Was den zeitlich relevanten Markt betrifft, so ist auf den Beurteilungszeit- raum des vorliegenden Verfahrens (vgl. E. 8.1) und nicht auf den Zeitraum pro Ausschreibung (vgl. Verfügung Rz. 1249) abzustellen. 8.5.7 Zwischenfazit zur Marktabgrenzung Für die vorliegende Gesamtabrede ist der Markt zur Erbringung von Stras- sen- und/oder Tiefbauleistungen in den Bezirken See-Gaster, March und Höfe im Beurteilungszeitraum (E. 8.1) relevant. 8.6 Fazit zu Art. 4 Abs. 1 KG Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass die mit dem MA- und EO-System bzw. dem diesbezüglichen Informationsaustausch einhergehenden Handlungen der Beschwerdeführerinnen betreffend die Vergabe von Projekten im Strassen- und Tiefbau im Untersuchungsgebiet unter eine bezweckte Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG (Gesamtabrede) zu subsumieren sind. Ob das Verhalten der Beschwerdeführerinnen auch als abgestimmte Ver- haltensweise qualifiziert werden muss, kann deshalb offenbleiben (E. 8.2.2.1 in fine).
B-6844/2016 Seite 112 9. Unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 KG 9.1 Unzulässig sind nach Art. 5 Abs. 1 KG Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beein- trächtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. In der zweiten Konstellation ist eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ausgeschlossen (BGE 147 II 72 E. 6.1 Pfizer II; 143 II 297 E. 4.1 Gaba; 129 II 18 E. 3 Buch- preisbindung; Urteil des BGer 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 8.1 Dif- fulivre, nicht publiziert in BGE 148 II 521). 9.2 Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG erfüllen nach der bundesge- richtlichen Rechtsprechung grundsätzlich das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG (BGE 147 II 72 E. 6.5 Pfizer II, 144 II 194 E. 4.3.1 BMW; 143 II 297 E. 5.6 Gaba; Urteil des BGer 2C_785/2022 E. 5.6.2.1 f. VPVW Stammtische/Projekt Repo; Urteile B-4024/2021 E. 15.1.6 Automo- billeasing Ford Credit und B-4596/2019 E. 6.1.6 CA Auto Finance). Die Frage, ob ein Vermutungstatbestand (Art. 5 Abs. 3 bzw. Abs. 4 KG) vor- liegt, ist damit nicht nur für die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, son- dern auch für die Frage, ob eine Abrede den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigt, wichtig (BGE 147 II 72 E. 6.1 Pfizer II; Urteile B-4024/2021 E. 15.1.6 Automobil- leasing Ford Credit und B-4596/2019 E. 6.1.6 CA Auto Finance). 9.3 Vorliegend hat die Vorinstanz offen gelassen, ob die Vermutung zur Wettbewerbsbeseitigung gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG aufgrund von ge- nügendem Aussenwettbewerb widerlegt werden könne, da ohnehin eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung bestehe (Verfügung Rz. 1262, 1265). Daher sind die Beschwerdeführerinnen auch nicht auf die Frage der Widerlegbarkeit der Vermutung eingegangen. Bestritten ist allerdings, ob die Vorinstanz das MA- und EO-System zu Recht unter Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG subsumiert hat. 9.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs 9.4.1 Das Kartellgesetz lässt in Art. 5 KG eine dreistufige Abgrenzung zwi- schen unerheblichen, erheblichen und wettbewerbsbeseitigenden Beein- trächtigungen des Wettbewerbs erkennen (JUHANI KOSTKA, Harte Kartelle, 2010, Rz. 810; nachfolgend: KOSTKA).
B-6844/2016 Seite 113 Führt die Abrede zu keiner Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf dem relevanten Markt nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt und gegebenenfalls durch Gründe der wirtschaftlichen Effizient gerechtfertigt werden kann (BGE 147 II 72 E. 6.1, 6.5 Pfizer II; 143 II 297 E. 5.1.2 f., 5.16 Gaba; Urteil 2C_39/2020 E. 8.2 Diffulivre, nicht publiziert in BGE 148 II 521; Urteile B-4024/2021 E. 15.1.5 Automobilleasing Ford Credit und B-4596/2019 E. 6.1.5 CA Auto Finance). Bei einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs handelt es sich praxisgemäss um eine teilweise Aufhebung des Wettbewerbes, weshalb sie der Prüfung der Rechtsfertigungsgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) zugänglich ist (vgl. Urteil B-5919/2017 E. 311 Baubeschläge – Koch II). Nicht jede geringfügige Beeinträchtigung des Wettbewerbs wird vom Tat- bestandsmerkmal der Erheblichkeit erfasst. Mit Bagatellen sollen sich die Wettbewerbsbehörden nicht beschäftigen müssen (BGE 143 II 297 E. 5.1.2 Gaba; Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 554). Die Erheblichkeit stellt eine Bagatellklausel dar und bildet ein Aufgreifkriterium, das bei Ab- reden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG in Konsequenz der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedoch regelmässig erfüllt ist (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.5 Pfizer II, 144 II 194 E. 4.3.1 BMW; 143 II 297 E. 5.1.2, 5.1.6 Gaba; Urteile 2C_785/2022 E. 5.6.2.1 f. VPVW Stammtische/Projekt Repo und 2C_113/2017 E. 7.3.1 Hallenstadion-Ticketcorner). 9.4.2 Wie bereits in E. 9.2 f. aufgeführt, ist Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG im Kon- text mit der erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung zu prüfen (E. 9.4.3). In diesem Kontext sind auch die Rügen zum Bestimmtheitsgebot aufzu- greifen (E. 9.4.4). Hernach wird auf die Rügen, welche die direkte Anwen- dung von Art. 5 Abs. 1 KG verlangen, eingegangen (E. 9.4.5). Allfällige Rechtfertigungsgründe werden in E. 9.5 thematisiert. Sodann wird in der Eventualerwägung 9.7 dargelegt, dass die Handanmerkungen auf der MA 2009_16 an der MA-Sitzung vom 16. April 2009 grösstenteils umgesetzt wurden (E. 9.7.3). Zudem wird in E. 9.7.4 geprüft, ob alle acht Unterneh- men an dieser Sitzung anwesend waren. 9.4.3 Qualitative Kriterien der Erheblichkeit - Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m Abs. 1 KG 9.4.3.1 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 9.4.3.1.1 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf die Gaba-Recht- sprechung (BGE 143 II 297) und verlangen eine formbasierte Auslegung
B-6844/2016 Seite 114 von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG, weshalb sie eine direkte, tatsächliche und kon- krete Zuteilung der Märkte an Geschäftspartner (nach dem Wortlaut) for- dern. Eine geplante oder indirekte Geschäftspartnerabrede über den Plan zur Schliessung von zukünftigen Einzelabreden, bei denen das Mittel, mit welchem diese erreicht werde, keine Rolle spiele, sei von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG nicht erfasst (Beschwerde Rz. 85 ff., 101; Replik Rz. 11, 15, 53 f.). Bei einer indirekten Geschäftspartnerabrede müsse zudem die Wahl des Geschäftspartners unmittelbar kausal sein (Beschwerde Rz. 89). Ei- gentlich hätten sich die Unternehmen nur darüber unterhalten, ob man die Zuteilung eines Projektes wolle oder nicht. Eine (angebliche) Absichtser- klärung, wonach man versuche, einzelne Projekte zuzuteilen oder nicht, sei keine Abrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG (Replik Rz. 16). In diesem Sinne könne die Vorinstanz nicht eine Gesamtabrede, welche zu einer Ein- zelabrede führen könnte, nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG beurteilen, ohne Ein- zelabreden nachzuweisen (Beschwerde Rz. 90). 9.4.3.1.2 Ausserdem setzen die Beschwerdeführerinnen die Zuteilung sämtlicher Projekte oder den Beweis diesbezüglich voraus (Beschwerde Rz. 63, 74, 76, 78, 99, 115, 135, 167, 179, 182, 244; Replik Rz. 16, 35; Stellungnahme I zur Gesamtabrede Rz. 17 ff., 29 f.; Stellungnahme II BF zur Gesamtabrede Rz. 20 ff.). Des Weiteren verlangen die Beschwerde- führerinnen eine auswirkungsbasierte Prüfung, was genauer in E. 9.4.3.4.3.3 thematisiert wird. 9.4.3.2 Standpunkte der Vorinstanz 9.4.3.2.1 Die Vorinstanz hat die Erheblichkeitsprüfung nach neuer und auch nach alter Praxis durchgeführt, da zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung, die schriftliche Urteilsbegründung des Urteils Gaba (BGE 143 II 297) noch nicht vorlag. Sowohl nach alter – hier hat die Vorinstanz noch die quantitativen Kriterien geprüft – wie auch nach neuer Praxis bejahte die Vorinstanz die Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG i.V.m. Abs. 1 KG (Verfügung Rz. 1267 ff.,1269 mit Fn. 1381 [RPW-Version Fn. 1376], 1271 ff., 1304). 9.4.3.2.2 Die Vorinstanz hat die qualitativen Elemente der Erheblichkeit be- jaht (Verfügung Rz. 1221, 1270, 1277). Sie ist von einer weiten Auslegung von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG ausgegangen, da dieser nicht nur die direkte, sondern auch indirekte Zuteilungen von Märkten erfasse. Der vorliegenden Gesamtabrede sei zwar nicht zu entnehmen, welcher Geschäftspartner welchem Unternehmen zuzuordnen sei. Da die Gesamtabrede allerdings
B-6844/2016 Seite 115 auf eine Aufteilung der Leistungen der acht Unternehmen zielte, habe sie zu einer Vielzahl von Zuteilungen von Projekten oder Geschäftspartnern geführt. Es gehe um den Mechanismus der Zuteilung von Geschäftspart- nern. Daher habe die Gesamtabrede wie eine Geschäftspartnerabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG gewirkt (Verfügung Rz. 1219 f.). Sie sei auch auf den Abschluss von Einzelsubmissionsabreden gerichtet gewesen (Ver- fügung Rz. 1275), welche aber keiner isolierten kartellrechtlichen Würdi- gung unterzogen werden müssten (Verfügung Rz. 1221). 9.4.3.2.3 Auch habe die soeben beschriebene Gesamtabrede bei ihrer Umsetzung zwangsläufig Preisabreden zur Folge, weshalb sie als volks- wirtschaftlich schädlich zu qualifizieren sei, da sie es erlaube, unrentable Kapazitäten zu erhalten. Dies führe – jedenfalls mittel- bis langfristig – zu ineffizienten Branchenstrukturen (Verfügung Rz. 1276 f.). 9.4.3.2.4 In ihrer Vernehmlassung hält die Vorinstanz an ihren Ausführun- gen fest (Vernehmlassung Rz. 58 ff., 63 ff.). Sie präzisiert, auch wenn die Zuteilungsentscheidung nicht im Rahmen der MA-Sitzungen erfolgt sei, vermöge dies an der Würdigung von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG nichts zu än- dern. Es komme auf den Inhalt der Wettbewerbsabrede an, welcher durch das MA- und EO System erfüllt sei (Vernehmlassung Rz. 65 ff.). Zudem sei nicht ersichtlich, warum eine Übereinkunft zwischen Konkurrenten, sich künftig ausgeschriebene Projekte eines bestimmten Wirtschaftsbereichs untereinander aufzuteilen, im Hinblick auf die Volkswirtschaft ein geringe- res Schädigungspotential haben sollte als die projektbezogene Einzelsub- missionabrede (Vernehmlassung Rz. 67 m.H. auf Rz 1378 der Verfügung). 9.4.3.3 Grundlagen 9.4.3.3.1 Nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs bei Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen ge- troffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. 9.4.3.3.2 Wie schon in E. 9.2 erwähnt, erfüllen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich aufgrund ihres Gegenstandes das (qualitative) Er- heblichkeitsmerkmal nach Art. 5 Abs. 1 KG (BGE 147 II 72 E. 6.5 Pfizer II; 144 II 194 E. 4.3.1 BMW; 143 II 297 E. 5.2.4 f. Gaba, Urteile B-4024/2021 E. 15.1.6 Automobilleasing Ford Credit und B-4596/2019 E. 6.1.6, 6.4.2 CA Auto Finance). Die Prüfung des quantitativen Elements ist bei den oben
B-6844/2016 Seite 116 genannten Abredetypen in der Regel nicht mehr erforderlich (vgl. BGE 144 II 194 E. 4.3.1 BMW; 143 II 297 E. 5.2.2, 5.2.5. Gaba; Urteil 2C_785/2022 E. 4, 5.6.2.1 VPVW Stammtische/Projekt Repo). Eine potentielle Beein- trächtigung des Wettbewerbs reicht aus. Tatsächliche Auswirkungen oder eine erfolgte Umsetzung sind nicht erforderlich (vgl. BGE 144 II 194 E. 4.3.2 BMW; 143 II 297 E. 5.4.2 Gaba; Urteile 2C_785/2022 E. 5.6.2.2 VPVW Stammtische/Projekt Repo und B-4024/2021 E. 15.4.4 Automobil- leasing Ford Credit). 9.4.3.3.3 Was Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG betrifft, nennt die Botschaft Vereinba- rungen, die darauf abzielen, einen Markt gebietsmässig oder nach Ge- schäftspartnern aufzuteilen. Es geht in beiden Fällen um eine Segmentie- rung der möglichen Kundschaft bzw. der Lieferanten (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 568). Unter Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG sind auch Submis- sionskartelle zu subsumieren (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 449; STOFFEL, in: SIWR V/2, S. 157 f. Rz. 305; vgl. auch KOSTKA, Rz. 1547 ff.). Dies gilt für Einzelsubmissionsabreden (vgl. dazu insb. die Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 7.3.1.2 ff. Enga- din II; B-645/2018 E. 11.2.2 ff., 11.2.5 Engadin IV; B-807/2012 E. 10.2.1 f. Erne; B-771/2012 E. 8.2.1. f. Cellere; B-829/2012 E. 9.2.1. ff. Granella; B-880/2012 E. 10.2.1. f. Umbricht [bestätigt durch Urteil 2C_845/2018 Um- bricht]) und für Gesamt-, Rahmen- oder Systemabreden ([„single and con- tinuous infringement“]; vgl. dazu die Urteile B-3096/2018 E. 82 f. Foffa; B-3097/2018 E. 64 Koch; B-3290/2018 E. 127 f. Lazzarini und B-420/2008 E. 8 Strassenbeläge Tessin). 9.4.3.3.4 Bei einer Einzelsubmissionsabrede sprechen sich die Anbieter (hier die Bauunternehmen) bezüglich ihrer Kunden (Marktgegenseite bzw. Bauherren von öffentlichen und privaten Projekten) ab, indem sie die ein- zelnen Submissionen zuweisen (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 452). Faktisch geht der Mechanismus der Zuteilung der Geschäfts- partner mit einer Preisabrede einher. Konkret wird vereinbart, welches der beteiligten Unternehmen die Ausschreibung gewinnen soll (Schutzneh- mer). Damit das vorbestimmte Siegerunternehmen auch wirklich gewinnen kann, ist es notwendig, dass die Abredebeteiligten (Schutzgeber) die Höhe ihrer Preisofferten so koordinieren (Stützofferten oder Scheinofferten), dass der ausgewählte Sieger die tiefste Offerte einreicht. Eine Stützofferte wird somit nur „zum Schein“ eingereicht und bezweckt die Steuerung des Zuschlags zugunsten des geschützten Unternehmens. Eine Schutznahme ist erfolgreich, wenn die designierte Schutznehmerin den Zuschlag tat- sächlich erhält (vgl. Urteile 2C_845/2018 Sachverhalt Bst. A Umbricht und
B-6844/2016 Seite 117 B-645/2018 E.5 Engadin IV; ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N 407). Submissionsabsprachen haben somit zum Inhalt, dass die zu ver- gebenden Arbeiten – und damit die ausschreibenden Stellen als potentielle Geschäftspartner – einem der Abredebeteiligten zugewiesen werden, was eindeutig als Abrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu qualifizieren ist (Urteil B-807/2012 E. 10.2.2. Erne). 9.4.3.3.5 9.4.3.3.5.1 Bei Gesamt-, Rahmen- bzw. Systemabreden (zum Charakter dieser Abredetypen vgl. E. 8.5.4.3.3) geht es um Submissionskartelle, die auf längere Zeit angelegt und oft mit einer aufwendigen Organisation ver- bunden sind (CHRISTOPH HEITZ, Die Sanktionierung von Submissionsab- sprachen, 2008, S. 39; nachfolgend: HEITZ). In diesem Fall verliert der Wettbewerb seine dynamischen Funktionen und notwendige Kapazitäts- und Strukturanpassungen bleiben aus (BENEDICT F. CHRIST, Die Submissi- onsabsprache, 1999, Rz. 415). 9.4.3.3.5.2 Im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts Strassenbeläge Tes- sin, haben die dort zu beurteilende Konvention und die regelmässig statt- gefundenen Sitzungen die charakteristischen Merkmale einer Submissi- onsabsprache, bei welcher es um den Mechanismus der Auftragszuteilung nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG ging, aufgewiesen (Urteil B-420/2008 E. 7 Strassenbeläge Tessin). Das Bundesverwaltungsgericht hat sodann im Jahr 2023 mit den Urteilen Engadin I die projektübergreifende Koordination zwecks Ressourcenauslastung und Geschäftspartnerzuteilung ebenfalls unter Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG subsumiert. Diese Abredekonstellation ist demnach geeignet, die projektbezogene Zuteilung der Geschäftspartner zu erreichen, worunter auch die indirekte Zuteilung von Geschäftspartnern fällt. Dieser Qualifikation steht nicht entgegen, dass die Geschäftspartner nicht bereits zu Beginn der Gesamtabrede „direkt“ zugeteilt werden, son- dern erst anlässlich der Umsetzungshandlungen. Die Anforderung der di- rekten Zuteilung wäre unmöglich zu erfüllen, da die zukünftigen (Einzel-) Projekte bzw. die dazugehörigen Geschäftspartner zu Beginn der Gesamt- abrede noch gar nicht bekannt sind. Ansonsten würde dem „Institut“ der Gesamtabrede seine Effektivität abgesprochen, da alle Konstellationen, bei denen der Geschäftspartner zu Beginn der Gesamtabrede noch nicht bekannt sei, bereits von vornherein nicht sanktionierbar wären (Urteile En- gadin I: B-3096/2018 E. 82 f. Foffa und B-3290/2018 E. 127 f. Lazzarini). 9.4.3.3.5.3 Unter Bezugnahme auf das Urteil Nikon des Bundesverwal- tungsgerichts legen zwei der drei Urteile Engadin I dar, dass Art. 5
B-6844/2016 Seite 118 Abs. 4 KG jede Form der Gebietszuteilung erfasst, was auch im Grundsatz für Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG gilt (B-3096/2018 E. 82 Foffa; B-3290/2018 E. 127 Lazzarini m.H. auf B-581/2012 E. 7.3.2 Nikon). Das Urteil Nikon be- gründet dies damit, dass Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zwar die direkte oder indi- rekte Festsetzung von Preisen nennt. Dagegen fehlt eine entsprechende Erwähnung indirekter Gebietszuweisungen in Art. 5 Abs. 3 Bst. c oder Art. 5 Abs. 4 KG. Der Vergleich zu Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG lässt angesichts der besonderen praktischen Bedeutung indirekter Preisangleichungsin- strumente (Rabatte, Skonti, Margen, Provisionen, Empfehlungen, Band- breitenvorgaben) jedoch nur begrenzt Rückschlüsse auf den Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 Bst. c bzw. Abs. 4 KG zu (Urteil B-581/2012 E. 7.3.2 Nikon). 9.4.3.4 Würdigung 9.4.3.4.1 Mit den Urteilen Engadin I (B-3096/2018 E. 82 f. Foffa; B-3290/2018 E. 127 f. Lazzarini [beide m.H. auf Urteil B-581/2012 E. 7.3.2 Nikon]) hat das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG auch die indirekte Geschäftspartnerzuteilung erfasst, wenn die Abredekonstellation zur projektübergreifenden Koordination geeignet ist, weshalb nicht auf Einzelabreden abzustellen ist (E. 9.4.3.3.5.2 f.). Zudem nennt die Botschaft in Bezug auf Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG „Vereinbarungen, die darauf abzielen, einen Markt aufzuteilen“. Dies gilt auch für Abreden über die Aufteilung von Geschäftspartnern (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 568). Das Wort „abzielen“ in der Botschaft weist ebenfalls darauf hin, dass der Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG weit gefasst ist und über die direkte Geschäftspartnerzuteilung hinausgeht und auch die indirekte Geschäftspartnerzuteilung erfasst. Daher können die Beschwerdeführerin- nen nicht auf der Stufe von Art. 5 KG den Nachweis von Einzelabreden oder eine unmittelbare Kausalität betreffend die Wahl des Geschäftspart- ners fordern. In diesem Sinne ist auch dem Argument der Vorinstanz (Ver- nehmlassung Rz. 67m.H. auf Rz. 1378 der Verfügung), wonach das Schä- digungspotential bei Gesamtabreden viel grösser als bei einer projektbe- zogenen Übereinkunft (vgl. dazu auch E. 8.5.4.3.3) sei, zu folgen. 9.4.3.4.2 9.4.3.4.2.1 Im vorliegenden Kontext mit dem MA- und EO-System sind die vier Aspekte des Gesamtkonsenses zu betrachten (vgl. oben E. 8.2.6.3.1 ff.): Den beiden Systemen waren (1) die Informationsbeschaf- fung („Informationsteppich“), (2) die Interessensermittlung, (3) das Sicht- barmachen von Interessenskonflikten und (4) die Schaffung eines einver- nehmlichen Mechanismus hinsichtlich der Lösung von Interessenkonflikten
B-6844/2016 Seite 119 inhärent. Diese vier Aspekte machten im Kontext mit dem MA- und EO- System das Fundament der einvernehmlichen (E. 8.2.6.4) und auch fort- gesetzten Projekt- und Geschäftspartnerzuteilung und mithin der projekt- übergreifenden Koordination aus. 9.4.3.4.2.2 Die systematische Auflistung der Projekte auf den MA- und EO- Listen, welche die De Zanet und die Implenia den anderen Unternehmen regelmässig per Mail zustellten (E. 8.2.1.1.4), ermöglichte den acht Unter- nehmen ausserdem den Überblick über die Situation auf dem relevanten Markt (E. 8.5) zu behalten. So waren die Unternehmen dank des MA- und EO-Systems stets im Bilde, an welchen zukünftigen Aufträgen von welchen Bauherren ihre Konkurrenten ein Interesse hatten (Planung der Kapazitäts- auslastung), was die Markttransparenz (auch ohne Zuteilung sämtlicher Projekte [vgl. dazu E. 9.4.3.4.3 sowie gerade unten]) erhöhte (vgl. Horizon- talleitlinien Rz. 76). Die Markttransparenz ist als Summe der zur Verfügung stehenden Marktinformationen zu verstehen (Urteil B-141/2012 E. 6.5.3.3.2 Estée Lauder; HANS-JÜRGEN STUHR, Die kartellrechtliche Zu- lässigkeit von Marktinformationsverfahren, 1975, S. 7). Auch aus den Ha- gedorn-Listen ist ersichtlich, dass es sich um eine Zuteilung von Projekten und Geschäftspartnern handelte. 9.4.3.4.2.3 Was die informationsaustauschspezifischen Aspekte angeht (vgl. Urteile B-141/2012 E. 6.4.1 Estée Lauder zur Prüfung von Art. 5 Abs. 1 KG und B-4024/2021 E. 13.1.1.14 ff. Automobilleasing Ford Credit sowie B-4596/2019 E. 5.2.2.6 ff. CA Auto Finance), so erfüllen das MA- und EO-System das Kriterium der Häufigkeit (Urteile B-4024/2021 E. 13.1.1.15 Automobilleasing Ford Credit, B-4596/2019 E. 5.2.2.34 CA Auto Finance und B-141/2012 E. 6.4.1.1.1 Estée Lauder; Horizontalleitli- nien Rz. 91), da man sich die MA- und EO-Listen im untersuchungsrele- vanten Zeitraum alle zwei bis vier Wochen zusandte. Die auf den MAL ein- getragenen Sterne und die auf den EO-Listen eingereichten Eigenofferten waren jeweils aktuell oder auf die Zukunft gerichtet (zum Kriterium der Ak- tualität bzw. Historizität der ausgetauschten Daten: Urteile B-4024/2021 E. 13.1.1.15 Automobilleasing Ford Credit, B-4596/2019 E. 5.2.2.23 f. CA Auto Finance und B-141/2012 E. 6.4.1.2.1 Estée Lauder; Horizontalleitli- nien Rz. 90). Sie umfassten nicht historische Daten oder Projekte der Ver- gangenheit. Zudem waren die Angaben nicht aggregiert (zum Kriterium der Aggregiertheit: Urteile B-4024/2021 E. 13.1.1.15 Automobilleasing Ford Credit, B-4596/2019 CA Auto Finance E. 5.2.2.20 f. und B-141/2012 E. 6.4.1.3.1 Estée Lauder; Horizontalleitlinien Rz. 89), da den Unterneh- men bekannt war, von welchem Unternehmen die Sterne auf den MAL oder
B-6844/2016 Seite 120 die Eigenofferten auf den EOL stammten. Denn die acht Unternehmen wa- ren über die Zuordnung der acht Unternehmen zu den Ziffern 1-8 (vgl. E. 8.2.1.1.2, 8.2.1.6.5 und Abbildung 2) im Bilde, da diese insbesondere die logische Konsequenz der Unternehmenskürzel und -logos auf den früheren MA-Listen bzw. der ersten EO-Listen waren. Die MA- und EO- Listen waren zudem nur den acht Unternehmen und nicht der Öffentlichkeit zugänglich (E. 8.4.1.6; zum Kriterium der Öffentlichkeit von ausgetausch- ten Informationen: Urteile B-4024/2021 E. 13.1.1.15 Automobilleasing Ford Credit, B-4596/2019 E. 5.2.2.38, 5.2.2.46 f. CA Auto Finance und B-141/2012 E. 6.4.1.4.4 Estée Lauder; Horizontalleitlinien Rz. 92). 9.4.3.4.2.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die offene Auslegung von Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG durch die Vorinstanz zu bestätigen und die Wettbewerbsparameterqualität zu bejahen ist. Allerdings ist im Folgen- den noch auf weitere diesbezüglich erhobene Rügen einzugehen. 9.4.3.4.3 9.4.3.4.3.1 Vorliegend wollten die beteiligten Unternehmen „sich keinen oder nur so wenig Wettbewerb wie nötig“ machen (E. 8.4.4.4), weshalb es auch entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (Replik Rz. 16) keine Rolle spielt, dass nicht alle Projekte (aufgrund von Freigaben und/oder dem Umstand, dass Dritte diese gewonnen haben) zugeteilt wur- den. Ohnehin ist für eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung entge- gen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. die Rügen dazu in E. 9.4.3.1.2) nicht die Zuteilung sämtlicher Projekte erforderlich. Denn be- reits mit der Vereinbarung einer Wettbewerbsabrede und nicht erst mit ihrer praktischen Umsetzung wird – in qualitativer Hinsicht – ein Klima der Wett- bewerbsfeindlichkeit geschaffen (vgl. BGE 144 II 194 E. 4.3.2 BMW; 143 II 297 E. 5.4.2 Gaba; Urteil 2C_785/2022 E. 5.6.2.2, 5.6.3 VPVW Stammti- sche/Projekt Repo). Demnach erweisen sich auch die Rügen zu den quan- titativen Aspekten der Erheblichkeit in Bezug auf die Freigaben, die Er- folgs- oder Einhaltungsquote als unbegründet (Beschwerde Rz. 176 ff.). 9.4.3.4.3.2 Im beschriebenen Kontext ist zusätzlich zu erwähnen, dass an- hand der Anzahl der 392 identifizierten MA-Projekte beziehungsweise der 193 MA-Projekte mit Schutz und/oder Sternen (vgl. Verfügung Rz. 797 Ta- belle 15 mit Fn. 985 [RPW-Version Fn. 980]), der 1382 von den Jahren 2007 bis Mitte 2009 gemeldeten EO-Projekte (Verfügung Rz. 897 Ta- belle 27) sowie der rund 90 MA- und 80 EO-Listen (E. 8.2.1.4.2, 8.2.1.6.2; Verfügung Rz. 539, 873) es geradezu offensichtlich ist, dass es sich hierbei nicht um eine Bagatelle handeln kann.
B-6844/2016 Seite 121 9.4.3.4.3.3 Mit dem Urteil Gaba hat das Bundesgericht zusätzlich klarge- stellt, dass Auswirkungen bei harten Kartellabsprachen kein Prüfungserfor- dernis sind (BGE 143 II 297 E. 5.4.2 Gaba). Es genügt, dass Abreden den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen können. Auf den tatsächlichen Ein- tritt einer Beeinträchtigung kommt es nicht an (BGE 143 II 297 E. 5.4.2 Gaba; BGE 144 II 194 E. 4.3.2 BMW; Urteil 2C_785/2022 E. 5.6.2.2. VPVW Stammtische/Projekt Repo; Urteil B-141/2012 E. 6.3.3.4 Estée Lau- der). Demnach dringen die Beschwerdeführerinnen nicht mit den Rügen durch, dass die Vorinstanz weder die Effekte des beanstandeten Verhal- tens noch die Auswirkungen von Freigaben oder Projekten, welche Dritte gewonnen haben, abgeklärt habe (Beschwerde Rz. 88, 188 ff.). Soweit die Beschwerdeführerinnen hierzu die statistische Analyse der Vorinstanz in- frage stellen (Beschwerde Rz. 175 ff.), erweisen sich die Rügen aus den dargelegten Gründen als unbegründet, was auch für die Umsetzung gilt. Auch können sich die Beschwerdeführerinnen nicht auf eine Aussage des Bauchefs von Rapperswil-Jona berufen, welcher gesagt habe, der finanzi- elle Schaden für die Stadt Rapperswil Jona sei sowieso gering (Be- schwerde Rz. 191). Ohnehin sagt dieses Zitat lediglich etwas über die Si- tuation in Rapperswil-Jona und damit auch nur über einen Bruchteil des vom MA- und EO-System betroffenen Marktes (die Bezirke See-Gaster, March und Höfe) aus (zum räumlich relevanten Markt E. 8.5.5, insb. 8.5.5.5). Demnach gehen die Beschwerdeführerinnen auch fehl, wenn sie behaupten, die Vorinstanz widerspreche sich selbst, wenn sie nur mit hy- pothetischen Effekten argumentiere, ohne die wirtschaftlich negativen Ef- fekte abgeklärt zu haben. 9.4.3.5 Soweit sich die Beschwerdeführerinnen auf den Schlussbericht zur Vorabklärung zum Meldesystem des Baumeisterverbandes (RPW 2014/2 S. 373 ff., 378 f. Rz. 41 f.) berufen, und darlegen, dass bereits das Sekre- tariat der Vorinstanz ausgeführt habe, ein solches System sei nicht mit Art. 5 Abs. 3 KG gleichzusetzen (Beschwerde Rz. 61), verkennen sie, dass die Ausführungen zum „Meldesystem“ im Rahmen einer Vorabklärung und nicht anlässlich einer Untersuchung der Vorinstanz ergangen sind. Des Weiteren führt das Sekretariat an der von den Beschwerdeführerinnen zi- tierten Stelle (RPW 2014/2 S. 373 ff., 378 f. Rz. 41 f.) aus, dass eine ver- tiefte Prüfung im Rahmen einer allfälligen Untersuchung zum „Meldesys- tem des Baumeisterverbandes“ weitere Beweismittel zu Tage fördern könnte, was die Qualifikation von Art. 5 Abs. 3 KG zur Folge haben könnte; dies wurde jedoch im Rahmen der Vorabklärung offengelassen. Demnach dringen die Beschwerdeführerinnen auch mit dieser Rüge nicht durch.
B-6844/2016 Seite 122 Zusammenfassend ist die vorinstanzliche Beurteilung gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG nicht zu beanstanden. 9.4.4 Rüge der Verletzung des Bestimmtheitsgebots 9.4.4.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen, dass die Vorinstanz aufgrund ihrer weiten Auslegung von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG das Bestimmtheitsgebot verletzt habe, da Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG nur die effektive und direkte Zu- weisung von Geschäftspartnern erfasse (Beschwerde Rz. 85 f.; siehe dazu auch die Rügen in E. 9.4.3.1.1 ff.). 9.4.4.2 In Bezug auf das Bestimmtheitsgebot ist auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu verweisen, wonach sich der Grad der erforderlichen Bestimmtheit nicht abstrakt festlegen lässt (BGE 146 II 217 E. 8.2 Swisscom ADSL II; 143 II 297 E.9.3 Gaba; 139 I 72 E. 8.2.1 Publigroupe m.H.). Aufgrund der vielfältigen Problemstellungen und Komplexität der Sachverhalte im Kartellrecht, müssen im Kartellrecht wie auch im Straf- und Wirtschaftsstrafrecht offene Normen verwendet werden. Eine Ausle- gung der Norm und deren Konkretisierungen durch Gerichte sind zulässig (BGE 146 II 217 E. 8.3.1 Swisscom ADSL II; 139 I 72 E. 8.2.3 Publigroupe). Daher dringen die Beschwerdeführerinnen nicht mit ihren Rügen durch, wenn sie eine engere Auslegung der Norm und mithin auch unter dem As- pekt des Bestimmtheitsgebotes die direkte Zuteilung an Geschäftspartner verlangen. Es ist diesbezüglich auf die Ausführungen in E. 9.4.3.4.1 ff. zu verweisen. 9.4.5 Keine direkte Anwendung von Art. 5 Abs. 1 KG 9.4.5.1 Die Beschwerdeführerinnen sind der Auffassung, dass es sich vor- liegend – wenn überhaupt – um ein „weiches“ (bestrittenes) Kartell nach Art. 5 Abs. 1 KG gehandelt habe (Beschwerde Rz. 91). In den Aargauer Fällen (Urteile B-829/2012 E. 9.2.3 Granella und B-807/2018 E. 10.2.3 Erne) habe es auch einen Informationsaustausch (Fall 35) gegeben, den das Bundesveraltungsgericht als Abrede nach Art. 5 Abs. 1 KG beurteilt habe (Stellungnahme I zur Gesamtabrede Rz. 31). Im Fall 35 habe es we- der auf eine Preisabrede noch eine Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. a oder Bst. c KG) geschlossen. 9.4.5.2 Allerdings qualifizierte das Bundesverwaltungsgericht in den Urtei- len Automobilleasing Ford Credit und CA Auto Finance – trotz einer ähnli- chen Rüge in Bezug auf Fall 35 – einen Informationsaustausch, der das Potential hatte, eine Preisfestsetzung herbeizuführen, als Art. 5 Abs. 3
B-6844/2016 Seite 123 Bst. a KG (Urteile B-4024/2021 E. 15.2.3.15 ff. Automobilleasing Ford Cre- dit; B-4596/2019 CA Auto Finance E. 6.2.3.12 ff., 6.2.3.16; vgl. auch B-5919/2017 E. 286 Koch II). Gemäss Bundesverwaltungsgericht handelte es sich beim Fall 35 in den Aargauer Fällen um eine Einzelfallkonstellation. Dagegen ging es in den Fällen Automobilleasing Ford Credit und CA Auto Finance um ein komplexes Informationsaustauschsystem mit dem Mecha- nismus eines Monitorings. 9.4.5.3 Dem vorliegenden Fall ist mit dem MA- und EO-System ebenfalls ein komplexes über Jahre andauerndes Informationsaustauschsystem in- härent. Dass es sich in casu um keine Einzelfallkonstellation (Einzelsub- missionsabrede) handelt, wurde bereits mehrfach thematisiert. Demnach besteht kein Grund, die beinahe gleiche Rüge zu Fall 35 anders als in den Urteilen Automobilleasing Ford Credit und CA Auto Finance zu behandeln. Da das vorliegende Informationsaustauschsystem aber nicht Preise, son- dern eine Projekt- und Geschäftsherrenzuteilung zum Inhalt hatte, geht es vorliegend um Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG. 9.5 Rechtfertigungsgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) 9.5.1 Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen, nur dann unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Ef- fizienz rechtfertigen lassen (BGE 147 II 72 E. 7.2 Pfizer II). Gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a und Bst. b KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbrei- tung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Res- sourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in kei- nem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effi- zienter ist als ohne die Abrede und der wirksame Wettbewerb nicht besei- tigt wird. Das Ziel der Effizienzprüfung ist, die „positiven“ Abreden von sol- chen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen. Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen. Zur Rechtfertigung genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe (oben Ziff. [2]) gegeben ist (vgl. BGE 147 II 72
B-6844/2016 Seite 124 E. 7.2 Pfizer II; 143 II 297 E. 7.1 Gaba; Urteil 2C_785/2022 E. 5.7.1 VPVW Stammtische/Projekt Repo). Rechtfertigungsgründen liegen Sachverhalte zugrunde, welche volkswirtschaftlich wünschenswerte Ergebnisse (wie Kostensenkungen oder Innovationssteigerungen) zulassen, welche nur durch Kooperation und nicht durch autonomes Verhalten der Wettbewerber entstehen können. Es reicht nicht aus, wenn sie nur aus betriebswirtschaft- licher Sicht eines einzelnen Unternehmens effizient sind (Urteil B-141/2012 E. 6.6.1.2.4 m.H. Estée Lauder). 9.5.2 Obwohl die Untersuchungsmaxime, wonach die Behörde die Beweis- führungslast trägt, zur Anwendung kommt, geht diese mit einer Mitwir- kungspflicht der Parteien einher (BGE 144 II 246 E. 13.4.2 Altimum; 129 II 18 E. 7.1 Buchpreisbindung I; Urteil 2A.430/2006 E. 10.2 Buchpreisbin- dung II; Urteil B-141/2012 E. 9.7.2.2 Estée Lauder). Erforderlich ist diesbe- züglich die Begründung einer Aussage der Parteien zu den Rechtferti- gungsgründen (BGE 144 II 246 E. 13.4.2 Altimum). Die Wettbewerbsbe- hörde muss nicht das Nichtvorhandensein von Effizienzgründen beweisen. Sind solche Effizienzgründe – durch die Wettbewerbsbehörde oder die Parteien – nicht erstellt, bleibt es dabei, dass eine den Markt erheblich be- einträchtigende und damit grundsätzlich unzulässige Wettbewerbsabrede vorliegt. Insoweit wirkt sich eine diesbezügliche Beweislosigkeit zum Nach- teil der Beschwerdeführer aus, die damit die objektive Beweislast tragen (Urteil 2A.430/2006 E. 10.3 Buchpreisbindung II; Urteil B-141/2012 E. 9.7.2.2 m.H. Estée Lauder). 9.5.3 Vorliegend bringen die Beschwerdeführerinnen – wie schon im vor- instanzlichen Verfahren – nicht konkret vor, dass Rechtfertigungsgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG vorliegen. In der Verfügung legte die Vorinstanz dar, dass die Parteien grösstenteils das Bestehen von Abreden bestritten hät- ten und es demnach nicht nachvollziehbar gewesen wäre, wenn diese dann Effizienzgründe geltend gemacht hätten (Verfügung Rz. 1309). Dar- aus ergibt sich bereits aufgrund der fehlenden Rügen zu den Effizienzgrün- den, dass hier keine Rechtfertigungsgründe für das MA- oder EO-System ersichtlich sind. 9.6 Fazit zu Art. 5 KG Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass die mit dem MA- und EO-System verbundenen Handlungen der Beschwerdeführerin- nen auch den Tatbestand von Art.5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG erfüllen.
B-6844/2016 Seite 125 9.7 Nutzung der Informationen aus dem MA-System – veranschau- licht am Beispiel der MA 2009_16 (Sitzung von 16. April 2009) 9.7.1 Wenn auch eine potentielle Beeinträchtigung des Wettbewerbs aus- reicht, um eine Wettbewerbsbeeinträchtigung nachzuweisen und tatsäch- liche Auswirkungen oder eine erfolgte Umsetzung hierzu nicht erforderlich sind (vgl. BGE 144 II 194 E. 4.3.2 BMW; 143 II 297 E. 5.4.2 Gaba; Urteil 2C_785/2022 E. 5.6.2.2 VPVW Stammtische/Projekt Repo und B-4024/2021 E. 15.4.4 Automobilleasing Ford Credit), ist es vorliegend möglich, anhand von konkreten Umsetzungshandlungen aufzuzeigen, wie das MA-System zur Umsetzung von Einzelsubmissionsabreden benutzt wurde. 9.7.2 Anlässlich der Hausdurchsuchung wurde bei Hagedorn eine Version der MA 2009_16 mit handschriftlichen Notizen sichergestellt (vgl. Verfü- gung Rz. 344 f. mit den Abbildungen 26 f.). Diese Handnotizen hat ein Mit- arbeiter der Hagedorn während der MA-Sitzung vom 16. April 2009 ver- fasst. Einerseits kann man aus diesen Handnotizen Schlüsse ziehen, was an dieser Sitzung besprochen wurde. Andererseits kann man auch eruie- ren, wie das Besprochene umgesetzt wurde (E. 9.7.3). Ausserdem lassen die Handnotizen auch Hinweise auf die Sitzungsteilnahme zu (E. 9.7.4). 9.7.3 Umsetzungshandlungen im Einklang mit den Handnotizen auf der MA 2009_16 9.7.3.1 Auf der MA 2009_16 hat der Mitarbeiter von Hagedorn neun Pro- jekte mit Handmarkierungen versehen. Bei sechs dieser Projekte ist es noch während des Untersuchungs-/Beurteilungszeitraums (das heisst vor dem 11. Juni 2009, vgl. E. 8.1) zu einem Zuschlag gekommen, der mit den während der Sitzung vom 16. April 2009 notierten Interessenbekundungen und Handanmerkungen im Einklang steht. Da das Sitzungsdatum (16. April 2009) kurz vor Abschluss des Beurteilungszeitraums angesetzt war, gab es auch zwei Projekte mit Handanmerkungen, bei denen die effektive Vergabe erst nach dem 11. Juni 2009 stattgefunden hat (E. 9.7.3.4). Das Projekt „G“ [...] (DOP Nr. 571, MA 2009_16 [Handeintragung ohne Num- mer]; act. [...] S. 2, 25, 87 f.; HA-09-10588; kein MA-WEKO-Eintrag) nimmt eine Sonderrolle ein (vgl. dazu E. 9.7.3.3).
B-6844/2016 Seite 126 Abbildung 5- Umsetzung der Handanmerkungen auf der MA 2009_16 Sechs erfolgreiche Umsetzungen im Untersuchungszeitraum – Projekte A-F (E. 9.7.3.2) [...] Projekt G – Sonderbetrachtung (E. 9.7.3.3) Zwei Umsetzungen nach dem Untersuchungszeitraum – Projekte H und I (E. 9.7.3.4) Insgesamt neun Projekte mit Handnotizen auf der MA 2009_16
Abbildung 6- Umsetzung der Handanmerkungen auf der MA 2009_16
Auszug aus act.°[...], S. 169 ff.
9.7.3.2 Sechs Umsetzungshandlungen der Handnotizen im Beurteilungs- zeitraum − Projekt A) „[A-Strasse]“ (Bauherrin politische Gemeinde; MA 2009_16 Nr. 3; MA 2009_9 bis MA 2009_16 ohne vorgedruckte Sterne; MA WEKO 15; DOP Nr. 914; I Hagedorn, HAL 09-10464, act. [...] S. 118 f., Meldung durch die Ha- gedorn): Dieses Projekt hat der Mitarbeiter der Hagedorn an der Sitzung vom 16. April 2009 von Hand durchgestrichen. Die Hagedorn hat bereits am 3. April 2009 den Zuschlag erhalten (act. [...] S. 118 f.). Auf dem Eintrag der HA-Liste (09-10464) ist Schutz (I) zugunsten der Hagedorn ersichtlich. Da die Sitzung der MA 2009_16 am 16. April 2009 stattgefunden hat und die Projektzuteilung bereits am 3. April 2009 erfolgt ist, entspricht die Durchstreichung den Fakten,
B-6844/2016 Seite 127 da das Projekt nicht mehr aktuell war. Dass das Projekt weiterhin auf der MA 2009_16 bestehen blieb, dürfte damit zusammenhängen, dass es sich hierbei gemäss dem Offertöffnungsprotokoll um ein Einladungsverfahren handelte. Die De Zanet, welche die MA-Listen führte, war nicht eingeladen, weshalb sie auch nicht in Kenntnis des Zuschlages gelangen konnte, zumal die vorherige MA-Sitzung am 2. April 2009 (MA 2009_14) ausgefallen war (act. [...] S. 18 f.). − Projekt B) „[...]“ (Bauherrin Privat; MA 2009_16 Nr. 23; MA WEKO 100 [unbe- rücksichtigt], kein DOP-Eintrag, kein HAL-Eintrag; Meldung durch Walo auf Fragebogen II, Frage 21, act. [ ...]): Auf den MA 2009_09 bis MA 2009_22 ist bei der De Zanet und bei der Bernet Bau je ein vorgedruckter Stern zu diesem Projekt vermerkt. Auf der bei Hage- dorn sichergestellten MA 2009_16 Nr. 23 sind von Hand zwei eingekreiste Sterne zugunsten der Walo vermerkt. Im Fragebogen II, Frage 21 (act. [...]) legt die Walo dar, dass sie das besagte Projekt zusammen mit der Toller als ARGE in den Monaten Mai/Juni 2009 ausgeführt habe und es sich hierbei um dasselbe Projekt, wie die „[BB-Strasse]“ (MA WEKO Nr. 99, unberücksichtigt) gehandelt habe, welches nur auf der MA 2009_22 (ohne vorgedruckte Sterne) zu finden ist. Die Walo gibt an (Fragebogen II, Frage 21 [act...]), dass sie keine weiteren Belege zu diesem „Projektpaar“ habe. Ebenfalls lassen sich in den Verfahrensakten keine weiteren Dokumente finden (vgl. E. 6.4.4.2 f.). Gemäss Angaben der Walo im Fragebogen II hat diese das Projekt zusammen mit der Toller zusammen als ARGE ausgeführt. Allerdings steht die Handumkreisung mit zwei Sternen zugunsten der Walo im Einklang mit dem Ausgang der spä- teren Projektvergabe zumindest an die Walo (vgl. das Parallelurteil des BVGer vom 24. November 2025 B-6849/2016 E. 9.7.3.2 Toller). − Projekt C) „[C-Strasse]“ (Bauherrin Kanton [...], MA WEKO Nr. 454; nur auf der MA 2009_16 Nr. 55; DOP Nr. 219; TI Hagedorn, HAL 09-10556, act. [...] S. 64, 77): Bei diesem Projekt sind die Sterneinträge auf der MA-Liste 2009_16 (Nr. 55) von Hand durch den Mitarbeiter der Hagedorn vermerkt, wobei bei der Hage- dorn zwei umkreiste Sterne eingetragen sind (vgl. auch Verfügung Rz. 416 f. mit Abbildung 29). Alle weiteren Unternehmen (ausser die Reichmuth und die Bernet Bau) haben eine Markierung von nur einem Stern. In der HA-Liste (09-10556) ist dokumentiert, dass die Hagedorn Teilschutz (TI) am 24. April 2009 erhalten hat, was mit dem Offertöffnungsprotokoll übereinstimmt, da ein externes Unternehmen (die W_______AG) ein tieferes Angebot eingereicht
B-6844/2016 Seite 128 hat. Die Hagedorn erhielt das Projekt trotzdem mit den Beschwerdeführerin- nen als ARGE zugesprochen (act. [...] S. 64, 77), weshalb der Handeintrag mit zwei Sternen zugunsten der Hagedorn mit dem Ausgang des mittels Ein- zelsubmissionsabsprache beeinflussten Vergabeverfahrens übereinstimmt. Die Vergabe an die ARGE HA/OB als zweitgünstigstes Gebot hängt vermutlich auch damit zusammen, dass die Hagedorn bereits im Jahr 2006 das „Vorgän- gerprojekt“ bzw. das „2006-er-Projekt“ [der „C-Strasse“], (MA 2006_16, Nr. 80; MA WEKO 426 berücksichtigt, DOP Nr. 101; [„S“ HA 06-7893]; vgl. E. 8.2.1.3.2.2.3) ausgeführt hat. Die Offertöffnung zum „2009-er-Projekt“ er- folgte am 28. April 2009 (act. [...] S. 77). Auf das Projekt und die diesbezügli- chen Rügen wird vertieft in E. 9.7.4.3.1 f. eingegangen. − Projekt D) „[D-Strasse]“ (Bauherrin politische Gemeinde; MA 2009_16 Nr. 61; MA 2009_09 bis MA 2009_22 ohne Sterne; WEKO Nr. 445; DOP Nr. 494; I Im- plenia, HAL 09-10610; act. [...] S. 130 ff.): Der Mitarbeiter der Hagedorn hatte das besagte Projekt auf der MA 2009_16 Nr. 61 (Sitzung vom 16. April 2009) mit einem Eintrag von Hand mit einem Stern (zu Gunsten der Walo) versehen. Diesen Stern hat er dann wieder von Hand durchgestrichen. Ansonsten hat es keine Sterneinträge auf den MA-Lis- ten zu diesem Projekt gegeben. Dieser Vorgang stimmt mit den Fakten über- ein. Auf der HA-Liste (09-10610) ist mit Datum vom 7. Mai 2009 Schutz („I“) für die Implenia vermerkt. Die Offertöffnung war am 18. Mai 2009. Am 11. Juni 2009 hat die Implenia den Auftrag zugesprochen erhalten (vgl. act. [...] S. 130 ff.). − Projekt E) [...] (Bauherrin Kanton [...]; MA 2009_16 Nr. 78; das Projekt war unter dem Namen „[Projekt EE]“ bereits auf den MA 2003_50 bis MA 2009_14 vermerkt; es ist auch unter dem Namen „[Projekt EE]“ auf der kons. MAL (MA WEKO Nr. 514 [berücksichtigt]) mit dem Hinweis auf die MA 2009_16 zu fin- den, obwohl es auf der MA 2009_16, auf der HAL sowie im Offertöffnungspro- tokoll [DOP 221; act. [...] S. 65, 117] den Namen „[Projekt E“] trägt; [I De Za- net, HAL 09-10592]). Beim besagten Projekt hat der Mitarbeiter der Hagedorn zwei vorgedruckte Sterne zugunsten der De Zanet von Hand auf der MA 2009_16 eingekreist. Bei der Hagedorn, Implenia und Walo war jeweils nur ein Stern von Hand ver- merkt. Am Eintrag „I“ auf der HA-Liste 09-10592 ist ersichtlich, dass die De Zanet erfolgreichen Schutz erhalten hat. Auch im Offertöffnungsprotokoll (act. [...] S. 65, 117) sieht man, dass die De Zanet am 5. Mai 2009 (Offertöff-
B-6844/2016 Seite 129 nung war am 7. Mai 2009 um 10 Uhr morgens) das günstigste Angebot einge- reicht und auch das Projekt zugesprochen erhalten hat. Die Hagedorn, Imple- nia und Walo haben höhere Angebote am 4. oder 5. Mai 2009 gemacht. − Projekt F) „[...]“ (Bauherrin Kanton [...]; MA 2009 16 Nr. 98; MA WEKO Nr. 810 berücksichtigt, kein DOP-Verweis auf der MA WEKO; es existiert jedoch der DOP-Eintrag Nr. 717, bei dem ebenfalls ein Verweis zur MA WEKO fehlt; das Projekt ist im Offertöffnungsprotokoll des Kantons [...], act. [...] S. 65 f. zu fin- den; es ging um ein offenes Verfahren mit Ausschreibung vom 3. April 2009 im Amtsblatt Nr. 14; kein HAL-Eintrag). Ursprünglich hat der Mitarbeiter der Hagedorn bei diesem Projekt zugunsten der De Zanet, der Hagedorn, der Implenia und der Walo je einen Stern von Hand vermerkt. Bei der Reichmuth waren es zwei Sterne. Über diese von Hand eingetragenen Sterne war dann das Wort „Freigabe“ geschrieben. Die Reichmuth gab in ihrer konsolidierten Projektliste (act. [...]) selbst an, dass sie das Projekt nicht erhalten habe. Im Offertöffnungsprotokoll ist ersichtlich, dass die Hagedorn keine Eingabe gemacht hat, weshalb es auch keinen Eintrag auf den HA-Listen gibt. Die De Zanet hat eine „leere Eingabe“ gemacht. Daneben haben die Walo, Reichmuth, Implenia aus dem Kreis der acht Unternehmen und vier externe Unternehmen alle am 30. April 2009 sehr unterschiedliche Eingaben gemacht. Die Implenia hat auch ein deutlich tieferes Angebot als die Reichmuth eingegeben, was umso mehr zeigt, dass man sich nicht mehr an ursprünglich doppelt eingetragenen Schutz zugunsten der Reichmuth gehal- ten hat, und nun die darüber geschriebene „Freigabe“ dominierte. Da es sich um ein offenes Verfahren handelte, war der Konkurrenzdruck von externen Unternehmen gross, weshalb der Mitarbeiter der Hagedorn die von Hand ein- getragenen Sterne mit „Freigabe“ überschrieben hat. Dies dokumentiert, dass man bei diesem Projekt eine Einzelsubmissionsabsprache erst ins Auge ge- fasst hat, dies dann aber nicht als erfolgsversprechend betrachtete. Demnach hat man das Projekt entsprechend des Handeintrages als „Freigabe“ umge- setzt. 9.7.3.3 Projekt G) „[...]“ 9.7.3.3.1 Was das Projekt G „[...]“ (Handeintragung auf der MA 2009_16; einziger Eintrag auf einer MA-Liste (zum Sterneintrag siehe gerade unten); kein Eintrag auf der MA_WEKO; act. [...] S. 2, 25, 87 f.; TS Oberholzer, HAL 09-10588; DOP Nr. 571) betrifft, so nimmt dieses Projekt, wie bereits ausgeführt, eine Sonderstellung ein:
B-6844/2016 Seite 130 9.7.3.3.2 Das Projekt „[G]“ hat der Mitarbeiter der Hagedorn an der MA- Sitzung vom 16. April 2009 von Hand eingetragen. In vorgedruckter Ver- sion existierte es nie auf den MA-Listen. Daneben steht ein von Hand ein- getragener Stern zugunsten der Walo. Da jedoch auf der HA-Liste (HAL 09-10588) Teilschutz für die Oberholzer (die Beschwerdeführerinnen) – und nicht zugunsten der Walo – vermerkt ist, war im vorinstanzlichen Ver- fahren dieses Projekt bestritten. In der Verfügung (Rz. 704) hat die Vo- rinstanz dann gegenüber dem Verfügungsantrag korrigiert, dass sich der von Hand eingetragene Stern zugunsten der Walo auf das Projekt „[ ∑ ]“ (MA 2009_16 Nr. 31; MA 2009_09 bis MA 2009_22 ohne Sterne; MA WEKO Nr. 142 berücksichtigt; DOP Nr. 539, kein HAL-Eintrag; act. [...] S. 9, 46 f.), und nicht auf das Projekt „[G]“, beziehe. 9.7.3.3.3 Bei genauer Betrachtung der MA 2009_16 ist zwar der Vorinstanz zu folgen, da der Sterneintrag zugunsten der Walo in der Tat rein „geomet- risch“ auf derselben Linie wie das Projekt „[ ∑ ]“ liegt. Beachtet man, dass die Walo den Zuschlag zum Projekt „[ ∑ ]“ erst am 4. August 2009 (act. [...] S. 46 f.) erhalten hat, so fällt auf, dass dieser Zuschlag beinahe vier Mo- nate nach dem Handeintrag vom 16. April 2009 und rund zwei Monate nach Abschluss des Beurteilungszeitraumes (11. Juni 2009) erfolgt ist. Wenn der Mitarbeiter der Hagedorn schon von Hand das Projekt „[G]“ auf der MA 2009_16 eingetragen hat, macht es keinen Sinn, dass er zu diesem Projekt gar keinen Stern vermerkt, zumal dieses Projekt einzig auf der MA 2009_16 genannt ist. Das Projekt „[G]“ wurde erst am 14. April 2009 (also zwei Tage vor der MA-Sitzung zur MA 2009_16) beim Gemeinderat vom zuständigen Ingenieurbüro zur Genehmigung eingereicht (act. [...] S. 87 f.), weshalb es gar nicht auf einer früheren MA-Liste stehen konnte. Ebenfalls konnte das Projekt „[G]“ gar nicht mehr Gegenstand der darauffolgenden MA-Sitzung vom 7. Mai 2009 (MA 2009_19) sein, da die Offertöffnung bereits am 4. Mai 2009 erfolgt ist (act. [...] S. 25, 87 f.). So hat die Vorinstanz festgestellt, dass bezüglich aktueller Projekte, deren Eingabefrist vor dem nächsten Treffen ablief, in der Regel eine Besprechung der Interessenslage an der- jenigen MA-Sitzung erfolgte, welche unmittelbar vor Ablauf der Eingabefrist stattfand (Verfügung Rz. 350; siehe auch E. 8.2.1.2.1). Beim Projekt „[G]“, das zwar nicht auf einer früheren Liste stehen konnte, ist das Gesagte in- soweit ersichtlich, als dass die Besprechung der Interessenlage mit einem Stern von Hand vermerkt ist. Demzufolge gehört der Stern – entgegen der Ausführungen der Vorinstanz in Rz. 704 der Verfügung – zum Projekt „[G]“ und nicht zum Projekt „[ ∑ ]“.
B-6844/2016 Seite 131 Die soeben gemachten Ausführungen lassen die bestrittene Widersprüch- lichkeit des Handeintrages des Sternes für Walo und des Teilschutzes (TI) zugunsten den Beschwerdeführerinnen in der HA-Liste (HA-09-10588) beim Projekt „[G]“ wieder aufleben: 9.7.3.3.4 Was die Teilschutzeintragung zugunsten der Beschwerdeführe- rinnen in den HA-Listen (HAL 09-10588) betrifft, so hat die Awestra (und nicht die Oberholzer oder die Walo) den Zuschlag erhalten (act. [...] S. 25, 87 f.). Die Bezeichnung „Teilschutz“ (TI) auf der HA-Liste, ohne auf den Namen der „Oberholzer“ zu achten, steht daher insoweit mit den Fakten im Einklang, da ein drittes Unternehmen den Zuschlag erhalten hat. Fest steht, dass neben der Awestra die Walo, die Oberholzer, die Toller und die Hagedorn (in aufsteigender Höhe) ein Angebot eingereicht haben (act. [...] S. 25, 87 f.). Von der Höhe der Gebote ist zu folgern, dass die Walo nach der Awestra das niedrigste Angebot gemacht hat, und dass der von Hand eingetragene Stern zugunsten der Walo in der MA 2009_16 als Teilschutz umgesetzt wurde. Die Walo gab später als zweite Selbstanzeigerin zum Projekt „[G]“ an, dass die Abrede folgenlos geblieben sei, da die Awestra nicht an dieser Submissionsabrede beteiligt gewesen sei (act. [...] Rz. 38). Demzufolge ist der Hagedorn beim Führen ihrer eigenen Liste ein Fehler unterlaufen, da sie die Oberholzer und nicht die Walo beim Teilschutz (HAL 09-10588) vermerkt hat. Allerdings lassen der Sterneintrag zugunsten der Walo und der Teilschutz-Eintrag zugunsten der Beschwerdeführerinnen doch die Schlussfolgerung zu, dass man sich beim besagten Projekt abge- sprochen und (erfolglosen) Teilschutz gewährt hat. Demnach ist der Rüge, es habe hier keine Koordinierung gegeben (Beschwerde Rz. 165) nicht zu folgen. Ebenso wenig dringen die Beschwerdeführerinnen mit der Argu- mentation durch, wonach genügend Aussenwettbewerb geherrscht habe; zumal der Aussenwettbewerb ein Kriterium zur Widerlegung der Vermu- tung zur Beseitigung des Wettbewerbs ist (BGE 143 II 297 E. 4.1 f, Gaba). Die Vorinstanz hat ohnehin offengelassen, ob die Vermutung zur Wettbe- werbsbeseitigung gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG aufgrund von genügen- dem Aussenwettbewerb widerlegt werden konnte, da bereits eine erhebli- che Wettbewerbsbeeinträchtigung bestehe (Verfügung Rz. 1262, 1265). Naheliegenderweise haben die Beschwerdeführerinnen die Widerlegbar- keit der Vermutung auch nicht bestritten (vgl. E. 9.3). 9.7.3.3.5 Diese Ungereimtheit auf der HA-Liste (TI zugunsten der Be- schwerdeführerinnen [HAL 09-10588] und nicht zugunsten der Walo) lässt weder die Handeintragungen auf der MA 2009_16 noch das Beweismittel der HA-Liste infrage stellen. Hieran vermag auch die in den E. 8.2.1.3.2.5,
B-6844/2016 Seite 132 8.2.1.3.3 aufgezeigte Ungereimtheit zum Projekt „[Q-Strasse]“ (HAL 04- 6768; DOP 548 [im DOP fehlt der Verweis zur HAL], act. [...] S. 68) nichts zu ändern. Die Umsetzung beim Projekt „[G]“ erfolgte aufgrund des von Hand eingetragenen Sterns zugunsten der Walo, da diese teilgeschützt wurde, was auch an der Höhe der Eingaben im Offertöffnungsprotokoll (act. [...] S.25, 87 f.) ersichtlich ist. 9.7.3.4 Zwei Umsetzungshandlungen der Handnotizen nach dem Untersu- chungszeitraum Die verbindliche Offerteingabe für die folgenden zwei Projekte erfolgte erst nach dem untersuchungsrelevanten Zeitraum, also nach dem 11. Juni 2009. Es ist nur insoweit auf diese beiden Projekte einzugehen, um aufzu- zeigen, dass deren Umsetzung nach dem 11. Juni 2009 erfolgt ist. − Projekt H) „[...]“ (Handeintragung auf der MA 2009_16; vorgedruckte Eintra- gung auf der MA 2009_22 Nr. 30, Projekt „[H W]“; MA WEKO Nr. 169“ unbe- rücksichtigt“, welche auf die MA 2009_22 Bezug nimmt; kein DOP- und kein HAL-Eintrag). Das Projekt „[H]“ hat der Mitarbeiter der Hagedorn von Hand selbst auf der MA 2009_16 eingetragen und mit einem einfachen von Hand eingetragenen Stern zugunsten der Walo versehen. Die Walo hat als zweite Selbstanzeigerin in ihrer Stellungnahme vom 26. April 2016 (act. [...]; Rz. 40-42) zu diesem Pro- jekt (Handeintrag auf der MA 2009_16) ergänzend angegeben, dass es sich hierbei um ein privates Projekt, für welches die Walo am 30. Juni 2009 eine Offerte eingereicht hatte, gehandelt habe. Die Sitzung vom 16. April 2009 (MA 2009_16) habe allerdings lange vor dem Eingabetermin stattgefunden. Es ist nun auf den Gesamtkontext zum Projekt einzugehen. Auf der folgenden MA 2009_19 ist das Projekt nicht mehr ersichtlich. Allerdings erscheint dann auf der letzten MA 2009_22 Nr. 30 ein Projekt mit dem Namen Projekt „[H W]“ (Meldung durch die Walo; Bauherr „HÜ.____“ [privat], ohne Sternangaben; datiert mit „Sommer 2009“; MA WEKO Nr. 169 „unberücksichtigt“). In ihrer konsolidierten Liste (act. [...]) hat die Walo zudem ein Projekt mit dem Namen Projekt „[H SWG]“ aufgegriffen. Dies wirft die Frage auf, ob es sich bei der Trilogie von Varianten um den Projektnamen „[H]“ um dasselbe Projekt han- delt. Das Projekt „[H SWG]“ weist, wie das Projekt „[H W]“ auf der MA 2009_22 Nr. 30, auf denselben privaten Bauherren „[HÜ._____]“ hin und trägt, wie es zum von Hand vermerkten Projekt „[H]“ in der Stellungnahme der Walo als
B-6844/2016 Seite 133 zweite Selbstanzeigerin vermerkt war, das Datum des 30. Juni 2009. Ergän- zend ist anzumerken, dass die Toller zwar in ihrer konsolidierten Liste (act. [...]) zum Projekt „[H SWG]“ nur den Namen des Architekten HH._______ angegeben hat und keinen Bezug zum privaten Bauherrn HÜ.______ herge- stellt hat. Jedoch ist anhand der konsolidierten Liste der De Zanet (act. [...] S. 6) ersichtlich, dass HH._______ zwar die Bauleitung innehatte, wobei HÜ.______ als Bauherr fungierte. Die De Zanet hat das Projekt mit dem 1. Juli 2009 datiert. Dass diese ihre Eingabe erst einen Tag nach der Walo gemacht hat, ist gut möglich. Des Weiteren hat die De Zanet in ihrer konsolidierten Liste (act. [...] S. 6) die Angabe gemacht, dass das Projekt vermutlich an die Awe- stra gegangen sei, was wiederum mit den Aussagen der Walo als zweite Selbstanzeigerin (act. [...]; Rz. 41 f.) übereinstimmt, da diese darlegte, dass auch die Awestra eingegeben hatte. Aus dem Gesamtgefüge der Umstände ist ersichtlich, dass es sich bei der Trilogie von Varianten der Projektbezeichnungen „[H]“, „[H SWG]“ und „[H W]“ um dasselbe Projekt handelt. Die Projekteingabe vom 30. Juni/1. Juli 2009 er- folgte allerdings erst nach Abschluss des Untersuchungszeitraums. Demnach können aus dem Projekt keine Schlussfolgerungen hinsichtlich der Umsetzung der Handeinträge auf der MA 2009_16 gezogen werden. − Projekt I) „[I-Strasse]“ (MA 2009_16 Nr. 59, MA 2009_09 bis MA 2009_22 [keine vorgedruckten Sterne]; MA WEKO Nr. 448 berücksichtigt; Bauherrin [politische Gemeinde]; DOP Nr. 492; kein HAL-Eintrag). Beim besagten Projekt wurde der Handeintrag zugunsten der Walo wieder von Hand durchgestrichen. Mit Beschluss vom 19. April 2010 hat die Bau- und Umweltkommission [der zuständigen Gemeinde] das Projekt der Implenia zu- gesprochen. Die Offertöffnung erfolgte am 31. März 2010 (act. [...] S. 117-123), weshalb die Projektzuteilung im Sinne der Handdurchstreichung zwar nicht an die Walo – aber erst nach dem untersuchungsrelevanten Zeit- raum – erfolgte. Demnach sind auch diesem Projekt keine Aussagen zur Um- setzung der Handanmerkungen in der MA 2009_16 zu entnehmen. 9.7.3.5 Zusammenfassendes Zwischenfazit 9.7.3.5.1 Aus den obigen Ausführungen in E. 9.7.3.2 ff. ergibt sich, dass den Handnotizen des Mitarbeiters der Hagedorn anlässlich der MA-Sitzung von 16. April 2009 effektiv Umsetzungshandlungen gefolgt sind und es bei sechs Projekten zu einer Vergabe im Sinne der Handnotizen gekommen ist.
B-6844/2016 Seite 134 9.7.3.5.2 Was das siebte Projekt „G [...]“ betrifft (E. 9.7.3.3), so erfolgte zwar die Umsetzungshandlung im Sinne der Sternsetzung zugunsten der Walo insoweit, als dass die Walo teilgeschützt wurde, da sie die zweittiefste Eingabe machte und die Awestra mit dem niedrigsten Angebot den Zu- schlag erhielt (act. [...] S. 25, 87 f.). Ohnehin gab die Walo als zweite Selbstanzeigerin gerade zum besagten Projekt an, dass eine Abrede fol- genlos geblieben sei, da die Awestra an der Submissionsabrede beteiligt gewesen sei (act. [...] Rz. 38). Die Angabe Teilschutz in der HA-Liste 09- 10588 gibt daher die faktischen Umstände insoweit wieder. Allerdings ist auch aus den aufgezeigten Umständen ersichtlich, dass der HA-Eintrag 09-10588 nicht den Beschwerdeführerinnen, sondern der Walo gegenüber hätte gelten sollen. Dieser Fehler stellt jedoch weder die Beweisqualität der Handeinträge auf der MA 2009_16 noch die der HA-Listen infrage. Daran vermag auch das Projekt „[Q-Strasse]“ (HAL 04-6768; DOP 548, act. [...] S. 68) nichts zu ändern (E. 9.7.3.3.5; 8.2.1.3.2.5, 8.2.1.3.3). Die Handnotiz mit der Sterneintragung zugunsten der Walo nimmt die späteren faktischen Gegebenheiten vorweg. 9.7.3.5.3 Was die beiden in E. 9.7.3.4 beschriebenen Projekte („[H]“ und „[I]“) angeht, so erfolgte deren Offerteingabe erst nach dem untersuchungs- relevanten Zeitraum, also nach dem 11. Juni 2009, weshalb aus diesen Projekten keine Schlussfolgerungen zur Umsetzung der Handnotizen auf der MA 2009_16 zu ziehen sind. 9.7.3.5.4 Insgesamt handelt es sich demnach um sieben und nicht um neun Projekte, welche in Bezug auf die Umsetzung der Handeinträge des Mitarbeiters der Hagedorn im Beurteilungszeitraum relevant waren. Bei sechs Projekten ist eine komplette Umsetzung im Sinne der Handnotizen auf der MA 2009_16 erfolgt, beim siebten Projekt „[G]“ (E. 9.7.3.3) ist auch auf eine erfolgreiche Umsetzung der Sternsetzung zugunsten der Walo zu schliessen, wenn auch der diesbezügliche Eintrag auf der HA-Liste mit ei- nem Fehler (TI Oberholzer anstatt TI Walo) behaftet war. Dies lässt die Schlussfolgerung zu, dass die acht Unternehmen sich die Projekte mehr- heitlich so, wie sie es besprochen hatten, zuteilten. Dies geschah auch noch bis kurz vor dem 11. Juni 2009. 9.7.3.5.5 Im Allgemeinen ist anzumerken, dass die Vorinstanz mit der kons. MAL (act. [...]; E. 8.2.1.4) und mit dem DOP (act. [...]; E. 8.2.1.5) einen sehr wertvollen Beitrag zur Gliederung und Übersicht der Projekte geliefert hat. Leider sind im DOP die Aktenstücke, welche die einzelnen Offertöff-
B-6844/2016 Seite 135 nungen und weitere Informationen zu den Projekten enthalten, nicht ge- nannt. Das Bundesverwaltungsgericht musste daher diese Quellen selbst in aufwändiger Kleinarbeit zusammensuchen, um die Einträge der Vor- instanz, welche für die vorliegende Prüfung relevant waren, überprüfen zu können. Ebenfalls gibt die kons. MAL nur Aufschluss über die letzte MA- Liste, wo ein Projekt genannt ist. Sie enthält dagegen keine Informationen, wann ein Projekt auf die MA-Liste gekommen ist (siehe dazu auch E. 1.2). 9.7.4 Sitzungsteilnahme der acht Unternehmen am 16. April 2009 zur MA 2009_16 Im Folgenden kann gestützt auf die Handnotizen des Mitarbeiters der Ha- gedorn auf der MA 2009_16 weiter aufgezeigt werden, welches von den acht Unternehmen an der MA-Sitzung vom 16. April 2009 anwesend war: 9.7.4.1 Was die De Zanet (Ziffer 1) angeht, so hat diese selbst das Projekt „[...]“ (E. 9.7.3.2 Projekt E), bei welchem zwei vorgedruckte Sterne auf der MA 2009_16 zugunsten der De Zanet von Hand eingekreist waren, zuge- sprochen erhalten. Die Hagedorn hat zu diesem Projekt den Schutz der De Zanet (I) auf der HAL 09-10592 vermerkt. Ebenfalls sind zugunsten der De Zanet bei den Projekten „[...]“ (E. 9.7.3.2 Projekt C) und „[...]“ (E. 9.7.3.2 Projekt F) einfache Sterneinträge von Hand versehen, wobei der Mitarbei- ter der Hagedorn die Sterneinträge beim zweiten Projekt dann mit „Frei- gabe“ überschrieben hat. Das Projekt „[C]“ hat die ARGE Hagedorn/Ober- holzer zugesprochen erhalten (TI zugunsten der Hagedorn auf der HAL 09- 10556). Die De Zanet und die Toller haben als ARGE höher geboten (act. [...] S. 77). Die Einladungsmail der De Zanet vom 15. April zur Sitzung am 16. April 2009 liegt ebenfalls vor (act. [...] S. 457 [ohne GG]). Dies lässt insgesamt die Schlussfolgerung zu, dass die De Zanet an der Sitzung vom 16. April 2009 teilgenommen hat (vgl. Verfügung Rz. 394 f.). 9.7.4.2 Was die Hagedorn (Ziffer 2) betrifft, so war es ihr Mitarbeiter, der die Handnotizen auf der MA 2009_16 erstellt hat. Die beschriebene Liste der MA 2009_16 wurde auch in einem roten Ordner in den Räumlichkeiten der Hagedorn gefunden (vgl. Verfügung Rz. 416 f.). Schon alleine aufgrund der Handnotizen des Mitarbeiters der Hagedorn ist auf die Teilnahme der Hagedorn an der MA-Sitzung vom 16. April 2009 zu schliessen. 9.7.4.3 9.7.4.3.1 Was die Beschwerdeführerinnen, also die Oberholzer (Ziffer 3), anbelangt, so haben diese zusammen mit der Hagedorn als ARGE das
B-6844/2016 Seite 136 Projekt „[C-Strasse]“ zugesprochen erhalten (E. 9.7.3.2 Projekt C; vgl. auch Verfügung Rz.436 f.). 9.7.4.3.2 In Bezug auf das Projekt „[C-Strasse]“ gehen die Beschwerdefüh- rerinnen aufgrund des vom Mitarbeiter der Hagedorn in der MA 2009_16 handschriftlich gesetzten Sterns davon aus, dass dieser diesen ohne ihr Wissen aufgrund der attraktiven Lage (Nähe der Baustelle) gesetzt habe (Beschwerde Rz. 130, 164), weshalb die Beschwerdeführerinnen geltend machen, dass sie bei der Zuteilung dieses Projekts nicht anwesend gewe- sen seien. Ansonsten hätte der Stern schon vorher auf der Liste stehen müssen. Diese Rüge vermag nicht zu überzeugen. Das besagte Projekt ist erstmals auf der MA-Liste 2009_16 genannt. Denn an der vorgängigen Sit- zung (MA 2009_14) konnte es noch gar nicht besprochen worden sein, da diese ohnehin ausgefallen war. Deshalb waren auch vorgedruckte Sterne zu diesem Projekt auf der MA 2009_16 nicht möglich. Das besagte Projekt auf der MA 2009_16 war mit dem 24. April 2009 datiert (Eingabetermin und Poststempel, vgl. act. [...] S. 77). Daher ist es auch nicht erstaunlich, dass das Projekt auf der darauffolgenden MA 2009_19 (Sitzung vom 7. Mai 2009) nicht mehr aufgelistet war (Verfügung Rz. 351). Des Weiteren gab es im Jahr 2006 ein „Vorgängerprojekt“, welches die andere Hälfte der [Strasse zum Projekt „C“] abdeckte („[Vorprojekt C-Strasse im Jahr 2006]“; DOP Nr. 101; MA WEKO Nr. 426 berücksichtigt; MA 2006_16, Nr. 80 [ein- zige MA-Nennung ohne Sterne]; vgl. E. 8.2.1.3.2.2.3). Für dieses Projekt erhielt die Hagedorn im Jahr 2006 erfolgreichen Schutz „S“ (HAL 06-7893; act. [...] S. 247 i.V.m. 293). Ausserdem hat die Walo in ihrer Ergänzung zur Bonusmeldung vom 20. Oktober 2013 (act. [...] Anlage B Nr. 15 [Selbstan- zeiger-Akten]) angegeben, dass vermutlich auch die Beschwerdeführerin- nen beim „2006-er Projekt“ schutzgebendes Unternehmen gegenüber der Hagedorn waren, weshalb die Beschwerdeführerinnen nicht vollkommen unwissend sein können. Zudem führte die Hagedorn das „2009-er Projekt“ auf der MA 2009_16 mit der Oberholzer in einer ARGE aus, weshalb es im Kontext mit dem MA-System auch „sachgerecht“ erscheint, wenn der Mit- arbeiter der Hagedorn als „Haupt-ARGE-Gesellschaft“ die Sterne zuerst einmal für sich setzt. Das „2009-er Projekt“ war im Gegensatz zum Vorpro- jekt aus dem Jahr 2006 (Einladungsverfahren) öffentlich ausgeschrieben. Die Hagedorn holte die nahe gelegene Oberholzer vermutlich erst an der Sitzung selbst „an Bord“, nachdem der Mitarbeiter der Hagedorn schon die Sterne für die Hagedorn als Haupt-ARGE-Partner gesetzt hatte. So be- stand Sach- und Ortskunde. Das Verhalten erwies sich als effektiv. Die ARGE HA/OB erhielt trotz der tiefer bietenden W_______AG [Drittunter- nehmen] den Auftrag. Anzumerken ist, dass die Verfügung aber in Bezug
B-6844/2016 Seite 137 auf dieses Projekt in Rz. 441 eine ARGE der Walo und Oberholzer [recte: Hagedorn und Oberholzer] nennt. 9.7.4.3.3 Ohnehin haben die Beschwerdeführerinnen vom MA- und EO- System insgesamt Kenntnis gehabt, da sie bis zuletzt die Einladungsmails zu den Sitzungen sowie die MA- und EO-Listen (act. [...] S. 446; act. [...] S. 374) zugestellt erhalten haben (E. 8.2.6.5.2). Dies indiziert umso mehr ihre Anwesenheit an dieser Sitzung. Zudem ist auch auf die E. 10.10 zur Sitzungsteilnahme der Beschwerdeführerinnen im Allgemeinen zu verweisen. 9.7.4.4 Was die Implenia (Ziffer 4) angeht, so hat diese beim Projekt „D-Strasse“ (E. 9.7.3.2 Projekt D) erfolgreichen Schutz erhalten, was auch auf der HAL (09-10610) am 7. Mai 2009 vermerkt ist. Der Mitarbeiter der Hagedorn hatte dieses Projekt auf der MA 2009_16 Nr. 61 (Sitzung vom 16. April 2009) zuerst von Hand mit einem einfachen Stern (zugunsten der Walo) versehen, den er dann wieder durchgestrichen hat. Zudem war ein einfacher Sterneintrag von Hand zugunsten der Implenia bei den Projekten „C-Strasse“ (E. 9.7.3.2 Projekt C; 9.7.4.3.1 f.) und „[...]“ (E.9.7.3.2 Pro- jekt E) vorhanden. Beim Projekt „[E]“ reichte die Implenia am 5. Mai 2009, also zwei Tage vor der Sitzung zur MA 2009_19, ihre Offerte ein, weshalb ersichtlich ist, dass das Verhalten der Implenia nur auf den Inhalten der Sitzung zur MA 2009_16 und nicht auf denjenigen der MA 2009_19 vom 7. Mai 2009 beruhen kann. Die Offerte der Implenia war höher als die der De Zanet, bei welcher doppelte Sterneinträge von Hand eingekreist waren, und zugunsten derer Schutz (I) auf der HA-Liste 09-10592 vermerkt war. Insgesamt ist ersichtlich, dass die Implenia an der Sitzung zur MA 2009_16 war. 9.7.4.5 In Bezug auf die Walo (Ziffer 5) sind bei dieser – abgesehen vom Projekt „[A-Strasse]“ (E. 9.7.3.2 Projekt A), das komplett von Hand durch- gestrichen wurde, da die Projektzuteilung bereits am 3. April 2009 erfolgt war – bei allen acht weiteren von Hand markierten Projekten auf der MA 2009_16 Sterneintragungen oder Durchstreichungen eingetragen. Der Walo wurde als ARGE mit der Toller das Projekt „[...]“ (Projekt B) zugespro- chen (Fragebogen II, Frage 21, act. [...]; doppelte Sterneinkreisung von Hand zugunsten der Walo auf der MA 2009_16). Insgesamt ist schon auf- grund der vielen Handeinträge die Teilnahme der Walo an der MA-Sitzung vom 16. April 2009 erstellt (E. 9.7.3.2 ff.).
B-6844/2016 Seite 138 9.7.4.6 Bei der Reichmuth (Ziffer 6) war ursprünglich das Projekt „[...]“ (E. 9.7.3.2 Projekt F) mit zwei Sternen markiert, bevor der Mitarbeiter der Hagedorn das Projekt mit „Freigabe“ überschrieben hat. Das ursprünglich doppelte Interesse der Reichmuth hängt damit zusammen, dass der Pro- jektstandort nicht allzu weit vom Unternehmensstandort entfernt ist. Zudem gab die De Zanet zu Protokoll, dass sie nicht vermute, zwei Sterne jeweils in Abwesenheit oder ohne Kenntnisse des betroffenen Unternehmens ein- getragen zu haben (Parteieinvernahme vom 2. April 2015, act. [...] Rz. 118 [ohne GG]). Der Umstand, dass das Projekt doch noch aufgrund des gros- sen externen Konkurrenzdrucks freigegeben wurde (vgl. E. 9.7.3.2 Pro- jekt F), vermag daran nichts zu ändern. Die Teilnahme der Reichmuth an der MA-Sitzung 2009_16 ist hierdurch bewiesen (vgl. auch Verfügung Rz. 470). 9.7.4.7 Bezüglich der Teilnahme der Toller (Ziffer 7) an der Sitzung zur MA 2009_16 ist einerseits auf die Ausführungen zur Walo zum Projekt „[...]“ (Projekt B) gerade oben in E. 9.7.4.5 zu verweisen, da die Toller das Pro- jekt zusammen mit der Walo als ARGE zugesprochen erhalten hat (Frage- bogen II, Frage 21 act. [...]; (E. 6.4.4.2 f., 9.7.3.2). Andererseits hat die Tol- ler beim Projekt „G [...]“ das zweithöchste Angebot gemacht. Die Walo hat dort entsprechend dem Handeintrag des Mitarbeiters der Hagedorn von einem Stern Teilschutz erhalten, was am Offertöffnungsprotokoll (act. [...] S. 25, 87 f.) ersichtlich ist, wenn sich auch der Eintrag in der HA-Liste (09- 10588) mit TI auf die Oberholzer bezieht (vgl. dazu E. 9.7.3.3). Ausserdem ist bei der Toller beim Projekt „[C-Strasse]“ ([...]) ein Stern von Hand ver- merkt. Die Toller hat hier eine Eingabe zusammen mit der De Zanet als ARGE gemacht, welche höher als die der zuschlagsempfangenden ARGE Hagedorn/Oberholzer war. Zugunsten der Hagedorn ist bei diesem Projekt auf der HA-Liste (09-10556) Teilschutz (TI) dokumentiert, was mit dem Of- fertöffnungsprotokoll übereinstimmt, da ein drittes Unternehmen (die W_______AG) ein tieferes Angebot eingereicht hat (E. 9.7.3.2 Projekt C). Auch hat die Toller beim Projekt „[D-Strasse]“ (E. 9.7.3.2 [...]) eine höhere Eingabe als die auf den HA-Liste (09-10610) geschützte Implenia gemacht. Ursprünglich hatte der Mitarbeiter der Hagedorn bei diesem Projekt einen Stern zugunsten der Walo gesetzt, den er aber wieder durchgestrichen hat. Das Gesamtgefüge von Indizien spricht eher für eine Teilnahme der Toller an der Sitzung zur MA 2009_16, was hier jedoch offen gelassen werden kann (siehe zur Sitzungsteilnahme der Toller Parallelurteil B-6849/2016 E. 9.7.4.4 Toller).
B-6844/2016 Seite 139 9.7.4.8 Was die Bernet Bau (Ziffer 8) angeht, so hat die Vorinstanz in der Verfügung dargelegt, dass die De Zanet am 15. April 2009 alle acht Unter- nehmen zur Sitzung am 16. April 2009 in den Räumlichkeiten der Bernet eingeladen hat (Verfügung Rz. 524 ff.). Zwar gibt es keine Handeinträge des Mitarbeiters der Hagedorn auf der MA 2009_16, welche die Bernet be- treffen. Da wie soeben aufgezeigt, zumindest sechs, wenn nicht sieben Unternehmen an dieser Sitzung teilgenommen haben und es keine Hin- weise gibt, dass die Bernet ihre Rolle als Gastgeberin nicht wahrgenom- men hätte, fungierte diese als Gastgeberin an dieser Sitzung. Hinzu kommt die Tatsache, dass in den Akten der Hagedorn ein Sitzungsplan für das Jahr 2009 mit Handanmerkungen eines Mitarbeiters der Hagedorn gefun- den wurden. Hier ist beim Sitzungsdatum des 16. April 2009 die Ziff. 8 zu- sätzlich von Hand eingekreist (act. [...] S. 195 [ohne GG]), was erst recht bedeutet, dass der Sitzungsort bei der Bernet nicht „toter Buchstabe“ war. 9.7.5 Fazit 9.7.5.1 Auch wenn nicht – wie in E. 9.7.1 dargelegt – auf Auswirkungen oder Umsetzungshandlungen abzustellen ist, ist ersichtlich, dass die Hand- eintragungen von neun Projekten auf der MA 2009_16 bei sechs Projekten umgesetzt wurden und bei der siebten Handeintragung („Projekt [„G“]) – abgesehen von einem Fehler in der HA-Liste – dasselbe zu sagen ist. Zwei Projekte „[H]“ ([...]) und „[I-Strasse]“ (Projekt I; E. 9.7.3.4) konnten nicht in die Analyse miteinbezogen werden, da deren Zuteilung erst nach dem un- tersuchungsrelevanten Zeitraum erfolgte. Zudem ist erstellt, dass zumin- dest sieben der acht Unternehmen an der Sitzung von 16. April 2009 an- wesend waren, wobei die Frage der Teilnahme der Toller offen gelassen werden kann (vgl. 9.7.4.7 in fine). 9.7.5.2 Zusammenfassend ergibt sich, dass auch unter Berücksichtigung der Umsetzungshandlungen im Einklang mit den Handnotizen auf der MA 2009_16 sowie der Teilnahme der beteiligten Unternehmen an der Sitzung vom 16. April 2009 der Schluss der Vorinstanz, wonach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG i.V.m. Art 5 Abs. 1 KG erfüllt ist, nicht zu beanstanden ist. 10. Verwirkung und Verjährung 10.1 Die Beschwerdeführerinnen machen weiter eine Verfolgungsverjäh- rung geltend. Sie berufen sich alternativ auf die Fristen in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG, Art. 11 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Ver- waltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) i.V.m. Art. 333 Abs. 6 Bst. b StGB
B-6844/2016 Seite 140 sowie auf Art. 97 Abs.1 Bst. d StGB. So seien, unabhängig davon, ob eine Verjährungsfrist vier, fünf oder sieben Jahren daure, die Verhaltensweisen der Beschwerdeführerinnen zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entschei- des vom 8. Juli 2016 (vgl. Art. 97 Ziff. 3 StGB) verjährt. Denn die Vorinstanz sei davon ausgegangen, dass die Gesamtabrede bis im Juni 2009 gedau- ert habe, was eine Zeitspanne von mehr als sieben Jahre bis zum erstin- stanzlichen Entscheid im Juli 2016 ergeben habe (Beschwerde Rz. 225- 229, 240 ff.; Replik Rz. 73). Die Beschwerdeführerinnen machen ausserdem geltend, dass die letzten kartellrechtlich bedenklichen Handlungen mehr als fünf Jahre seit der Un- tersuchungseröffnung (15. April 2013) zurück liegen und die fünfjährige Frist in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG verstrichen sei. Denn die Beschwerdefüh- rerinnen meinen, dass ihnen nach dem 15. April 2008 keine einzige Ein- zelsubmissionsabrede mehr nachgewiesen werden könne (Beschwerde Rz. 221, 239), womit sie den von der Vorinstanz festgestellten Abschluss des kartellrechtlich bedenklichen Handelns am 11. Juni 2009 infrage stel- len. Sämtliche Sachverhalte vor dem 15. April 2008 seien verjährt (Be- schwerde Rz. 221, 239). Auch könne aus den Aussagen der Implenia als Selbstanzeigerin nicht gefolgt werden, dass das Verhalten wirklich bis 2009 stattgefunden habe (Beschwerde Rz. 36). Da es zwischen anderen Unter- nehmen zu Einzelabreden gekommen sei, hätten die Beschwerdeführerin- nen die Marktabklärungen lange Zeit vor der Untersuchung eingestellt (Be- schwerde Rz. 60). Dies belege auch ein Streit betreffend ein „Mega-Pro- jekt“ aus dem Jahr 2008, welcher die Zusammenarbeit der Unternehmen beendet habe (Beschwerde Rz. 234, 237 f.). Des Weiteren hätten die Be- schwerdeführerinnen das letzte Projekt für die MA-Listen im Jahr 2006 ge- meldet. Ab dem Jahr 2007 hätten sie sich passiv verhalten. Eine Zuteilung von Projekten wäre ab dann realitätsfremd gewesen (Beschwerde Rz. 120 f., 124, 130, 236 ff., 239). Wenn die Vorinstanz mit den aktualisier- ten MA-Listen aus den Jahren 2008 und 2009 argumentiere, gehe sie fehl, da die Listenführerin (De Zanet) die MA-Listen selbstständig geführt habe (Beschwerde Rz. 124, 130, 235). Ob die Beschwerdeführerinnen in den Jahren 2008/2009 noch an Sitzungen teilgenommen hätten, könne nicht mehr erstellt werden (Beschwerde Rz. 237 m.H. auf Rz. 118 ff.). Wenn die Vorinstanz einen Austrittsbeweis bzw. eine Distanzierung verlange, ver- kehre sie die Unschuldsvermutung (Beschwerde Rz. 76, 122). Zudem hät- ten die Beschwerdeführerinnen ab 2008 keine Interessen mehr mit Sternen geltend gemacht (Beschwerde Rz. 238 m.H. auf Rz. 129 ff.).
B-6844/2016 Seite 141 10.2 Die Vorinstanz argumentiert, dass das Kartellgesetz keine Verfol- gungsverjährungsfrist kenne und keinen Raum für Verjährungsbestimmun- gen anderer Rechtsgebiete aufweise. So gelte ausschliesslich der Be- schleunigungsgrundsatz (Verfügung Rz. 1425 ff., insb. 1431 ff.; Vernehm- lassung Rz. 86 ff., 91 ff., 113 Lemma 4). Auch sei bewiesen, dass die Tat- handlungen bis Mitte 2009 andauerten (Vernehmlassung Rz. 84 m.H.). 10.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stützt sich die An- wendbarkeit der strafrechtsähnlichen Grundsätze im Kartellrecht direkt auf die EMRK und nicht auf das VStrR oder das StGB. In diesem Sinne geht die spezialgesetzliche Regelung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG zur zeitli- chen Dimension der Sanktionierung kartellrechtlicher Tatbestände den Fristregelungen des VStrR und des StGB vor, weshalb auch nicht die an- ders gelagerten Fristen in Art. 54 ff. KG (Strafsanktionen) zur Anwendung kommen (Urteile 2C_698/2021 E. 5.3 Swisscom WAN-Anbindung und 2C_596/2019 E. 6.4 Six; vgl. Urteil B-771/2012 E. 9.2.4 in fine Cellere). Verwaltungssanktionen verwirken, wenn die Untersuchung nicht innerhalb der Frist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG eröffnet wird. Ab Eröffnung der Un- tersuchung gilt das Beschleunigungsgebot (Urteil 2C_596/2019 E. 6.3 Six). 10.4 Soweit die Beschwerdeführerinnen Verfolgungsverjährungsfristen aus dem StGB und dem VStrR geltend machen, zielen diese Rügen offen- sichtlich an der Sache vorbei und sind zwischenzeitlich durch die neuere bundesgerichtliche Praxis überholt. Dasselbe gilt, wenn die Beschwerde- führerinnen aus Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG oder aus Art. 54 ff. KG eine Ver- folgungsverjährungsfrist herleiten wollen (vgl. E. 10.3). Dass die Vorinstanz den Beschleunigungsgrundsatz verletzt haben soll, ist weder gerügt noch aus den Akten ersichtlich. Die Beschwerdeführerinnen rügen bloss, dass der Beschleunigungsgrundsatz nicht ein ausreichendes Beurteilungskrite- rium sei (Replik Rz. 68 f.). 10.5 Des Weiteren ist die fünfjährige Frist in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG tat- bezogen und nicht unternehmensbezogen zu verstehen (Urteile B-5119/2019 E. 5, insb. E. 5.6 Centorame und B-5130/2019 E. 5, insb. E. 5.7 Schlub; BSK KG – TAGMANN/ZIRLICK, Art. 49a KG N 242a m.w.H). Die Vorinstanz hat vorliegend die Untersuchung am 15. April 2013 eröffnet, weshalb die Fünfjahresfrist ab dem 16. April 2008 zu laufen begann. Dem- nach ist für die Berechnung der Frist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG im Zu- sammenhang mit dem vorliegenden Dauerverstoss zu prüfen, ob die Be- schwerdeführerinnen zwischen dem 16. April 2008 und 11. Juni 2009, dem Datum der [mutmasslich] letzten Sitzung (vgl. Verfügung insb. Rz. 330,
B-6844/2016 Seite 142 362) noch an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG be- teiligt waren. 10.6 In Bezug auf das Fortdauern oder die Beendigung eines Gesamtkon- senses stellt eine fehlende Distanzierung nur einen Gesichtspunkt neben anderen dar (Urteil B-3096/2018 E. 36 Foffa; Urteil des EuGH vom 17. September 2015, Rs. C-634/13 P Total Marketing Services, Rz. 22 f. m. H.; ALEXANDER HARRER, Die Beendigung der Zuwiderhandlung gegen das Kartellverbot des Art. 101 Abs.1 AEUV, 2019, S. 167, nachfolgend: HARRER). In Bezug auf den Gesamtkonsens würdigt das Bundesveral- tungsgericht sämtliche Indizien (Urteil B-3096/2018 E. 36, 44 Foffa), wie insb. den konkludent geäusserten Verpflichtungswillen (Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.3 f. Türbeschläge). Dementspre- chend ist eine Gesamtbewertung vorzunehmen (HARRER, S. 185; vgl. zur Thematik der aktiven Distanzierung auch Urteil 2C_81/2023 [E. 8.3.3, 8.4.1, 8.5] [Name einer Fluggesellschaft] - Luftfracht m.H. auf Urteil B-787/2014 E. 11.4.2). 10.7 Eine aktive Distanzierung der beanstandeten Handlungen durch die Beschwerdeführerinnen ist vorliegend nicht ersichtlich (siehe auch Verfü- gung Rz. 434). Der Rüge der Beschwerdeführerinnen, dass die Vorinstanz die Unschuldsvermutung verletzt oder die Beweislast verdreht hätte, weil diese aufgrund einer fehlenden Distanzierung auf eine Teilnahme am Mas- terplan bzw. eine Sitzungsteilnahme geschlossen hätte (Beschwerde Rz. 76, 122), kann nicht gefolgt werden. In der Verfügung legt die Vor- instanz konkret dar (indem sie sich auch mit den Einladungs- und Absage- mails auseinandergesetzt sowie die MA-Listen in Bezug auf die Sternset- zungen analysiert hat), dass die Beschwerdeführerinnen am beanstande- ten Verhalten im Untersuchungszeitraum teilgenommen haben (vgl. Rz. 310 Tabelle 1 [Sitzungsplanung], 423 ff., 430-446). Demnach ist er- sichtlich, dass sich die Vorinstanz in ihrer Argumentation nicht einzig auf eine fehlende Austrittserklärung stützt. In Bezug auf die Unschuldsvermu- tung begründet die Vorinstanz, dass sie den Beweis aufgrund positiver Um- stände geführt habe (Verfügung Rz. 446), was nicht von der Hand zu wei- sen ist (zur Unschuldsvermutung im Allgemeinen vgl. E. 6, insb. E. 6.1.5.2 f.) Ohnehin können die Beschwerdeführerinnen nicht zu hohe Anforderungen stellen, da sie auch einer Mitwirkungspflicht unterliegen (Art. 13 VwVG i.V.m. Art. 40 KG; vgl. E. 6.1.5.2). So liegt es aber auch im Interesse der Beschwerdeführerinnen, Gründe oder Sachumstände aufzu- zeigen, die es als überzeugend erscheinen lassen, dass sie in gewissen Fällen nicht an einer Abrede beteiligt waren (Urteil 2C_845/2018 E. 4.2 in
B-6844/2016 Seite 143 fine Umbricht). Zudem wäre es in ihrem Interesse gewesen, einen solchen Beweis (Austrittserklärung) vorzulegen, sofern sie über einen solchen ver- fügt hätten. Ohnehin zeigen die Erwägungen 10.10 bis 10.14 auf, dass die Beschwerdeführerinnen auch nach Mitte April 2008 am inkriminierten Ver- halten teilgenommen haben. Ebenfalls hat die Vorinstanz nachvollziehbar darlegt (Verfügung Rz. 434), dass es in den Akten keine Hinweise gegeben habe, dass niemand zu der am 22. Januar 2009 bei den Beschwerdefüh- rerinnen geplanten Sitzung erschienen sei oder Hinweise vorgelegen hät- ten, dass sich die Räumlichkeiten des Sitzungsortes gewechselt hätten. 10.8 Soweit sich die Beschwerdeführerinnen auf ihre individuelle bzw. pas- sive Rolle berufen, ist dies nicht Gegenstand der Verwirkung bzw. Verjäh- rung, sondern der Sanktionsbemessung (E. 11.4.5.6). Insofern die Be- schwerdeführerinnen versuchen aus der Nichtmeldung von Projekten ab dem Jahr 2006 bzw. 2007 den Umkehrschluss herzuleiten, dass ihnen ebenfalls keine Projekte zugeteilt worden sind (Beschwerde Rz. 124, 130, 236 f., 239), ist auf die Erwägungen 10.10 bis 10.14 zu verweisen, wo auf- gezeigt wird, dass die Beschwerdeführerinnen auch noch nach Mitte 2008 am inkriminierten Verhalten teilgenommen haben. 10.9 Im Folgenden wird an einer nicht abschliessenden Auswahl an Pro- jekten aufgezeigt, dass noch Umsetzungshandlungen betreffend die Teil- nahme durch die Beschwerdeführerinnen am MA- und EO-System ab dem 16. April 2008 erfolgt sind (zu den Teilnahmen an den MA-Sitzungen [E. 10.10]; zu den Schutznahmen [E. 10.11]; zu den Schutzgaben [E. 10.12], zum Geldendmachen von Interessen vgl. [E. 10.13]; zum EO- System [E. 10.14]). Die „effektive Umsetzung“ selbst ist ebenfalls Gegen- stand der Sanktionsbemessung (vgl. E 11.4.3.5 ff.). Mit Hinweis auf die nachfolgend beschriebenen Projekte ist anzumerken, dass die Sitzungsteilnehmer jeweils am Sitzungsdatum (z.B. am 16. April 2008 [Kalenderwoche 16 im Jahr 2008]) die entsprechenden MA- und EO- Listen (MA 2008_16 bzw. EO 2008_16) besprochen haben. Das, was bei- spielsweise an der Sitzung vom 16. April 2008 entschieden wurde, er- schien dann in der folgenden MA- bzw. EO-Liste (d.h. MA 2008_19 bzw. EO 2008_19; vgl. Verfügung Rz. 346).
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Seite 144
10.10 Sitzungsplanung/Teilnahme Sitzungen
Was die Sitzungsplanung und -teilnahme im Allgemeinen betrifft, so haben
alle acht Unternehmen (so auch die Beschwerdeführerinnen) bis zur [mut-
masslich] letzten Sitzung am 11. Juni 2009 die MA-Listen (vgl. act. [...]
dem 25. November 2003 nahezu lückenlos vor (Abbildung 1; Verfügung
Rz. 298, 300, 310-312 mit Übersicht in Tabelle 1 und Hinweisen, 884). Ein-
mal pro Jahr hat die De Zanet eine Terminliste zu den MA-Sitzungen per
Mail versendet. Die Sitzungsorte waren anhand der Kennziffern (vgl. Abbil-
dung 2) der gastgebenden Unternehmen erkenntlich (vgl. E. 8.2.1.1.3 m.H
und Verfügung Rz. 285 ff. i.V.m. 296 ff.).
In Bezug auf die Einrede der Verjährung/Verwirkung ist bloss insoweit auf
die Sitzungsdaten einzugehen, als dass erstellt ist, dass noch nach Mitte
April 2008 eine aktive Teilnahme durch die Beschwerdeführerinnen an den
Sitzungen erfolgt ist. Es ist nicht die Teilnahme jeder einzelnen Sitzung zu
beweisen. Die Beschwerdeführerinnen fungierten auf der Terminliste des
Jahres 2009 zu den Marktabklärungssitzungen (act. [...] S. 451 f.; 456,
act. [...] S. 13 [Selbstanzeiger-Akten], act. [...] S. 195 [ohne GG]) bis Mitte
2009 zwei Mal als Gastgeberinnen (22. Januar und 11. Juni 2009).
10.10.1 Der 11. Juni 2009 ist das Datum der [mutmasslich] letzten Sitzung,
an welcher die Marktteilnehmer den Beschluss fassten, auseinanderzuge-
hen (vgl. Verfügung insb. Rz. 330, 362). So weist eine Einladungsmail vom
27. Mai 2009 (act. [...] S. 446), welche die Sitzung vom 28. Mai 2009 man-
gels Ausschreibungen ausfallen lässt, konkret auf den MA-Sitzungstermin
vom 11. Juni 2009 (Kalenderwoche 24) in den Räumlichkeiten der Be-
schwerdeführerinnen hin. Wäre diese Sitzung vom 11. Juni 2009 dann
doch noch ausgefallen, müsste eine Absagemail in den Akten zu finden
sein, was jedoch nicht der Fall ist. Zwar nennt die Verfügung dieses Sit-
zungsdatum in Bezug auf die Teilnahme der Beschwerdeführerinnen bzw.
deren Funktion als Gastgeberinnen nicht mehr (vgl. Verfügung Rz. 438,
445) und es existiert keine MA 2009_24 in den Akten. Allerdings hat die
Implenia noch die EO 2009_24, welche in den Akten der Toller und der
Hagedorn zu finden ist, am 9. Juni 2009 an alle acht Unternehmen versen-
det (act. [...] S. 182 ff.; act. [...] S. 374 ff.). Die EO 2009_24 enthält neue
durch die Beschwerdeführerinnen gemeldete Projekte (insb. Nr. 1753,
1754, 1755, 1756, 1757, 1758, 1759 [datiert von Ende Mai bis 8. Juni
2009]). Ebenfalls ist in den Akten der Hagedorn eine EO 2009_26 zu finden
B-6844/2016 Seite 145 (act. [...] S. 182 ff.; E. 8.2.1.6.2). Wenn auch die auf der EO 2009_26 auf- gelisteten Projekte erst nach dem Untersuchungszeitraum angesiedelt wa- ren, vermag doch die EO_2009_26 indizieren, dass das Verhalten in Bezug auf die EO-Listen erst recht bis Juni 2009 andauerte. Ebenfalls sind auf der EO 2009_22 neue Projekte zu finden. Es ist diesbezüglich auf Rz. 874 der Verfügung zu verweisen, wonach keine EO 2009_19 in den Akten zu finden ist, aber sich die neuen Projekte aus der EO 2009_16 herleiten lassen. Zwar rügen die Beschwerdeführerinnen (Beschwerde Rz. 125), dass es von der Vorinstanz nicht sachgerecht gewesen sei, Rückschlüsse vom EO- System auf das MA-System zu ziehen. Diesen Rügen ist, wie bereits in E. 8.2.6.2 aufgezeigt, nicht stattzugeben. Zudem gaben die Beschwerde- führerinnen an, dass die EO-Listen bis 2009 geführt wurden (act. [...], Fra- gebogen vom 22. Januar 2014, Frage 6a). Des Weiteren haben beide Selbstanzeigerinnen vor dem Versand des Verfügungsantrages am 20. Ja- nuar 2016 (act. [...]; siehe auch E. 6.4.4.2 in fine) dargelegt, dass die Sit- zungen bis Mitte 2009 bzw. bis am 11. Juni 2009 stattgefunden hätten (Im- plenia, Ergänzung der Bonusmeldung vom 23.September 2013, act. [...] S. 2; Walo, Protokoll zur mündlichen Befragung vom 4. März 2015, act. [...], Rz. 202 ff.), weshalb die Durchführung der Sitzung im Unterneh- men der Beschwerdeführerinnen am 11. Juni 2009 nicht per se von der Hand zu weisen ist; zumal die Walo auch zu Protokoll (Fundstelle vgl. ge- rade oben) gegeben hat, dass diese letzte Sitzung kurz nach den Haus- durchsuchungen der Wettbewerbsbehörden bei Bauunternehmungen im Fall Aargau und Zürich stattgefunden habe (vgl. Verfügung Rz. 330 ff.). So- weit die Beschwerdeführerinnen rügen, dass die Planung der Sitzungen nicht deren Durchführungen beweise (Beschwerde Rz. 123 f.), stossen diese Rügen anhand der obigen Ausführungen ins Leere. 10.10.2 Ebenfalls hatte am 22. Januar 2009 in den Räumlichkeiten der Be- schwerdeführerinnen eine MA-Sitzung stattgefunden. Auch hier gibt es eine Einladungsmail vom 21. Januar 2009 mit Hinweis auf die Örtlichkeit (act. [...] S. 456). Auffällig sind diesbezüglich auch die verschiedenen Ver- sionen des Sitzungsplanes (vgl. auch Verfügung Rz. 339). Der erste Ent- wurf der Terminliste (vgl. Anhang der E-Mail vom 19. November 2008 (act. [...] S. 436, 451; act. [...] S. 2471, 2477 [Selbstanzeiger-Akten]) hatte noch den 15. Januar 2009 als Sitzungstermin im Unternehmen der Be- schwerdeführerinnen angekündigt. In der zweiten Entwurfsversion (An- hang der E-Mail vom 10. Dezember 2008, act. [...] S. 2457, 2470 [Selbst- anzeiger-Akten]) ist dieser Termin samt seiner Örtlichkeit (Unternehmen der Beschwerdeführerinnen) verschwunden. Dieser Termin kam dann samt
B-6844/2016 Seite 146 seiner Lokalität mit dem Datum vom 22. Januar 2009 wieder auf die defini- tive Terminliste (Anhang der E-Mail vom 12. Dezember 2008, act. [...] S. 450 f.; 456; act. [...] S. 6, 13 [Selbstanzeiger-Akten]; Verfügung Rz. 298, Abbildung 25). Aufgrund der variierenden Terminvorschläge kann nicht, wie es die Beschwerdeführerinnen behaupten (vgl. Beschwerde Rz. 123 f.), von einem Selbstläufer gesprochen werden. Es ist geradezu offensichtlich, dass die Beschwerdeführerinnen nicht unwissend sein können, wenn Sit- zungen in ihrem Hause stattfinden und sogar verschoben werden. Eben- falls hat die Vorinstanz darlegt (Verfügung Rz. 434), dass es in den Akten keine Hinweise gegeben habe, wonach niemand zu der am 22. Januar 2009 bei den Beschwerdeführerinnen geplanten Sitzung erschienen sei oder dass man die Räumlichkeit gewechselt habe. Auch die Vorinstanz geht davon aus, dass die Beschwerdeführerinnen seit 2006 keine Projekte mehr für die MA-Listen meldeten (Verfügung Rz. 436). Dieser Umstand vermag allerdings die Sitzungsplanung- bzw. -Teilnahme samt den organi- sierten Räumlichkeiten nicht infrage zu stellen, da die Beschwerdeführe- rinnen an den anderen Handlungen noch aktiv teilnahmen. Sofern die Be- schwerdeführerinnen mit Blick auf eine Aussage der zweiten Selbstanzei- gerin rügen (Beschwerde Rz. 123 m.H. auf act. [...] Rz. 14, 41 [Selbstan- zeiger-Akten]), dass die Sitzungen mehrheitlich bei der Hagedorn, der De Zanet oder Implenia stattgefunden hätten, verkennen die Beschwerdefüh- rerinnen, dass die erwähnten Sitzungen anhand der oben beschrieben E-Mails samt Anhängen belegt sind (vgl. zur Beweisqualität von E-Mails vgl. E. 6.4.4.1 f.). 10.10.3 Demnach haben die Beschwerdeführerinnen auch im Jahr 2009 bis zur [mutmasslich] letzten Sitzung am Sitzungssystem teilgenommen und sogar im 2009 zwei Sitzungen in ihren eigenen Räumlichkeiten abge- halten. Zudem ist auf die Sitzungsteilnahme der Beschwerdeführerinnen an der Sitzung zur MA 2009_16 zu verweisen (E. 9.7.4.3, 9.7.4.3.2). Mit ihrer Rüge, dass sie seit 2007 nicht mehr an Marktabklärungssitzungen gewesen seien (Beschwerde Rz. 167), vermögen die Beschwerdeführerin- nen nicht durchzudringen. Was die Rügen betrifft, dass die Beweislage „dünn“ gewesen sei, wenn die Vorinstanz gesagt habe, dass sich die MA- Listen vor und nach den Sitzungen verändert hätten, so ist auf die folgen- den Erwägungen, welche Bezug zu konkreten Projekten nehmen, zu ver- weisen.
B-6844/2016 Seite 147 10.11 Schutznahmen 10.11.1 In Bezug auf das Projekt „[C-Strasse]“ (DOP Nr. 219, MA WEKO Nr. 454; MA 2009_16 Nr. 55; S Hagedorn, HAL 09-10556, act. [...] S. 64, 77) ist auf die Erwägungen (E. 9.7.3.2 Projekt C und 9.7.4.3 zu verweisen. Das Vorgängerprojekt „[C-Strasse im Jahr 2006]“ (DOP Nr. 101; MA WEKO 426; MA 2006_16, Nr. 80 [einzige MA-Nennung ohne Sterne]) wurde in E. 8.2.1.3.2.2.3 aufgegriffen. 10.11.2 In Bezug auf das Projekt „[X-Strasse]“ (DOP Nr. 186, MA WEKO Nr. 713; Verfügung Rz. 731 ff.; bzw. Bezeichnung in Verfügung, Tabelle 8 „[X-Strasse Teil 1]“ ergibt sich aus den Akten, dass die De Zanet und die Beschwerdeführerinnen das Projekt als ARGE ausgeführt haben (act. [...] S. 138, 154; act. [...] S. 36). 10.11.2.1 Soweit die Beschwerdeführerinnen rügen, dass die De Zanet als Listenführerin die Interessen der Beschwerdeführerinnen ohne deren Zu- tun vermerkt habe (Beschwerde Rz. 123, 132), gehen diese fehl. Aus den MA-Listen MA 2007_07 Nr. 129 bis MA 2007_50 Nr. 65 ergibt sich, dass beim Meta- bzw. Vorgängerprojekt „[X-Strasse, beide Teile zusammen]“ (MA-WEKO Nr. 693, unberücksichtigte Projekte) bei der Oberholzer zwei Sterne dokumentiert waren; wohingegen es bei der De Zanet, Implenia und Toller jeweils ein Stern war. Das Projekt selbst („[X-Strasse Teil 1]“) ist ein Bestandteil des Vorgängerprojektes „[X-Strasse, beide Teile zusammen]“ und wird erstmals namentlich in der MA 2008_10 Nr. 98 erwähnt. Die Inte- ressen vom „Vorgängerprojekt“ bzw. „Metaprojekt“ aus dem Jahr 2007 wur- den tel-quel auf das „Teilprojekt“ der 1. Etappe „[X-Strasse Teil 1]“ (MA 2008_10 Nr. 98) übertragen. Hingegen weist der andere „Projektbestand- teil“ „[X-Strasse Teil 2]“ (DOP 203 [Bezeichnung im Offertöffnungprotokoll: „[X-Strasse]“, act. [...] S. 96], MA WEKO Nr. 715, MA 2008_10 bis MA 2009_09) keine Sterne in den MA-Listen auf. Die Verfügung (vgl. Rz. 732) übersieht das „Vorgängerprojekt“ und dessen Unterteilung in zwei Etappen und geht von einer erstmaligen Nennung des Projektes der „[X-Strasse Teil 1]“ in der MA 2008_10 aus. 10.11.2.2 Demnach ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerinnen bereits Interessen mittels zwei Sterne im „Vorgänger“- bzw. „Metaprojekt“, welches beide Etappen der „[X-Strasse]“ umfasste, kundgetan hatten (vgl. MA 2007_07 bis MA 2007_50). Wäre dies nicht in ihrem Sinne gewesen, so hätten sie im Jahr 2007 genügend Zeit gehabt, diesen Umstand zu berei-
B-6844/2016 Seite 148 nigen. Ebenfalls blieb dieses doppelte Interesse der Beschwerdeführerin- nen noch auf der ersten MA im Jahr 2008 (MA 2008_10, Nr. 98) bestehen. Zwar war dann in den darauffolgenden MA-Listen im Jahr 2008 (MA 2008_12 bis MA 2008_21) nur ein alleiniges Interesse der De Zanet mittels eines Sterns ausgewiesen, bis in der MA 2008_23 (Nr. 87) das dop- pelte Interesse der Beschwerdeführerinnen wieder erschien (Sitzungsda- tum: 5. Juni 2008). Ebenfalls sind auf dieser Liste bei der De Zanet zwei Sterne vermerkt. Vermutlich wurden an der MA-Sitzung vom 21. Mai 2008 (MA 2008_21) die Interessen neu besprochen, was die MA 2008_23 doku- mentiert (Verfügung Rz. 732 f.). Auch wenn die Interessen der Beschwer- deführerinnen im Jahr 2008 nicht kontinuierlich vermerkt waren, ist im be- schriebenen Kontext ersichtlich, dass die Interessen der Beschwerdefüh- rerinnen nicht einzig der De Zanet zuzuschreiben sind. Hinzu kommt die Tatsache, dass die Beschwerdeführerinnen und die De Zanet am Tage der Sitzung der MA 2008_23 (5. Juni 2008), welche bei der Toller stattgefunden hatte, sich zu einem weiteren Treffen im Unternehmen der Beschwerde- führerinnen getroffen haben. An dieser Besprechung wurde dokumentiert, welche weiteren Unternehmen von den Beschwerdeführerinnen bzw. von der De Zanet kontaktiert werden sollen (act. [...] S. 264; abgebildet in Ver- fügung Rz. 735 Abb. 45; act. [...] S. 37 f.). Demnach können die Beschwer- deführerinnen nicht alle Verantwortung alleine der De Zanet zuschieben (siehe auch E. 8.2.6.3, 8.2.6.5.2 jeweils in fine). 10.11.2.3 Die Beschwerdeführerinnen rügen ausserdem, dass die ARGE zwischen ihnen und der De Zanet Ausdruck eines kompetitiven Verhaltens sei, da bei einer tatsächlichen Schutzgabe eine ARGE gar nicht notwendig gewesen wäre. Denn nur als ARGE hätten sie das Projekt gegenüber der V._______AG gewinnen können, da sie zusätzlich eine „Unternehmervari- ante“ offerierten (Beschwerde Rz. 159). Allerdings ist anhand der oben ge- schilderten Entwicklungen ersichtlich, dass sowohl die Beschwerdeführe- rinnen wie auch die De Zanet Interessen an diesem Projekt zeigten, wes- halb die ARGE in diesem Lichte als ein Kompromiss zwischen den beiden Unternehmen zu verstehen ist. Zudem war der Werkhof der V._______AG 35 km vom Projektort entfernt, wohingegen es sich bei den anderen Unter- nehmen nur um wenige Kilometer handelte. Wenn man zusätzlich beach- tet, dass bei erhöhter Distanz Transport- und Koordinierungskosten höher ausfallen (Verfügung Rz. 740 Lemma 4), ist ersichtlich, dass die Beschwer- deführerinnen und die De Zanet mit ihrer ARGE gegenüber der V._______AG ohnehin einen Standort- und Wettbewerbsvorteil hatten.
B-6844/2016 Seite 149 Demnach hatte die V.AG die viel schwierigere Ausgangslage (Dis- tanz), weshalb die Argumentation betreffend kompetitive Aspekte der ARGE als Schutzbehauptung zu werten ist. 10.11.2.4 Soweit die Beschwerdeführerinnen das umschriebene Projekt als (bestrittene) Einzelabrede qualifizieren, welche ohnehin kein Beleg für eine Gesamtabrede sei, da man diese ausserhalb der MA-Sitzungen dis- kutiert habe, zielen ihre Argumente an der Sache vorbei. Das besagte Pro- jekt war – wie aufgezeigt – in den Jahren 2007 und 2008 Gegenstand des MA-Systems. Ebenfalls waren die separaten Besprechungen Gegenstand des MA-Systems. Ausserdem sieht das aktuelle Kartellgesetz keine beson- dere Form der Abrede vor (STOFFEL, in: SIWR V/2, S. 81 Rz. 47). 10.11.2.5 Demnach haben die Beschwerdeführerinnen zusammen mit der De Zanet als ARGE auch nach Mitte April 2008 noch Schutz erhalten. 10.11.3 In Bezug auf das Projekt „[Projekt Y]“ (MA WEKO Nr. 168; DOP 569; act. [...] S. 83 f.; Verfügung Tabelle 8; E. 8.2.1.3.2.4) ergibt sich aus den Akten, dass die Westrag den Zuschlag zum Projektteil betreffend die Grabarbeiten und die Beschwerdeführerinnen zusammen mit der [Drittun- ternehmung] U. GmbH in ARGE den Zuschlag zum Projektteil Sa- nitärarbeiten erhielten (act. [...] S. 83 f.). Der Zuschlag der Westrag ist auch in der HA-Liste (08-10096; Datum: 3. Oktober 2008) ersichtlich. Ebenso ist auf der HA-Liste vermerkt, dass die Walo am 5. September 2008 Teilschutz erhalten hat, weshalb die Beschwerdeführerinnen (Beschwerde Rz. 162) fehl gehen, wenn sie meinen, dass der Eintrag auf der HAL falsch sei, da dort die Walo (und nicht die Westrag) genannt sei. Der Teilschutz lässt da- rauf schliessen, dass sich nicht alle Wettbewerber an der Schutzgabe be- teiligten, weshalb dann auch die Westrag den Zuschlag erhielt (vgl. auch Vernehmlassung Rz. 40 Lemma 1). Das Projekt war zwar nur bis zur MA 2008_23 (Sitzung 5. Juni 2008) ohne Sterne auf den MA-Listen dokumen- tiert, was damit zusammenhängen dürfte, dass das Submissionsverfahren als Einladungsverfahren am 27. Mai 2008 vom Gemeinderat (act. [...] S. 83 f.) genehmigt wurde. Danach war das Projekt nur noch für die einge- ladenen fünf Unternehmen und nicht mehr für alle acht Unternehmen von Interesse. Soweit die Beschwerdeführerinnen rügen (Beschwerde Rz. 162), dass sie diesbezüglich an keiner Abrede teilgenommen haben, ist dem entgegenzuhalten, dass sie immerhin die Sanitärarbeiten in ARGE mit der U.______ GmbH ausführen konnten, was sie nicht als vollkommen unbeteiligt dastehen lässt. Zudem haben die Beschwerdeführerinnen im
B-6844/2016 Seite 150 „Vorprojekt“ „[Y im Jahr 2007]“ am 14. Mai 2007 erfolglosen Teilschutz er- halten. Das ältere Projekt wurde ebenfalls der Westrag (Grabarbeiten) und der U._______ GmbH (Rohrarbeiten) zugesprochen (vgl. HA-07-8908; act. [...] S. 81 f.). Zwar ist das „Vorprojekt“ aus dem Jahr 2007 bereits ver- jährt; jedoch zeigt der erfolglose TI zugunsten den Beschwerdeführerin- nen, dass ein Interesse an diesem Projekt bestanden hatte, das im Folge- projekt nach Mitte April 2008 insoweit beachtet wurde, als dass die Be- schwerdeführerinnen einen Teil davon in ARGE ausführen konnten. 10.11.4 Demnach ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerinnen auch nach Mitte April 2008 Schutz erhalten hatten. 10.12 Schutzgaben 10.12.1 In Bezug auf das Projekt „[N-Trottoir] (Bezeichnung in kons. MAL: „[N-Fussgängerschutz]“; MA WEKO Nr. 71; DOP Nr. 189; act. [...] S. 176; Verfügung Tabelle 8, HAL 08-9963; E. 8.2.1.3.2.4) ergibt sich aus den Ak- ten, dass die Hagedorn das niedrigste Angebot (vgl. act. [...] S. 176) ein- gereicht hat. Die Hagedorn hat auch gemäss HA-Liste (08-9963) am 26. Juni 2008 von den anderen Unternehmen Schutz „S“ erhalten. Soweit die Beschwerdeführerinnen beanstanden, dass diese Ausschreibung mas- sgeblich durch einen Privaten beeinflusst worden sei, da ein Landkauf von diesem erforderlich gewesen sei, weshalb eine Einzelsubmissionsabrede untauglich gewesen wäre (Beschwerde Rz. 158), zielt ihre Rüge an der Sache vorbei. Wenn auch die Interessen der De Zanet auf der letzten MAL (MA 2008_40) mit zwei Sternen bekundet waren, waren immerhin die Inte- ressen der Hagedorn seit der MA 2006_4 mit einem Stern vermerkt. Wäre keine Einzelsubmissionsabrede notwendig gewesen, hätte sich auch der Eintrag „S“ zugunsten der Hagedorn auf deren Liste als obsolet erwiesen. Ob die Wahl des zu schützenden Unternehmens aufgrund des freien Wil- lens der acht Unternehmen oder aufgrund eines Einflusses eines Privaten erfolgte, spielt ohnehin keine Rolle (E. 8.4.1.4), da eine Abrede objektiv ge- eignet sein muss, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bezwecken. Die Schutzeintragung war auf der HA-Liste mit dem 26. Juni 2008 – also we- nige Tage vor dem Eingabetermin am 30. Juni 2008 (act. [...] S. 176) – ver- merkt, weshalb der HAL-Eintrag nicht einfach aus der Luft gegriffen sein kann, da die Hagedorn auch das Projekt erhalten hat (act. [...] S. 176 i.V.m. 138). Insgesamt vermögen die Einwände der Beschwerdeführerinnen nicht
B-6844/2016 Seite 151 zu widerlegen, dass sich ein Teil der Geschehnisse erst nach Mitte April 2008 abgespielt hat. 10.12.2 Was das Projekt „[ δ-Strassen]“ angeht (MA WEKO Nr. 139; DOP Nr. 538, Verfügung Tabelle 8; HA-08-9891), so ist dieses Projekt auf den Marktabklärungslisten MA 2008_10 bis MA 2008_23 zu finden. Auf keiner Marktabklärungsliste weist das Projekt Sterne auf. Auf der Hagedorn-Liste (HAL 08-9891) ist ersichtlich, dass die Toller Teilschutz (TS) erhalten hat. Aus dem Offertöffnungsprotokoll der Gemeinde [...] (act. [...], S. 8, 43 ff.) geht hervor, dass die Westrag das Projekt am 24. Juni 2008 erhalten hat. Die HA-Liste trägt die Bemerkung „Absage“. Die Rüge der Beschwerdefüh- rerinnen (Rz. 163), man erkenne am Zuschlag zugunsten der Westrag, dass der Konkurrenzdruck sehr gross war, vermag den Teilschutz zuguns- ten der Toller nicht infrage zu stellen. Die Hagedorn hat diesen Teilschutz in ihrer Liste (HAL 08-9891) am 6. Juni 2008, also nur einen Tag nach der MA-Sitzung vom 5. Juni 2008 (zugehörige Liste MA 2008_23) dokumen- tiert. Der Umstand, dass die Westrag den Zuschlag erhalten hatte, bestätigt umso mehr, dass die „TS“-Eintragung nicht vollkommen aus der Luft ge- griffen war und dass man sich trotz des Konkurrenzdrucks der Westrag gegenseitig Schutz eingeräumt hat (siehe ebenfalls das Parallelurteil B-6849/2016 E. 10.11.3 Toller). 10.12.3 Demnach ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerinnen auch nach Mitte April 2008 Schutz gegeben hatten. 10.13 Geltendmachen von Interessen 10.13.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen, dass sie ab 2008 keine Inte- ressen mittels Sterne geltend gemacht hätten (Beschwerde Rz. 238). 10.13.2 Auch wenn es sich beim Projekt „[γ]“ (Auftraggeber „Das γ._______-Werk“; MA WEKO Nr. 84) um eine „Freigabe“ (HAL Eintrag „Hochwasserschutz „[ γ ...]“, 08-10038 vom 13. August 2008) handelt, ver- anschaulicht dieses Projekt, dass Sterne (Interessen) zwischen Mitte April 2008 und Juni 2009 gesetzt und entfernt wurden. So ist das Projekt auf der MA 2008_27 zum ersten Mal ohne Sterne genannt. Auf der MA 2008_29 (Sitzung vom 18. Juli 2008) erscheint das Projekt zum ersten Mal mit je einem Stern von sechs der acht Unternehmen (ohne Walo und ohne Reich- muth). Da die Unternehmer hernach eine „Freigabe“ verhandelten (HAL 08-10038 vom 13. August 2008), weist die MA 2008_33, welche ebenfalls
B-6844/2016 Seite 152 am 13. August versendet wurde, keine Sterne mehr auf. Demnach ist er- sichtlich, dass die Unternehmen zuerst nach Mitte April 2008 Sterne ge- setzt und später wieder durch die „Freigabe“ auf der HA-Liste entfernt ha- ben. Die Hagedorn erhielt gemäss ihrer Liste den Zuschlag. Die Beschwerdeführerinnen ergänzen, dass sie und ein drittes Unterneh- men als ARGE involviert waren und es nicht nachvollziehbar sei, wer die Sterne gesetzt habe (Beschwerde Rz. 133). Allerdings waren die Be- schwerdeführerinnen über die Systematik des MA-Systems im Bilde. Auch ist ersichtlich, dass durch die Freigabe auf der HA-Liste die Sterne auf der MAL entfernt wurden. Dies zeigt ebenfalls, dass man im relevanten Zeit- raum noch mit Sternen sowie Interessen arbeitete. 10.13.3 Ähnliches gilt betreffend das Projekt „[X-Strasse]“ (DOP Nr. 186, MA WEKO Nr. 713; Verfügung Rz. 731 ff.; bzw. Bezeichnung in der Verfü- gung Tabelle 8 „[X-Strasse Teil 1]“; vgl. E. 10.11.2). Da die Interessen der Beschwerdeführerinnen erst wieder auf der MA 2008_23 Nr. 87 (Sitzungs- datum: 5. Juni 2008) erschienen (Unterbruch von der MA 2008_12 bis zur MA 2008_21), ist ersichtlich, dass auch hier die Sternsetzung nach Mitte April 2008 erfolgte (vgl. E. 10.11.2.2, Verfügung Rz. 437 mit Fn. 537 [RPW- Version Fn. 537]). 10.13.4 Die Verfügung (Rz. 437) nennt Interessen der Beschwerdeführe- rinnen betreffend das Projekt „[ γγ ]“ (Auftraggeber: „γ._______-Werk“; MA 2009_09 Nr.99 und MA 2009_11 Nr. 103). Dieses Projekt liegt ohnehin aus- serhalb des Untersuchungsgebiets, weshalb auf die diesbezüglichen Rü- gen (Beschwerde Rz. 131) nicht näher einzugehen ist. 10.13.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen entgegen ihrer Ansicht (Beschwerde Rz. 238) noch zwischen Mitte April 2008 und dem 11. Juni 2009 Interessen geltend gemacht haben. 10.14 EO-Listen Bereits in Erwägung 10.10.1 wurde aufgezeigt, dass die Beschwerdefüh- rerinnen sich bis zum Abschluss des kartellrechtlich bedenklichen Verhal- tens Mitte Juni 2009 am EO-System beteiligten. Ohnehin haben alle acht Unternehmen (so auch die Beschwerdeführerinnen) bis zur [mutmasslich] letzten Sitzung am 11. Juni 2009 auch die EO-Listen (act. [...] S. 374) per Mail (zur Urkundenqualität von Mails vgl. E. 6.4.4.1 ff. f. m.H.) zugestellt erhalten (vgl. E. 8.2.1.1.4; 8.2.6.5.2).
B-6844/2016 Seite 153 10.15 Fazit 10.15.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass zwischen dem Abschluss der beanstandeten Handlungen (vgl. E. 10.10 bis 10.14 bzw. E. 9.7) und dem Zeitpunkt der Eröffnung der Untersuchung am 15. April 2013 offensichtlich weniger als fünf Jahre vergangen sind. Die in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG normierte fünfjährige Frist ist demzufolge gewahrt. 10.15.2 Die Rügen der Beschwerdeführerinnen, wonach die Verwirkung oder Verjährung eingetreten sei, erweisen sich damit als unbegründet. Aus diesem Grund ist auch nicht mehr auf die Rüge betreffend den Endzeit- punkt in der statistischen Analyse der Vorinstanz einzugehen (Beschwerde Rz. 175 m.H. auf Verfügung Rz. 844). Dasselbe gilt für die Rügen (Be- schwerde Rz. 234, 237 f.) zu einem Streit betreffend ein Mega-Projekt im Jahr 2008. Soweit die Beschwerdeführerinnen kritisieren, dass man sich nicht auf die Aussage der Implenia betreffend den Endzeitpunkt Mitte 2009 hätte abstützen können, da diese Selbstanzeigerin sei und ihre eigenen Interessen habe (Beschwerde Rz. 36), sind diese darauf hinzuweisen, dass das Beweismass von Selbstanzeigern nicht aus prozessökonomi- schen Gründen herabzusetzen ist (E. 6.4.4.2). Vorliegend sind in E. 10 die Handlungen betreffend des Abschlusszeitpunkts des beanstandeten Ver- haltens aufgrund von Dokumenten (z.B. Offertöffnungsprotokolle) und Mailanhängen objektiv geprüft worden. Ebenfalls kommt Urkunden und Dokumenten (auch E-Mails) eine erhöhte Beweiskraft zu, wenn deren Echtheit nicht bestritten ist (E. 6.4.4.1 ff.). Die Echtheit der benannten Do- kumente ist vorliegend nicht bestritten. Was die Beurteilung der Vorinstanz betreffend den Abschluss des beanstandeten Handelns betrifft, so hat sich diese in Bezug auf die Frage der Sitzungsteilnahme bis zum Jahre 2009 in den Rz. 379-537 der Verfügung mit jedem der acht Unternehmen separat auseinandergesetzt. Sie hat sich diesbezüglich nicht nur auf die Aussage der Implenia abgestützt, sondern z.B. auch auf die einzelnen MA-Listen im Kontext mit den verschiedenen Sitzungsdaten, weshalb die Erwägungen der Vorinstanz nicht zu beanstanden sind. 11. Sanktionierung 11.1 Standpunkte der Vorinstanz Die Vorinstanz auferlegte den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 eine Sank- tion gemäss Art. 49a Abs.1 KG wegen Beteiligung an einer Gesamtabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG in der Höhe von Fr. [0.3-0.5 Mio.]
B-6844/2016 Seite 154 unter solidarischer Haftung. Gegenüber der Muttergesellschaft der beiden Beschwerdeführerinnen, der ANOBA Holding AG, stellte die Vorinstanz das Verfahren ein (Verfügung Dispositiv Ziff.3 und 4; Verfügung Rz. 1343 ff., 1346, 1451, 1455). In Bezug auf den für die Berechnung des Basisbetrags relevanten erzielten Umsatz führte die Vorinstanz Folgendes aus: Da die Gesamtabrede bzw. die Zusammenarbeit der acht Unternehmen Mitte 2009 endete, waren die Umsätze der einzelnen Unternehmen der Jahre 2006 - 2008 im Untersu- chungsgebiet (Bezirke See-Gaster, March und Höfe) für die Berechnung massgebend, wobei hierfür nicht jedes Einzelgeschäft nachgewiesen wer- den musste (Verfügung Rz.1039 mit Tabelle 28, 1363 ff. mit Tabelle 32). Da es nicht zu einer flächendeckenden Umsetzung der Gesamtabrede gekom- men war, erachtete die Vorinstanz einen Basisbetrag von 7% der erzielten Umsätze als sachgerecht (Verfügung Rz. 1378). Die Gesamtabrede konnte sodann erst ab dem 1. April 2004 sanktioniert werden und dauerte bis Mitte 2009. Daher wurden die Basisbeträge um 50% erhöht (Art. 4 SVKG, Verfügung Rz. 1384). Erschwerende Umstände im Sinne eines wiederholten Verstosses (Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG) lehnte die Vorinstanz ab, da sie nicht alle Projekte identifizieren konnte, bei wel- chen es zu einer Einzelsubmissionsabrede kam und deshalb auch keine Aussage darüber getroffen werden konnte, wie oft jedes der acht Unter- nehmen an Einzelsubmissionsabreden beteiligt war (Verfügung Rz. 1388). Bei der Toller rechtfertigte sich zudem eine Minderung des Sanktionsbe- trags wegen Kooperation mit der Behörde um 5%. Da die Walo, Bernet Bau und De Zanet vor Erlass der Sanktionsverfügung eine einvernehmliche Re- gelung (nachfolgend: EVR) abgeschlossen hatten, minderte die Vorinstanz deren Sanktionshöhe um 10% (Verfügung Rz. 1316, 1394 ff., 1398). Weiter erhielten alle Unternehmen eine zusätzliche Minderung von 10%, da sie die Gesamtabrede mehr als drei Jahre vor Untersuchungseröffnung aufge- geben hatten (Art. 6 Abs. 1 SVKG; Verfügung Rz. 1400). Eine passive Rolle gem. Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG verneinte die Vorinstanz bei allen acht Unternehmen, da sich alle Unternehmen bis Mitte 2009 insgesamt am MA- System beteiligten und EO-Projekte meldeten (Verfügung Rz. 1402 ff.). Da Implenia als erste Selbstanzeigerin alle Voraussetzungen für einen voll- ständigen Erlass der Sanktion erfüllte (Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 f. SVKG), wurde ihr die Sanktion erlassen (vgl. Verfügung, Rz. 1410 ff.). Der anderen Selbstanzeigerin Walo gewährte die Vorinstanz gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 12 ff. SVKG eine Reduktion der Sanktion im
B-6844/2016 Seite 155 Umfang von 45% (Verfügung Rz. 1413 ff.). Aus Verhältnismässigkeitsgrün- den wurde die Sanktion [einer Verfügungsadressatin] reduziert (Verfügung Rz. 1434). 11.2 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen Die Beschwerdeführerinnen bringen im Wesentlichen vor, bei der Bemes- sung der Sanktion sei der falsche Umsatz zugrunde gelegt (Beschwerde Rz. 243 ff.) und der Basiskoeffizient zu hoch angesetzt worden (Be- schwerde Rz. 248 ff.; Replik Rz. 29). Weiter führen sie aus, die Beschwer- deführerinnen hätten keinen volkswirtschaftlichen Schaden verursacht (Beschwerde Rz. 251 ff.) und sich ausserdem im Unterschied zu anderen Unternehmen passiv verhalten (Beschwerde Rz. 255 ff.). Die Heranzie- hung eines Dauerzuschlags sei zudem rechtswidrig (Beschwerde Rz. 259 ff.) und die Vorinstanz hätte die Sanktion aufgrund der Einstellung des Verhaltens im April 2009 grosszügiger senken müssen (Beschwerde Rz. 263 ff.). Schliesslich hätten die Beschwerdeführerinnen während der Kartellzeit tiefe Margen gehabt und keinen Gewinn erzielt (Beschwerde Rz. 269 ff., 272 ff.; Replik Rz. 80 f.). 11.3 Allgemeines/Vorwerfbarkeit 11.3.1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist, wird mit einem Betrag von bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belas- tet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzu- lässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten – in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten – Sanktionsrahmens präzisiert (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.1 Gaba). 11.3.2 Vorliegend haben sich die Beschwerdeführerinnen an einer unzu- lässigen, gegen Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG verstossenden Ge- samtabrede beteiligt (vgl. E. 9.6). Unzulässig war die projektübergreifende Koordination (durch den dem MA- und EO-System inhärenten Informati- onsaustausch); die einzelnen Umsetzungsabreden waren vorliegend – ent- gegen den Beschwerdeführerinnen – nicht separat zu würdigen (vgl. E. 8.2.5.1.2). Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG er- füllt. In subjektiver Hinsicht ist darüber hinaus ein Verschulden im Sinne
B-6844/2016 Seite 156 von Vorwerfbarkeit vorauszusetzen (Urteile des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 Publigroupe nicht publiziert in BGE 139 I 72 und des BVGer B-3290/2018 E. 162 Lazzarini; B-807/2012 E. 11.2.1 Erne). In Übereinstimmung mit der Vorinstanz (Verfügung Rz. 1350 ff.) ist vorliegend davon auszugehen, dass dem Wettbewerbsverstoss der Beschwerdefüh- rerinnen mindestens ein objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne eines Orga- nisationsverschuldens (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.6 Gaba, 146 II 217 E. 8.5 Swisscom ADSL II, je mit Hinweisen) zugrunde lag. Sodann steht – wie in E. 10 ausführlich dargelegt – einer Sanktionierung auch in zeitlicher Hin- sicht (Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG) nichts entgegen. In diesem Sinne haben die acht Unternehmen bis zur [mutmasslich] letzten Sitzung am 11. Juni 2009 die MA-Listen (vgl. act. [...] S. 446) und EO-Listen (act. [...] S. 374) zugestellt erhalten und von deren Inhalt Kenntnis gehabt. Des Weiteren fungierten die Beschwerdeführerinnen noch im Jahr 2009 als Gastgeberin- nen für die MA-Sitzungen und sie waren während der ganzen Untersu- chungszeit mit der Ziffer „3“ auf den MA- und EO-Listen vermerkt. Ausser- dem haben sich die Beschwerdeführerinnen am beanstandeten Verhalten individuell beteiligt (E. 8.2.6.5.2). Daher haben die Beschwerdeführerinnen Kenntnis von diesem Verhalten gehabt (E. 10.10 m.H., 10.10.1 ff.), wes- halb die Vorwerfbarkeit zu bejahen ist. 11.3.3 Soweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, die Beschwer- deführerin 2 betreibe im Gegensatz zur Beschwerdeführerin 1 kein Bauge- schäft (Beschwerde Rz. 17) und damit sinngemäss die Sanktionierung der Beschwerdeführerin 2 grundsätzlich in Frage stellen, kann auf E. 3.2.2 ver- wiesen werden. 11.4 Sanktionsbemessung 11.4.1 Den Wettbewerbsbehörden kommt in Bezug auf die konkrete Fest- legung der einzelnen Sanktionskomponenten (Basisbetrag, Dauer sowie Erhöhungs- und Milderungsgründe) ein Ermessensspielraum zu (BGE 147 II 72 E. 8.5.2 Pfizer II; Urteil des BGer 2C_575/2023 vom 10. April 2024 E. 4.2 französische Bücher; Urteile B-4024/2021 E. 18.1.2. Automobillea- sing Ford Credit, B-5919/2017 E. 419 Baubeschläge Koch II und B-7920/2015 vom 16. August 2022 E. 11.2.4 VPVW Stammtische/Projekt Repo). Dieser Ermessensspielraum wird einerseits durch die Vorschriften des Bundesrates in der SVKG begrenzt und konkretisiert, andererseits wird er auch durch den Verhältnismässigkeitsgrundsatz eingeschränkt (BGE 143 II 297 E. 9.7.2 Gaba; B-5919/2017 E. 420 Baubeschläge
B-6844/2016 Seite 157 Koch II; B-831/2011 E. 1556 SIX; B-7633/2009 E. 709 ADSL II; KRAUS- KOPF, DIKE-KG, Art. 49 Abs. 1-2 N 61; ROTH/BOVET, in: Martenet/Bovet/ Tercier [Hrsg.], Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 49a KG N 15 und 17, 28 ff.; WEBER/VOLZ, Fachhandbuch Wett- bewerbsrecht, Expertenwissen für die Praxis, 2. Aufl. 2023, Rz. 4.379; TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, Art. 49a KG N 41). Jegliches Ermessen ist in- des pflichtgemäss auszuüben (Urteil des BGer 2C_442/2023 vom 14. April 2025 E. 4.2 Pfizer III). Die Wettbewerbsinstanzen haben bei der Ermes- sensausübung das Rechtsgleichheitsgebot, das Willkürverbot, den Grund- satz des öffentlichen Interesses, den Grundsatz von Treu und Glauben so- wie den Grundsatz der Rechtssicherheit zu beachten (Urteil B-4024/2021 E. 18.1.2. Automobilleasing Ford Credit; ZIBUNG/HOFSTETTER, VwVG-Pra- xiskommentar, Art. 49 VwVG N 29; vgl. E. 4.2.3.2). 11.4.2 Basisumsatz 11.4.2.1 Art. 7 SKGV transponiert die Sanktionsobergrenze aus Art. 49a Abs. 1 KG in die SKGV (PICHT, Art. 7 SKGV N 1, in: Wettbewerbsrecht II). Nach Art. 7 SVKG beträgt die Sanktion in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens. Innerhalb dieses abstrakten Sanktionsrahmens wird die konkrete Sanktion anhand der in Art. 2 ff. SVKG enthaltenen Kriterien in drei Schritten bemessen (Art. 49a Abs. 1 Satz 3 und 4 KG; BGE 147 II 72 E. 8.5.1. Pfizer; 146 I1 217 E. 9.1 Swisscom ADSL II; 144 II 194 E. 6.2 BMW): Ermittlung des Basisbetrages (Art. 3 SVKG), Anpassung (des Ba- sisbetrages) an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Um- stände (Art. 5 und Art. 6 SVKG). Gemäss Art. 3 SVKG bildet der Basisbe- trag der Sanktion je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10% des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Ge- schäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz (vgl. E. 8.5) er- zielt hat (Urteil B-4024/2021 E. 18.2.1.1 ff. Automobilleasing Ford Credit). 11.4.2.2 Vorliegend betraf die Gesamtabrede die projektübergreifende Ko- ordination des Marktverhaltens (durch den mit dem MA- und EO-System verbundenen Informationsaustausch) betreffend Strassen- und Tiefbau- leistungen in den Bezirken See-Gaster, March und Höfe im Zeitraum von April 2004 bis Mitte Juni 2009 (vgl. E. 8.1, 8.2.1, 8.5). Es ist in sachlich- räumlicher Hinsicht insofern im Grundsatz nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz auf den Umsatz abstellte, welchen die Beschwerdeführerinnen
B-6844/2016 Seite 158 in den Bezirken See-Gaster, March und Höfe auf dem Markt für die Erbrin- gung von Strassen- und Tiefbauleistungen im Untersuchungszeitraum er- zielte (Verfügung Rz. 1363 ff.). Bei einer Gesamtabrede gilt demnach für die Berechnung des Basisumsatzes nach Art. 3 SVKG der gesamte be- troffene Markt als kartellbefangen (Urteil des BVGer B-3290/2018 E. 163 Lazzarini). Beim konkreten Prozentsatz für den Basisbetrag werden die Schwere und Art des Verstosses bzw. die gegenständliche Marktbeein- trächtigung zu berücksichtigen sein (vgl. E. 11.4.3). Damit erscheint es vor- liegend sachgerecht, in zeitlicher Hinsicht die Jahresumsätze (ohne MwSt.) von 2006, 2007 und 2008 im Umfang von insgesamt Fr. [Basisumsatz] als Grundlage heranzuziehen, was eine Obergrenze des Basisbetrages (10%) von Fr. [...] ergibt (Verfügung Rz. 1366 mit Tabelle 32). 11.4.2.3 Soweit sich die Beschwerdeführerinnen im Zusammenhang mit der Berechnung des Umsatzes auf eine angeblich fehlerhafte Marktab- grenzung beziehen (Beschwerde Rz. 194, 213, 243 ff.), kann hierzu auf E. 8.5 verwiesen werden, wonach die vorinstanzliche Marktabgrenzung nicht zu beanstanden ist. 11.4.2.4 Die Beschwerdeführerinnen wenden sodann ein, bei einem Fest- halten an der aus ihrer Sicht falschen Marktabgrenzung seien konsequen- terweise sämtliche Projekte „rauszurechnen“, welche nicht auf der MAL er- schienen bzw. mit „Freigabe“ bezeichnet wurden (Beschwerde Rz. 247). Es trifft zwar unbestrittenermassen zu, dass nicht sämtliche Projekte im Untersuchungsgebiet im MA- oder EO-System auftauchten und einzelne, auf den MAL aufgeführte Projekte “freigegeben„ worden sind (vgl. E. 8.4.4.4, 9.4.3.4.3.1, 10.9). Die Beschwerdeführerinnen sind allerdings darauf hinzuweisen, dass sich Art. 3 SVKG wörtlich auf die „Umsätze“ auf den relevanten Märkten bezieht. Damit ist die bereits vorgenommene Marktabgrenzung (vgl. E. 8.5) gemeint (Urteil B-4024/2021 E. 18.2.1.2 ff. Automobilleasing Ford Credit; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a KG N 42 ff.). Deshalb ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz (Verfügung Rz. 1364, 1372) festzuhalten, dass der „Nichtabschluss“ bestimmter Ein- zelsubmissionsabreden allenfalls bei der Festsetzung der Höhe des Pro- zentsatzes für den Basisbetrag (E. 11.4.3), jedoch nicht bei der Marktdefi- nition zu berücksichtigen ist. Somit dringen die Beschwerdeführerinnen auch nicht mit ihren Rügen durch, die Projektbeträge gewisser Einzelabre- den im Basisumsatz zu berücksichtigen (Beschwerde Antrag 2 und Rz. 243).
B-6844/2016 Seite 159 11.4.3 Basisbetragssatz 11.4.3.1 Die Beschwerdeführerinnen sind der Ansicht, der Basiskoeffizient von 7% sei viel zu hoch. Im Lichte der bisherigen Praxis dürfe der Koeffi- zient bei höchstens 4 bis 5% angesetzt werden (Beschwerde Rz. 248 ff.; Replik Rz. 79). Ausserdem bringen sie vor, bei der Sanktionierung sei zu berücksichtigen, dass die von der Vorinstanz ermittelte Erfolgsquote nicht nachvollziehbar bzw. zu hoch berechnet sei, da die Vorinstanz die auf der HAL vermerkten „Freigaben“ in ihren Berechnungen falsch berücksichtigt habe (Beschwerde Rz. 176 ff. i.V.m. 178 m.H. auf Swiss Economics-Gut- achten S. 14 ff.). 11.4.3.2 Diese Argumentation vermag nur teilweise zu überzeugen. Die vorliegende Gesamtabrede war von einem hohen Grad an Koordinations- willen getragen. Sie führte gesamthaft zu einer erheblichen Beeinträchti- gung des Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG (vgl. E. 9.6). Wie die Vorinstanz in Rz. 1378 ff. der angefochtenen Verfügung zutreffend ausführte, war die vorliegend nachgewiesene Gesamtabrede auch volkswirtschaftlich und sozial schädlicher als eine isolierte Einzelsub- missionsabrede (vgl. auch E. 8.5.4.3.3). 11.4.3.3 Was die Festsetzung des Basiskoeffizienten im Zusammenhang mit Submissionsabreden angeht, hat das Bundesverwaltungsgericht be- reits in früheren Fällen hinsichtlich mehrerer Einzelsubmissionsabreden ei- nen generellen Koeffizienten von 7% als nicht zu beanstanden bezeichnet (Urteile des BVGer B-771/2012 E. 9.6.6 Cellere, B-807/2012 E. 11.5.6 Erne, B-829/2012 E. 10.5.6 Granella und B-880/2012 E. 11.4.6 Umbricht; bestätigt durch Urteil 2C_845/2018 Umbricht). In der neueren Praxis hat das Gericht hinsichtlich einer vergleichbaren Gesamtabrede (Kartellfälle Engadin I) einen Satz von 7% ebenfalls als zulässig erachtet (Urteile B-3096/2018 E. 113 Foffa und B-3290/2018 E. 167 Lazzarini). 11.4.3.4 Vor diesem Hintergrund erscheint die Ansetzung eines Basisbe- tragssatzes von 7% mit Blick auf die Schwere und Art des vorliegenden Verstosses nicht per se als unangemessen. 11.4.3.5 Den Beschwerdeführerinnen ist allerdings insoweit zuzustimmen, dass die ungenügende Nachvollziehbarkeit der Erfolgsquote im vorliegen- den Verfahren immerhin eine leichte, nun aber geheilte Verletzung des rechtlichen Gehörs darstellt (E. 5.4, 5.4.2). Zugleich sind die Beschwerde-
B-6844/2016 Seite 160 führerinnen aber auch darauf hinzuweisen, dass die Begründung der Vor- instanz zum Basisbetragssatz von 7% (vgl. Verfügung Rz. 1376) nicht aus- schliesslich auf den aus Sicht der Beschwerdeführerinnen „falsch berech- neten“ und „nicht nachvollziehbaren“ Erfolgsquoten betreffend Umsätze und Anzahl Projekten von je 77% beruht. Diese Begründung wird durch Kennzahlen zur Marktdurchdringung in Bezug auf das MA- und EO-System ergänzt. Nach der unbestritten gebliebenen Feststellung der Vorinstanz sind in den Jahren 2006 bis 2008 über die beiden Zuteilungssysteme In- formationen zu Projekten ausgetauscht worden, die rund 67% des Markt- volumens ausgemacht haben (Verfügung Rz. 1375). Vor diesem Hinter- grund ist davon auszugehen, dass die nachgewiesene Gesamtabrede den Wettbewerb auf einem wesentlichen Teil des relevanten Marktes betroffen hat. Betreffend die beiden Erfolgsquoten von je 77% ist zu bemerken, dass die Vorinstanz den „Erfolg“ folgendermassen umschrieben hat: Bei insgesamt 149 Submissionen, was einem Gesamtwert von Fr. 47.7 Mio. entspreche, habe dasjenige Unternehmen mit dem höchsten Interesse und/oder „Schutz“ gemäss HAL den Zuschlag erhalten. Dies entspreche anzahlmäs- sig 77% der Gesamtanzahl der 193 mutmasslichen Einzelsubmissionsab- reden sowie volumenmässig 77% von Fr. 62.3 Mio. (Verfügung Rz. 830 mit Fn. 1006 [RPW-Version Fn. 1001], Tabelle 24; Verfügung Rz. 1285). Hier- bei ist anzumerken, dass bei dieser Berechnung nur identifizierte Projekte mit mindestens einem Stern und/oder „Schutz“, nicht aber Freigaben, be- rücksichtigt wurden (vgl. Swiss Economics-Gutachten S. 15). Zudem legt die Vorinstanz dar, dass von diesen Erfolgsquoten auch Fälle erfasst seien, bei denen mehrere Unternehmen das höchste Interesse mittels einem oder zwei Sternen geltend gemacht haben (vgl. Verfügung Rz. 828 ff. mit Fn. 1002 [RPW-Version Fn. 997]). 11.4.3.6 Aus dieser Umschreibung geht hervor, dass die Vorinstanz mit ih- ren beiden Erfolgsquoten von 77% nicht den Erfolg des MA-Systems ins- gesamt, sondern lediglich die Effektivität der (mutmasslichen) Einzelsub- missionsabreden, welche durch den Informationsaustausch des MA-Sys- tems ermöglicht wurden, berechnet hat. Indem die Vorinstanz bei der Be- rechnung der Erfolgsquote dem Nenner nur jene Projekte zuführte, die nicht als Freigabe auf der HAL gekennzeichnet waren, stellte sie die Aus- wirkungen des MA-Systems – also die Erfolgsquoten – im Ergebnis grösser dar, als sie es wirklich waren. Allerdings geht nicht nur aus einem Eintrag auf der HAL als „Schutz“ und/oder einem identifizierten MA-Projekt mit Sternen, sondern auch aus einem HAL-Eintrag als „Freigabe“ unmittelbar
B-6844/2016 Seite 161 hervor, dass das designierte MA-Projekt im Kreis der acht Unternehmen besprochen wurde. Im Unterschied zu den auf der HAL als „Schutz“ ge- kennzeichneten Projekten kam es bei diesen „Freigaben“ im Anschluss aber zu keinen weiteren Umsetzungshandlungen von Einzelsubmissions- abreden. Demnach ist es sachgerecht, die „Freigaben“ mit in den Nenner der Erfolgsquote zu inkludieren. Ergänzt man Tabelle 24 der Verfügung (Rz. 830), in welcher die Vorinstanz die beiden Erfolgsquoten dargestellt hat, um die Anzahl (87) bzw. das Vo- lumen (Fr. 97.5 Mio.) der Freigaben, wie sie in Tabelle 15 (Verfügung Rz. 797) vermerkt sind, ergibt dies ein neues Total von 280 (=193 +87) Projekten bzw. ein Volumen von Fr. 159.8 Mio. (=62.3 + 97.5). Berechnet man die Erfolgsquoten mit diesen neuen Zahlen im Nenner, resultiert dar- aus eine Erfolgsquote bei einer anteilsmässigen Betrachtung von 53% und einer umsatzbasierten Erfolgsquote von 30% (vgl. Abbildung 7). Abbildung 7: Umsetzung des MA-Systems und dessen Misserfolge (identifizierte Projekte der konsolidierten MAL; 2004 - Mitte 2009) gemäss Tabelle 24 unter Berücksichtigung der Freigaben in Tabelle 15 Anzahl Submissionen Prozent Volumen in CHF Mio. Prozent exkl. inkl. Freigaben exkl. inkl. Freigaben Erfolg 1 149 77% 53% 47.7 77% 30% Misserfolg1 (Erfolg eines anderen U der 8U) 1
20 10% 7% 6.1 10% 4% Misserfolg2 (Erfolg eines DrittU) 1
24 12% 9% 8.5 14% 5% Total (exkl. Freigaben) 1 193 100% 62.3 100% Freigaben 2 87 31% 97.5 61% Total (inkl. Freigaben) 2 280 100% 159.8 100% 1 vgl. Verfügung Rz 830 Tabelle 24; 2 vgl. Verfügung Rz 715 Tabelle 15
Die in Abbildung 7 neu berechneten Erfolgsquoten kommen den Berech- nungen im Swiss Economics-Gutachten (S. 15, Tabelle 2) nahe, da diese ebenfalls die Freigaben mitberücksichtigt haben. Die Gutachter von Swiss
B-6844/2016 Seite 162 Economics erhielten eine Erfolgsquote in Bezug auf den Umsatz von 27.92% bzw. von 50.17% hinsichtlich der Anzahl Projekte. 11.4.3.7 Im Unterschied zu den Erfolgsquoten in der Verfügung (insb. die Angaben in Tabelle 24 [Rz. 830]) waren die Berechnungen der Gutachter von Swiss Economics für das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf die kons. MAL (act. [...]) ohne Weiteres nachvollziehbar. Die Berechnungen zu den Erfolgsquoten in der Verfügung waren nicht nachvollziehbar, weil auf der kons. MAL insbesondere eine Codierung für das Kriterium „Erfolg“ fehlte. Ebenfalls nicht ersichtlich war auf der kons. MAL, bei welchen Projekten die Eingabefrist noch innerhalb des Untersu- chungszeitraums bzw. der MAL-Periode lag. Damit ist unklar, auf welche 193 Projekte sich die Vorinstanz bei ihrer Erfolgsquotenberechnung im Nenner überhaupt bezogen hat (vgl. dazu das Swiss Economics-Gutach- ten S. 12 ff. bzw. Beschwerde Rz. 176 ff.). Diese Unzulänglichkeit lässt sich anhand des folgenden Beispiels illustrie- ren: In Tabelle 15 der Verfügung (Rz. 797) werden in der zweituntersten Zeile betreffend „identifizierte MAL-Projekte mit Schutz und/oder Stern(en)“ 202 Projekte gezählt. In Fussnote 985 (RPW-Version Fn. 980) erfolgte dann eine „Korrektur“ auf 193 Projekte, da bei den restlichen neun Projek- ten die Eingabefrist erst nach dem 11. Juni 2009 angesetzt war. Welche Projekte von dieser Korrektur betroffen sind, bleibt unerwähnt und lässt sich auch nicht anhand der kons. MAL replizieren (E. 5.4.4). Die im Gutachten aufgezeigten Mängel an der vorinstanzlichen Herleitung der Erfolgsquoten sind demnach zutreffend. Aus diesem Grund wird nach- folgend auf die tieferen Zahlen zu den Erfolgsquoten aus dem Gutachten (S. 15, Tabelle 2) abgestellt, welche sich für die Beschwerdeführerinnen als günstiger erweisen. Da – wie soeben in E. 11.4.3.6 aufgeführt – bei einer Erfolgsquotenberechnung ohne Berücksichtigung der Freigaben nur die Effektivität der (mutmasslichen) abgeschlossenen Einzelsubmissionsabre- den und nicht die Effektivität des MA-Systems insgesamt erfasst wird, sind die von den Gutachtern berechneten Erfolgsquoten inklusive Freigaben (27.92% betreffend Umsätze und 50.17% betreffend Anzahl Abreden) massgebend. 11.4.3.8 Nach dem Gesagten kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass der Basisbetragssatz mit 7% zu hoch angesetzt ist. Aller-
B-6844/2016 Seite 163 dings ist den Beschwerdeführerinnen auch nicht zu folgen, wenn diese ei- nen Basisbetragssatz von 4% bis 5% verlangen. So ist auch an den tiefe- ren Erfolgsquoten von 27.92% bzw. 50.17% ersichtlich, dass gestützt auf den Informationsaustausch des MA-Systems effektiv erfolgreiche Ein- zelsubmissionsabreden geschlossen wurden. Unter Berücksichtigung, dass vorliegend eine Gesamtabrede nachgewiesen wurde, welche volks- wirtschaftlich und sozial schädlicher ist als eine isolierte Einzelsubmissi- onsabrede (vgl. E. 8.5.4.3.3), und dass die MA- und EO-Projekte nach den unbestritten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz rund 67% des Ge- samtmarktvolumens ausgemacht haben (Verfügung Rz. 1376), ist der Ba- sisbetragssatz von 7% auf 6% zu senken. Dem können die Beschwerdeführerinnen auch nicht entgegenhalten, dass keine Beseitigung des Wettbewerbs stattgefunden habe (Replik Rz. 69), da mit dem neu angesetzten Basisbetrag von 6% auch genügend berück- sichtigt wird, dass der „Marktanteil“ der beiden Zuteilungssysteme 67% (und nicht 100%) ausgemacht hat. Der Basisbetrag beläuft sich damit vorliegend gestützt auf einen herabge- setzten Koeffizienten von 6% auf Fr. [Basisbetrag.] (Fr. [Basisumsatz] *0.06). 11.4.4 Zuschlag für Dauer 11.4.4.1 Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich die Sanktion auch nach der Dauer des unzulässigen Verhaltens. Art. 4 SVKG konkretisiert diese Erhöhung dahingehend, als dass der Basisbetrag bei einer Dauer zwi- schen einem und fünf Jahren um bis zu 50% und bei einer Dauer von mehr als fünf Jahren für jedes weitere angefangene Jahr um bis zu 10% zu er- höhen ist. 11.4.4.2 Vorliegend dauerte die nachgewiesene Gesamtabrede vom 1. Ap- ril 2004 bis Mitte Juni 2009 (vgl. E. 8.1). Die Vorinstanz erachtete aufgrund der fünf Jahre dauernden Gesamtabrede eine Erhöhung des Basisbetrags um 50% als angemessen (Verfügung Rz. 1384). 11.4.4.3 Die Beschwerdeführerinnen sind der Ansicht, die Erhöhung um 50% sei nicht rechtens. Insbesondere stören sie sich daran, dass die Vor- instanz die einzelnen Submissionsabreden zu einer Gesamtabrede „ge- bündelt“ habe. Dieses Vorgehen dürfe bei der Sanktionierung nur einmal berücksichtigt werden (Grundsatz ne bis in idem). Die Vorinstanz würdige
B-6844/2016 Seite 164 die Dauer bzw. die „Fortsetzung“ bei der Sanktionierung in unzulässiger Weise zweimal (Beschwerde Rz. 259 ff.). 11.4.4.4 Die grundsätzliche Kritik der Beschwerdeführerinnen an der Be- rücksichtigung eines Dauerzuschlags bei Dauerkartellen zielt ins Leere. So lässt sich der inzwischen mehrfach bestätigten Praxis zu Art. 4 SVKG ent- nehmen, dass es unter Berücksichtigung eines gewissen zulässigen Sche- matismus und des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht bundesrechtswidrig ist, bei Wettbewerbsverstössen mit Dauercharakter den Basisbetrag um jeweils 10% pro angefangenes Jahr für die Dauer von einem bis fünf Jah- ren stufenweise zu erhöhen (BGE 146 II 217 E. 9.3 Swisscom ADSL II, Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.3.4, nicht publ. in: BGE 139 I 72 Publigroupe; Urteile des BVGer B-3096/2018 E. 115 Foffa, B-3097/2018 E. 102 Resgia Koch, B-3290/2018 E. 169 Lazzarini). 11.4.4.5 Hinsichtlich der Erhöhung bei einer Dauer von mehr als fünf Jah- ren erwog das Bundesgericht kürzlich, dass Art. 4 Satz 2 SVKG hier einen „Jahreszuschlag“ vorsehe, weshalb die Forderung, den Zuschlag gestützt auf die Anzahl Monate zu berechnen, ausdrücklich abzulehnen sei (Urteil des BGer 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.5 Sport im Pay TV; vgl. auch Urteil des BVGer B-4024/2021 E. 18.4, 18.4.2 ff. Automobilleasing Ford Credit). 11.4.4.6 Vorliegend dauerte die Gesamtabrede nachweislich zwar etwas länger als fünf Jahre. Allerdings ist gegen Mitte 2009 mit Bezug auf die betreffenden Umsetzungshandlungen ein gewisses Abebben des wettbe- werbswidrigen Verhaltens zu konstatieren, wenngleich der Wettbewerb weiterhin erheblich beeinträchtigt war (vgl. E. 9.6 f.) und der Abschluss der Handlungen definitiv auf den 11. Juni 2009 festzusetzen war. Zu beachten ist, dass die zweitletzte MA-Sitzung vom 27. Mai 2009 ausgefallen ist und sich die Unternehmen am 11. Juni 2009 nur noch getroffen haben, um den Beschluss zu fassen, auseinanderzugehen (E. 10.10.1). Aus diesem Grund ist davon abzusehen, im Sinne der soeben in E. 11.4.4.5 zitierten Rechtsprechung aufgrund von nur wenigen Wochen einen zusätzlichen „Jahreszuschlag“ von 10% (total 60%) zu erheben. Die von der Vorinstanz festgesetzte Erhöhung des Basisbetrags in der Höhe von 50% ist damit nicht zu beanstanden und im Ergebnis zu bestäti- gen.
B-6844/2016 Seite 165 11.4.4.7 Es resultiert demzufolge ein Zwischenergebnis von Fr. [...] (Fr. [Basisbetrag] *1.50). 11.4.5 Erschwerungs- und Milderungsgründe 11.4.5.1 Die Vorinstanz hat auf eine Erhöhung der Sanktionierung auf- grund erschwerender Umstände im Sinne von Art. 5 SVKG verzichtet (Ver- fügung Rz. 1388 ff.). Insbesondere hat sie erschwerende Umstände im Sinne eines wiederholten Verstosses (Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG) verneint, da sie nicht alle Projekte identifizieren konnte, bei welchen es zu einer Ein- zelsubmissionsabrede kam (Verfügung Rz. 1388). Diese Erwägungen scheinen nachvollziehbar und sind nicht zu beanstanden. 11.4.5.2 Dagegen hat die Vorinstanz eine Reduktion aufgrund mildernder Umstände im Sinne von Art. 6 SVKG teilweise bejaht (Verfügung Rz. 1391 ff.). So erhielten alle Unternehmen eine Minderung von 10%, da sie die Gesamtabrede mehr als drei Jahre vor Untersuchungseröffnung aufgegeben hatten (Art. 6 Abs. 1 SVKG; Verfügung Rz. 1400). Eine pas- sive Rolle gemäss Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG verneinte die Vorinstanz indes bei allen acht Unternehmen, da sich alle Unternehmen bis Mitte 2009 am MA-System beteiligten und EO-Projekte meldeten (Verfügung Rz. 1402 f.). 11.4.5.3 Gemäss Art. 6 Abs. 1 SVKG wird bei mildernden Umständen, ins- besondere wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung nach dem ersten Eingreifen des Sekretariats der Wettbewerbskommission, spä- testens aber vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26–30 KG beendet, der Betrag nach den Art. 3 und 4 SVKG vermindert. Art. 6 Abs. 2 SVKG hält sodann fest, dass bei Wettbewerbsbeschränkun- gen gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG der Betrag nach den Art. 3 und 4 SVKG vermindert wird, wenn das Unternehmen dabei ausschliesslich eine pas- sive Rolle gespielt (Bst. a) bzw. Vergeltungsmassnahmen, die zur Durch- setzung der Wettbewerbsabrede vereinbart waren, nicht durchgeführt hat (Bst. b). 11.4.5.4 Die Beschwerdeführerinnen sind zunächst der Ansicht, die Re- duktion von 10% gestützt auf Art. 6 Abs. 1 SVKG hätte viel höher ausfallen müssen. Bei einer Aufgabe des Verstosses vier Jahre vor dem ersten Ein- greifen des Sekretariats sei gestützt auf Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG eine Reduktion von 80% vorzunehmen (Beschwerde Rz. 263 ff.).
B-6844/2016 Seite 166 11.4.5.5 Soweit sich die Beschwerdeführerinnen im Zusammenhang mit den mildernden Umständen gemäss Art. 6 SVKG auf Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG beziehen, ist ihnen nicht zu folgen. Art. 49a KG Abs. 3 KG regelt einzig, dass eine Belastung ganz entfällt, wenn eine Wettbewerbsbe- schränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt (vgl. dazu ausführlich E. 9.7 und 10). Wie die Vorinstanz zutreffend aus- führt, geht es in Art. 6 Abs. 1 SVKG indes darum, eine Sanktion zu redu- zieren, wenn ein Unternehmen autonom zu kartellrechtsgemässen Verhal- ten zurückgekehrt ist; dies unabhängig davon, wie lange die Beendigung der Wettbewerbsbeschränkung vor der Untersuchungseröffnung gesche- hen ist (Verfügung Rz. 1401, Vernehmlassung Rz 109). Ausserdem haben die Beschwerdeführerinnen weder Informationen geliefert, eine Untersu- chung zu eröffnen (vgl. Art. 8 Abs. 1 Bst. a SVKG) noch haben sie Hand zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung geboten, welche bei be- sonders guter Kooperation zu einer Reduktion bis zu 20% führen kann (RPW 2018/1 S. 112 Rz. 219 ff Verzinkung; LAUTERBURG, in: SIWR V/2; S. 714 Rz. 45 m.H. auf das Merkblatt des Sekretariats der WEKO: Einver- nehmliche Regelungen vom 28. Februar 2018). Daraus folgt, dass im vor- liegenden Fall die vorgenommene Kürzung um 10% im vorinstanzlichen Ermessen liegt (vgl. E. 11.4.1) und damit nicht zu beanstanden ist. 11.4.5.6 Die Beschwerdeführerinnen bringen unter dem Titel „passive Rolle“ weiter vor, sie hätten sich „nie besonders für den Informationsaus- tausch engagiert“ und sich seit der letzten Meldung für die MAL im Jahr 2006 „insgesamt passiv“ verhalten (Beschwerde Rz. 255; vgl. auch E. 8.2.1.2.3; 10.8). Es bleibt indes mangels eines entsprechenden Antrags unklar, ob die Beschwerdeführerinnen damit eine Verminderung im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG anstreben. Eine solche wäre indes nur mög- lich, wenn die Beschwerdeführerinnen „ausschliesslich“ eine passive Rolle gespielt hätten, was nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz hier nicht zutrifft (Vernehmlassung Rz. 108). Soweit sich die Beschwerde- führerinnen unter dem Titel „passive Rolle“ auf die Höhe des Basiskoeffi- zienten berufen (Beschwerde Rz. 258), ist auf E. 11.4.3 zu verweisen. 11.4.5.7 Soweit die Beschwerdeführerinnen weiter ausführen, sie hätten keinen volkswirtschaftlichen Schaden verursacht, was „angemessen be- rücksichtigt“ werden müsse (Beschwerde Rz. 251 ff.), bleibt unklar, auf welchen konkreten Milderungstatbestand sie sich damit berufen wollen. Ohnehin erweist sich ihre Argumentation als widersprüchlich, weil sie in der
B-6844/2016 Seite 167 Beschwerdeschrift (Rz. 252) gleichzeitig darlegen, dass es beim Informa- tionsaustausch darum gegangen sei, Entlassungen von Personal zu ver- hindern. Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, indiziert dies jedoch, dass die Zusammenarbeit der acht Unternehmen auch zum Erhalt von Überkapazitäten beitrug, was als typische Folge von volkwirtschaftlich schädlichen Kartellen angesehen wird (Vernehmlassung Rz. 107; vgl. auch E. 8.3.4.3 f., 9.4.3.4.2.2; siehe dazu auch HEITZ, S. 56, CHRIST Rn. 247). 11.4.5.8 Nach der Berücksichtigung der Milderungsgründe resultiert dem- zufolge ein Zwischenergebnis von Fr. [...] (Fr. [Zwischenergebnis in E. 11.4.4.7] * 0.9). 11.4.6 Verhältnismässigkeit 11.4.6.1 Die Beschwerdeführerinnen machen schliesslich geltend, dass die Sanktionierung mit rund 9.5% des Umsatzes (Sanktionsbetrag von Fr. [0.3–0.5 Mio.] im Vergleich zu den Umsätzen von 2006-2008 [ohne MwSt.] von Fr. [Basisumsatz], Verfügung Rz. 1389 Tabelle 33) für sie un- verhältnismässig sei, weil in der Branche ganz allgemein tiefe Margen er- zielt würden. Diese Margen stünden in keinem Verhältnis zur beantragten Sanktionierung und würden dazu führen, dass sie rückblickend während zehn Jahren in sämtlichen Geschäftsbereichen „einen untragbaren Verlust verbuchen“ müssten. Infolge „nicht vorhandenen Profits aufgrund der an- geblichen Abrede“ sei ein „entsprechender zusätzlicher Abzug von mindes- tens 50% zu gewähren“ (Beschwerde Rz. 269 ff.). Zudem hätten die Be- schwerdeführerinnen keinen bzw. einen sehr bescheidenen Gewinn „mit- tels der angeblichen Gesamtabrede“ erzielt (Beschwerde Rz. 272 ff.; Rep- lik Rz. 80 f.). 11.4.6.2 Bei der Festsetzung der Sanktion ist der Grundsatz der Verhält- nismässigkeit zu beachten (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 2 Abs. 2 SVKG). Der Sanktionsbetrag muss deshalb in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere des Wettbewerbsverstosses stehen. Zudem hat er für das sank- tionierte Unternehmen tragbar zu sein (Urteile des BVGer B-654/2018 vom 18. April 2024 E. 12.5 Engadin III, B-5172/2019 E. 9.8.8.1 Engadin II). 11.4.6.3 Soweit die Beschwerdeführerinnen einen „entsprechenden zu- sätzlichen Abzug von mindestens 50%“ verlangen, bleibt unklar, auf wel- chen konkreten Milderungsgrund sie sich beziehen. Der pauschale Ver- weis auf die tiefen Margen bzw. den angeblich fehlenden Gewinn (vgl.
B-6844/2016 Seite 168 E. 4.2.3.2 in fine) vermag auf jeden Fall eine weitere Reduktion der Sank- tion nicht zu rechtfertigen. Wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht, würde die Prüfung dieser Umstände die Feststellung erfordern, wie hoch die Gewinne bzw. Preise gewesen wären, wenn es in der massgeblichen Zeit im Untersuchungsgebiet keine Gesamtabrede gegeben hätte (Verfü- gung Rz. 1379, Vernehmlassung Rz. 110). Zwar trifft es zu, dass der mut- massliche Gewinn nach dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 2 Abs. 1 SVKG zu berücksichtigen ist, soweit er sich als abschätzbar erweist; dies ist vorliegend jedoch nach der begründeten Auffassung der Vorinstanz (Verfügung Rz. 1379) nicht bzw. nur mit unverhältnismässig grossem Auf- wand der Fall (vgl. dazu auch Urteile in Sachen Baubeschläge B-5919/2017 E. 486 Koch II und B-5918/2017 E. 285 Siegenia II, B-581/2012 E. 9.2.5 Nikon; B-7633/2009 ADSL II E. 768). Ausserdem würde ein besonders hoher Gewinn als erschwerender Umstand sankti- onserhöhend wirken (Art. 5 Abs. 1 Bst. b SVKG). Von einer solchen Beur- teilung hat die Vorinstanz abgesehen, weshalb die Beschwerdeführerinnen hieraus nicht den Umkehrschluss zu einer Sanktionsreduktion herleiten können. So lässt auch der Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 Bst. b SVKG hierzu keinen Raum. In diesem Sinne ist Art. 49a Abs. 1 KG nicht umgekehrt auf eine verhältnismässige Berücksichtigung von geringen tatsächlichen oder mutmasslichen Gewinnen ausgerichtet (Urteil in Sachen Baubeschläge B-5919/2017 E. 492 Koch II). 11.4.6.4 Der gegenüber der angefochtenen Verfügung beträchtlich herab- gesetzte Sanktionsbetrag (vgl. insb. die Reduktion um 1/3 gemäss E. 11.4.7) trägt der vorstehend ausführlich aufgezeigten Schwere des Verstosses Rechnung und erscheint unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls verhältnismässig und angemessen. Die Beschwerdeführerinnen legen zudem weder stichhaltig dar noch ist ersichtlich, dass der Sanktions- betrag für diese nicht tragbar sein soll (E. 4.2.3.2). Vor diesem Hintergrund sind die weiteren – insbesondere auf die Verhältnismässigkeit gestützten – Rügen der Beschwerdeführerinnen gegen die Höhe der Sanktionen – so- weit sie rechtserheblich sind – unbegründet. 11.4.7 Sanktionsreduktion aufgrund langer Verfahrensdauer 11.4.7.1 Schliesslich ist noch zu prüfen, ob die lange Verfahrensdauer vor dem Bundesverwaltungsgericht zu einer Reduktion des Sanktionsbetrags führt. Die Beschwerdeführerinnen haben am 15. Februar 2024 bzw. 16. April 2025 die lange Verfahrensdauer schriftlich gerügt (vgl. Sachver- halt Bst. B.j).
B-6844/2016 Seite 169 11.4.7.2 Gemäss der neusten kartellrechtlichen Rechtsprechung des Bun- desgerichts bewegt sich – ausserhalb von ausserordentlichen Umständen – eine Beschwerdeverfahrensdauer von sechs Jahren am obersten Limit. So hat das Bundesgericht kürzlich bei einer achtjährigen Verfahrensdauer vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Kürzung von 25% (2/8) vorge- nommen (Urteile des BGer 2C_75/2023 vom 19. Februar 2025 E. 12.5 und 2C_64/2023 2023 E. 12.5, jeweils Abreden im Bereich Luftfracht). 11.4.7.3 Im vorliegenden Fall liegen keine ausserordentlichen Umstände vor, weshalb eine Kürzung aufgrund langer Verfahrensdauer vorzunehmen ist. Es erscheint angezeigt, für die konkrete Berechnung auf die oben er- wähnte bundesgerichtliche Praxis abzustellen. In casu beträgt die Verfah- rensdauer vor dem Bundesverwaltungsgericht neun Jahre. Dementspre- chend ist eine Kürzung der Sanktion von 3/9 (bzw. 1/3) vorzunehmen (sechs Jahre als oberstes Limit, d.h. für die darüber hinausgehende Dauer von drei Jahren im Verhältnis entsprechende Kürzung der Sanktionierung). Diese Kürzung beträgt somit Fr. [...] (1/3 von Fr. [Zwischenergebnis in E. 11.4.5.8]). 11.5 Im Ergebnis ist damit die vorinstanzliche Sanktion von Fr. [0.3-0.5 Mio.] auf Fr. [0.2–0.4 Mio.] (2/3 von Fr. [Zwischenergebnis in E. 11.4.5.8]) zu reduzieren. 12. Auferlegung von Verhaltenspflichten 12.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter die Rechtswidrigkeit der von der Vorinstanz in Ziff. 1 des Dispositivs auferlegten Verhaltenspflichten. Sie führen aus, hinsichtlich Ziff. 1 des Dispositivs fehle eine gesetzliche Grund- lage. Zudem seien die Anordnungen nicht verhältnismässig. Sie gingen ei- nerseits über den Anwendungsbereich von Art. 5 KG hinaus, weshalb die Anordnung nicht geeignet sei, Verstösse gegen Art. 5 KG vorzubeugen. Wo sich die Anordnung im Anwendungsbereich von Art. 5 KG befinde, er- scheine sie nicht erforderlich, um die kartellrechtlichen Ziele zu verwirkli- chen, weil Art. 5 KG unabhängig von den Anordnungen der Vorinstanz gelte. Die Anordnungen seien auch darum nicht erforderlich, weil die Un- ternehmen den Informationsaustausch bereits Jahre vor der Untersu- chungseröffnung eingestellt und sich damit bereits zum Zeitpunkt der Un- tersuchungseröffnung korrekt verhalten hätten (Beschwerde Rz. 214 ff., Replik Rz. 63 f.)
B-6844/2016 Seite 170 12.2 Die Vorinstanz führt dagegen aus, bei Vorliegen einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung könne sie Massnahmen zu deren Beseitigung anordnen, indem sie den betroffenen Parteien die sanktionsbewehrte Pflicht zu einem bestimmten Tun (Gebot) oder Unterlassen (Verbot) aufer- lege. Die in Ziff. 1 des Dispositivs festgehaltenen Massnahmen entsprä- chen inhaltlich den vereinbarten einvernehmlichen Regelungen gemäss Ziff. 2 des Dispositivs (Verfügung Rz. 1324 ff.). Weiter ergänzt die Vor- instanz, dass sie gestützt auf Art. 30 KG Anordnungen treffen könne, mit welchen die kartellrechtlichen Bestimmungen in Bezug auf den Untersu- chungsgegenstand für die Untersuchungsadressatinnen konkretisiert wür- den (Vernehmlassung Rz. 81). 12.3 Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnah- men. Der Wortlaut der Bestimmung enthält keinen Hinweis auf den zuläs- sigen Inhalt entsprechender Massnahmen. Auch in der Botschaft des Bun- desrats finden sich diesbezüglich kaum nähere Ausführungen (Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468 ff., S. 604, 620; BGE 148 II 475 E. 4.3.2; Urteil B-5161/2019 E. 4.2, jeweils Strassenbau Graubünden Implenia, Urteil des BVGer B-716/2018 vom 23. November 2023 E. 15.3 Engadin VI). In Bezug auf die Massnahmen, welche die Vorinstanz gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG anordnen kann, gibt es dementsprechend keinen abschliessen- den Katalog. Damit verfügt die Vorinstanz bei ihrem Entscheid, ob und ge- gebenenfalls welche Massnahmen sie gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG an- ordnet, über einen weiten Beurteilungsspielraum. Es kann sich dabei um Anordnungen zu einem Tun oder einem Unterlassen handeln (BGE 148 II 475 E. 4.3.2 ff.; Urteil B-5161/2019 E. 4.2, jeweils Strassenbau Graubün- den Implenia, Urteil B-716/2018 E. 15.3 Engadin VI). Entsprechende Massnahmen müssen gemäss dem in Art. 5 Abs. 2 BV ver- ankerten rechtsstaatlichen Grundsatz der Verhältnismässigkeit geeignet, erforderlich und für das betroffene Unternehmen zumutbar sein (BGE 148 II 475 E. 5 Strassenbau Graubünden Implenia). Die Verhältnismässigkeit beurteilt sich nach der Zwecksetzung des Kartellgesetzes, wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten (Art. 1 KG; vgl. Botschaft KG 1995, BBl 1995 I S. 468 ff., 472 ff., 511 ff.; BGE 148 II 475 E. 4.3.4, 4.4; Urteil B-5161/2019 E. 4.2, 5.2, jeweils Strassenbau Graubünden Implenia). Die Verhaltensanordnung muss demzufolge eine verhältnismässige Mass- nahme zum Schutz wirksamen Wettbewerbs sein und in diesem Rahmen
B-6844/2016 Seite 171 der Sicherstellung kartellrechtskonformen Verhaltens dienen (Urteil B-716/2018 E. 15.3 m.H. Engadin VI). Die gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG auferlegten Verhaltenspflichten sind nach Art. 50 KG sanktionsbewehrt. Danach wird ein Unternehmen, das zu seinem Vorteil unter anderem gegen eine rechtskräftige Verfügung der Wettbewerbsbehörden verstösst, mit einem Betrag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Die Verhaltenspflichten müssen nicht zuletzt angesichts dieses hohen Sanktionsrahmens genügend präzis formuliert werden (Urteile B-5161/2019 E. 6.3 Strassenbau Graubünden Implenia; B-716/2018 E. 15.3 Engadin VI). Die Wettbewerbsbehörden können damit den Verfügungsadressaten bei direkt sanktionierbaren Verstössen neben einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auch Verhaltenspflichten gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG auferlegen (BGE 148 II 475 E. 4.3.2; Urteil B-5161/2019 E. 4.3.3, jeweils Strassenbau Graubünden Implenia, Urteil B-716/2018 E. 15.3 Engadin VI). 12.4 Die angefochtene Verfügung auferlegt den Beschwerdeführerinnen die folgenden Verhaltenspflichten (zu deren Wortlaut: Sachverhalt Bst. A.i):
B-6844/2016 Seite 172 12.5 Die von Dispositiv-Ziffer 1.1 bis 1.3 umschriebenen Verhaltensweisen haben den Austausch von Informationen über fundamentale Wettbe- werbsparameter (Preis und Geschäftspartner bzw. Gebiet sowie [beste- hendes oder fehlendes] Interesse an einem Auftrag) unter Konkurrenten zum Gegenstand. Durch eine entsprechende Kontaktaufnahme mit Konkurrenten werden diese über das beabsichtigte unternehmerische Verhalten in Bezug auf das jeweilige Bauprojekt in Kenntnis gesetzt. Der Austausch von Informationen über Preise und Geschäftspartner unter Konkurrenten erlaubt es den be- teiligten Unternehmen, das Marktverhalten ihrer Konkurrenten zu antizipie- ren. Ein solches Verhalten begründet deshalb die (widerlegbare) Vermu- tung, dass die Wettbewerber die auf diese Weise erhaltenen Informationen auch bei der Festlegung ihres Marktverhaltens berücksichtigen (BGE 147 II 72 E. 3.4.4 Pfizer II; Urteile B-5161/2019 E. 5.4.3.1 Strassenbau Grau- bünden Implenia; B-716/2018 E. 15.5 Engadin VI). Das jeweils untersagte Verhalten steht im Widerspruch zum Grundanlie- gen des Kartellgesetzes, wonach die auf einem Markt tätigen Unterneh- men die relevanten Wettbewerbsparameter unabhängig voneinander fest- zulegen haben. Es ist – wie soeben aufgezeigt – geeignet, die Ungewiss- heit zwischen den beteiligten Unternehmen über das zukünftige Verhalten des jeweiligen Konkurrenten im Wettbewerb auszuschliessen (BGE 147 II 72 E. 3.2 Pfizer II; Urteil B-716/2018 E. 15.5 Engadin VI). Die Beschwerdeführerinnen machen unter sinngemässer Anrufung des Le- galitätsprinzips geltend, die Massnahmen würden über den Anwendungs- bereich von Art. 5 KG hinausgehen. Soweit sie damit die Ansicht vertreten, dass Unterlassungsanordnungen einzig Verhaltensweisen erfassen dürf- ten, die mit dem festgestellten Verstoss identisch seien, gehen sie aufgrund der vorstehenden Erwägungen fehl. Unbegründet ist auch ihr Einwand, die Unterlassungsanordnungen würden unilaterales Verhalten untersagen, das nicht notwendig eine unzulässige Wettbewerbsabrede begründe, denn praxisgemäss sind die Unterlassungsanordnungen im Kontext der kartell- rechtlichen Bestimmungen zu lesen (BGE 148 II 475 E. 5.4 f. Strassenbau Graubünden Implenia; Urteil B-716/2018 E. 15.5 Engadin VI). Daraus ergibt sich, dass Art. 30 Abs. 1 KG eine hinreichende Rechtsgrund- lage für die angefochtenen Anordnungen darstellt.
B-6844/2016 Seite 173 12.6 Näher zu prüfen bleibt, ob diese Anordnungen zur Sicherstellung die- ses Ziels auch erforderlich sind. Praxisgemäss setzt eine Unterlassungs- anordnung nämlich eine Wiederholungsgefahr im Sinne einer gewissen Wahrscheinlichkeit voraus, dass ein vergleichbares kartellrechtswidriges Verhalten droht (BGE 148 II 475 E. 4.4 ff.; Urteil B-5161/2019 E. 4.3.3, 4.5, jeweils Strassenbau Graubünden Implenia, in diesem Sinne auch Urteil des BVGer B-3975/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 20 Buchhändler Les Editions Flammarion). Andernfalls ist die Anordnung von Massnahmen nicht erforderlich (Urteile des BVGer B-5172/2019 E. 8.4.4 Engadin II; B-710/2014, B-747/2014, B-761/2014, B-765/2014, B-786/2014 und B-787/2014 [je] vom 16. November 2022 E. 16.3.1 f. [bzw. E. 3.3.1 f., E. 14.3.1 f., E. 15.3.1 f.], Abreden im Bereich Luftfracht). Es ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass sich die Be- schwerdeführerinnen bereits ab den 80er Jahren am „Vorgängersystem“ der nun hier zu sanktionierenden unzulässigen Wettbewerbsabreden (im Sinne einer Gesamtabrede) beteiligt haben (vgl. Sachverhalt Bst. A.j.b). Erst Mitte 2009 haben sie den Informationsaustausch eingestellt (vgl. E. 10 sowie Beschwerde Rz. 220). Vor diesem Hintergrund besteht ein gewisses Risiko, dass die Beschwerdeführerinnen sich im Rahmen von Ausschrei- bungen erneut kartellrechtswidrig verhalten könnten. Hieran nichts zu än- dern vermag unter den gegebenen Umständen, dass der vorliegend als schwerwiegend zu beurteilende Verstoss nunmehr rund 15 Jahre zurück- liegt. Die fragliche Massnahme ist insoweit zur Wahrung wirksamen Wett- bewerbs erforderlich (BGE 148 II 475 E. 5.3 Strassenbau Graubünden Im- plenia; Urteile B-716/2018 E. 15.7 Engadin VI; B-3975/2013 E. 20 Buch- händler Les Editions Flammarion, insofern bestätigt durch Urteil des BGer 2C_44/2020 vom 3. März 2022 E. 12.7). Sodann hat das Bundesverwal- tungsgericht kürzlich in einer vergleichbaren Situation (Gesamtabrede) die angefochtenen Unterlassungsanordnungen als rechtmässig bezeichnet (Urteil B-3290/2018 E. 204 Lazzarini). 12.7 Mit Blick auf die geringe Schwere des mit den Verhaltenspflichten ver- bundenen Eingriffs sind diese den Beschwerdeführerinnen auch ohne Wei- teres zumutbar. Wie das Bundesverwaltungsgericht festgehalten hat, ent- falten Unterlassungsanordnungen bei abgeschlossenen Wettbewerbs- verstössen aufgrund der direkten Sanktionierbarkeit von sog. harten Abre- den nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG kaum bemerkenswerte Rechtswirkungen (vgl. Urteil B-420/2008 E. 2.4.2 Strassenbeläge Tessin). Zudem besteht ein
B-6844/2016 Seite 174 gewichtiges öffentliches Interesse an der Verhinderung künftiger Wettbe- werbsabreden bei Ausschreibungen (Urteil B-716/2018 E. 15.7 Enga- din VI). 12.8 Die in Dispositiv-Ziffer 1.1 bis 1.3 angefochtenen Verhaltenspflichten sind demzufolge verhältnismässige Massnahmen zur Vorbeugung eines erneuten wettbewerbswidrigen Verhaltens der Beschwerdeführerinnen bei Ausschreibungen von Bauprojekten und erweisen sich damit im Ergebnis als rechtmässig. 13. Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens 13.1 Die Beschwerdeführerinnen beantragen weiter die vollumfängliche Aufhebung der vorinstanzlichen Kostenauflage gemäss Ziff. 16 des Dispo- sitivs der Verfügung, soweit sie davon betroffen sind (Beschwerde materi- elle Anträge 1, 2 und 3). Zur Höhe der vorinstanzlichen Verfahrenskosten haben sie sich allerdings weder in der Begründung ihrer Beschwerde noch im Schriftenwechsel näher geäussert. Mit Blick auf das Parallelverfahren B-6849/2016 Toller rechtfertigt sich jedoch auch vorliegend eine kurze Überprüfung der verfügten Verfahrenskosten, zumal die Begründung der Begehren die Beschwerdeinstanz nicht bindet (Art. 62 Abs. 4 VwVG; vgl. Urteil B-7920/2015 E. 12 VPVW Stammtische/Projekt Repo). 13.2 In Ziff. 16 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung hat die Vor- instanz die Verfahrenskosten auf total Fr. 977‘567.– festgesetzt und der Beschwerdeführerin 1 sowie der Beschwerdeführerin 2 den Betrag von to- tal Fr. 131‘943.–unter solidarischer Haftung auferlegt (Verfügung Ziff. 16.3 des Dispositivs). 13.3 Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet sich gestützt auf Art. 53a KG nach der Gebührenverordnung KG vom 25. Feb- ruar 1998 (GebV-KG, SR 251.2). Gebührenpflichtig ist gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG, wer Verwaltungsverfahren verursacht oder Gutachten und sonstige Dienstleistungen der Wettbewerbskommission oder des Sek- retariats veranlasst. Keine Gebührenpflicht besteht gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine Vorabklärung oder eine Untersuchung ver- ursacht haben, sofern sich keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wett- bewerbsbeschränkung ergeben bzw. sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich gemäss Art. 4 GebV-KG nach dem Zeitaufwand.
B-6844/2016 Seite 175 13.4 Die Beschwerdeführerinnen haben vorliegend – wie ausführlich dar- gelegt – gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c. i.V. m. Abs. 1 KG gegen das Kartell- gesetz verstossen. Insgesamt scheint die Kostenverteilung in der ange- fochtenen Verfügung mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen nachvoll- ziehbar und ist nicht zu beanstanden. So haben die Beschwerdeführerin- nen – unabhängig von der teilweisen Gutheissung der Beschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht – die Durchführung der vorinstanzlichen Untersuchung mitveranlasst. Insoweit die angefochtene Verfügung nicht vollumfänglich zu bestätigen war, kann daraus praxisgemäss nicht abge- leitet werden, dass das vorinstanzliche Untersuchungsverfahren mit einem geringeren Aufwand hätte durchgeführt werden können. Die Abänderung der angefochtenen Verfügung durch dieses Urteil führt daher nicht dazu, dass eine Änderung des vorinstanzlichen Entscheids hinsichtlich der Ver- fahrenskosten vorzunehmen wäre (Urteile B-3097/2018 E. 131 Resgia Koch; B-3290/2018 E. 209 Lazzarini). 13.5 Die Beschwerde ist damit bezüglich der vorinstanzlichen Verfahrens- kosten abzuweisen. 14. Kosten des Beschwerdeverfahrens und Parteientschädi- gung 14.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten des Be- schwerdeverfahrens in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahms- weise können sie ihr erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Ver- fahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und un- terliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 14.2 Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Art. 4 VGKE sieht bei vermö- gensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von Fr. 200'000.– bis Fr. 500'000.– eine Gerichtsgebühr zwischen Fr. 3'000.– und Fr. 14'000.– vor. Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, namentlich mutwillige Pro- zessführung oder ausserordentlicher Aufwand, kann das Gericht über diese Höchstbeträge hinausgehen (Art. 2 Abs. 2 VGKE). Maximal beträgt die Spruchgebühr in vermögensrechtlichen Streitigkeiten Fr. 50'000.– (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG).
B-6844/2016 Seite 176 14.3 Mit Blick auf die Höhe des Streitwerts, das umfangreiche Instruktions- verfahren, den grossen Aktenumfang sowie den erheblichen Prüfungs- und Begründungsaufwand in der Hauptsache ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 11’000.– festzusetzen. 14.4 Die gerichtlich festgestellte rechtmässige Sanktionshöhe beträgt neu Fr. [0.2–0.4 Mio.] (vgl. E. 11) im Vergleich zum ursprünglichen Sanktions- betrag von Fr. [0.3-0.5 Mio.], was rund 57% entspricht. Für das Teilunter- liegen bzw. -obsiegen der Beschwerdeführerinnen ist weiter von Bedeu- tung, dass das Gericht in E. 5.4 eine leichte, wenn auch geheilte, Gehörs- verletzung festgestellt hat. Unter Berücksichtigung dieses teilweisen Ob- siegens der Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Verfahren wird ihnen die Gerichtsgebühr infolgedessen um die Hälfte auf Fr. 5’500.– ermässigt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 11'000.– ist zur Begleichung der Verfahrenskosten zu verwenden. Der Restbetrag wird den Beschwerdefüh- rerinnen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurücker- stattet. 14.5 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er- wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vor- instanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Bundesbehörden haben keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). 14.6 Die Beschwerdeführerinnen reichten im vorliegenden Verfahren keine Kostennote ein. Unter Berücksichtigung aller Umstände ist den Beschwer- deführerinnen ermessensweise eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 6’000.– zu Lasten der Vorinstanz zuzusprechen.
B-6844/2016 Seite 177 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Dispositiv-Ziffer 3.3 der angefochtenen Verfügung wird mit Bezug auf die den Beschwerdeführerinnen auferlegte Sanktion aufgehoben und wie folgt neu gefasst: „Mit Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG wegen Beteiligung an der gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Gesamtabrede mit folgenden Beträgen belastet werden: OBERHOLZER Bauleistungen AG sowie OBERHOLZER Immobilien AG unter solidarischer Haftung mit einem Be- trag von CHF [0.2-0.4 Mio.].“ 3. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 4. Die Verfahrenskosten in der Höhe von total Fr. 11'000.– werden der OBER- HOLZER Bauleistungen AG und der OBERHOLZER Immobilien AG zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung im Umfang von Fr. 5’500.– auferlegt. Dieser Betrag wird dem von den Beschwerdeführerinnen einbe- zahlten Kostenvorschuss von Fr. 11'000.– entnommen. Der Restbetrag von Fr. 5’500.– wird den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 5. Die Vorinstanz hat der OBERHOLZER Bauleistungen AG und der OBER- HOLZER Immobilien AG eine reduzierte Parteientschädigung von total Fr. 6’000.– zu bezahlen.
B-6844/2016 Seite 178 6. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz und das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Christian Winiger Fanny Paucker
B-6844/2016 Seite 179 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 16. Dezember 2025
B-6844/2016 Seite 180 Zustellung erfolgt an:
– Die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0438; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde)