B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-660/2014
U r t e i l v o m 1 1 . D e z e m b e r 2 0 1 4 Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richterin Vera Marantelli, Richter Frank Seethaler, Richter Jean-Luc Baechler, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiberin Sabine Büttler.
Parteien
X._______, Beschwerdeführer,
gegen
Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Regionalzentrum (...), (...), Vorinstanz.
Gegenstand
Zivildienst - Gesuch um Umwandlung der Pflicht zur Leistung der Diensttage ohne Unterbrechung.
B-660/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 29. Juli 2013 wurde X._______ (nachfolgend: Zivildienstpflichtiger) zum Zivildienst zugelassen. Ergänzend wurde ihm das Merkblatt "Ihre Zi- vildienstpflicht – Die wichtigsten Regeln auf einen Blick" ausgehändigt. Auf diesem war vermerkt, dass er als Durchdiener sämtliche Diensttage in einem Einsatz ohne Unterbrechung leisten müsse. B. Mit Gesuch "um Umteilung ins WK-Modell" vom 5. Dezember 2013 er- suchte der Zivildienstpflichtige die Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Regionalzentrum (...) (nachfolgend: Vorinstanz) darum, seine Zivildienst- pflicht in Abweichung von Art. 36a der Zivildienstverordnung vom 11. Sep- tember 1996 (ZDV, SR 824.01) mit Unterbrüchen leisten zu dürfen. C. Die Vorinstanz wies das Gesuch des Zivildienstpflichtigen mit Verfügung vom 8. Januar 2014 vollständig ab. Es wurde festgestellt, dass für den Zi- vildienstpflichtigen weiterhin die Bedingungen nach Art. 36a ZDV gelten. Soweit aus dessen Sicht ein Härtefall im Sinne von Art. 36a Abs. 2 ZDV bestehen sollte, müsste die mit dieser Begründung beantragte Unterbre- chung Gegenstand eines separaten Gesuches sein. Zur Begründung des ablehnenden Entscheids führte die Vollzugsstelle an, dass, wer im militä- rischen Personalinformationssystem als Durchdiener gemeldet sei, ge- mäss Art. 36a ZDV auch den zivilen Ersatzdienst in einem einzigen, un- terbruchsfreien Einsatz zu leisten habe. Der Gesuchsteller sei als Durch- diener gemeldet gewesen und falle daher unter diese Regelung. Wohl seien Ausnahmen möglich, doch könnten diese nur in Härtefällen gewährt werden. Die Tatsachen, dass der Gesuchsteller trotz Kenntnis seiner Dienstpflicht zwei Arbeitsverträge eingegangen sei und in seiner Branche schweizweit wenig (neue) Arbeitsstellen geschaffen werden, genügten al- leine nicht um von einem Härtefall zu sprechen. D. Mit Eingabe vom 31. Januar 2013 [recte: 2014] erhob der Zivildienst- pflichtige (nachfolgend: Beschwerdeführer) Beschwerde an das Bundes- verwaltungsgericht. Darin beantragte er die Aufhebung der vorinstanzli- chen Verfügung und Gutheissung seines Umwandlungsantrages. Einer- seits hielt er daran fest, dass ein Härtefall vorliege, zumal es wenig Stel- len für (...) gebe. Andererseits ersuchte er zu prüfen, ob Art. 36a ZDV nicht "neu definiert oder umgeschrieben" werden könne, obwohl ihm er-
B-660/2014 Seite 3 klärt worden sei, dass "die Militärlobby" es ihm "und den Zivis" nicht ein- fach mache. Seiner Ansicht nach sollte man den Zivildienst nicht mit dem Militärdienst gleichstellen, was das Durchdienen angeht. E. Mit Verfügung vom 10. Februar 2014 wurde der Vorinstanz Frist zur Ein- reichung einer Vernehmlassung angesetzt, wobei sie ersucht wurde, sich auch zur Frage der Gesetzmässigkeit von Art. 36a ZDV zu äussern. F. Innert erstreckter Frist beantragte die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 28. März 2014 die vollständige Abweisung der Beschwerde. Weiter hielt sie fest, Art. 36a ZDV sei mit dem Wortlaut von Art. 5 und Art. 20 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den zivilen Ersatzdienst (ZDG, SR 824.0) vereinbar. Gemäss Art. 20 ZDG bestehe die Verord- nungskompetenz des Bundesrates darin, Vorschriften zur Mindestdauer und zeitlichen Abfolge zu erlassen, wenn der Zivildienst in einem Einsatz geleistet werde. Unter diesem Aspekt erscheine die vom Bundesrat direkt getroffene Regelung in Art. 36a ZDV, wonach der Zivildienst in einem ein- zigen Einsatz – ohne Unterbrechung – geleistet werden könne, als geset- zeskonform. Um die Konformität der in Art. 36a ZDV beschlossenen Pflicht zur Leistung eines unterbruchsfreien Zivildienstes, wenn die dienstpflichtige Person im Personalinformationssystem der Armee als Durchdiener gemeldet war, beurteilen zu können, müsse Art. 5 ZDG he- rangezogen werden. Nach dieser Bestimmung muss die Belastung einer zivildienstleistenden Person insgesamt derjenigen eines Soldaten ent- sprechen. Da sich ein Militärdienstleistender nur unter bestimmten Bedin- gungen der einmal gewählten Durchdienpflicht wieder entziehen könne, müsse dies auch für Zivildienstpflichtige bzw. denjenigen gelten, der vom Militärdienst zum zivilen Ersatzdienst wechselt. Daraus ergebe sich, dass die Pflicht zur Leistung eines unterbruchsfreien Dienstes ebenfalls im Rahmen der gesetzlichen Verordnungskompetenz liege. G. Der Beschwerdeführer liess die ihm mit Verfügung vom 31. März 2014 bis zum 16. Mai 2014 eingeräumte Frist zur Stellungnahme unbenutzt ver- streichen. In der Folge wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Verfü- gung vom 20. Mai 2014 prima facie festgehalten, dass sich die Be- schwerde nicht gegen ein bestimmtes Aufgebot zum Zivildiensteinsatz richte, womit derzeit davon auszugehen sei, dass bis zum Ergehen des Urteils keine hoheitlichen Anordnungen zu erfolgen haben, weshalb der
B-660/2014 Seite 4 Schriftenwechsel im Beschwerdeverfahren ohne vorsorgliche Anordnun- gen geschlossen werden könne. Weitere Instruktionshandlungen wurden jedoch ausdrücklich vorbehalten. H. Mit Eingabe vom 10. Juli 2014 ersuchte das Eidgenössische Departe- ment für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) um Fristan- setzung zur Stellungnahme, nachdem das Bundesverwaltungsgericht dem VBS hierzu mit Verfügung vom 3. Juli 2014 angesichts der Tragweite der zu beurteilenden Rechtsfrage die Möglichkeit eingeräumt hatte. I. Mit Verfügung vom 11. Juli 2014 wurde das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) eingeladen, sich zur Frage des Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit von Art. 36a Abs. 1 ZDV zu äussern. J. In seiner Stellungnahme vom 14. August 2014 vertrat das VBS die Mei- nung, dass sich Art. 36a der Zivildienstverordnung, welcher seit dem
B-660/2014 Seite 5 K. Der Beschwerdeführer liess die ihm mit Verfügung vom 15. August 2014 bis zum 22. August 2014 eingeräumte Möglichkeit um Fristansetzung zur Erstattung einer Stellungnahme zur Eingabe des VBS zu ersuchen, un- benutzt verstreichen, womit der Schriftenwechsel im Ergebnis geschlos- sen war. L. Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Verfügung der Vorinstanz vom 8. Januar 2014 kann nach Art. 63 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den zivilen Er- satzdienst (Zivildienstgesetz, ZDG, SR 824.0) im Rahmen der allgemei- nen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege (vgl. Art. 44 ff. des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021] i.V.m. Art. 31 ff. und 37 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [VGG, SR 173.32]) mit Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Auf die vorliegende Verfügung finden keine spezialgesetzlichen Regeln zum Ver- fahrensrecht Anwendung (Art. 65 Abs. 4 ZDG; vgl. zum Ganzen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-242/2013 vom 1. Juli 2013 E. 1.1). 1.2 Als Adressat ist der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfü- gung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Er ist daher zur Beschwerdeführung legiti- miert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Eingabefrist (Art. 66 Bst. b ZDG) und die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift (Art. 52 Abs. 1 VwVG) sind gewahrt. 1.3 Im Verfahren der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist Streitge- genstand das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Ver- fügung bildet, soweit es im Streit liegt (BGE 135 II 457 E. 4.2; 130 II 200 E. 3.2). Dabei kann es angezeigt sein, erstinstanzliche Verfügungen nicht streng nach ihrem Wortlaut, sondern nach ihrem wirklichen Gehalt zu verstehen (Urteil des Bundesgerichts 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011,
B-660/2014 Seite 6 E. 2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-5644/2012 vom 4. November 2014 E. 1.2.3 mit Hinweisen, B-3311/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 1.3). Vorliegend wird – auch wenn die berufliche Situation des Beschwerdeführers in den Erwägungen aufgegriffen wird – nach dem Dispositiv der angefochtenen Verfügung ausschliesslich das Gesuch des Beschwerdeführers "um Umteilung ins WK-Modell" behan- delt, nicht aber die Frage, ob ein Härtefall im Sinne von Art. 36a Abs. 2 ZDV vorliegt. Insoweit folgerichtig enthält die angefochtene Verfügung unmittelbar anschliessend an das Dispositiv den Hinweis, dass ein sepa- rates Gesuch einzureichen ist, soweit ein Härtefall im Sinne von Art. 36a Abs. 2 ZDV geltend gemacht werden soll. Damit besteht möglicherweise ein Widerspruch zwischen Dispositiv und Begründung der angefochtenen Verfügung, der geeignet sein kann, sich auf die Umschreibung des Streit- gegenstandes auszuwirken. Aufgrund der nachfolgenden Erwägungen kann indessen offen bleiben, ob im vorliegenden Fall die angefochtene Verfügung ohne Berücksichtigung der Begründung für den Streitgegens- tand massgebend ist. Damit braucht auch nicht weiter erörtert zu werden, ob auf die Ausführungen des Beschwerdeführers einzutreten ist, soweit dieser im Rahmen der Beschwerde seine bereits vor der Vorinstanz im Gesuch vom 5. Dezember 2013 gemachten Ausführungen zu den mit ei- nem unterbruchsfreien Diensteinsatz verbundenen beruflichen Konse- quenzen wiederholt. 1.4 Zusammenfassend ergibt sich nach dem Gesagten, dass auf die Be- schwerde einzutreten ist, wobei offen bleiben kann, ob das auch gilt so- weit zumindest sinngemäss das Vorliegen eines Härtefalls im Sinne von Art. 36a Abs. 2 ZDV geltend gemacht wird. 2. 2.1 Die angefochtene Verfügung vom 8. Januar 2014 stützt sich im We- sentlichen auf Art. 36a ZDV, welcher am 1. Februar 2011 in Kraft getreten ist (Änderung vom 10. Dezember 2010; AS 2011 151) und folgenden Wortlaut hat: « 1 Die zivildienstpflichtige Person, die im Personalinformationssystem der Armee im Zeitpunkt ihrer Zulassung zum Zivildienst als Durchdienerin oder Durchdiener aufgeführt wird, absolviert die erforderlichen Einführungs- und Ausbildungskurse und leistet unmittelbar danach die restlichen Diensttage ohne Unterbrechung. 2 Die Vollzugsstelle kann in Härtefällen Ausnahmen bewilligen. »
B-660/2014 Seite 7 Streitig ist insbesondere, ob sich der Bundesrat als Verordnungsgeber beim Erlass der − unselbständigen − Verordnungsbestimmung Art. 36a Abs. 1 ZDV, welche für Zivildienstpflichtige, die zum Zeitpunkt ihrer Zu- lassung zum Zivildienst im Personalinformationssystem der Armee als Durchdiener oder Durchdienerin aufgeführt wurden, einen Zivildienstein- satz ohne Unterbruch normiert, auf eine formell-gesetzliche Delegations- norm stützen kann. 2.2 Nach Art. 5 Abs. 1 BV ist Grundlage und Schranke staatlichen Han- delns das Recht. Das Erfordernis der Rechtsgrundlage verankert einer- seits das Prinzip der Spezialermächtigung, wonach eine staatliche Be- hörde ausschliesslich dann tätig werden darf, wenn hierzu eine ausrei- chende Rechtsgrundlage besteht. Art. 5 Abs. 1 BV fordert für das staatli- che Handeln eine Rechtsgrundlage. Die Bestimmung verankert demge- genüber dem Wortlaut nach nicht das Legalitätsprinzip im formellen Sinn, verlangt also nicht explizit, dass sich das staatliche Handeln unmittelbar oder mittelbar auf einen vom Parlament und/oder Volk beschlossenen Er- lass stützen muss (BENJAMIN SCHINDLER, in: Ehrenzeller/Schind- ler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014, Rz. 19 f. zu Art. 5). In der Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 14. Januar 1997 wird indes auf die Rechtsprechung verwiesen, wonach sich eine Verord- nung auf ein Gesetz im formellen Sinn stützen muss, damit das Legali- tätsprinzip gewahrt bleibt, sofern ihr nicht direkt die Bundesverfassung als Grundlage dient (BBl 1997 I 1 ff., insb. S. 132). Art. 164 Abs. 1 BV sieht darüber hinausgehend vor, dass auf Bundesebene alle wichtigen recht- setzenden Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen sind (grundlegend: BGE 131 II 13 E. 6.3 sowie BVGE 2010/8 E. 2; vgl. dazu ausführlich E. 4.3 hiernach). 2.3 Gemäss Art. 190 BV sind Bundesgesetze für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Massgebend sind dabei rechtsetzende Bestimmungen, welche die Bundesversamm- lung in der Form des Bundesgesetzes im Sinne von Art. 163 Abs. 1 BV erlässt (YVO HANGARTNER/MARTIN E. LOOSER, in: Ehrenzeller/Schindler/- Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014, Rz. 15 zu Art. 190). Daraus ergibt sich, dass rechtsanwendende Behörden ein Bun- desgesetz selbst dann anwenden müssen, wenn sie dessen Verfas- sungswidrigkeit feststellen (BGE 139 I 180 E. 2.2). Anders als ein Bun- desgesetz im formellen Sinn werden die rechtsetzenden Erlasse unterer
B-660/2014 Seite 8 Hierarchiestufen vom Anwendungsgebot in Art. 190 BV nicht erfasst. Da- durch sind insbesondere Verordnungen des Bundesrates im Sinne von Art. 182 Abs. 1 BV durch die rechtsanwendenden Behörden nicht voraus- setzungslos anzuwenden (grundlegend: BGE 104 Ib 412 E. 2 ff.). Einer Verordnung, welche übergeordnetem Recht widerspricht oder in diesem keine Grundlage findet, ist daher von den rechtsanwendenden Behörden nach einer vorfrageweisen Prüfung die Anwendbarkeit zu versagen, so- fern sie nicht gesetzes- oder verfassungskonform ausgelegt werden kann (BGE 136 II 337 E. 5.1; BVGE 2014/3 E. 2.3). In diesem Sinne kann das Bundesverwaltungsgericht auf Beschwerde hin vorfrageweise Verord- nungen des Bundesrates auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen (konkrete Normenkontrolle). Der Umfang der Kognitionsbefugnis hängt dabei davon ab, ob es sich um eine unselbständige oder aber um eine selbständige Verordnung handelt (BGE 123 II 22 E. 3a; BVGE 2010/49 E. 8.3.2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 2.177). Bei unselbständigen Bundesratsverordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft das Bundesverwaltungsgericht in erster Linie, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnissen gehalten hat. Soweit das Gesetz ihn nicht er- mächtigt, von der Verfassung abzuweichen bzw. seine Regelung nicht le- diglich eine bereits im Gesetzesrecht angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt, beurteilt es auch deren Verfassungsmässigkeit. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein Ermessen an die Stelle des- jenigen des Bundesrates setzen, sondern hat sich auf die Kontrolle zu beschränken, ob dessen Regelung den Rahmen der ihm im Gesetz dele- gierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 136 II 337 E. 5.1, 131 II 162 E. 2.3, 131 II 13 E. 6.1, 130 I 26 E. 2.2.1, je mit weiteren Hinweisen; BVGE 2014/3 E. 2.3.3). 3. 3.1 Das Zivildienstgesetz regelt in Art. 20 die Aufteilbarkeit des Zivildiens- tes. Gemäss dem ersten Satz kann der Zivildienst in einem oder mehre- ren Einsätzen geleistet werden. Im zweiten Satz sieht die Bestimmung vor, dass der Bundesrat die Mindestdauer und die zeitliche Abfolge der Einsätze regelt. Ausserdem erlässt der Bundesrat gemäss Art. 79 ZDG die Ausführungsbestimmungen.
B-660/2014 Seite 9 In Anwendung dieser Delegationsnorm des ZDG hat der Bundesrat die Verordnung über den zivilen Ersatzdienst erlassen. Darin hat er gestützt auf Art. 20 ZDG in Art. 36a ZDV geregelt, dass jene zivildienstpflichtige Person, welche im Zeitpunkt ihrer Zulassung zum Zivildienst im Personal- informationssystem der Armee als Durchdiener bzw. Durchdienerin aufge- führt wird, auch ihren Zivildienst ohne Unterbrechung zu leisten hat (Abs. 1). Ausnahmen sind einzig in Härtefällen zu bewilligen (Abs. 2). 3.2 Vorliegend ist in Art. 20 ZDG auch in Kombination mit Art. 5 ZDG, wo- nach die Belastung einer zivildienstleistenden Person insgesamt derjeni- gen eines Soldaten entsprechen müsse, keine bereits durch das Geset- zesrecht vorgegebene Verfassungswidrigkeit ersichtlich, weshalb das Bundesverwaltungsgericht die Ausführungsbestimmung in Art. 36a ZDV grundsätzlich auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit überprüfen kann (vgl. E. 2.3 hiervor). 4. 4.1 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Pflicht, den Zivildienst gemäss Art. 36a ZDV unterbruchsfrei leisten zu müssen, sofern er bereits im Militärdienst als Durchdiener gemeldet war, greife in schwerwiegender Weise in seine Rechtsposition ein. Damit stellt sich die Frage, ob die in Art. 36a ZDV statuierte Regelung des Durchdienerstatus mit Blick auf Art. 164 Abs. 1 BV einer formell-gesetzlichen Grundlage be- darf. 4.2 In Übereinstimmung mit dem Generalsekretariat des VBS führt die Vorinstanz aus, gemäss Art. 20 ZDG bestehe die Verordnungskompetenz des Bundesrates darin, Vorschriften zur Mindestdauer und zeitlichen Ab- folge zu erlassen, wenn der Zivildienst in einem Einsatz geleistet werde. Unter diesem Aspekt erscheine die vom Bundesrat direkt getroffene Re- gelung in Art. 36a ZDV, wonach der Zivildienst in einem einzigen Einsatz – ohne Unterbrechung – geleistet werden müsse, als gesetzeskonform. Um die Konformität der in Art. 36a ZDV beschlossenen Pflicht zur Leis- tung eines unterbruchsfreien Zivildienstes, wenn die dienstpflichtige Per- son im Personalinformationssystem der Armee als Durchdiener gemeldet war, überprüfen zu können, müsse ausserdem Art. 5 ZDG herangezogen werden. Demnach muss die Belastung einer zivildienstleistenden Person insgesamt derjenigen eines Soldaten entsprechen. Diese – im Übrigen in der Verordnung selbst so nicht formulierte – Zielsetzung sei umso wichti- ger, als nach der Abschaffung der Gewissensprüfung per 1. April 2009 die Anzahl der Zivildienstgesuche unerwartet stark angestiegen sei. Da sich
B-660/2014 Seite 10 ein Militärdienstleistender nur unter bestimmten Bedingungen der einmal gewählten Durchdienpflicht wieder entziehen kann (Art. 54a MG), müsse dies auch für Zivildienstpflichtige bzw. denjenigen gelten, der vom Militär- dienst zum zivilen Ersatzdienst wechselt. Daraus ergebe sich, dass die Pflicht zur Leistung eines unterbruchsfreien Dienstes ebenfalls im Rah- men der gesetzlichen Verordnungskompetenz liegt. 4.3 Gemäss Art. 164 Abs. 1 BV sind die wichtigen rechtsetzenden Be- stimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Diese dem formellen Gesetzgeber vorbehaltenen Befugnisse dürfen nicht delegiert werden (vgl. Art. 164 Abs. 2 BV; BGE 133 I 331 E. 7.2). Wichtiges gehört ins Gesetz (GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Elemente einer Rechtsset- zungslehre, 3. Auflage, Zürich 2013, S. 151). Mit anderen Worten dürfen sich Entscheidungen von rechtspolitischer Bedeutung nicht in Verordnun- gen verstecken (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 19 Rz. 5 f.). Art. 164 BV bezweckt, dass die grundlegenden Vorschriften in den für die Rechts- unterworfenen zentralen Belangen in einem formellen Gesetz geregelt werden und kein wichtiger Regelungsbereich den direkt-demokratischen Einwirkungsmöglichkeiten entzogen bleibt (RENÉ RHINOW/MARKUS SCHE- FER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. erweiterte Aufl., Basel 2009, Rz. 2676 f. und 2720 ff.; PIERRE TSCHANNEN, in: Ehrenzel- ler/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesver- fassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014, [im Fol- genden: TSCHANNEN, BV-Kommentar] Rz. 4 zu Art. 164 BV). Art. 164 ist weitgehend eine parlamentarische Neuschöpfung. Aufgrund derselben ist nach geltendem Verfassungsrecht von einem "materiellen Gesetzesbeg- riff" bzw. "materiellen Gesetzesvorbehalt" auszugehen (TSCHANNEN, BV- Kommentar, Rz. 1 zu Art. 164 BV; vgl. zum Ganzen auch ROLAND FEUZ, Materielle Gesetzesbegriffe, Bern 2002, insb. S. 209 ff.). Dabei ist nicht vollständig geklärt, inwieweit auch wichtige Regelungsinhalte in gewis- sem Umfang delegiert werden können (BGE 133 II 331 E. 7.2.2; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 412 mit Hinweisen). 4.4 Gemäss Lehre und Rechtsprechung sind vor allem folgende Kriterien für die Umschreibung der Wichtigkeit im Sinne des materiellen Gesetzes- vorbehaltes massgebend (BGE 133 II 331 E. 7.2.1; TSCHANNEN, BV- Kommentar, Rz. 7 zu Art. 164 BV; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 393 ff.):
B-660/2014 Seite 11 – Intensität des Eingriffs: Schwere Eingriffe in die Rechtsstellung des Be- troffenen, insbesondere in deren Freiheitsrechte, müssen von einem Ge- setz im formellen Sinn vorgesehen sein; – Zahl der von einer Regelung Betroffenen: Eine Regelung erfordert eher ein Gesetz im formellen Sinne, wenn ein grosser Kreis von Personen da- von betroffen ist; – Finanzielle Bedeutung: Regelungen von grosser finanzieller Tragweite müssen eine Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn haben; – Akzeptanz: Massnahmen, bei denen mit Widerstand der Betroffenen bzw. der gesetzgebenden Organe gerechnet werden muss oder welche besonders umstrittene Fragen zum Gegenstand haben, sollten ihre Grundlage in einem – demokratisch legitimierten – Gesetz im formellen Sinn haben. Dabei ist eine Gesamtbetrachtung massgebend; es genügt, wenn sich die Wichtigkeit aufgrund einzelner dieser Kriterien ergibt (BGE 130 I 1 E. 3.4.2). Besondere Bedeutung kommt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dem Kriterium der Eingriffsschwere zu (BGE 133 II 331 E. 7.2.1). Zu berücksichtigen ist indessen auch das Flexibilitätsbedürfnis. Es stellt sich daher die Frage, wieweit Verordnungen an die Stelle des Gesetzes treten dürfen (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., §19 Rz. 17). So werden z.B. Regelungen, die ständiger Anpassungen an ver- änderte Verhältnisse wie z.B. an wirtschaftliche Entwicklungen bedürfen, zweckmässigerweise nicht in einem Gesetz im formellen Sinn getroffen, das nur unter grossem Zeitaufwand revidiert werden kann, sondern in ei- ner Verordnung (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., §19 Rz. 17; HÄ- FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 402). Der Gesetzgeber trifft die Grundentscheidungen; er legt die grossen Linien fest. Der Verordnungs- geber befasst sich dagegen mit den Detailregelungen sowie mit denjeni- gen Fragen, die besondere Fachkenntnisse verlangen (Urteil des Bun- desgerichts 1P.363/2002 vom 7. Mai 2003 E. 2.3.2; HÄFELIN/- MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 403). 4.5 Der hier im Raum stehende Eingriff scheint bereits auf den ersten Blick geeignet, die Rechtstellung des Beschwerdeführers erheblich zu be- rühren, insbesondere da Ausnahmen gemäss Art. 36a Abs. 2 ZDV nur in Härtefällen zu bewilligen sind. Wie der Beschwerdeführer zu Recht vor- bringt, führt eine derartige Verpflichtung zu einer langen Absenz aus dem Erwerbsleben. Da der Zivildienstleistende je nach Dienstgrad und Anzahl bereits geleisteter Militärdienstage einen 1.1 bis 1.5 längeren Dienst zu leisten hat (Art. 8 Abs. 1 ZDG; Art. 27 ZDV), verlängert sich die unter- bruchsfreie Absenz aus dem Erwerbsleben entsprechend diesem Faktor.
B-660/2014 Seite 12 Das Durchdienermodell hat – im Militär- wie auch im Zivildienstwesen – einen grossen Einschnitt in die berufliche und damit wirtschaftliche Situa- tion des Dienstpflichtigen (und seiner Arbeitgeber) zur Folge. Für die Be- urteilung der Eingriffsschwere ist jedoch eine Gesamtbetrachtung vorzu- nehmen, welche sich nach objektiven Massstäben bemisst (BGE 137 II 371 E. 6.2). 4.6 So gilt es vorliegend zu berücksichtigen, dass die Verpflichtung zur Leistung eines unterbruchsfreien Dienstes gemäss der Regelung im Mili- tärgesetz stets freiwillig erfolgt (vgl. Art. 54a MG). Bevor diese Leistung von der dienstpflichtigen Person selber nicht gewählt wird, kann sie zur Leistung dieser Dienstart nicht gezwungen werden. In gleicher Weise gilt auch gemäss Art. 20 ZDG, dass grundsätzlich jeder Zivildienstleistende seinen Dienst mit oder ohne Unterbrüche leisten kann (Art. 20 Satz 1 ZDG; vgl. dazu ausführlich E. 4.7 hiernach). Die Tatsache, dass die Ver- pflichtung zur Leistung vorliegend auf einer freiwilligen Wahl beruht, ist bei den Anforderungen an das Erfordernis der Gesetzesform dahinge- hend zu berücksichtigen, als die Anforderungen an Normstufe und –dichte im Bereich der Eingriffsverwaltung grundsätzlich hoch sind (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., §19 Rz. 24), durch die Einwilli- gung in den Eingriff aber gemildert werden (vgl. im Zusammenhang mit einem verwaltungsrechtlichen Vertrag: GEORG MÜLLER, Zulässigkeit des Vertrages und zulässige Vertragsinhalte, in: Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Zü- rich/Basel/Genf 2007, S. 35 mit weiteren Hinweisen). Damit liesse sich auch argumentieren, dass der Militärdienstpflichtige – bei hinreichender Information – mit der Wahl des Durchdienermodells zugleich auch für den Fall eines späteren Zivildienstgesuchs die Einwilligung erteilt Durchdiener zu bleiben. Es ist indessen eher plausibel, dass der potenzielle Durchdie- ner bei der Wahl des Durchdienermodells nicht bereits in Eventualszena- rien denkt und die Möglichkeit eines allfälligen Zivildienstgesuchs in sei- nen Entscheid betreffend die Wahl des Dienstleistungsmodells kaum mi- teinbezieht. Dies insbesondere darum, weil die Einwilligung mit Blick auf die (militär)dienstlichen Erfordernisse bzw. die damit je nach subjektiver Beurteilung verbundenen Vorteile für den Dienstpflichtigen und nicht mit Blick auf die mit Art. 36a ZDV intendierte Erschwerung der Bedingungen der Zivildienstleistenden erteilt wird. 4.7 Hinsichtlich der Beurteilung der Eingriffsintensität gilt es auch zu be- achten, dass für den Beschwerdeführer – stellvertretend für alle Zivil- dienstleistenden – vor Erlass der hier strittigen Verordnungsbestimmung
B-660/2014 Seite 13 beim Wechsel vom Militär- in den Zivildienst keine Pflicht zur Beibehal- tung der unterbruchsfreien Diensterbringung bestand. So wurde 1995 mit der Einführung des zivilen Ersatzdienstes zuerst einmal die Möglichkeit vorgesehen, aus Gewissensgründen zum Militärdienst einen Ersatzdienst zu leisten. Als Ersatzdienst ist er (möglichst) analog dem Militärdienst zu regeln. Zwar wurde bereits damals vom Bundesrat vorgeschlagen, den Zivildienst ausnahmsweise auch in einem unterbruchsfreien Stück leisten zu können (BBl 1994 1673), doch angesichts der Tatsache, dass das Mili- tärgesetz zur damaligen Zeit keinen unterbruchsfreien Dienst vorsah, be- fand der Gesetzgeber, dass dies eine ungerechte Bevorteilung der Zivil- dienstleistenden wäre. Als dann im Militärgesetz die Möglichkeit einge- führt wurde, als sog. Durchdiener den Militärdienst in einem einzigen Ein- satz leisten zu können, zog der Gesetzgeber auch bezüglich des Zivil- dienstes nach und ergänzte Art. 20 ZDG dahingehend, dass der Zivil- dienst neu "in einem oder mehreren Einsätzen" geleistet werden konnte (AS 2003 4843). Diese von der Bundesversammlung verabschiedete Ge- setzesregelung sah aber bewusst keine Pflicht, den Dienst in einem Stück leisten zu müssen, vor, sondern wollte vielmehr die Möglichkeit schaffen, auch im Zivildienst das Durchdienermodell zu wählen. In der Botschaft wurde darauf hingewiesen, dass die entsprechend erforderli- chen Anpassungen im Zivildienstrecht weitgehend auf Verordnungsstufe erfolgen würden (BBl 2001 6153). Entsprechend wurde in der Zivildienst- verordnung bis zur Einführung der heute geltenden Regelung einzig der kurze und lange Einsatz geregelt. Erst mit dem vom Bundesrat direkt ver- abschiedeten Art. 36a ZDV wurde per 1. Februar 2011 jenen Zivildienst- leistenden, welche zum Zeitpunkt ihrer Anmeldung zum Zivildienst im In- formationssystem der Armee als Durchdiener gemeldet waren, die Pflicht zur Leistung eines unterbruchsfreien Dienstes auferlegt. Dabei handelt es sich klar um eine Verschärfung der rechtlichen Lage des Zivildienstleis- tenden (vgl. dazu ausführlich E. 5.7 hiernach). 4.8 Es kann also festgestellt werden, dass die mit Art. 36a ZDV eingeführ- te Verschärfung mit Blick auf das Ziel, den Zugang zum Zivildienst zu er- schweren, nachvollziehbar ist (vgl. dazu die Medienmitteilung des Bun- desrates vom 10. Dezember 2010, <https://www.news.admin.ch/mes- sage/index.html?lang=de&msg-id=36717>, zuletzt besucht am 27. Oktober 2014). Es ist entgegen der zumindest sinngemäss vertrete- nen Auffassung des Beschwerdeführers nicht so, dass an einer derartigen Regelung kein öffentliches Interesse bestehen kann. Die Eingriffsschwere der in Frage stehenden Regelung ist allerdings erheblich und die Bedeu- tung der Einwilligung zum Durchdienerstatus in diesem Zusammenhang
B-660/2014 Seite 14 erscheint fraglich. Andererseits ist dem Verordnungsgeber zuzubilligen, dass Art. 36a ZDV wohl nur in vereinzelten Fällen zur Anwendung kommt. Es ist anzunehmen, dass Durchdiener, welche ein Gesuch um Zulassung zum Zivildienst stellen, nicht besonders zahlreich sind. Es erscheint in- dessen angesichts der rechtspolitischen Bedeutung der Materie – so ist der derzeit geltende Kompromiss zur Möglichkeit der Leistung von Zivil- dienst auf der Basis des Tatbeweises das Ergebnis einer Kompromisslö- sung, um welche immer wieder gerungen worden ist – aber gerade auch aus demokratischer Sicht wünschbar, einen derartigen Systemwechsel nicht ohne einen hohen Grad an politischer Legitimation vorzunehmen (vgl. mutatis mutandis zu den Normanforderungen aufgrund der wirt- schaftspolitischen Bedeutung und der Akzeptanz einer Regelung BGE 131 II 13 E. 6.4.2 und BVGE 2009/17 E. 8.2; MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 226, S. 151 mit Hinweisen; GEORG MÜLLER, Die Umschrei- bung des Inhalts der Bundesgesetze und die Delegation von Rechtset- zungsbefugnissen, in: LeGes – Gesetzgebung und Evaluation, 2000/3, S. 29 ff., insbes. S. 31 und S. 33 f.; TSCHANNEN, BV-Kommentar, Rz. 7 f. zu Art. 164). 4.9 Für die Frage der Normstufe ergibt sich daher, dass – wenn die Ein- griffsschwere und die rechtspolitische Bedeutung als massgebend be- trachtet werden – mit Art. 36a ZDV eine Verordnungsbestimmung erlas- sen wurde, welche aufgrund ihrer Eingriffsschwere in Form einer Geset- zesnorm hätte erlassen werden sollen. Indessen kann angesichts der nachfolgenden Erwägungen offen gelassen werden, ob die Tatsache, dass die in Frage stehende Regelung einen sehr kleinen Adressatenkreis betrifft (vgl. E. 4.8 hiervor), gegen das Erfordernis einer formell- gesetzlichen Grundlage spricht. Dasselbe gilt für die Frage, ob die Tatsa- che, dass der Zivildienstleistende für die Dauer seiner Dienstpflicht in ei- nem Sonderstatusverhältnis steht (vgl. dazu etwa das Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts B-582/2012 vom 25. Oktober 2012 E. 2.3), auch für die Frage relevant ist, ob es für das Statuieren einer Pflicht zum Durch- dienen einer formell-gesetzlichen Grundlage bedarf. 5. 5.1 Stellt sich – wie vorliegend – die Frage nach der Gesetzmässigkeit einer durch den Bundesrat erlassenen, unselbständigen Verordnungsbe- stimmung, ist zu prüfen, ob sich diese an den Umfang der formellgesetz- lichen Delegationsnorm hält (vgl. E. 2.2 hiervor; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl., Bern 2011, § 8 N 17). Ob die Verordnungsbestimmung im konkreten Fall von der De-
B-660/2014 Seite 15 legationsnorm gedeckt ist, ist durch Auslegung zu ermitteln, wobei sich das Gericht an den Grundsätzen und Regeln des übergeordneten Geset- zes zu orientieren hat (BGE 111 V 310 E. 2b; BVGE 2014/8 E. 3.2 f., BVGE 2010/49 E. 8.3.1). Bei der Auslegung ist insbesondere darauf zu achten, ob der Gesetzgeber dem Bundesrat einen weiten Er- messensspielraum zur Regelung der Materie auf Verordnungsstufe ge- geben hat (BGE 131 II 162 E. 2.3 und 2.4). Ist dies der Fall, muss das er- kennende Gericht schon unter Berücksichtigung des Anwendungsgebots i.S.v. Art. 190 BV den formellgesetzlich eingeräumten Ermessensspiel- raum respektieren und darf nicht sein eigenes Ermessen an Stelle jenes des Bundesrats setzen (vgl. E. 2.3 hiervor). Sprengt die Bestimmung hin- gegen den Rahmen der dem Bundesrat delegierten Kompetenzen in of- fensichtlicher Weise, so ist sie gesetzeswidrig und folglich nicht anwend- bar (BGE 131 II 562 E. 3.2, BGE 126 II 522 E. 41); darauf basierende Verfügungen sind aufzuheben (vgl. zum Ganzen in Bezug auf die rechtli- che Rahmenordnung für den Zivildienst das Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B-5589/2011 vom 5. März 2012 E. 3.3). 5.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut einer Gesetzes- bestimmung. Ist dieser nicht klar, so ist auf die übrigen Auslegungs- elemente zurückzugreifen; abzustellen ist insbesondere auf die Ent- stehungsgeschichte einer Rechtsnorm, ihren Sinn und Zweck sowie die Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen Normen zukommt (vgl. statt vieler BGE 137 V 167 E. 3.1 und 131 II 697 E. 4.1; BVGE 2014/10 E. 3.2.6.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6086/2010 vom 16. Juni 2011 E. 4; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 25 Rz. 3 f.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaats- recht, 8. Aufl., Zürich 2012, Rz. 80 ff.). Eine verbindliche Rangfolge der zu berücksichtigenden Auslegungselemente ist der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fremd. Vielmehr bekennt sich das Bundesgericht zum Methodenpluralismus, der keiner Auslegungsmethode einen grundsätzli- chen Vorrang zuerkennt (BGE 140 IV 28 E. 4.3.1, 134 I 184 E. 5.1, 134 II 249 E. 2.3; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 216 ff., und dazu insbesondere in Bezug auf die Bedeutung der historischen Ausle- gungsmethode kritisch ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 4. Auflage, München/Wien/Bern 2013, S. 126 ff.). 5.3 Massgebliches Element der grammatikalischen Auslegung ist der Ge- setzestext, wobei die Formulierungen einer Gesetzesnorm in den Amts- sprachen Deutsch, Französisch und Italienisch gleichwertig sind.
B-660/2014 Seite 16 In allen drei Amtssprachen erscheint der Wortlaut von Art. 20 ZDG beim ersten Hinsehen klar: Der Bundesrat regelt die Mindestdauer und die zeit- liche Abfolge der Zivildiensteinsätze, welche in einem oder mehreren Einsätzen geleistet werden können. Somit kommt dem Bundesrat eine Regelungskompetenz bezüglich Mindestdauer und zeitliche Abfolge der Diensteinsätze zu. Allerdings wird dabei in allen Landessprachen offen gelassen, ob eine Pflicht zur Beibehaltung des Durchdienermodells unter die Regelung der zeitlichen Abfolge bzw. der Mindestdauer der Einsätze zu subsumieren ist. Es sind daher zur Ermittlung des Gehalts der in Fra- ge stehenden Bestimmung die weiteren Auslegungselemente heranzu- ziehen. 5.4 Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn einer Rechtsnorm bestimmt durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und durch den systematischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem Gesetz bzw. einer Verordnung präsentiert. Betrachtet man den Gesetzesaufbau des ZDG näher, wird ersichtlich, dass die hier fragliche Bestimmung im dritten Kapitel aufgeführt ist, wel- ches unter dem Titel "Leistung des Zivildienstes" Bestimmungen zur tat- sächlichen Leistung des Zivildienstes enthält. Geregelt wird in diesem Kapitel die Vorbereitung der Einsätze (Art. 19), die "Aufteilbarkeit des Zi- vildienstes" (Art. 20), der Beginn des ersten Einsatzes (Art. 21) sowie das Aufgebot (Art. 22), der Abbruch (Art. 23) und eine allfällige Verschiebung des Dienstes (Art. 24). Das Generalsekretariat VBS weist in diesem Zu- sammenhang richtigerweise darauf hin, dass dieser Abschnitt auf Art. 9 Bst. d ZDG aufbaut, wonach ordentliche Zivildienstleistungen zu erbrin- gen sind, bis die Gesamtdauer nach Art. 8 ZDG erreicht ist. Dabei fällt auf, dass innerhalb des dritten Kapitels einzig Art. 20 ZDG die grundsätz- liche Art und Weise der Diensterbringung regelt, nämlich dass diese so- wohl mit als auch ohne Unterbruch erbracht werden kann. Die systemati- sche Auslegung spricht somit dafür, dass gestützt auf Art. 20 ZDG Be- stimmungen erlassen werden dürfen, welche die generellen Bestimmun- gen des dritten Kapitels bezüglich zeitliche Abfolge und Dauer ergänzen und allenfalls näher ausführen. Bezüglich einer Verpflichtung zur Dienst- leistung ohne Unterbruch lässt sich hingegen auch aus der Systematik nichts ableiten. Damit kann aber auch nicht geschlossen werden, dass eine Regelung wie die in Art. 36a ZDV getroffene der Systematik des ZDG widerspricht. Es stellt sich insoweit die Frage, welche Bedeutung Art. 10 ZDG zukommt. Nach dieser Bestimmung beginnt die Zivildienst- pflicht, sobald der Entscheid für die Zulassung zum Zivildienst rechtskräf-
B-660/2014 Seite 17 tig geworden ist; gleichzeitig erlischt die Militärdienstpflicht. In der Bot- schaft zum Bundesgesetz über den zivilen Ersatzdienst vom 22. Juni 1994 (BBl 1994 1663) wird dazu erläuternd Folgendes festgehalten: "Zi- vildienst und Militärdienst schliessen sich gegenseitig aus. Im Moment des Beginns der Zivildienstpflicht endet die Militärdienstpflicht automa- tisch. Seitens der Militärbehörden wird keine Entlassung aus dem Militär- dienst verfügt." Daraus kann aber wohl nicht der Schluss gezogen wer- den, dass nach der Zulassung zum Zivildienst in Bezug auf die Regelung der Zivildienstpflicht nicht an den militärischen Status (wie eben die Ei- genschaft des Durchdieners) angeknüpft werden darf, was aber aufgrund der nachfolgenden Ausführungen letztlich offen bleiben kann. 5.5 Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und Zweck ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Eine Norm soll so gelten, wie sie vom Gesetzgeber vorgesehen worden war (HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 101; differenzierend KRAMER, a.a.O., S. 141 ff.). Die Geset- zesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 140 IV 28 E. 4.3.1). Namentlich bei neueren Erlassen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung hier weniger nahe legen (BGE 131 II 697 E. 4.1). 5.6 In diesem Zusammenhang verweisen die Vorinstanz und das VBS ei- nerseits auf Art. 20 ZDG und machen darüber hinaus geltend, dass Art. 5 ZDG heranzuziehen sei. In diesem Artikel werde festgestellt, dass die Be- lastung einer zivildienstleistenden Person durch die ordentlichen Zivil- diensteinsätze insgesamt derjenigen eines Soldaten in seinen Ausbil- dungsdiensten entsprechen müsse. Aufgrund des Grundsatzes der Gleichwertigkeit beider Dienste, und weil der Militärdienstleistende von seiner Wahl, den Dienst als Durchdiener zu leisten, nur ausnahmsweise zurücktreten könne (Art. 28 Abs. 3 der Weisungen des Chefs der Armee über das Durchdienen vom 23. Dezember 2010, abrufbar unter: <<http://www.vtg.admin.ch/ > Mein Militärdienst > Stellungspflichtige und Rekruten > Durchdiener >>), müsse dies zum einen auch für den Zivil- dienstleistenden gelten. Zum anderen soll der Wechsel in den Zivildienst nach Ansicht der Vorinstanz und des VBS nicht dazu genutzt werden können, sich einem unterbruchsfreien Diensteinsatz zu entziehen. 5.7 Die Konsultation der Botschaft zur – am 1. Januar 2004 in Kraft getre- tenen – Änderung des Bundesgesetzes über den zivilen Ersatzdienst vom 21. September 2001 (AS 2003 4843 ff.) lässt einzig erkennen, dass
B-660/2014 Seite 18 bezüglich Aufteilbarkeit des Zivildienstes eine analoge Lösung zu den Durchdienern in der Armee bestehen soll, wobei die Anzahl der Durch- diener – anders als beim Militärdienst – nicht beschränkt werden soll (BBl 2001 6188). Weitere Informationen lassen sich in den Materialien bezüglich dem Zivildienst nicht finden. Auch im Bereich der Militärgesetz- gebung lässt sich aus den Botschaften vom 7. März 2008 (BBl 2008 3213), vom 19. August 2009 (BBl 2009 5917) sowie dem Armeeleitbild XXI (BBl 2002 967) einzig vernehmen, dass am Durchdienermodell fest- gehalten werden soll. Die Tatsache, dass eine Zulassung zum Zivildienst für einen durchdienenden Militärdienstpflichtigen nicht zu einem Wechsel ins WK-Modell führt, ist demgegenüber im Bereich der Militärgesetzge- bung erst in Art. 25 der Weisungen des Chefs der Armee über das Durch- dienen vom 23. Dezember 2010 parallel zum Erlass von Art. 36a ZDV vermerkt. In diesem Sinne ist auch bezeichnend, dass die Zivildienstge- setzgebung insoweit im Rahmen der Einführung des Durchdienerstatus gerade nicht im Sinne des heutigen Art. 36a ZDV angepasst worden ist (vgl. E. 4.7 hiervor). Vorliegend entscheidend sind die Materialien zu Art. 20 ZDG. Dazu heisst es in der Botschaft des Bundesrates – wie unter E. 4.7 hiervor ausge- führt – einzig, dass bezüglich Aufteilbarkeit des Zivildienstes eine analoge Lösung zu den Durchdienern in der Armee bestehen soll, wobei die An- zahl der Durchdiener – anders als beim Militärdienst – nicht beschränkt werden soll (BBl 2001 6188). Aus den Materialien geht somit der gesetz- geberische Wille hervor, die Dienstmodelle im Zivildienst an diejenigen des Militärdienstes anzupassen. Es soll also sowohl im Militärdienst als auch im Zivildienst möglich sein, den Einsatz unterbruchsfrei, d.h. als Durchdiener, oder aber im WK-Modell zu leisten. Als von ausschlagge- bender Bedeutung erweist sich in diesem Zusammenhang – wie in Erwä- gung 4.7 bereits ausgeführt – die bundesrätliche Botschaft zu Art. 20 ZDG, wonach "auch im Zivildienst die Möglichkeit bestehen soll, den Dienst 'am Stück' zu absolvieren" (BBl 2001 6188; Hervorhebung durch das Gericht). Mehr und Anderes lässt sich aus den Materialien nicht ablei- ten. So lassen sich insbesondere keine Anhaltspunkte finden, wonach die Einteilung bezüglich der Diensterbringung im Militärdienst für diejenige im Zivildienst massgebend sein soll. Der Gesetzgeber hat dem Bundesrat mit der Delegationsnorm von Art. 20 ZDG nicht die Aufgabe zugewiesen, eine Bestimmung, welche über die Möglichkeit hinausgehend auch eine Pflicht zum "Durchdienen" für Zivildienstleistende umfasst, zu erlassen. Gegen diese Auslegung ohne klare dahingehende Hinweise in den Mate- rialien spricht auch die Eingriffsschwere der in Art. 36a ZDV getroffenen
B-660/2014 Seite 19 Regelung (vgl. dazu E. 4.5 ff. hiervor). Diese ist demnach von Art. 20 ZDG allein als Delegationsnorm aufgrund der Materialien nicht gedeckt. 5.8 Es stellt sich nun die Frage, ob Art. 20 ZDG in Verbindung mit Art. 5 ZDG als hinreichende Delegationsnorm verstanden werden kann. Nach dieser Bestimmung soll die Belastung eines Zivildienstleistenden insge- samt derjenigen eines Soldaten in seinen Ausbildungsdiensten entspre- chen. In diesem Zusammenhang ist allerdings auf den Kontext des Erlas- ses von Art. 36a ZDV hinzuweisen. Diese Norm ist gemäss der bundes- rätlichen Medienmitteilung vom 10. Dezember 2010 Teil eines Gesamtpa- kets mit dem Titel "Erschwerter Zugang zum Zivildienst". Diese Teilrevisi- on der ZDV bezweckt eine Reduktion der Anzahl der Gesuchsteller. Zur Begründung wird ausgeführt, weil auch im Jahre 2010 7'000 Zivildienst- gesuche eingehen würden bzw. eingereicht worden seien, habe der Ständerat sowie die Sicherheitspolitischen Kommissionen beider Räte Massnahmen zur "Attraktivitätsreduktion" gefordert (<https://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=de&msg- id=36717>, zuletzt besucht am 27. Oktober 2014). Mit dieser "Attraktivi- tätsreduktion" wird mehr intendiert als die blosse Fairness im Vergleich zur Belastung der Angehörigen der Armee, wie sie in Art. 5 ZDG statuiert wird. Zudem kann allein aus der Tatsache, dass die Belastung einer zivil- dienstleistenden Person insgesamt derjenigen eines Soldaten entspre- chen muss, nicht geschlossen werden, dass die Wahl des Dienstmodells im Militärdienst zwingend auch für den Zivildiensteinsatz massgebend sein soll, wenn die zeitliche Belastung insgesamt gleichwertig ist. Schliesslich kann bezüglich der Frage, ob der Bundesrat mit Art. 36a ZDV seine Verordnungskompetenz überschritten hat oder nicht, festgehalten werden, dass sich Art. 5 ZDG nicht zu einer Verordnungskompetenz äus- sert und insbesondere keine Delegation enthält. Es handelt sich um einen Grundsatz, nicht aber um eine Delegationsnorm. In diesem Sinne darf die unselbständige Verordnungsnorm keine neuen, nicht schon aus dem Ge- setz folgenden Pflichten auferlegen, und zwar selbst dann nicht, wenn diese Ergänzungen mit dem Zweck des Gesetzes – in casu also Art. 5 ZDG – in Einklang stehen (BGE 136 I 29 E. 3.3; BVGE 2014/8 E. 2.3). 5.9 Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen der verschiedenen Ausle- gungselemente kann im Ergebnis festgehalten werden, dass der Betrach- tungsweise der Vorinstanz nicht gefolgt werden kann. Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass sich Art. 36a ZDV, welcher für Zivildienst- leistende, die zum Zeitpunkt ihrer Anmeldung zum Zivildienst als Durch-
B-660/2014 Seite 20 diener gemeldet waren, die Pflicht zur Leistung eines unterbruchsfreien Zivildiensteinsatzes vorsieht, als gesetzwidrig erweist, weshalb dieser Bestimmung die Anwendung zu versagen und die darauf basierende Ver- fügung der Vorinstanz vom 8. Januar 2014 aufzuheben ist. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen. 6. Gemäss Art. 65 Abs. 1 ZDG ist das Verfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht kostenlos, sofern es sich nicht um eine mutwillige Be- schwerdeführung handelt. Es werden keine Parteientschädigungen aus- gerichtet. 7. Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht wei- tergezogen werden (Art. 83 Bst. i des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die vorinstanzliche Verfügung vom 8. Januar 2014 aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und keine Parteientschädi- gungen ausgerichtet.
B-660/2014 Seite 21 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – die Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Zentralstelle (Einschreiben; Beilagen zurück) – das Generalsekretariat des VBS (A-Post)
Der vorsitzende Richter:
Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner
Versand: 18. Dezember 2014
Sabine Büttler