DTF 125 II 473, 2C_380/2014, 2C_383/2014, 2C_91/2013, 2P.103/2006
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Corte II B-6783/2014
Decisione incidentale del 23 febbraio 2015 Composizione
Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio), Hans Urech; Eva Schneeberger; cancelliere Corrado Bergomi.
Parti
Consorzio X., c/o Studio d'ingegneria A. SA, composto da:
contro
FFS SA Berna Infrastruttura, Via Pedemonte 7, 6500 Bellinzona, patrocinata dall'avv. Barbara Klett, autorità aggiudicatrice,
e
CONSORZIO Y., rappresentato da C. SA, composto da:
Oggetto
Acquisti pubblici; decisione di aggiudicazione concernente il progetto "Modernizzazione delle infrastrutture ferroviarie del Gambarogno", pubblicata in SIMAP del 31 ottobre 2014 (N. della pubblicazione 840979).
B-6783/2014 Pagina 3 Fatti: A. Con pubblicazione su SIMAP (Sistema Informativo Sulle Commesse Pub- bliche in Svizzera; n. della pubblicazione 779187) del 14 febbraio 2014 la FFS SA Berna (di seguito: autorità aggiudicatrice; committente) ha indetto un pubblico concorso, impostato secondo la procedura aperta, per la deli- bera di una commessa di servizi di costruzione, intitolata "Modernizzazione delle infrastrutture ferroviarie del Gambarogno" (cifra 2.1 seg. del bando di concorso). Secondo la descrizione dettagliata dei compiti riportata alla cifra 2.5 del bando di concorso si tratta di fornire prestazioni di pianificatore generale per le fasi SIA: - 32 Progetto defini- tivo, - 42 Procedura d'appalto, confronto delle offerte, proposta di aggiudi- cazione, 51 Progetto esecutivo, 52 Esecuzione e 53 Messa in esercizio, liquidazione, il tutto in conformità con le norme SIA 102, 103, 106, 108 e 112. B. Entro il termine di chiusura per presentare le offerte (9 maggio 2014; cfr. ci- fra 1.4 del bando per candidati non preimplicati, altrimenti 25 aprile 2014 per candidati preimplicati, cfr. cifra 4.5 lett. C del bando di concorso) all'au- torità aggiudicatrice sono pervenute tra l'altro l'offerta delle ricorrenti e quella del Consorzio Y., c/o C. SA, (di seguito: aggiudica- tarie). C. Con pubblicazione su SIMAP del 31 ottobre 2014 (n. della pubblicazione 840979) l'autorità aggiudicatrice ha deliberato la commessa al Consorzio Y._______ per un importo di fr. 4'420'979.95.- (esclusi IVA e sconti). D. In data 6 novembre 2014 ha avuto luogo presso gli uffici dell'autorità ag- giudicatrice un debriefing a cui hanno partecipato i rappresentanti delle ri- correnti e della committenza. Nel promemoria del debriefing, stilato il giorno stesso dal committente, sono enunciati tra l'altro i motivi essenziali dell'eli- minazione delle ricorrenti: "Le referenze inoltrate non danno la prova per l'adempimento del criterio di idoneità CI2 In dettaglio: Opere di sostegno verticale:
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B-6783/2014 Pagina 5 zienda capofila del medesimo, la C._______ SA, risulta essere stata preim- plicata per aver in parte prodotto degli elaborati per i progetti di massima e di pubblicazione. Non potendo ancora consultare la documentazione circa la presente gara, le ricorrenti ritengono che non si possa ancora compren- dere l'effettivo grado di preimplicazione della C._______ SA e se la colla- borazione preventiva abbia potuto estendersi anche a prestazioni proget- tuali che vanno oltre la fase di progetto di massima, nonché se la riduzione del termine per presentare le offerte imposta alle ditte preimplicate possa essere considerata sufficiente come misura atta a compensare uno svan- taggio derivante dalla preimplicazione. Le ricorrenti chiedono perciò che il committente abbia a produrre l'incarto completo concernente l'appalto in parola, compresa l'offerta dell'aggiudica- tario e di poter consultare detti atti senza alcuna restrizione, riservandosi il diritto di esporre ulteriori e meglio dettagliate censure in sede di replica e di produrre nuova documentazione. Le ricorrenti stimano che dalla docu- mentazione di gara si potrà desumere se i medesimi severi e ristrettivi cri- teri di esclusione sono stati applicati anche alle referenze indicate dal con- sorzio aggiudicatario. Infine, a detta delle ricorrenti, è possibile affermare sulla scorta di un esame prima facie che vi siano indizi atti a concludere che le fasi della procedura di aggiudicazione fino alla valutazione qualitativa degli offerenti si siano svolte in violazione del principio della parità di trattamento e della traspa- renza, perlomeno con l'esclusione arbitraria del consorzio ricorrente. F. Con ordinanza del 21 novembre 2014, lo scrivente Tribunale ha accusato ricezione del ricorso e conferito, in via superprovvisionale, l'effetto sospen- sivo al ricorso, vietando all'autorità aggiudicatrice qualsiasi misura di ese- cuzione che potrebbe pregiudicare l'esito del presente procedimento, se- gnatamente la conclusione del contratto con l'aggiudicatario. G. Mediante decisione incidentale del 24 novembre 2014 il Tribunale ha fis- sato un termine all'autorità aggiudicatrice fino all'8 dicembre 2014 per pren- dere posizione sulla domanda di conferimento dell'effetto sospensivo e produrre gli atti preliminari, nonché un termine fino al 5 gennaio 2015 per inoltrare una risposta al ricorso nel merito. Allo stesso modo è stata data all'aggiudicatario l'opportunità di esprimersi entro gli stessi termini sulle questioni procedurali e di merito, nella misura in cui desiderasse costituirsi come controparte.
B-6783/2014 Pagina 6 H. Con scritto del 26 novembre 2014 (data d'entrata 27 novembre 2014), tra- smesso ai rimanenti partecipanti al procedimento il giorno successivo, l'avv. Barbara Klett ha informato il Tribunale che l'autorità aggiudicatrice le ha conferito il mandato di rappresentanza nel presente procedimento ed allegato la procura, pregando di trasmettere al suo indirizzo ogni futura cor- rispondenza. I. Mediante ordinanza del 2 dicembre 2014 gli allegati al ricorso doc. 1-10 sono stati portati a conoscenza dell'aggiudicatario. J. Con risposta del 5 dicembre 2014 le controparti chiedono che il ricorso venga respinto, spese e tasse di giudizio a carico della parte soccombente e protestate le ripetibili. In sintesi, le controparti sono dell'avviso che la stazione appaltante abbia a giusto titolo ritenuto non valide, né comparabili la referenza delle ricor- renti per opere di sostegno verticale ("realizzazione di nuove abitazioni a Ronco S/Ascona eseguite nel periodo 2009 e 2011"), come pure quella concernente l'esperienza per interventi su edifici/manufatti storici ("lavori eseguiti nell'ambito della posa di ripari fonici lungo la tratta ferroviaria da Magadino a Caviano"). Le medesime considerano inoltre tardiva la censura relativa alla preimplicazione dello studio C._______, da un lato perché detta preimplicazione sarebbe stata chiaramente indicata nel bando di con- corso, dall'altro perché il committente avrebbe poi messo a disposizione di tutti i concorrenti la documentazione completa, premurandosi di abbreviare per la ditta preimplicata i termini di inoltro dell'offerta, in modo da non svan- taggiare gli altri concorrenti. In ragione dei motivi da loro esposti, le contro- parti ritengono che l'esclusione del consorzio ricorrente risulti giustificata, concludendo, secondo il senso, all'infondatezza manifesta del ricorso e di conseguenza alla reiezione della domanda di conferimento dell'effetto so- spensivo.
B-6783/2014 Pagina 7 K. K.a Con presa di posizione del 15 dicembre 2014 l'autorità aggiudicatrice postula, in via preliminare, la reiezione della richiesta volta al conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso, la limitazione della consultazione degli atti concernenti il progetto in esame a quei documenti che contengono dati che non possono essere ritenuti segreti aziendali e infine l'assegnazione di un nuovo termine per inoltrare osservazioni qualora alle ricorrenti sia con- cessa la possibilità di inoltrare ulteriori allegati. In via preliminare, l'autorità aggiudicatrice propone di respingere integralmente il ricorso e di mettere a carico delle ricorrenti le spese ed indennità per ripetibili. K.b In sostanza, il committente conclude, secondo il senso, all'infonda- tezza manifesta del ricorso in quanto le ricorrenti non adempiono i criteri di idoneità richiesti dalla gara d'appalto. K.b.a Per quanto attiene alla referenza per opere di sostegno e rilevati avente per oggetto la realizzazione di nuove abitazioni a Ronco S/Ascona eseguite tra il 2009 e il 2011, l'autorità aggiudicatrice reputa che le ricorrenti abbiano fornito un'opera che, sostanzialmente, è la realizzazione di un foro/pozzo in materiale roccioso, perciò senza connessione con le opere di sostegno definite nel bando di concorso. Tale modo di vedere avrebbe tro- vato conferma nelle delucidazioni fornite dalla persona di riferimento. K.b.b In relazione ai lavori eseguiti nell'ambito della posa di ripari fonici lungo la tratta ferroviaria da Magadino a Caviano presentati dalle ricorrenti quale oggetto di referenza nell'ambito di progettazione ed esecuzione di edifici tecnici, il committente lamenta che lo studio di architettura che ha realizzato il progetto dal profilo architettonico non faccia parte dell'attuale consorzio offerente, dimodoché non sarebbe comprovata l'esperienza ri- chiesta e di conseguenza nemmeno l'adempimento del rispettivo criterio di idoneità. L'autorità aggiudicatrice contesta recisamente l'asserzione delle ricorrenti secondo cui lo studio di architettura Z. si sia limitato ad accettare passivamente la proposta presentata, poiché in netto contrasto con le de- lucidazioni fornite dal progettista. K.b.c Solo nella presa di posizione il committente constata che anche la referenza presentata dalle ricorrenti nell'ambito della progettazione ed ese- cuzione di edifici tecnici ("Nuovo stabile industriale Schumo a Steinhausen (Zugo)") non adempirebbe i criteri di idoneità. A suo avviso, e del resto ciò
B-6783/2014 Pagina 8 sarebbe stato confermato dalla relativa persona di riferimento, in detta re- ferenza mancherebbe la componente di multidisciplinarietà richiesta per questo tipo di oggetto. K.c Anche partendo dal presupposto che l'offerta delle ricorrenti sia da con- siderare idonea, l'autorità aggiudicatrice aggiunge che le ricorrenti, in ogni caso, non avrebbero ottenuto la delibera poiché la valutazione della loro offerta secondo il criterio di aggiudicazione "Svolgimento e analisi del man- dato" avrebbe condotto ad una nota insufficiente a causa del monte ore offerto, nettamente inferiore alla plausibilità definita dal committente e "as- solutamente insufficiente" per svolgere il mandato. Il committente rileva che la qualità dell'offerta presentata dalle ricorrenti, valutata a posteriori in base ai criteri di aggiudicazione, non raggiungerebbe il valore minimo ri- chiesto di 300 punti. K.d Il committente ritiene parimenti infondata la censura delle ricorrenti ver- tente sulla preimplicazione. In primo luogo, egli tiene presente che la par- tecipazione delle ditte preimplicate era stata comunicata esplicitamente e in modo trasparente nel bando. In secondo luogo, continua l'autorità aggiu- dicatrice, tutti gli elaborati prodotti dalle ditte preimplicate sono stati messi a disposizione dei potenziali offerenti nel periodo d'allestimento dell'offerta. Rinviando al punto 1.1 cifra 4.5 pag. 7 della descrizione dei compiti il com- mittente spiega che le ricorrenti avrebbero fatto uso della possibilità di vi- sionare l'integralità della documentazione prodotta presso gli uffici FFS. In- fine, l'autorità aggiudicatrice ritiene che i 16 giorni supplementari concessi agli offerenti non preimplicati per allestire l'offerta siano più che sufficienti per acquisire lo stesso livello di conoscenza del progetto dei preimplicati e quindi per compensare un vantaggio concorrenziale. K.e Nell'evenienza che il ricorso non sia da considerare manifestamente infondato, il committente rimarca che l'esame della ponderazione degli in- teressi in causa debba andare a favore dell'interesse pubblico per l'imme- diata esecuzione della commessa, elencando le possibili ripercussioni in caso di concessione dell'effetto sospensivo e sottolineando che le ricorrenti non farebbero valere interessi privati preponderanti. K.f L'autorità aggiudicatrice ha prodotto con invio separato, pervenuto in data 17 dicembre 2014, gli allegati alla presa di posizione muniti di uno scritto accompagnatorio e di un indice, indicando per quali atti chiede di negare il diritto di visione, riferendosi in particolare alla documentazione contenente informazioni confidenziali rispettivamente segreti aziendali delle ditte partecipanti al concorso e altrimenti coinvolte.
B-6783/2014 Pagina 9 L. Con ordinanza del 18 dicembre 2014 lo scrivente Tribunale ha trasmesso ai partecipanti al procedimento interessati un esemplare della presa di po- sizione dell'autorità aggiudicatrice del 15 dicembre 2014, compresa copia dell'indice degli atti e scritto accompagnatorio del 15 dicembre 2014, come pure la risposta delle controparti del 5 dicembre 2014, allegati compresi. Alle ricorrenti è stato concesso, per il momento, di visionare la documen- tazione inoltrata dall'autorità nella forma da essa auspicata. Riguardo ad un'eventuale decisione incidentale sull'effetto sospensivo, il Tribunale non ha ordinato d'ufficio un nuovo scambio di scritti, prospettando l'eventualità di emanare più tardi ordinanze corrispondenti o relative all'estensione del diritto di consultazione degli atti, su riserva di ulteriori provvedimenti istrut- tori o richieste delle parti. M. Con scritto del 29 dicembre 2014, pervenuto il giorno successivo, il patro- cinatore del committente ha indicato il nuovo indirizzo a partire dal 1° gen- naio 2015 ed inoltre chiesto una proroga del termine per la presentazione della presa di posizione nel merito del ricorso di 20 giorni, richiesta con- cessa con ordinanza del 30 dicembre 2014. N. Su richiesta delle ricorrenti formulata via fax del 10 gennaio 2015, lo scri- vente Tribunale ha loro concesso, mediante ordinanza del 12 gennaio 2015, un termine di alcuni giorni per trasmettere ulteriori mezzi di prova e relative osservazioni ed inoltre annullato il termine del 26 gennaio 2015 per l'inoltro della presa di posizione nel merito. O. Con scritto del 21 gennaio 2015, pervenuto il giorno successivo allo scri- vente Tribunale, le ricorrenti hanno prodotto e richiesto l'assunzione di mezzi di prova. In particolare chiedono che venga loro messa a disposi- zione la valutazione della loro offerta a posteriori per meglio comprendere le allegazioni del committente riguardo il mancato adempimento del criterio di aggiudicazione "Svolgimento e analisi del mandato" e del mancato rag- giungimento del valore d'uso minimo. Per quanto attiene all'oggetto di re- ferenza per le "Opere di sostegno verticale e rilevati", le ricorrenti produ- cono una dichiarazione della persona di riferimento del 21 novembre 2014 (doc. 12) con annesso, nonché dell'ulteriore materiale fotografico concer- nente il cantiere (doc. 13), mantenendo la richiesta di audizione testimo- niale di tale persona in caso di contestazione. Quo all'oggetto di referenza per "Edifici/Manufatti storici", le ricorrenti inoltrano sei ulteriori mezzi di
B-6783/2014 Pagina 10 prova (doc. 14-19), in particolare la dichiarazione dell'arch. F. del 21 no- vembre 2014, confermando l'eventuale richiesta della sua testimonianza. Per quanto attiene all'oggetto di referenza per gli "Edifici tecnici", le ricor- renti inoltrano la Norma SIA 102 (doc. 20) e reputano che l'aspetto della multidisciplinarietà non fosse richiesto per il criterio CI-2. Riguardo alla cen- sura della preimplicazione, le ricorrenti criticano in generale le modalità di compulsazione dei documenti di gara, messi a disposizione presso gli uffici del committente senza possibilità di estrarne fotocopie. In particolare, so- stengono che nella documentazione d'offerta mancherebbero i preventivi, contenuti invece nei documenti messi a disposizione solo per visione. Le ricorrenti lamentano inoltre la mancanza di documenti sull'organizzazione logistica del lavoro di cantiere da svolgere e sugli aspetti riguardanti l'ese- cuzione dei lavori da ferrovia e da esterno con il rispettivo impiego di mezzi ferroviari per lo svolgimento del cantiere. Infine, le ricorrenti mantengono la loro richiesta di visionare l'offerta dell'aggiudicatario, in primo luogo per verificare se i loro oggetti di referenza siano stati esaminati con lo stesso metro di valutazione e, in secondo luogo, ai fini di sapere se la società H._______ sia stata coinvolta, in quanto, a suo modo di vedere, tale ditta non presenterebbe la competenza richiesta. P. Con scritto del 6 febbraio 2015 l'autorità aggiudicatrice ha prodotto le rela- tive comunicazioni scritte all'aggiudicataria ed alle offerenti del 28 ottobre 2014 riguardo alla decisione di delibera, nonché una presa di posizione spontanea allo scritto delle ricorrenti del 21 gennaio 2015.
Diritto: 1. Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno po- tere d'esame sull'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (DTAF 2007/6, con- sid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato). 1.1 Contro le decisioni concernenti segnatamente l'aggiudicazione e l'e- sclusione dalla procedura di aggiudicazione è ammesso il ricorso al Tri- bunale amministrativo federale (art. 29 lett. a e d in relazione all'art. 27 cpv. 1 della legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici [LAPub; RS 172.056]). Quest'ultimo statuisce anche sulle domande volte al confe- rimento dell'effetto sospensivo (art. 28 cpv. 2 LAPub).
B-6783/2014 Pagina 11 1.2 La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT; RS 0.632.231.422; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). Le Ferrovie Federali Svizzere (FFS) non cadono sotto l'Accordo GATT. La LAPub è applicabile soltanto se il committente è soggetto a questa legge (art. 2 cpv. 1 LAPub), il valore stimato della commessa raggiunge i valori soglia fissati dall'art. 6 cpv. 1 LAPub e all'applicazione non si oppone una delle eccezioni previste dall'art. 3 LAPub. 1.2.1 Con l'entrata in vigore il 1° giugno 2002 dell'Accordo tra la Confede- razione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici (Accordo bilaterale Svizzera – CE; RS 0.172.052.68) gli operatori ferroviari sono assoggettati alle normative sugli appalti pubblici (art. 3 cifra 2 lett. d e cpv. 3 e dell'Allegato II B dell'Accordo bilaterale; cfr. per il diritto interno l'art. 2 cpv. 2 LAPub i. c. d. con l'art. 2a cpv. 2 lett. b dell'ordinanza federale sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1995; OAPub, RS 172.056.11). FFS SA Berna e altre aziende attive nel settore ferroviario (costruzione ed esercizio di impianti ferroviari) sono direttamente sottopo- ste alla LAPub, mentre non ricadono nel campo di applicazione soltanto quelle attività non legate al settore dei trasporti (art. 2 cpv. 2 LAPub e art. 2a cpv. 2 lett. b OAPub). 1.2.2 Conformemente alla cifra 1.8 del bando la commessa in parola rien- tra nel tipo di una commessa di servizi. Per tale nozione si intende il con- tratto tra il committente e un offerente riguardo la fornitura di prestazioni di servizi conformemente all'allegato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT (art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.3). La lista delle presta- zioni di servizi menzionati all'allegato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT è stata ripresa nell'allegato 1a dell'ordinanza sugli acquisti pubblici dell'11 di- cembre 1995 OAPub (cfr. art. 3 cpv. 2 OAPub). Detta lista si fonda sulla classificazione centrale provvisoria dei prodotti ("Central Product Classifi- cation", CPC) stabilita dall'ONU (New York 1991), la quale è determinante per verificare la portata di ogni tipo di prestazione di servizi assoggettata. Nel caso di specie la commessa litigiosa concerne prestazioni di pianifica- tore generale per le fasi SIA: - 32 Progetto definitivo,
B-6783/2014 Pagina 12 tecnica, esperimenti tecnici e analisi di progetti edili" CPC, parzialmente menzionati al punto 2.1 del bando e trovano il corrispondente nella classi- ficazione secondo il Common Procurement Vocabulary (CPV) alle catego- rie 71322000 "Servizi di progettazione tecnica per la costruzione di opere di ingegneria civile", come indicato nel bando al punto 2.4. Le prestazioni ingegneristiche del genio civile richieste stanno in relazione e sono con- nesse alla costruzione ed all'esercizio di impianti ferroviari. Detta com- messa rientra pertanto nel novero delle commesse di servizi di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub i. c. d. con l'art. 3 cpv. 2 OAPub e l'Allegato 1a OAPub con l'allegato 1 dell'Accordo GATT. Considerati i prezzi delle offerte (fr. 2'899'100.- per l'offerta della ricorrente; fr. 4'420'979.95.- per l'offerta dell'aggiudicatario), sono incontestabilmente superati i valori soglia imposti dalle disposizioni di legge (art. 6 cpv. 1 lett. d cifra 1 LAPub i. c. d. con l'art. 1 dell'ordinanza del 2 dicembre 2013 del Dipartimento federale dell'econo- mia, della formazione e della ricerca (DEFR) sull'adeguamento dei valori soglia degli acquisti pubblici per gli anni 2014 e 2015, RS 172.056.12). 1.2.3 Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub la presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub, come del resto riconosciuto dalle parti. 1.3 Le ricorrenti, la cui offerta è stata esclusa dalla gara per non aver adem- piuto i criteri di idoneità, postulano, in via principale, l'accoglimento del loro gravame e di conseguenza l'annullamento della decisione impugnata ed il rinvio degli atti all'autorità aggiudicatrice affinché quest'ultima proceda alla valutazione delle offerte e a nuova aggiudicazione. In via subordinata, le ricorrenti chiedono l'aggiudicazione in loro favore. Di principio, gli offerenti esclusi dalla valutazione sono legittimati ad insor- gere contro la loro estromissione dalla procedura (cfr. art. 48 PA in combi- nato disposto con l'art. 26 cpv. 1 LAPub; DTAF 2007/13 consid. 1.4). In- vece, il diritto a ricorrere contro l'aggiudicazione potrebbe essere ammesso in linea di massima solo se la decisione di esclusione risultasse infondata (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo federale B 1875/2014 del 16 luglio 2014 consid. 1.3 con ulteriori riferimenti). Per il Tribunale federale, chi ha depositato un'offerta che non soddisfa i criteri di idoneità non di- spone già a priori di un interesse degno di protezione all'annullamento della delibera, almeno finché non chiede l'annullamento della procedura di ag- giudicazione e una nuova messa in concorso dell'acquisto, ciò che gli offri- rebbe l'opportunità di inoltrare una nuova offerta (sentenze del Tribunale federale 2C_380/2014 e 2C_383/2014 del 15 settembre 2014 consid. 4 segg., in particolare consid. 4.7). Per quanto le ricorrenti reputano che la
B-6783/2014 Pagina 13 loro offerta adempie i criteri di idoneità, si può partire dal presupposto che il loro gravame sia prevalentemente diretto contro l'esclusione dalla gara, come del resto emerge dai motivi e dalle conclusioni formulate in via prin- cipale. In tal misura, è data la loro legittimazione a ricorrere. 1.4 Come si è visto, con il presente gravame le ricorrenti insorgono contro l'estromissione della loro offerta dalla gara. Per l'esame della tempestività del ricorso occorre prendere in considerazione se e quando è stata loro notificata una decisione di esclusione dalla gara e a partire da quando inizia a decorrere il termine per contestare detta decisione. Mediante scritto del 28 ottobre 2014 l'autorità aggiudicatrice ha comunicato alle ricorrenti l'impossibilità di considerare la loro offerta per la delibera a causa del mancato adempimento del criterio di idoneità CI-2, come pure i dati relativi al consorzio che ha ottenuto la delibera, rimandando per il resto alla decisione di aggiudicazione pubblicata in SIMAP del 31 ottobre 2014. L'esclusione di un offerente dalla gara può avvenire con decisione separata o anche in modo implicito, mediante la decisione di delibera ad un altro offerente. Gli offerenti non hanno diritto a che l'autorità aggiudicatrice abbia preliminarmente a statuire tramite decisione separata su un'eventuale estromissione dalla gara; l'emanazione di simili decisioni separate è su- scettibile di dilungare i procedimenti (cfr. PETER GALLI/ ANDRÉ MOSER/ ELI- SABETH LANG/ MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3a edizione, Zurigo 2013, n. 449). Se la decisione di esclusione e la deci- sione di aggiudicazione non sono emanate contemporaneamente, l'auto- rità aggiudicatrice è tenuta a fare chiarezza sull'inizio del termine per impu- gnare dette decisioni onde evitare malintesi. Aldilà della forma e dell'intito- lazione, è al contenuto di una decisione a cui va prestata particolare atten- zione. Di principio, in materia di appalti pubblici, la notificazione di una decisione può avvenire mediante pubblicazione – giusta l'art. 24 cpv. 1 e 2 LAPub la pubblicazione è obbligatoria per il bando di concorso e l'aggiudicazione – o mediante invio postale individuale. Nel primo caso, il termine per proporre il ricorso comincia a decorrere il giorno successivo alla pubblicazione (art. 24 cpv. 1 LAPub), nel secondo caso il giorno successivo alla notifica- zione della decisione (art. 26 cpv. 1 LAPub i. c. d. art. 20 cvp. 1 PA). La notificazione di una decisione in cui manca l'indicazione del rimedio giuri- dico può essere considerata difettosa ai sensi dell'art. 38 PA in combinato disposto con l'art. 35 PA e, in quanto tale, non può cagionare alle parti alcun pregiudizio. Se qualche giorno dopo la comunicazione scritta individuale la
B-6783/2014 Pagina 14 decisione viene pubblicata con l'indicazione del rimedio giuridico, ci si può chiedere se per l'inizio del termine di impugnazione si possa considerare, in applicazione del principio della buona fede, il giorno successivo alla data di pubblicazione (cfr. la risposta affermativa di ROBERT WOLF, in: Häner/Waldmann [ed.], Brennpunkte im Verwal- tungsprozess, Der Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen, p. 168 seg.). Conformemente al suo contenuto, la comunicazione del 28 ottobre 2014 configura solo in parte una decisione d'esclusione, tuttavia priva dell'indi- cazione del rimedio giuridico. Le ricorrenti non possono subire un pregiu- dizio da una notificazione carente (art. 38 PA). La comunicazione del 28 ot- tobre 2014 è stata notificata alle ricorrenti con invio postale separato, con- tiene però un rinvio alla prossima pubblicazione in SIMAP del 31 ottobre 2014, dimodoché viene suscitata nelle ricorrenti l'aspettativa che quest'ul- tima contenga elementi aggiuntivi di motivazione. Si può quindi partire dal presupposto che l'autorità aggiudicatrice, facendo esplicito riferimento alla data precisa di pubblicazione in SIMAP, abbia voluto emanare e notificare la decisione di esclusione e quella di delibera contemporaneamente. Alla luce di quanto poc'anzi esposto, nel presente caso si giustifica, in applica- zione del principio della buona fede, di basarsi sul giorno successivo alla data della pubblicazione dell'aggiudicazione per il calcolo della decorrenza del termine di impugnazione. Ne discende che le ricorrenti, avendo depo- sitato il ricorso in data 20 novembre 2014, hanno osservato il termine di proposizione del gravame (art. 30 LAPub). 1.5 Inoltre, i requisiti relativi al contenuto ed alla forma del ricorso sono soddisfatti (art. 52 PA), l'anticipo spese è stato versato entro il termine im- partito (art. 63 cpv. 4 PA) e il patrocinatore delle ricorrenti ha giustificato i propri poteri per mezzo di procura scritta valida (art. 11 PA). 1.6 Ritenuto quanto precede, i presupposti per entrare nel merito del ri- corso possono essere considerati adempiuti alla luce di un esame prima facie. 1.7 Per prassi costante, nell'ambito dei ricorsi contro decisioni di aggiudi- cazione, il Tribunale amministrativo federale statuisce sulla domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo tramite un collegio di tre giudici (cfr. DTAF 2009/19, consid. 1.2 con riferimenti). 2. La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla
B-6783/2014 Pagina 15 legge federale sulla procedura amministrativa (PA) fintanto che la LAPub e la legge sul Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005 (LTAF; RS 173.32) non dispongono altrimenti (art. 26 Abs. 1 LAPub e art. 37 LTAF). Conformemente all'art. 31 LAPub, nell'ambito della procedura di ri- corso non può essere addotto il motivo dell'inadeguatezza. 3. Oggetto della presente decisione incidentale è unicamente la questione dell'effetto sospensivo. A differenza dell'art. 55 cpv. 1 PA, l'art. 28 cpv. 1 LAPub prevede che il ricorso contro le decisioni del committente non ha per legge effetto sospensivo. Il Tribunale amministrativo federale può, su richiesta, accordare l'effetto sospensivo (art. 28 cpv. 2 LAPub). Nel caso di specie il ricorso contiene una conclusione in tal senso. 3.1 La LAPub stessa non menziona quali sono i criteri da osservare per la questione del conferimento o del diniego dell'effetto sospensivo. Possono quindi essere ripresi quei principi che dottrina e giurisprudenza hanno svi- luppato in riferimento all'art. 55 PA. Conformemente ad essi occorre esa- minare sulla base di una ponderazione di interessi se i motivi a favore di un'esecutorietà immediata sono più gravi di quelli che possono essere ad- dotti per la soluzione opposta (DTF 129 II 288, consid. 3 con rinvii; de- cisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-6837/2010 del 16 novembre 2010 consid. 2.1 con rinvii). Il fatto che il legislatore della LAPub non ha concesso per legge l'effetto sospensivo al ricorso, scostan- dosi in questo modo dalla PA, dimostra che egli era consapevole della por- tata di questa disposizione nel diritto in materia di acquisti pubblici e che ha ritenuto necessario un esame individuale di suddetta questione, ma non significa che egli abbia voluto concedere l'effetto sospensivo solamente in via eccezionale (DTAF 2009/19, consid. 2.1 e DTAF 2007/13, consid. 2.1). 3.2 Nel caso in cui è presentata la richiesta volta al conferimento dell'ef- fetto sospensivo al ricorso, occorre in una prima fase esaminare, ai sensi di una valutazione prima facie della situazione giuridica materiale, se sul- la base degli atti esistenti si deve partire dal presupposto che il ricorso è manifestamente infondato. In caso affermativo, la richiesta di accordare l'effetto sospensivo deve già essere respinta a priori. Qualora siano rico- nosciute possibilità di successo al ricorso o permangono dubbi sulle stes- se, occorre giudicare la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo sulla base della ponderazione di interessi precedentemente menzionata. Conformemente alla prassi del Tribunale amministrativo federale (cfr. DTAF 2007/13, consid. 2.2), nell'esame della ponderazione sono da includere gli interessi dei ricorrenti a mantenere la possibilità dell'aggiudi-
B-6783/2014 Pagina 16 cazione, mentre, nel contempo, sussiste un importante interesse pubblico a concedere una protezione giuridica efficiente (decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-6177/2008 del 20 ottobre 2008, con- sid. 2.2). Ad essi sono contrapposti gli interessi pubblici dell'autorità ag- giudicatrice. Nel messaggio del Consiglio federale concernente i neces- sari adattamenti del diritto interno per la ratifica degli accordi GATT/OMC- Uruguay-Round del 19 settembre 1994, no 621.15, FF 1994 IV 923, pag. 1165 (in seguito: Messaggio 2 GATT) è ad esempio indicato che se il ri- corso beneficiasse automaticamente dell'effetto sospensivo, vi sarebbe il pericolo di ritardi e di considerevoli costi supplementari per l'acquisto (Mes- saggio 2 GATT, in particolare pag. 1165). Allo stesso modo anche il Tribu- nale federale ha constatato che l'interesse pubblico ad un'attuazione quanto più rapida possibile della decisione di aggiudicazione ha fin da prin- cipio un'importanza notevole (decisione del Tribunale federale 2P.103/2006 del 29 maggio 2006, consid. 4.2.1 con rinvii; in questo senso anche DTAF 2008/7, consid. 3.3). Conformemente alla prassi, nella pon-derazione degli interessi devono anche essere considerati eventuali inte-ressi privati di terzi, in particolare dei rimanenti partecipanti alla commes-sa. Anche tenuto conto degli obiettivi dell'art. XX par. 2 e 7 lett. a dell'Ac-cordo sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994, in vigore per la Svizzera dal 1° gennaio1996 (RU 1996 609 segg.), deve essere considerata la concessione di una tutela giudiziaria efficiente nonché l'impedimento di si-tuazioni che rendono illu- sorio il rimedio di diritto (DTAF 2007/13, consid. 2.2 con rinvii). 4. In sostanza, le ricorrenti rimproverano all'autorità inferiore, in primo luogo, di aver valutato le referenze da loro proposte non idonee e perciò di esser state escluse a torto dalla gara. In secondo luogo, se pur a titolo pruden- ziale, le ricorrenti sollevano la censura della preimplicazione da parte della ditta capofila del consorzio aggiudicatario, dubitando che il termine ridotto per presentare le offerte nei confronti delle ditte preimplicate sia sufficiente a colmare il vantaggio concorrenziale derivante dalla preimplicazione e concludendo che l'offerta delle controparti avrebbe dovuto essere esclusa. 4.1 Nell'ambito di una procedura in materia di acquisti pubblici deve essere esaminata l'idoneità di ogni singolo concorrente riguardo all'esecuzione della commessa. L'idoneità è data se è garantito che l'offerente interessato può adempiere il mandato in termini finanziari, economici e tecnici (cfr. art. 9 cpv. 1 LAPub; decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-504/2009 del 3 marzo 2009, consid. 3.1; PETER GALLI/ ANDRÉ MOSER/
B-6783/2014 Pagina 17 ELISABETH LANG/ MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungs- rechts, 3a edizione, Zurigo 2013, n. 347 segg.). L'idoneità mancante come pure il mancato adempimento dei criteri di idoneità porta all'esclusione dalla procedura giusta l'art. 11 lett. a LAPub. I criteri e le prove d’idoneità sono resi noti nel bando o nella relativa documentazione (art. 9 cpv. 2 LA- Pub). Giusta l'art. 9 cpv. 1 seconda frase LAPub il committente può esigere dall'offerente determinate prove per dimostrare la propria idoneità. Tale di- sposto è concretizzato dall'art. 9 OAPub, giusta cui, per l’esame dell’ido- neità degli offerenti, il committente può richiedere ed esaminare segnata- mente diversi documenti. Conformemente alla cifra 8 dell'Allegato 3 all'OAPub – detto Allegato contiene un elenco dei possibili mezzi di prova dell'idoneità – sono espressamente previste referenze presso cui il com- mittente può accertare l’esecuzione regolare di queste prestazioni e se- gnatamente procurarsi le seguenti informazioni: valore della prestazione, data e luogo della prestazione, parere (dell’allora committente) sull’esecu- zione regola re e sulla conformità della prestazione alle regole riconosciute della tecnica. I criteri di idoneità devono essere distinti dai criteri di aggiudicazione. Con i criteri di idoneità viene prodotta la prova della capacità di adempimento del mandato sotto l'aspetto finanziario, economico e tecnico. Essi si riferi- scono all'impresa offerente e alle sue qualità, mentre i criteri di aggiudica- zione concretizzano la nozione dell'offerta più favorevole dal profilo econo- mico. I criteri di idoneità e quelli di aggiudicazione hanno quindi due fun- zioni differenti: il mancato adempimento dei criteri di aggiudicazione ha come conseguenza l'esclusione dalla gara e un criterio di idoneità non adempiuto non può essere compensato in ragione di un eccesso di sod- disfazione da parte dei rimanenti criteri di idoneità. D'altra parte i criteri di aggiudicazione servono a valutare le offerte ammesse e in tale ambito una valutazione peggiore di un criterio di aggiudicazione può essere compen- sata con una valutazione migliore di un altro o altri criteri di aggiudicazione (cfr. sentenza del Tribunale federale 2C_91/2013 del 23 luglio 2013 consid. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 580). In sunto, dalla diffe- renza funzionale tra i criteri di idoneità e quelli di aggiudicazione risulta chiaro che nell'ambito dell'esame dell'idoneità non vi è di principio spazio per una valutazione peggiore o migliore; il risultato dell'esame dell'idoneità ha solo due alternative: o l'ammissione dell'offerta all'esame dei criteri di aggiudicazione o l'esclusione dalla gara. Non solo per quanto attiene alla scelta dei criteri di idoneità e delle prove attestanti l'adempimento di tali criteri, ma anche nell'ambito della valuta- zione dei criteri di idoneità, all'autorità aggiudicatrice è conferito un certo
B-6783/2014 Pagina 18 potere d'apprezzamento che il Tribunale amministrativo federale deve ri- spettare. Considerato che nella procedura di ricorso in materia di acquisti pubblici non può essere invocato il motivo dell'inadeguatezza (art. 31 LA- Pub), lo scrivente Tribunale interviene solo se vi è un abuso o un eccesso di tale potere di apprezzamento (art. 31 LAPub; sentenza del Tribunale amministrativo federale B-8563/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 2.2.2; B- 6224/2011 del 27 dicembre 2011 consid. 4; decisione incidentale del Tribu- nale amministrativo federale B-4904/2013 del 29 ottobre 2013 consid. 5.3 con ulteriori rinvii). Questo vale in particolar modo quando l'autorità aggiu- dicatrice deve stabilire se i lavori menzionati negli oggetti di referenza pos- sono essere ritenuti paragonabili alla prestazione messa in concorso (de- cisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-7393/2008 del 14 gennaio 2009 consid. 3.2.2.2; sentenze del Tribunale amministrativo fe- derale B-4366/2009 del 24 febbraio 2010 consid. 2.1 e 5, nonché B- 3803/2010 del 2 febbraio 2011 consid. 4.3; cfr. anche GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, op. cit., n. 564 segg.), quando si tratta di valutare se una referenza basta a dimostrare che un'impresa sia in grado di adempiere il mandato messo in concorso (decisioni incidentali del Tribunale ammini- strativo federale B-1687/2010 del 19 luglio 2010 consid. 4.5.1, B- 6253/2009 del 16 novembre 2009 consid. 4, B-504/2009 del 3 marzo 2009 consid. 6.1) oppure quando si tratta di definire quali sono i criteri che una referenza deve soddisfare (decisione incidentale della Commissione di ri- corso in materia di acquisti pubblici [CRAP] del 22 agosto 2008 CRAP 11/06 consid. 5c/bb). Se sono stati fissati diversi criteri di idoneità, essi devono, di regola, essere adempiuti cumulativamente. L'esclusione dalla gara si rivela già lecita dal profilo materiale se uno dei criteri di idoneità non è soddisfatto, a condi- zione che sia stato osservato il principio della parità di trattamento nel qua- dro dello svolgimento dell'esame dell'idoneità (cfr. per tutto sentenza del Tribunale amministrativo federale B-6224/2011 del 27 dicembre 2011 con- sid. 3, con ulteriori riferimenti alla prassi). 4.2 Nella LAPub manca una normativa esplicita della preimplicazione. Li- nee direttive corrispondenti emergono tuttavia dall'art. 1 LAPub che re-gola lo scopo di tale atto legislativo e dove sono ancorati i principi della traspa- renza e della parità di trattamento, nonché l'imperativo del promo-vimento della concorrenza e dell'impiego parsimonioso dei fondi pubblici. Nell'intento di attuare una codificazione completa, la preimplicazione è stata introdotta all'art. 21a OAPub entrato in vigore il 1° gennaio 2010 (Mo- difica del 18 novembre 2009, RU 2009 6149; cfr. Rapporto e-splicativo del
B-6783/2014 Pagina 19 Dipartimento federale delle finanze del 1° gennaio 2010 concernente la modifica dell'OAPub, di seguito: Rapporto esplicativo): 1 Il committente esclude gli offerenti da una procedura se: a. essi hanno partecipato ai lavori preliminari dell’acquisto e il vantaggio concorrenziale che ne hanno tratto non può essere compensato con mezzi adeguati; e b. l’esclusione non pregiudica la concorrenza efficace tra gli offerenti. 2 Sono in particolare mezzi adeguati per compensare il vantaggio concor- renziale: a. la trasmissione di tutte le indicazioni essenziali sui lavori preliminari; b. la comunicazione dei partecipanti ai lavori preliminari; c. la proroga dei termini minimi. Nella misura in cui le condizioni di cui all'art. 21a cpv. 1 lett. a e b OAPub sono adempiute, l'offerente in questione deve essere imperativamente escluso dalla gara. Se i vantaggi che derivano dalla preimplicazione non possono essere compensati, il committente deve escluderlo dalla proce- dura a meno che una simile esclusione pregiudichi la concorrenza effica- ce (HANS RUDOLF TRÜEB, in: Matthias Oesch/Rolf. H. Weber/Roger Zäch (editori): Wettbewerbsrecht II, Kommentar, Zurigo 2011, n. 13 f. ad art. 11 LAPub). L'art. 21a cpv. 1 lett. b OAPub disciplina quindi una costellazione dal carattere eccezionale (decisione incidentale del Tribunale amministra- tivo federale B-1172/2011 del 31 marzo 2011, consid. 5.2.1; Rapporto espli- cativo, p. 13). 5. Prevalendosi della censura della preimplicazione, le ricorrenti mirano in so- stanza ad escludere il consorzio aggiudicatario dalla gara e ad annullare la decisione d'aggiudicazione in modo da procedere in seguito ad una nuova valutazione delle offerte e a una nuova delibera, eventualmente in loro fa- vore, come del resto emerge dalle conclusioni ricorsuali. L'esame della censura della preimplicazione non ha senso se l'offerta delle ricorrenti non può essere ammessa o venire riammessa alla gara per poi passare all'e- same della valutazione secondo i criteri di aggiudicazione. La valutazione prima facie della situazione giuridica è quindi dapprima ri- stretta all'esame dei criteri di idoneità operato dall'autorità aggiudicatrice,
B-6783/2014 Pagina 20 per la precisione in relazione al criterio di idoneità CI-2, il cui esito ha por- tato all'estromissione dell'offerta delle ricorrenti dalla gara. Se l'esclusione dalla gara sulla scorta dell'esame dei criteri di idoneità si rivelasse fondata, allora non sarà più necessario esaminare la censura della preimplicazione. In quest'ultimo caso, per quanto il ricorso sia diretto contro l'esclusione delle controparti e quindi anche contro l'aggiudicazione, potrebbe porsi la questione a sapere se alle ricorrenti verrebbe già a mancare la legittima- zione a ricorrere contro di essa. 6. Il criterio di idoneità CI-2 si riferisce all'esperienza dell'offerente nei princi- pali campi di competenza professionali (punto 3.7 del bando di concorso). Pur quanto sia di rilevanza nel caso di specie, a dimostrazione del criterio di idoneità CI-2 occorreva inoltrare le seguenti prove e certificati (cfr. punto 3.8 del bando di concorso): "CI2 2 referenze relative a prestazioni comparabili svolte negli ultimi 10 anni nell'ambito della progettazione ed esecuzione di:
B-6783/2014 Pagina 21 descrizione del progetto", nell‘ambito della realizzazione di due nuove abi- tazioni a Ronco s/Ascona, si è trattato di eseguire "un cunicolo d‘accesso in roccia con pozzo verticale per posa lift di collegamento". Inoltre "sono state realizzate le opere di sostegno esterno della parete esistente in roc- cia.". Le attività svolte consistevano nella "progettazione e direzione locale dei lavori per le opere di sostegno e scavo del cunicolo e relativo pozzo.". Dal punto di vista dell'offerente, "la realizzazione di opere di sostegno e scavo del cunicolo in situazioni locali difficoltose (presenza abitazioni atti- gue, difficoltà d‘accesso, situazione geologica, instabilità terreno e roccia, ecc.)" ha avuto particolare successo in questo progetto. In sede di debriefing, il committente ha ritenuto che l'opera non è compa- rabile con il mandato del Gambarogno, sottolineando che i dettagli forniti anche dalla persona di riferimento confermano che si tratta di una messa in sicurezza di uno scavo in roccia per la realizzazione di un cunicolo con pozzo verticale e non di opere tipo muri, terra armata, paratie. Le ricorrenti non concordano con la motivazione adottata dal committente, ribattendo che nel progetto in narrativa sono state realizzate svariate tipo- logie di sostegno scavo, tramite ad esempio messa in sicurezza del fronte di scavo con chiodi ed ancoraggi e beton spruzzato, posa di ancoraggi attivi con trave di contenimento in calcestruzzo precompresso, esecuzione di muri di sostegno, ecc. Rinviando al doc. 8, le medesime sostengono che l'oggetto comprendeva anche opere di sostegno esterno dalla parete esi- stente in roccia. A suffragio di queste asserzioni esse hanno allegato al ricorso la relativa documentazione fotografica (doc. 9) ed alcuni piani alle- stiti dalla capofila del consorzio (doc. 10). Secondo loro è incomprensibile come la persona di riferimento abbia potuto sostenere quanto ritenuto dall'autorità aggiudicatrice. Per questo le ricorrenti chiedono che si abbia da esperire la testimonianza dell'arch. G. . Nella presa di posizione l'autorità aggiudicatrice considera che il progetto di referenza, essendo in sostanza la realizzazione di un foro/pozzo in ma- teriale roccioso, non è comparabile con le opere di sostegno richieste nella descrizione dei compiti (Doc. 08/02, punto 3.5.1.1, 3.5.1.3, 3.5.1.7). Tale conclusione sarebbe del resto avvalorata dagli approfondimenti richiesti alla persona di riferimento la quale non fornirebbe dettagli o dati su opere di sostegno verticali. A tale riguardo, il committente rimanda alla corrispon- denza e-mail intercorsa tra la persona di riferimento ed il proprio rappre- sentante tra il 24 e 26 giugno 2014, compresi gli allegati, come pure a 2 foto e ai piani no. 2008.01.15, 2008.01.81 e 2008.01.82 (Doc. 3/04). Infine egli contesta che la descrizione e la documentazione presentata in sede di
B-6783/2014 Pagina 22 ricorso non corrisponde alla descrizione e documentazione presentata in sede d'offerta. Con scritto del 21 gennaio 2015 le ricorrenti hanno inoltrato la dichiarazione dell'arch. G. del 21 novembre 2014 e del nuovo materiale fotografico a so- stegno delle proprie argomentazioni e confermato la richiesta di audizione della persona di riferimento nel caso venisse contestata. Nella sua presa di posizione spontanea del 6 febbraio 2015 l'autorità ag- giudicatrice considera tardivi sia le esposizioni che gli atti presentati dai ricorrenti in sede di ricorso, riconfermandosi in sostanza nella motivazione addotta nella presa di posizione del 15 dicembre 2014. 6.1.2 Secondo la descrizione dei compiti il progetto messo in concorso pre- vede, per la parte riferita al genio civile riguardante la posa del secondo binario tra Contone e Quartino, l'esecuzione di muri di sostegno, adatta- mento e/o sostituzione di manufatti / infrastrutture esistenti e la posa di ri- pari fonici (punto 3.5.1.1). Allo stesso modo, sempre in riferimento alla parte di genio civile attorno alla Stazione di Magadino, la descrizione dei compiti prevede che per permettere il prolungo del binario d'incrocio esi- stente in direzione San Nazzaro si renderebbero necessari l'adattamento di un sottopassaggio pedonale, il risanamento e raddoppio di un ponte, la costruzione di un muro di sostegno e il riposizionamento e la sopraeleva- zione di alcuni ripari fonici esistenti (punto 3.5.1.3). Nel complesso sono richiesti quatto muri di sostegno a Contone, Cadepizzo, Quartino e Vira- Magadino. Si tratta di nuovi manufatti (cfr. ricapitolazione dei principali ma- nufatti per tipologia, punto 3.5.1.7). Dalla descrizione dei compiti esposta discende che la presentazione di 2 referenze relative a prestazioni nell'am- bito della progettazione ed esecuzione di opere di sostegno verticale e ri- levati, vale a dire il criterio di idoneità scelto, si trova in relazione diretta con la prestazione richiesta. Pertanto è condivisibile che l'autorità aggiudica- trice, nell'esaminare delle referenze, presti particolarmente attenzione al fatto che il progetto presentato verta fondamentalmente sulla progettazione ed esecuzione di opere di sostegno verticale e rilevati. Sulla scorta della documentazione fotografica e dai piani inoltrati con l'of- ferta, come pure dalla descrizione del progetto riportata nell'offerta, appare condivisibile che l'autorità aggiudicatrice abbia ritenuto che la referenza inoltrata dalle ricorrenti sia improntata in maniera preponderante sullo scavo di un cunicolo in roccia e sul relativo consolidamento della parete rocciosa, invece di vertere, come richiesto nella descrizione dei compiti, su opere di sostegno verticale tipo muri aventi principalmente la funzione di
B-6783/2014 Pagina 23 sostenere o contenere fonti di terreno di qualsiasi natura e tipologia. La tesi del committente ha potuto trovare ulteriore conferma anche nei chiarimenti fornitigli dalla persona di riferimento sul progetto, la quale pone essenzial- mente l'accento sull'altezza del pozzo di 20 metri e sulle difficoltà connesse con lo scavo, senza tuttavia esprimersi sull'esecuzione di eventuali opere di sostegno (cfr. Doc. 3/04). Per questi motivi, sulla base di un esame prima facie allo stato attuale degli atti, non dà adito a critiche che il committente abbia concluso che l'oggetto di referenza indicato dalle ricorrenti non fosse comparabile con la commessa in questione perché più centrato sui lavori di scavo per la realizzazione di un cunicolo che sulla costruzione di muri di sostegno come invece descritto nel capitolato d'oneri. Di conseguenza, il committente poteva ritenere che tale oggetto non superasse l'esame dell'offerta sulla base del criterio di idoneità CI-2. Non è dunque dato di vedere che nel verificare l'idoneità dell'oggetto di referenza l'autorità aggiu- dicatrice abbia abusato o ecceduto nell'esercizio del suo potere d'apprez- zamento o accertato i fatti in maniera incompleta o inesatta. La nuova dichiarazione della persona di riferimento del 21 novembre 2014 e il nuovo materiale fotografico, entrambi prodotti dalle ricorrenti con scritto del 21 gennaio 2015 e di cui si potrebbe contestare la tardività, non fanno che confermare in sostanza che l'opera è riferita prevalentemente a lavori di scavo per la realizzazione del nuovo cunicolo d'accesso e per l'inseri- mento delle nuove unità abitative. Le ricorrenti non spiegano se e in che misura l'audizione testimoniale della persona di riferimento sia suscettibile di condurre a nuove risultanze o di invalidare il giudizio dell'autorità infe- riore, dimodoché, per il momento, la loro richiesta va respinta. In questo punto il ricorso non può che rivelarsi manifestamente infondato. 6.2 Referenza "Edifici / manufatti storici" Per quanto attiene alla referenza relativa a prestazioni comparabili svolta negli ultimi 10 nell’ambito della progettazione e conservazione di edifici / manufatti storici, le ricorrenti hanno presentato i lavori eseguiti per la posa di ripari fonici lungo la tratta ferroviaria da Magadino a Caviano (doc. 8 punto 3.2.5). 6.2.1 In sede di debriefing l'autorità aggiudicatrice ha rilevato che la refe- renza inoltrata è opera degli arch. Z._______ i quali non fanno parte del consorzio ricorrente e nemmeno del team di progettazione. Le ricorrenti sostengono invece che per tutta la fase di progettazione dell'opera la
B-6783/2014 Pagina 24 A._______ SA ha lavorato in modo autonomo presentando la proposta de- finitiva ai consulenti architettonici del committente (Z.), i quali si sarebbero limitati ad accettare la proposta offerta. Nella presa di posizione l'autorità aggiudicatrice mantiene in sostanza la motivazione adottata nel debriefing, rimandando, a suffragio di quest'ul- tima, alle delucidazioni richieste alla persona di riferimento indicata nell'of- ferta (Doc. 3/05). Come si sono riservate nel loro gravame, le ricorrenti hanno prodotto con scritto del 21 gennaio 2015 ulteriore documentazione (Doc. 14: dichiara- zione dell'arch. F. del 21 novembre 2014; Doc. 15 e 16: verbale Consorzio W. del 19 novembre 2009 e 24 marzo 2010; Doc. 17: estratto giustificativo di FFS; Doc. 18: materiale fotografico; Doc. 19: piani Gambarogno elabo- rati da A._______) e mantenuto la richiesta d'audizione dell'ing. F. in qua- lità di teste in caso di contestazione. Nella presa di posizione spontanea del 6 febbraio 2014 l'autorità aggiudi- catrice sottolinea la tardività dei nuovi mezzi di prova inoltrati, reputandoli comunque non atti a mettere in discussione la valutazione da lei operata e rinviando a tale riguardo alle proprie osservazioni del 15 dicembre 2014. 6.2.2 6.2.2.1 I criteri di idoneità si riferiscono e sono, di principio, intrinsecamente legati alla persona dell'offerente, alla sua organizzazione, al suo personale e in generale alla sue capacità. Essi servono quindi a delimitare il mercato degli offerenti a quelle imprese che sono in grado di eseguire il mandato nella qualità auspicata. Non solo gli offerenti, ma anche eventuali subap- paltatori, nella misura in cui forniscono parti essenziali di una prestazione, devono comprovare l'idoneità, rispettivamente l'adempimento dei criteri di idoneità, altrimenti potrebbe essere elusa la garanzia della qualità e con essa anche gli obiettivi del diritto in materia di acquisti pubblici (decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-3803/2010 del 23 giu- gno 2010 consid. 3.1.4). In sintesi, l'esperienza degli offerenti rappresenta un criterio oggettivo per valutare la qualità delle loro prestazioni ed è suscettibile di dimostrarne la capacità tecnica ed organizzativa. Ne discende che l'autorità aggiudica- trice, nell'esaminare gli oggetti di referenza richiesti dal bando, possa rivol-
B-6783/2014 Pagina 25 gere particolare attenzione alla circostanza che tali oggetti siano stati effet- tivamente eseguiti in modo autonomo dalle imprese che hanno inoltrato la rispettiva offerta o dai loro subappaltatori. 6.2.2.2 Come risulta dalla verifica dell'idoneità effettuata dal committente mediante colloquio con la persona di riferimento (Doc. 3/05), le proposte ingegneristiche per la realizzazione del progetto "Ripari fonici Gambaro- gno" con un forte impatto ambientale, prima della loro realizzazione, sono state sottoposte ai consulenti esterni (Z.) per la loro verifica e condivisione in relazione all'integrazione paesaggistica. Dal documento menzionato emerge in particolare che i consulenti interpellati hanno richiesto la sosti- tuzione di elementi di sostegno in beton con dei profilati metallici, nonché proposto suggerimenti e modifiche per garantire un inserimento dell'opera adeguato nell'ambiente circostante. Rimane incontestato che lo studio d'ingegneria Z._______ non fa parte del consorzio delle ricorrenti, né è stato fatto valere che funga da subappal- tante nell'offerta in questione. Non disponendo di conoscenze specialisti- che e in virtù del potere d'esame limitato, lo scrivente Tribunale non è in grado di individuare la portata concreta del contributo fornito dai consulenti esterni e quali siano i possibili effetti del medesimo sull'autonomia del la- voro svolto dallo studio di ingegneria facente parte del consorzio ricorrente. Nell'ambito della decisione incidentale sull'effetto sospensivo, quindi di una decisione su misure cautelari, presa sulla base di un esame prima facie in una procedura che tiene conto del principio della celerità e dove l'assun- zione di mezzi di prova non è illimitata, si impone al ricorrente di sostan- ziare le sue censure in maniera dettagliata, mostrando se e in che misura i mezzi di prova inoltrati siano in grado di confutare di primo acchito i motivi dell'autorità aggiudicatrice che, sulla scorta di un esame prima facie, pos- sono apparire condivisibili. Nel merito è rilevante che i chiarimenti portati dalla persona di riferimento sono oggettivamente atti a far sorgere il dubbio che l'oggetto di referenza in parola fosse attribuibile alla sola esperienza ed autonomia dello studio di ingegneria A._______ SA, rispettivamente che il contributo degli arch. Z._______ si sia limitato solo ad avallare la propo- sta dello studio di ingegneria A._______ SA, come pretendono le ricorrenti. Non sussiste alcun eccesso del potere d'apprezzamento se l'autorità ag- giudicatrice, in questa situazione, ha ritenuto che la consulenza esterna sia andata oltre la mera accettazione, includendo proposte di modifiche e sug- gerimenti. Con le allegazioni ricorsuali e in quelle aggiuntive, corredate dell'ulteriore documentazione conformemente allo scritto del 21 gennaio 2015 (Doc. 14-
B-6783/2014 Pagina 26 19), le ricorrenti non riescono invece a dimostrare se e in che misura l'ac- certamento effettuato dall'autorità aggiudicatrice sia palesemente inesatto. Anzi, le ulteriori pezze giustificative contengono indizi suscettibili di confer- mare l'affidamento della proposta di A._______ SA a consulenti esterni per verifica, non permettendo di giungere ad una conclusione sostanzialmente differente di quella dell'autorità aggiudicatrice, né di dissipare i dubbi di quest'ultima circa l'esecuzione del mandato in piena autonomia. In partico- lare, nella dichiarazione dell'arch. F. del 21 novembre 2014 (Doc. 14) si legge "Il progetto elaborato nelle fasi 31 e 32 è stato verificato e accettato dai consulenti esterni (Z.)", mentre dal punto 2 del verbale consorzio W. del 24 marzo 2010 (Doc. 16) emerge espressamente che i consulenti esterni avrebbero avanzato la proposta di prolungare la parte inferiore in legno dei pannelli per nascondere gli elementi strutturali. Di conseguenza, in base ad un esame prima facie, non vi sono elementi di riscontro sulla sussistenza di un eccesso o abuso del potere d'apprezza- mento o un accertamento incompleto od inesatto dei fatti da parte del com- mittente se quest'ultimo ha considerato la referenza in parola insufficiente all'adempimento del criterio di idoneità dell'esperienza poiché, almeno in parte, ascrivibile a uno studio di architettura esterno non facente parte del consorzio delle ricorrenti. Perciò il ricorso risulta manifestamente infondato anche in questo punto. Infine, le ricorrenti non spiegano se e in che misura l'audizione testimoniale dell'arch. F. sia suscettibile di sovvertire il giudizio dell'autorità inferiore dimodoché, in questo stadio del procedimento, la ri- chiesta di audizione è respinta. 6.3 A titolo di risultato intermedio resta fermo, sulla base di una valutazione prima facie della situazione di diritto, che l'autorità aggiudicatrice ha potuto ritenere che gli oggetti di referenza "Nuove abitazioni a Ronco S/Ascona", come pure "Ripari Fonici Gambarogno" non soddisfino le esigenze poste al criterio di idoneità CI-2 riferito all'esperienza dell'offerente nei principali campi di competenza professionali in conformità con la cifra 3.8 del bando. Non le si può pertanto rimproverare di aver accertato i fatti in modo incom- pleto o inesatto, né di aver ecceduto o abusato nell'esercizio del proprio potere d'apprezzamento. In questo ambito, il ricorso è considerato manife- stamente infondato. 7. Da quanto precede, nella misura in cui la ricorrente sia insorta contro la propria estromissione dalla gara per il mancato adempimento del criterio dell'idoneità riferito all'esperienza, avendo esibito due oggetti di referenza carenti, il ricorso è risultato manifestamente infondato. L'esclusione dalla
B-6783/2014 Pagina 27 gara apparendo giustificata sulla scorta di un esame prima facie, non si rivelerebbe più necessario esaminare la censura della preimplicazione e nemmeno le richieste di assunzione di prove ad essa connesse (cfr. consid. 5). Per completezza, per quanto le ricorrenti con la censura della preimplica- zione intendono ottenere l'esclusione dell'offerta delle controparti dalla gara e il loro ricorso sia quindi diretto contro l'aggiudicazione, sorgerebbero dubbi sul diritto di ricorrere contro di essa in considerazione dell'infonda- tezza manifesta del ricorso riguardo alla loro estromissione dalla gara. In- vero, quand'anche la censura della preimplicazione possa risultare fon- data, la situazione delle ricorrenti rimarrebbe immutata, nel senso che la loro offerta non entrerebbe comunque in linea di conto per l'aggiudicazione, non potendo essere riammessa alla gara per mancanza di idoneità. Inoltre, si constata che con le asserzioni inoltrate mediante scritto del 21 gennaio 2015 le ricorrenti contestano le modalità di compulsazione della documentazione allestita dalle ditte preimplicate, messa a disposizione presso gli uffici del committente ma senza possibilità di estrarne fotocopie. Parimenti, esse attirano l'attenzione su presunte lacune nella documenta- zione d'offerta e nella documentazione messa loro a disposizione solo per visione, in particolare per quanto riguarda i preventivi, gli onorari, l'organiz- zazione logistica del lavoro e gli aspetti riguardanti l'esecuzione dei lavori da ferrovia e da esterno. Per abbondanza va qui rilevato che mal si com- prende come mai, essendo loro nota la preimplicazione delle ditte (cfr. punto 4.5 lett. C del bando di concorso) ed avendo potuto visionare la do- cumentazione da esse allestita, le ricorrenti arrivino a sollevare simili con- testazioni solo nel complemento al ricorso. Ne discende che tali censure avrebbero se del caso già dovuto essere mosse direttamente presso il committente nella procedura di aggiudicazione e potrebbero perciò rive- larsi tardive. Non vi sono comunque indizi suscettibili di affermare che le ricorrenti abbiano rivolto all'autorità aggiudicatrice lamentele o depositato richieste in tal senso. 8. L'autorità aggiudicatrice ha esposto per la prima volta nelle osservazioni del 15 dicembre 2014 che l'oggetto di referenza relativo agli edifici tecnici non avrebbe superato l'esame dell'idoneità, non presentando la compo- nente di multidisciplinarietà richiesta per il tipo di referenza. Oltracciò, sem- pre nelle medesime osservazioni, detta autorità soggiunge che le ricorrenti non sarebbero comunque state considerate per l'aggiudicazione poiché avrebbero ottenuto una nota insufficiente al criterio di aggiudicazione
B-6783/2014 Pagina 28 "Svolgimento ed analisi del mandato", questo in considerazione del monte ore nettamente inferiore alla plausibilità definita dal committente e quindi insufficiente a svolgere il mandato. La qualità dell'offerta presentata dalle ricorrenti non avrebbe raggiunto il minimo richiesto di 300 punti di valore d'uso. Nella circostanza che l'autorità aggiudicatrice abbia prodotto una motiva- zione completa circa la carenza di un terzo oggetto di referenza nell'ambito del criterio di idoneità dell'esperienza, nonché riguardo alla valutazione in- sufficiente del criterio di aggiudicazione "Svolgimento ed analisi del man- dato" solo nel quadro delle osservazioni al ricorso potrebbe essere ravvi- sabile un indizio per un diniego formale di giustizia, nel senso di un vizio di motivazione nella procedura dinanzi all'autorità aggiudicatrice. Tuttavia, tale vizio dovrebbe essere stato sanato nel procedimento dinanzi allo scri- vente Tribunale, in quanto le ricorrenti hanno preso posizione sulla motiva- zione aggiuntiva del committente. Un'estensione ed un eventuale rallenta- mento della procedura, nonché eventuali costi procedurali che derivano dal complemento di motivazione dovrebbero essere sopportati dall'autorità ag- giudicatrice (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo federale B- 8563/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 2.2.1). Certo, le ricorrenti sostengono a ragione che l'aspetto della multidisciplina- rietà non è richiesto per l'oggetto di referenza relativo agli edifici tecnici nell'ambito del criterio di idoneità CI-2 "Esperienza dell'offerente nei princi- pali campi di competenza professionali", ma soltanto nell'ambito del criterio di idoneità CI-1 "Esperienza dell'offerente come progettista generale". Ciò non toglie che, come riportato a titolo di risultato intermedio al consid. 6.3, l'autorità aggiudicatrice ha potuto ritenere che gli altri due oggetti di refe- renza "Nuove abitazioni a Ronco S/Ascona", come pure "Ripari Fonici Gambarogno" non soddisfino le esigenze poste al criterio di idoneità CI-2, per cui l'esame dei criteri di idoneità non sarebbe già superato per questo motivo. Pertanto non occorrerebbe nemmeno più occuparsi dell'argomen- tazione relativa al mancato superamento del criterio di aggiudicazione "Svolgimento ed analisi del mandato". Invero, se anche in questo caso la motivazione dell'autorità aggiudicatrice risultasse infondata, ciò non riusci- rebbe a sconvolgere l'esito dell'esame dell'idoneità. 9. In sunto, sulla base di un esame prima facie si può affermare che l'autorità aggiudicatrice non ha abusato o ecceduto nell'esercizio del proprio potere di apprezzamento nel ritenere che gli oggetti "Nuove abitazioni a Ronco S/Ascona" e "Ripari Fonici Gambarogno" non soddisfino le esigenze poste
B-6783/2014 Pagina 29 al criterio di idoneità CI-2 riferito all'esperienza dell'offerente nei principali campi di competenza professionali (cfr. intero consid. 6). L'esclusione dalla gara per mancato adempimento dei criteri di idoneità non presta dunque il fianco a critiche di sorta. Ne discende che il ricorso si rivela manifesta- mente infondato già per questo motivo così che non sarebbe più necessa- rio dar seguito alla censura delle ricorrenti vertente sulla preimplicazione (consid. 7). Allo stesso modo, non è più necessario esaminare la motiva- zione aggiuntiva dell'autorità aggiudicatrice circa l'eventuale inadempi- mento del criterio di idoneità dell'esperienza in relazione con l'oggetto di referenza per la progettazione ed esecuzione di edifici tecnici, nonché del criterio di aggiudicazione "Svolgimento ed analisi del mandato" (consid. 8). Nella misura in cui il risultato dell'esame dell'idoneità non può essere sov- vertito, si può rinunciare, in questo stadio della procedura, alla trattazione delle diverse richieste di assunzione di prove. Rivelandosi il ricorso manifestamente infondato sulla scorta dell'esame prima facie, non occorre dunque chinarsi sull'esame della ponderazione degli interessi. 10. Con ordinanza del 18 dicembre 2014 lo scrivente Tribunale ha accertato che nel caso di specie le ricorrenti contestano unicamente la valutazione operata dall'autorità aggiudicatrice riferita all'idoneità tecnica dell'impresa aggiudicataria, per cui appare adeguato di mettere a disposizione delle ri- correnti soprattutto le valutazioni in relazione ai criteri di idoneità (cfr. DTF 125 II 473 consid. 4c/cc pag. 478; cfr. anche decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-2197/2011 del 19 maggio 2011 consid. 5). Sulla scorta di tale considerazione, esso ha concesso alle ricorrenti di visionare la documentazione inoltrata dal committente nella forma indicata da quest'ultimo (cfr. ordinanza del 18 dicembre 2014 cifra 3 del dispositivo). Allo stesso modo, la risposta dell'autorità aggiudicatrice, compreso l'indice degli atti, e le osservazioni delle controparti, allegati compresi, sono stati trasmessi per conoscenza alle parti interessate. Certo, a seguito della presa di posizione spontanea dell'autorità aggiudicatrice del 6 febbraio 2015 contenente nuove allegazioni, si sarebbe potuto dare alle ricorrenti l'opportunità di inoltrare una duplica. Tuttavia, considerato che i nuovi ar- gomenti sollevati in detta presa di posizione non devono essere trattati, né hanno avuto un influsso diretto sull'esito del procedimento, si è potuto ri- nunciare a trasmettere tale scritto alle ricorrenti, ma si provvederà a farlo nell'ambito della presente decisione incidentale.
B-6783/2014 Pagina 30 La presente decisione incidentale ha potuto essere presa, come da prassi (cfr. decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-3544/2008 del 2 luglio 2008 consid. 9; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1340), sulla base dell'atto di ricorso e della risposta dell'autorità aggiudicatrice e sulle osservazioni delle controparti, nonché sullo scritto delle ricorrenti del 21 gennaio 2015 e della presa di posizione spontanea del committente del 6 febbraio 2015. Le comparse dell'autorità aggiudica- trice e delle controparti si esprimono in sostanza sulla domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo e contengono conclusioni anche sul merito del ricorso. Le censure mosse nell'atto di ricorso hanno potuto es- sere verificate sulla base degli scritti e degli allegati summenzionati. 11. Visto quanto precede, la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo va respinta. Con la presente decisione incidentale viene a cadere il prov- vedimento superprovvisionale indetto con ordinanza del 21 novembre 2014. 12. Le spese processuali verranno definite con la decisione che pone fine al presente procedimento.
B-6783/2014 Pagina 31 Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronun- cia: 1. La domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo è respinta. 2. Le spese processuali verranno definite con la decisione che pone fine al presente procedimento. 3. Eventuali ulteriori ordinanze circa un'estensione dell'esame degli atti o un nuovo scambio di scritti seguono dopo il passaggio in giudicato della pre- sente decisione incidentale. 4. Gli scritti dell'autorità aggiudicatrice del 6 febbraio 2015, allegati compresi (per quanto riguarda le comunicazioni del 28 ottobre 2014 solo gli scritti indirizzati alle ricorrenti e controparti), sono portati a conoscenza delle ri- correnti e delle controparti. 5. Comunicazione a: – ricorrenti (atto giudiziario; allegati come da cifra 4); – autorità aggiudatrice (atto giudiziario); – controparti (atto giudiziario; allegati come da cifra 4).
I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.
Il presidente del collegio: Il cancelliere:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
B-6783/2014 Pagina 32 Rimedi giuridici:
La presente decisione può essere impugnata presso il Tribunale federale svizzero entro i trenta giorni dalla notifica del testo integrale delle decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se essa può causare un pregiudizio irreparabile (art. 93 cpv. 1 lett. a LTF) e se si pone una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 83 lett. f cifra 2 LTF).
Data di spedizione: 23 febbraio 2015