B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-6727/2019
Urteil vom 5. August 2020 Besetzung
Richter Christian Winiger (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiber Reto Finger.
Parteien
X._______, vertreten durch lic. iur. Ursula Ramseier, Rechtsanwältin, Anwaltsbüro Martin Pestalozzi, Seefeldstrasse 9a, 8630 Rüti ZH, Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Sozialversicherungen BSV, Geschäftsfeld Familie, Generationen und Gesellschaft, Effingerstrasse 20, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Finanzhilfen für familienergänzende Kinderbetreuung.
B-6727/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Beim X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) handelt es sich um ei- nen Verein, welcher Träger mehrerer Kindertagesstätten in der Stadt Zü- rich ist. B. Mit Eingabe vom 24. Mai 2019 reichte der Beschwerdeführer beim Bun- desamt für Sozialversicherung BSV (nachfolgend: Vorinstanz) ein Gesuch um Gewährung von Finanzhilfen für familienergänzende Kinderbetreuung für die neu geplante Kindertagesstätte "Y." in der Stadt Zürich ein. C. Mit Verfügung vom 20. November 2019 wies die Vorinstanz das Gesuch ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, für die Frage des tat- sächlichen Bedarfs müssten auch die Belegzahlen der anderen, von dem Beschwerdeführer betriebenen Kindertagesstätten beigezogen werden: Aus diesen Angaben gehe hervor, dass zwar am Standort "Y." tat- sächlich ein Bedarf für 25 bis 30 Plätze bestehe, hingegen seien in den übrigen vom Beschwerdeführer betriebenen Kindertagesstätten der Stadt Zürich im Durchschnitt von Juni bis September 2019 mehr als 60, im Sep- tember 2019 gar rund 80 leere Plätze vorhanden gewesen, weshalb insge- samt kein Bedarf zur Schaffung neuer Plätze ausgewiesen sei. Stattdessen handle es sich faktisch um eine Umverteilung der nicht benötigten freien Kapazitäten des Beschwerdeführers (Verfügung S. 2). D. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 18. Dezember 2019 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht mit nachfolgenden Rechtsbegehren: "1. Die Verfügung des Bundesamtes für Sozialversicherung betreffend das Gesuch Nummer [...], Kindertagesstätte "Y._______", Zürich, sei aufzu- heben. 2. Die Sache sei zur weiteren Durchführung des Verfahrens und Zuspre- chung von Finanzhilfen an das Bundesamt für Sozialversicherung zurück- zuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegeg- ners."
B-6727/2019 Seite 3 Der Beschwerdeführer begründet seine Anträge im Wesentlichen damit, der Bedarf am neuen Standort "Y." sei ausgewiesen und werde von der Vorinstanz auch nicht bestritten. Aufgrund der Distanzen und Quar- tierstrukturen spielten die anderen Standorte des Beschwerdeführers für die Frage des Bedarfs in der Innenstadt aufgrund fehlender Umverteilung keine Rolle. Eine pauschale Betrachtung über das ganze Stadtgebiet sei nicht sachgerecht (Beschwerde Rz. 17 und 22). Zudem bestehe ein hoher Bedarf an Betreuungsplätzen für Säuglinge, weshalb der Beschwerdefüh- rer in seinen Standardgruppen deutlich mehr als drei Säuglinge aufnehme. Da nach den Vorgaben der Stadt Zürich aber jeder Säugling als 1.5 Be- treuungsplatz gewichtet werde, sei insbesondere auch die sich ebenfalls an der A. befindende "Z._______" ebenfalls ausgelastet (Be- schwerde Rz. 6). E. In ihrer Vernehmlassung vom 28. April 2020 ersuchte die Vorinstanz um Abweisung der Beschwerde und führte zusätzlich aus, das bestehende An- gebot an Betreuungsplätzen in der Stadt Zürich sei ausreichend, um die gesamte Nachfrage aller Standorte zu decken. Es bestehe kein Bedarf für die Schaffung von neuen zusätzlichen Plätzen. Es handle sich lediglich um eine Umverteilung der nicht benötigten Betreuungskapazitäten von beste- henden an neue Standorte (Vernehmlassung S. 3). Im Übrigen sähen die bundesrechtlichen Bestimmungen keine Gewichtung der Plätze nach Alter der Kinder vor, weshalb für ein Gesuch weiterhin die Anzahl ungewichteter Plätze auf Basis der Betriebsbewilligung massgebend sei (Vernehmlas- sung S. 2). F. Am 17. Juni 2020 reichte der Beschwerdeführer seine Schlussbemerkun- gen ein und hielt an seinen ursprünglichen Anträgen fest. Wenn die Vor- instanz für den Bedarfsnachweis nun plötzlich konkrete Verträge verlange, sei diese Forderung neu (Schlussbemerkungen Rz. 1). Der Einbezug der Belegung weiterer Angebote der gleichen Trägerschaft, wie dies in der amtsinternen Richtlinie festgehalten sei, ergebe sich nicht aus dem Gesetz (Schlussbemerkungen Rz. 3). Das betroffene Quartier sei derzeit noch un- terversorgt (Schlussbemerkungen Rz. 10). Im Übrigen sei – angesichts der happigen Vorwürfe der Vorinstanz – anzumerken, dass es gemäss dem Merkblatt zu den Gruppengrössen der Stadt Zürich sehr wohl erlaubt sei, insbesondere phasen- oder tageweise mehr als drei Säuglinge in Stan- dardgruppen zu betreuen (Schlussbemerkungen Rz. 18).
B-6727/2019 Seite 4 G. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen Bezug genom- men.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 26. November 2019 stellt eine Ver- fügung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsge- richt ist gemäss Art. 31 i.V.m. Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgeset- zes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Ver- fügungen der Departemente und Dienststellen der Bundesverwaltung. Zu diesen gehört auch die Vorinstanz, welche für den Entscheid über Gesuche für Finanzhilfen für familienergänzende Kinderbetreuung zuständig ist (Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über Finanzhilfen für familienergänzende Kinderbetreuung [KBFHG, SR 861]). Eine Aus- nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Damit ist das Bundesver- waltungsgericht für die Prüfung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom- men, ist als Adressat der angefochtenen Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Beschwerdefrist sowie Anforde- rungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und auch die übrigen Sachurteilsvoraus- setzungen sind erfüllt (Art. 44 ff. VwVG). 1.3 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. 2.1 Das Verfahren für die Gewährung von Finanzhilfen für familienergän- zende Kinderbetreuung richtet sich mangels anderslautender Bestimmun- gen im KBFHG nach dem Subventionsgesetz vom 5. Oktober 1990 (SuG, SR 616.1). Gemäss Art. 35 Abs. 1 SuG bestimmt sich der Rechtsschutz
B-6727/2019 Seite 5 nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege. Ausnah- men sind keine vorgesehen (Urteile des BVGer B-5932/2018 vom 18. März 2019 E. 2.1; B-3819/2017 vom 3. Mai 2018 E. 2.1; B-3091/2016 vom 8. Februar 2018 E. 2). 2.2 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht – einschliess- lich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens –, beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sach- verhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungs- gericht wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 2.3 Die angefochtene Verfügung ist grundsätzlich mit voller Kognition zu prüfen. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich jedoch insoweit Zu- rückhaltung, als schon das Gesetz dem Bundesrat als Verordnungsgeber sowie der Vorinstanz als sachverständige Behörde wegen der beschränk- ten Geldmittel für Finanzhilfen ("Rahmen der bewilligten Kredite", vgl. Art. 1 und Art. 4 Abs. 3 KBFHG) und der teilweise offenen Aufgabe, dafür einheit- liche Kriterien zu finden, einen Beurteilungsspielraum für ihre Entschei- dung im Einzelfall nach Massgabe von Art. 7 und 9 KBFHG einräumt (vgl. dazu BGE 135 II 384 E. 2.2.2; Urteile des BVGer B-5932/2018 vom 18. März 2019 E. 2.3; B-1311/2017 vom 11. Juli 2018 E. 2.2; B-3819/2017 vom 3. Mai 2018 E. 2.3, je m.w.H.). 2.4 Geht es hingegen um die Auslegung und Anwendung von Rechtsvor- schriften oder werden Verfahrensmängel gerügt, handelt es sich nicht um einen Ermessensentscheid der Behörde. In solchen Fällen prüft das Bun- desverwaltungsgericht die erhobenen Einwendungen in freier Kognition (Urteile des BVGer B-5932/2018 vom 18. März 2019 E.2.4; B-198/2018 vom 30. Januar 2019 E. 2, je m.w.H.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Pro- zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 94 Rz. 2.159). 3. 3.1 Das KBFHG ist seit dem 1. Februar 2003 in Kraft. Das Gesetz und die dazugehörige Verordnung über Finanzhilfen für familienergänzende Kin- derbetreuung vom 25. April 2018 (KBFHV, SR 861.1) bilden die Grundlage
B-6727/2019 Seite 6 für ein Impulsprogramm, das die Schaffung von Betreuungsplätzen für Kin- der fördern und den Eltern eine bessere Vereinbarkeit von Familie und Be- ruf oder Ausbildung ermöglichen soll. 3.2 In seiner Botschaft vom 29. Juni 2016 zur Änderung des KBFHG defi- nierte der Bundesrat zusätzliche Aufgabenbereiche: Ziel der Gesetzesän- derung war die Schaffung zweier neuer, auf fünf Jahre befristeter Instru- mente zur Förderung der familienergänzenden Kinderbetreuung, nämlich Finanzhilfen für die Erhöhung von kantonalen und kommunalen Subven- tionen sowie Finanzhilfen für Projekte zur besseren Abstimmung des fami- lienergänzenden Betreuungsangebotes auf die Bedürfnisse der Eltern (vgl. dazu Botschaft vom 29. Juni 2016 zur Änderung des Bundesgesetzes über Finanzhilfen für familienergänzende Kinderbetreuung [BBl 2016 6377, 6378 f.]). Die neuen gesetzlichen Grundlagen erforderten ebenfalls eine Anpassung der dazu gehörenden Verordnung (vgl. dazu die Erläuterungen zur Totalrevision der Verordnung über Finanzhilfen für familienergänzende Kinderbetreuung vom 25. April 2018, S. 4 f., < https://www.bsv.ad- min.ch/dam/bsv/de/dokumente/familie/gesetze/Erlaeuterungen_neue_Fi- nanzhilfen.pdf.download.pdf/20180425%20Erlaeuterungen%20KBFHV .pdf>, abgerufen am 6. Juli 2020). Die revidierten Erlasse traten am 1. Feb- ruar 2019 in Kraft. 3.3 In zeitlicher Hinsicht werden Gesuche um Finanzhilfen gemäss Art. 36 SuG nach dem zum Zeitpunkt der Gesucheinreichung geltenden Recht beurteilt, wenn die Leistung vor der Erfüllung der Aufgabe verfügt wird (Bst. a), oder nach dem zu Beginn der Aufgabenerfüllung geltenden Recht, wenn die Leistung nachher zugesprochen wird (Bst. b). Vorliegend kommt Art. 36 Bst. b SuG zur Anwendung. Der Beschwerdeführer reichte sein Gesuch am 24. Mai 2019 ein, weshalb die am 1. Februar 2019 in Kraft getretenen Bestimmungen unbestrittenermassen Anwendung finden. 4. 4.1 Nach Art. 1 KBFHG gewährt der Bund im Rahmen der bewilligten Kre- dite Finanzhilfen zur Schaffung familienergänzender Betreuungsplätze für Kinder, damit die Eltern Familie und Arbeit oder Ausbildung besser mitei- nander vereinbaren können. Die Finanzhilfen können unter anderem an Kindertagesstätten ausgerichtet werden (Art. 2 Abs. 1 KBFHG). Als Kinder- tagesstätten gelten Institutionen, die Kinder im Vorschulalter betreuen (Art. 4 Abs. 1 KBFHV). Die Finanzhilfen werden in erster Linie für neue In- stitutionen gewährt (Art. 2 Abs. 2 KBFHG).
B-6727/2019 Seite 7 4.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 KBFHG können Finanzhilfen Kindertagesstätten gewährt werden, die von natürlichen Personen, Kantonen, Gemeinden oder weiteren juristischen Personen geführt werden (Bst. a), deren Finan- zierung langfristig, mindestens aber für sechs Jahre, gesichert erscheint (Bst. b) und die den kantonalen Qualitätsanforderungen genügen (Bst. c). Art. 12 Abs. 1 Bst. b KBFHV (in der Fassung vom 7. Dezember 2018, in Kraft seit 1. Februar 2019) verlangt zusätzlich einen detaillierten Voran- schlag, ein Finanzierungskonzept für mindestens sechs Jahre sowie einen konkreten Bedarfsnachweis mit einer Anmeldeliste. 4.3 Die Regelungen gemäss Art. 2 und Art. 3 KBFHG sind sogenannte "Kann"-Bestimmungen. Bei Finanzhilfen nach dem KBFHG handelt es sich um Ermessenssubventionen. Es liegt damit grundsätzlich im Ermessen der Vorinstanz, ob sie einer Kindertagesstätte, welche die Voraussetzungen gemäss Art. 3 Abs. 1 KBFHG erfüllt, Finanzhilfen zuspricht (Urteil des BGer 2A.95/2004 vom 18. Februar 2004 E. 2.4; Urteile des BVGer B-5932/2018 vom 18. März 2019 E. 4.3; B-3091/2016 vom 8. Februar 2018 E. 2; B-3819/2017 vom 3. Mai 2018 E. 3.3). Hierbei muss sie ihr Ermessen je- doch pflichtgemäss, das heisst verfassungs- und gesetzeskonform, ausü- ben und besonderes Augenmerk auf Sinn und Zweck der gesetzlichen Ord- nung legen (vgl. Urteile des BVGer B-1311/2017 vom 11. Juli 2018 E. 3.2; B-3819/2017 vom 3. Mai 2018 E. 3.3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allge- meines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 409 ff.; TSCHANNEN/ZIM- MERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 26 Rz. 11, je m.w.H.). 4.4 Hinsichtlich des Bedarfs verlangt Art. 12 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Bst. b KBFHV einen "konkreten Bedarfsnachweis mit einer Anmeldeliste". In der Erläuterung der Vorinstanz vom 7. Dezember 2018 zur Änderung der Ver- ordnung über Finanzhilfen für familienergänzende Kinderbetreuung wird in Bezug auf Art. 12 Abs. 1 Bst. b KBFHV Folgendes ausgeführt: "Für die Schaffung von neuen Betreuungsplätzen in Kindertagesstätten und Ein- richtungen für die schulergänzende Betreuung ist jedoch eine allgemeine Bedarfsanalyse ungenügend. Es hat sich gezeigt, dass allgemeine Anga- ben zur Bevölkerungsentwicklung oder Bautätigkeit in einer Region keine verlässlichen Indikatoren für den Bedarf eines zusätzlichen Angebotes sind. Dasselbe gilt auch für die Ergebnisse von Umfragen oder unverbind- lichen Interessensbekundungen, mit denen der tatsächliche Bedarf oft er- heblich überschätzt wird. Für die Bedarfsprüfung werden jedoch verlässli- che Angaben benötigt. Aus diesem Grund muss dem Gesuch ein konkreter Bedarfsnachweis beigelegt werden, der eine verbindliche Anmeldeliste
B-6727/2019 Seite 8 enthält. Diese hat auf unterschriebenen Verträgen zu basieren und über den Umfang der Betreuung Auskunft zu geben. Die blosse Anzahl ange- meldeter Kinder, das Platzangebot, die Grösse der Liegenschaft oder die Anzahl des Personals sind nicht massgebend für den Bedarf. Falls die Trä- gerschaft im gleichen Ort bereits weitere Angebote betreibt, muss für die Frage des Bedarfs auch deren Belegung einbezogen werden. Es kann nämlich vorkommen, dass mit der Eröffnung eines neuen zusätzlichen Standorts die Belegung an den bestehenden Standorten sinkt. Es muss daher sichergestellt werden, dass tatsächlich Bedarf für zusätzliche Plätze vorhanden ist und es sich nicht lediglich um eine Umverteilung der betreu- ten Kinder auf den neuen Standort handelt. Eine solche kann nicht mit Fi- nanzhilfen unterstützt werden (Erläuterung zur Änderung der Verordnung über Finanzhilfen für familienergänzende Kinderbetreuung vom 7. Dezem- ber 2018 S. 3, <https://www.bsv.admin.ch/bsv/de/home/finanzhilfen/kin- derbetreuung/rechtliche-grundlagen.html>, Kommentar zur Verordnungs- änderung von Dezember 2018 [PDF]; abgerufen am 6. Juli 2020)." 5. 5.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe sein Gesuch um Ge- währung von Finanzhilfen aufgrund einer rechtsfehlerhaften Auslegung von Art. 9 KBFHG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 Bst. b KBFHV zu Unrecht abgewie- sen. Sowohl für die ebenfalls vom Beschwerdeführer betriebene Kindertages- stätte "Z." wie auch für die hier strittige Einrichtung "Y." sei der Bedarf ausgewiesen, wobei ein hoher Bedarf an Betreuungsplätzen für Säuglinge bestehe, was bezüglich Auslastung jeweils mit 1,5 Betreu- ungsplätzen zu gewichten sei und von der Stadt Zürich so auch akzeptiert werde (Beschwerde Rz. 6 f., Schlussbemerkungen Rz. 18). Grundsätzlich sei es richtig, wenn für die Bedarfsprüfung sämtliche Ange- bote einer Trägerschaft im gleichen Ort mit einbezogen würden. Allerdings habe diese Prüfung im Einzelfall zu erfolgen. So sei das – nicht im Gesetz oder in der Verordnung enthaltene – Kriterium "im gleichen Ort" von vorn- herein nicht auf die Verhältnisse in einer Stadt wie Zürich zugeschnitten. Die übrigen vom Beschwerdeführer betriebenen Standorte seien zwar im Gebiet der Stadt Zürich und somit politisch betrachtet "im gleichen Ort" ge- legen. Aufgrund der Distanzen und Quartierstrukturen spielten die Stand- orte in den anderen Quartieren für die Frage des Bedarfs in der Innenstadt aber keine Rolle, da keine Umverteilung stattfinde (Beschwerde Rz. 17).
B-6727/2019 Seite 9 Die fehlende Austauschbarkeit der Angebote zeige sich auch an den War- telisten. Von 150 Einträgen seien im August 2019 127 auf den Standort "Y." und "Z." entfallen (Beschwerde Rz. 21). Eine pau- schale Betrachtung über das ganze Stadtgebiet hinweg sei deshalb nicht zielführend. Vielmehr müsse die Versorgung quartierweise betrachtet wer- den. Aus dem Report Kinderbetreuung, Leistungen 2018 gehe hervor, dass die Versorgungsquote für das betroffene Quartier "Gewerbeschule" bei un- terdurchschnittlichen 66 % liege (Beschwerde Rz. 22). Der Standort werde zudem auch vom Kreis 5 her über den Negrellisteg bestens erschlossen sein. Die Vorinstanz verkenne ganz offensichtlich die genauen Umstände der Stadt Zürich (Beschwerde Rz. 30, Schlussbemerkungen Rz. 10). 5.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, mit den Finanzhilfen des Bundes solle nur die Schaffung von neuen Betreuungsplätzen unterstützt werden, für die langfristig tatsächlich ein Bedarf bestehe und deren Finanzierung sichergestellt sei. Jeder Betrieb müsse, um wirtschaftlich bestehen zu kön- nen, sein Angebot laufend dem sich verändernden Bedarf anpassen. Dies gelte auch für den Betrieb von familienergänzenden Betreuungseinrichtun- gen. Standorte, die offenbar auf dem Markt nicht (mehr) gefragt seien, müssten geschlossen oder nur noch mit reduziertem Angebot betrieben werden. Dafür seien die nicht mehr benötigten Betreuungskapazitäten an einen anderen Standort zu verschieben, an dem die Nachfrage grösser sei (Vernehmlassung S. 3). Laut öffentlichen Aussagen der zuständigen Behörden bestehe in der Stadt Zürich bereits seit einiger Zeit kein Mangel mehr an Betreuungsplätzen für Kinder im Vorschulalter, zum Teil gebe es sogar Überkapazitäten. Ein Be- darf für die Schaffung von zusätzlichen neuen Plätzen sei deshalb nicht mehr vorhanden (Vernehmlassung S. 3, vgl. dazu auch "Report Kinderbe- treuung, Leistungen 2019" der Stadt Zürich, S. 11; <https://www.stadt-zu- erich.ch/content/dam/stzh/sd/Deutsch/neu/%c3%9cber%20das%20De- partement/Publikationen/Report%20Kinderbetreuung/STZ_REPORT _KIBE_2019.pdf>, abgerufen am 6. Juli 2020, nachfolgend: Report Kinder- betreuung 2019). Dies bedeute umgekehrt aber nicht, dass in der Stadt Zürich keine Gesu- che mehr bewilligt werden könnten. Hingegen komme dem Bedarfsnach- weis eine noch grössere Bedeutung zu und es müsse absolut überzeugend belegt werden können, dass trotz des grossen bestehenden Angebots tat- sächlich ein längerfristiger Bedarf für zusätzliche neue Plätze bestehe (Ver- nehmlassung S. 3).
B-6727/2019 Seite 10 Aus den Angeben des Beschwerdeführers gehe insbesondere auch hervor, dass in den übrigen acht von ihm betriebenen Kindertagesstätten im Durchschnitt von Juni bis September 2019 mehr als 60 leere Plätze, im September 2019 gar rund 80 leere Plätze vorhanden gewesen seien, wes- halb ein Bedarf nicht ausgewiesen sei (Verfügung S. 2). 5.3 Soweit sich der Beschwerdeführer vorliegend mit Vorwürfen betreffend die Anzahl betreuter Säuglinge in der "Z._______" konfrontiert glaubt (Schlussbemerkungen Rz. 17), ist auf die Unterscheidung zwischen der Berechnungsgrundlage für Finanzhilfen des Bundes einerseits und den zu- lässigen Nutzungsabweichungen von der Betriebsbewilligung gemäss dem Merkblatt zu den Gruppengrössen der Stadt Zürich anderseits hinzuweisen (Merkblatt der Stadt Zürich, Bewilligungsfähige Gruppengrössen, <https://www.stadt-zuerich.ch/content/dam/stzh/sd/Deutsch/neu/Mit%20 uns%20arbeiten/Formulare%20und%20Merkbl%c3%a4tter/Krippenauf- sicht/Bewilligungsf%c3%a4hige%20Gruppengr%c3%b6ssen%20Krippen. pdf>, abgerufen am 6. Juli 2020). Das Merkblatt sieht unter anderem vor, dass eine bewilligte altersgemischte Gruppe für max. drei Säuglingen pha- sen- oder auch tageweise als Standartgruppe mit elf statt 12.5 gewichteten Plätzen geführt werden kann, so dass mehr als drei Säuglinge betreut wer- den dürfen. Von dieser Flexibilität profitierten insbesondere Krippen, wel- che sich im Aufbau befänden (Schlussbemerkungen Rz. 18). Allerdings ist die Gewichtung von 1.5 Plätzen pro Baby sowie die flexible Ausgestaltung der Belegung, wie sie in der Stadt Zürich gehandhabt wird, im Bundesrecht so nicht vorgesehen und kann deshalb auch nicht als Berechnungsgrund- lage einer allfälligen Auslastung herangezogen werden (vgl. dazu Urteile des BVGer B-5387/2015 vom 31. Januar 2017 E. 5; C-2554/2010 vom 18. April 2012 E. 3.4.1). 5.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich bereits vor der Revision des KBGFHG bzw. der Totalrevision des KBFHV mehrfach zu den Anforderun- gen an den Bedarfsnachweis geäussert. Nach seiner ständigen Rechtspre- chung ist der Bedarfsnachweis eine unabdingbare Voraussetzung für die Gewährung einer Finanzhilfe, die sich aus der Zweckbestimmung von Art. 1 KBFHG und dem Grundsatz, dass Finanzhilfen möglichst effektiv sein sollen, ergibt (vgl. Urteile des BVGer B-2629/2018 vom 26. März 2019 E. 8.2; B-5932/2018 vom 18. März 2019 E. 5.4.3; B-3091/2016 vom 8. Feb- ruar 2018 E. 4.4, je m.H.). Bei der Beurteilung des Bedarfs im konkreten Einzelfall kommt der Vorinstanz technisches Ermessen zu (Urteil des BVGer C-6288/2008 vom 15. Juni 2009).
B-6727/2019 Seite 11 5.4.1 Der Begriff des Bedarfs war vor der bereits erwähnten Revision (vgl. E. 3.2 hiervor) weder im Gesetz noch in der Verordnung präzisiert. Aus dem Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 22. Februar 2002 zur Parlamentarischen Initiative An- stossfinanzierung für familienergänzende Betreuungsplätze ging einzig hervor, dass die Vorinstanz im Rahmen der Prüfung eine Bedarfsanalyse verlangen kann (BBl 2002 4219; vgl. dazu auch Urteil des BVGer B-5932/2018 vom 18. März 2019 E. 5.4.2). Mit der Totalrevision der Ver- ordnung hat sich das verändert. Art. 12 Abs. 1 Bst. b KBFHV lautet neu wie folgt: "Das Beitragsgesuch muss enthalten: Für Kindertagesstätten und Einrichtungen für schulergänzende Betreuung einen detaillierten Voran- schlag, ein Finanzierungskonzept, das mindestens sechs Jahre umfasst, und einen konkreten Bedarfsnachweis mit einer Anmeldeliste." 5.4.2 Der Beschwerdeführer macht nun sinngemäss geltend, mit der Bei- bringung der Anmeldeliste den Bedarfsnachweis rechtsgenügend erbracht und damit sämtliche Voraussetzungen für Finanzhilfen erfüllt zu haben (Be- schwerde Rz. 33, Schlussbemerkungen Rz. 20). Die Vorinstanz anerkennt zwar den Bedarf neuer Betreuungsplätze in der Kindertagesstätte "Y._______", verweist aber auf ihre Erläuterung betreffend die anderen An- gebote der selben Trägerschaft "im gleichen Ort" (Vernehmlassung S. 3). Vorliegend ist somit vorab der Umfang des Bedarfsnachweises im Sinne Art. 12 Abs. 1 Bst. b KBFHV umstritten. Die Antwort ist mittels Auslegung zu ermitteln. 5.4.3 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut (grammatikalische Auslegung). Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden (ratio legis) unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente (BGE 145 II 182 E. 5.1; 141 II 262 E. 4, je m.H.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 25 Rz. 2 f.). 5.4.4 Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und Sprachgebrauch ab. Unter Sprachgebrauch ist dabei in der Regel der all- gemeine Sprachgebrauch zu verstehen. Massgebliches Element ist dabei der Gesetzestext (statt vieler BGE 143 II 685 E. 4; HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, a.a.O., Rz. 177 ff.).
B-6727/2019 Seite 12 Dem Wortlaut der Bestimmung kann entnommen werden, dass der kon- krete Bedarfsnachweis nicht abschliessend durch die Beibringung einer Anmeldeliste erbracht wird. Die Verwendung der Präposition "mit" deutet vielmehr darauf hin, dass zum Bedarfsnachweis zusätzlich eine Anmelde- liste einzureichen ist, die den Bedarf weiterführend dokumentiert. Soweit sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt stellen sollte, der Bedarfs- nachweis sei bereits mit der Abgabe einer Anmeldeliste abschliessend er- bracht worden (vgl. dazu Beschwerde Rz. 8, 33), wäre ihm bereits aufgrund der grammatikalischen Auslegung der einschlägigen Norm zu widerspre- chen. Allerdings führt die Norm nicht weiter aus, was beim Bedarfsnach- weis zusätzlich zu berücksichtigen ist, weshalb die Norm diesbezüglich nicht absolut klar und unmissverständlich ist. 5.4.5 Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn einer Rechtsnorm bestimmt durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und durch den systematischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem Gesetz präsen- tiert (statt vieler BGE 145 III 133 E. 6.5). Art. 12 Abs. 1 KBFHV regelt die Anforderungen an ein Beitragsgesuch für Finanzhilfen. Die entsprechenden Vollzugsnormen erliess der Bundesrat gestützt auf Art. 9 KBFHG. Wie alle Finanzhilfen haben auch sie den be- sonderen Grundsätzen von Art. 7 SuG zu entsprechen (vgl. E. 2.1 hiervor). Die systematische Auslegung macht somit deutlich, dass ein konkreter Be- darf nur dann gegeben sein kann, wenn die Beitragszahlungen insbeson- dere auch zweckmässig und unter Berücksichtigung der finanzpolitischen Erfordernisse erfolgen (vgl. Art. 7 Bst. a und h SuG). 5.4.6 Die historische Auslegung stellt auf den Sinn ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Eine Norm soll so gelten, wie sie vom Ge- setzgeber vorgesehen worden war. Namentlich bei neueren Erlassen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu (statt vieler BGE 145 III 133 E. 6.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 181). Eine weiterfüh- rende sachdienliche Erkenntnis lässt sich – die nachfolgenden Ausführun- gen zur Zweckvorstellung ausgenommen – aus der historischen Auslegung nicht ableiten. 5.4.7 Die teleologische Auslegung stellt auf die bereits erwähnte Zweck- vorstellung ab, die mit einer Rechtsnorm verbunden ist (statt vieler BGE 142 II 399 E. 3.3.4 und 3.3.5; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 179).
B-6727/2019 Seite 13 Der Zweck von Finanzhilfen und Abgeltungen ist in Art. 1 Abs. 1 Bst. a bis Bst. d SuG genannt: Finanzhilfen werden im gesamten Bereich des Bun- des nur dann gewährt, wenn sie hinreichend begründet sind, ihren Zweck auf wirtschaftliche und wirkungsvolle Art erreichen, einheitlich und gerecht geleistet sowie nach finanzpolitischen Erfordernissen ausgestaltet werden (vgl. dazu auch die Botschaft vom 15. Dezember 1986 zu einem Bundes- gesetz über Finanzhilfen und Abgeltungen [BBl 1987 I 369, 378 Ziff. 211]). Aus der teleologischen Auslegung von Art. 12 Abs. 1 Bst. b KBFHV ist so- mit die Schlussfolgerung zu ziehen, dass ein konkreter Bedarf nur dann gegeben ist, wenn die entsprechenden Finanzhilfen nachhaltig sind und nicht zu einer unerwünschten Umverteilung von freien Kapazitäten – dem sogenannten Substitutionseffekt – führen (vgl. dazu auch die Botschaft zum Bundesbeschluss über Finanzhilfen für familienergänzende Kinderbe- treuung vom 10. März 2006 [BBl 2006 3367, 3378]). Diese Schlussfolge- rung anerkennt im Übrigen auch der Beschwerdeführer ausdrücklich (Be- schwerde Rz. 13). 5.4.8 Als Zwischenfazit ist deshalb festzuhalten, dass der konkrete Be- darfsnachweis nach Art. 12 Abs. 1 Bst. b KBFHV – in Übereinstimmung mit den Ausführungen der Vorinstanz – nur dann als erbracht gelten kann, wenn dadurch ein nachhaltiges Bedürfnis nach weiteren Betreuungsplät- zen dokumentiert wird. Die Abgabe einer unverbindlichen Anmeldeliste für sich alleine erfüllt diesen konkreten Nachweis jedenfalls nicht. 5.5 Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob die mit der Erläuterung der Vor- instanz vom 7. Dezember 2018 eingeführten Kriterien, wonach die weite- ren Angebote einer Trägerschaft "im gleichen Ort" ebenfalls berücksichtigt werden, geeignet sind, den konkreten Bedarfsnachweis gemäss Art. 12 Abs. 1 Bst. b KBFHV zu erbringen. 5.5.1 Die Vorinstanz verfolgt mit ihrer Erläuterung vom 7. Dezember 2018, welche eine verbindliche Anmeldeliste fordert und die Verhältnisse "im glei- chen Ort" mitberücksichtigt, das unbestrittene Ziel der effektiven Einset- zung der verwendeten Mittel. 5.5.2 Dabei umfasst die Eingrenzung "im gleichen Ort" dasjenige relevante Gebiet, in welchem die Elternschaft bereit ist, für einen freien Betreuungs- platz den jeweiligen Anfahrtsweg in Kauf zu nehmen (vgl. zum Ganzen: Wahl des Betreuungsarrangements, in: Familienergänzende Kinderbetreu- ung und Gleichstellung, Schweizer Nationalfond NFP 60, Schlussbericht
B-6727/2019 Seite 14 vom 28. Oktober 2013, S. 59 ff. <http: //www.nfp60.ch/SiteCollection- Documents/nfp60_iten_schlussbricht_d. pdf>, abgerufen am 6. Juli 2020; vgl. mutatis mutandis zur Abgrenzung des örtlich relevanten Marktes: JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, Kommentar zum schweizerischen Kartellge- setz, 3. Aufl. 2011, Rz. 14 zu Art. 5). 5.5.3 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz ohne weitere Begründung das relevante Gebiet mit den Grenzen der politischen Gemeinde der Stadt Zürich – mit knapp 90 km 2 Fläche und rund 400'000 Einwohnern – gleich- gesetzt. Würde man dieser Abgrenzung folgen, hiesse das beispielsweise, dass Überkapazitäten im Quartier Seebach (im Norden der Stadt) für die Bedarfsklärung von Betreuungsplätzen im Quartier Wollishofen (im Süden der Stadt) heranzuziehen wären, obwohl die entsprechenden Anfahrts- wege ohne weiteres über eine Stunde pro Weg betragen. Der Beschwer- deführer weist zu Recht darauf hin, dass das – weder im Gesetz noch in der Verordnung festgehaltene – Kriterium "im gleichen Ort " für die Stadt Zürich nicht sachgerecht angewandt worden ist. Die Verfahrensbeteiligten verweisen beide mehrfach auf den Report Kin- derbetreuung 2018 der Stadt Zürich. Die genannte Studie unterteilt das re- levante Gebiet der Stadt Zürich in 8 Schulkreise bzw. 34 Quartiere und schafft damit Grundlagen, welche eine differenziertere und sachgerechte Beurteilung des Kriteriums "im gleichen Ort" zulassen (Report Kinderbe- treuung 2018, a.a.O., S. 15). 5.5.4 Weiter ist darauf hinzuweisen, dass für die Feststellung des konkre- ten Bedarfs an einem bestimmten Ort sämtliche Angebote an diesem Ort, auch diejenigen von Drittanbietern, in geeigneter Weise mit einzubeziehen sind. So ist es ohne weiteres vorstellbar, dass eine Trägerin in einem Quar- tier mit Überkapazitäten, beispielsweise aufgrund eines besonders attrak- tiven Standortes oder einer besonders attraktiven Räumlichkeit, eine An- meldeliste beibringen kann, entsprechende Finanzhilfen aber zu den un- gewünschten und nicht nachhaltigen Substitutionseffekten führen würden. Die Frage des Angebotes bzw. Bedarfs ist somit grundsätzlich nicht nur aus der Perspektive der einzelnen, gesuchstellenden Trägerschaft (und ih- rer übrigen Angebote), sondern auch aus der Perspektive der Marktgegen- seite und der ihr zur Verfügung stehenden Angebote "im gleichen Ort", in- klusive der Angebote von Dritten, zu beurteilen. Auch hierzu kann auf den Report Kinderbetreuung 2018 der Stadt Zürich verwiesen werden. Er listet für die jeweiligen Schulkreise bzw. Quartiere
B-6727/2019 Seite 15 zusätzlich auch Versorgungsquoten auf, welche sich aus dem Verhältnis der Anzahl von Vorschulkindern und der Anzahl sämtlicher Betreuungs- plätze unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Belegung von 1.79 Kindern pro Platz, berechnen lassen. Die dadurch errechneten Ver- sorgungsquoten ermöglichen somit Aussagen zum konkreten Bedarf an ei- nem bestimmten Ort, welche die gesamten Angebote an diesem Ort mit- einbeziehen (vgl. zum Ganzen Report Kinderbetreuung 2018, a.a.O., S. 11 Fn. 9 und S. 15). 5.5.5 Sodann mag für eine erneute Beurteilung bzw. Ergänzung der Be- gründung des Gesuchs von Belang sein, dass dieselbe Studie bei einer Versorgungsquote ab 70 % von einem gedeckten Bedarf auszugehen scheint (Report Kinderbetreuung 2018, a.a.O., S. 14). Eine Unter- oder Überversorgung einzelner Quartiere lasse sich jedoch nicht direkt aus den Zahlen ableiten, weil zur Beurteilung der Versorgungslage gegebenenfalls auch benachbarte Quartiere einbezogen werden müssten. Andere Kinder- tagesstätten wiederum seien beispielsweise durch die zentrale Lage oder die gute Erreichbarkeit auch für Familien aus anderen Quartieren oder so- gar für Pendlerinnen und Pendler aus anderen Gemeinden attraktiv (Re- port Kinderbetreuung 2018, a.a.O., S. 17). Für das in casu betroffene Quar- tier "Langstrasse" (und nicht "Gewerbeschule", wie vom Beschwerdeführer ausgeführt) weist der Report eine Versorgungsquote von 153 % für das Jahr 2018 aus, welche sich gemäss dem zwischenzeitlich erschienenen Report 2019 weiter auf insgesamt 160 % erhöht hat. Auch die umliegenden Quartiere konnten ihre Versorgungsquoten im vergangenen Jahr mehrheit- lich erhöhen (vgl. dazu "Report Kinderbetreuung, Leistungen 2019" der Stadt Zürich, S. 11; <https://www.stadt-zuerich.ch/content/dam /stzh/sd/Deutsch/neu/%c3%9cber%20das%20Departement/Publikatio- nen/Report%20Kinderbetreuung/STZ_REPORT_KIBE_2019.pdf>, abge- rufen am 6. Juli 2020, nachfolgend: Report Kinderbetreuung 2019). 5.5.6 Eine sachgerechte Abgrenzung des relevanten Gebietes sowie eine Berücksichtigung grundsätzlich sämtlicher Angebote "im gleichen Ort" wird sodann auch die Gleichbehandlung sämtlicher Gesuchsteller sicherstellen bzw. eine Trägerschaft mit Überkapazitäten an einem anderen Ort auch nicht benachteiligen. 5.5.7 Daraus ergibt sich, dass die Vorinstanz in casu keine sachgerechte Beurteilung des Gesuchs vorgenommen und damit Bundesrecht verletzt hat. Einerseits kann das gesamte Gebiet der Stadt Zürich nicht mit dem
B-6727/2019 Seite 16 "gleichen Ort" im Sinne der Erläuterung vom 7. Dezember 2018 gleichge- setzt werden, andererseits sind "im gleichen Ort" für die Klärung des kon- kreten Bedarfs bzw. des Angebotes jeweils grundsätzlich auch die übrigen Angebote "im gleichen Ort" in geeigneter Weise mit zu berücksichtigen. 6. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und die Sache ist zur Neubeur- teilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 7. 7.1 Der Beschwerdeführer gilt entsprechend dem Verfahrensausgang als obsiegende Partei, weshalb ihm keine Kosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen haben keine Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'000.– ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten. 7.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hat der von ei- ner Rechtsanwältin vertretene Beschwerdeführer als obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung wird der Körperschaft auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie, wie vor- liegend, nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 ff. VGKE). Das Anwaltshonorar wird nach dem notwendigen Zeitaufwand der Vertreterin bemessen. Der Stundenansatz beträgt für Anwälte mindes- tens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.– (Art. 10 Abs. 2 VGKE). Die Rechts- vertreterin des Beschwerdeführers hat vorliegend keine Kostennote einge- reicht. Die ihm zuzuerkennende ungekürzte Entschädigung ist daher er- messensweise aufgrund der Akten und des gebotenen Aufwands auf Fr. 1'500.– (ohne Mehrwertsteuerzuschlag) festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Demnach ist dem Beschwerdeführer eine Parteientschädi- gung in der Höhe von Fr. 1'500.– zu Lasten der Eidgenossenschaft (Vor- instanz) zuzuerkennen. Die Vorinstanz hat ihr diesen Betrag auf ein von ihr zu bezeichnendes Konto zu überweisen. Die Vorinstanz hat keinen An- spruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 3 VGKE).
B-6727/2019 Seite 17 8. Gemäss Art. 83 Bst. k des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist die Beschwerde an das Bundesgericht gegen Ent- scheide betreffend Subventionen, auf die kein Anspruch besteht, ausge- schlossen. Die vorliegend in Frage stehenden Finanzhilfen für schulergän- zende Betreuung stellen keine Anspruchs-, sondern eine Ermessenssub- vention dar, weshalb das vorliegende Urteil nicht beim Bundesgericht an- gefochten werden kann und somit endgültig ist.
B-6727/2019 Seite 18 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 2'000.– wird dem Beschwerdeführer auf ein von ihm zu be- zeichnendes Konto zurückerstattet. 3. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung von Fr. 1'500.– zugesprochen.
Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilagen: Rückerstattungsformular und Beschwerdebeilagen zurück) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 4957; Einschreiben; Vorakten zurück)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christian Winiger Reto Finger
Versand: 18. August 2020