B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II
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Geschäfts-Nr. B-6594/2017 flr/rit/lse
Zwischenentscheid vom 27. April 2018
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Hans Urech, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Thomas Ritter.
In der Beschwerdesache
Parteien
X._______ AG, vertreten durch Jasmin Brechbühler, Fürsprecherin, Brechbühler Rechtsanwälte, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Rüstung armasuisse, Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen, Projekt "Fahrzeugblachen", SIMAP-Meldungsnummer 992523, SIMAP-Projekt-ID 143673,
B-6594/2017 Seite 2 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. A.a Am 2. Mai 2017 schrieb das Bundesamt für Rüstung armasuisse (nachfolgend: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP die Herstel- lung und Lieferung von Fahrzeugblachen für verschiedene Fahrzeugtypen der Schweizer Armee aus. Die Ausschreibung erfolgte im selektiven Ver- fahren mit zwei Verfahrensstufen (1. Stufe: Antrag zur Teilnahme; 2. Stufe: Einladung zur Angebotsabgabe). A.b In der Folge gingen drei Teilnahmeanträge ein, darunter derjenige der X._______ AG und der Y._______ AG. Alle drei Antragsstellerinnen wur- den daraufhin eingeladen, ein Angebot einzureichen und darauf hingewie- sen, dass die Ausschreibungsunterlagen für die 2. Stufe (Angebotsabgabe) auf der Internetplattform SIMAP einsehbar seien. Die drei Angebote wur- den fristgerecht eingereicht. A.c Am 1. November 2017 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Mel- dungsnummer 992523), dass sie den Zuschlag an Y._______ AG (nach- folgend: Zuschlagsempfängerin) erteilt habe. B. Gegen diese Verfügung erhebt die X._______ (nachfolgend: Beschwerde- führerin) mit Eingabe vom 21. November 2017 Beschwerde beim Bundes- verwaltungsgericht und beantragt sinngemäss die Aufhebung des Zu- schlags. Als Begründung führt sie an, es sei nicht korrekt, dass alle zehn ausgeschriebenen Typen von Fahrzeugblachen in die gleiche Ausschrei- bung aufgenommen und nur drei Muster verlangt worden seien. Die zur Verfügung gestellten technischen Spezifikationen seien zudem ungenü- gend. Weiter sei zu bezweifeln, dass die Zuschlagsempfängerin die Anfor- derungen gemäss Ausschreibungsunterlagen erfüllt habe. Ausserdem werde der Preis gegenüber der Qualität zu stark gewichtet. C. Mit Instruktionsverfügung vom 22. November 2017 stellte das Gericht fest, dass die Beschwerde keinen Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wir- kung enthielt. Zugleich wurde die Vergabestelle ersucht, die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende Vergabeverfahren sowie eine Ver- nehmlassung einzureichen. Ebenfalls wurde der Zuschlagsempfängerin mit Hinweis auf die Kostenfolgen freigestellt, eine Stellungnahme einzu- reichen.
B-6594/2017 Seite 3 D. Die Zuschlagsempfängerin hat sich innert der angesetzten Frist nicht als Partei des vorliegenden Verfahrens konstituiert. E. Mit Vernehmlassung vom 11. Dezember 2017 beantragt die Vergabestelle, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Die Beschwerdeführerin habe lediglich den dritten Rang erreicht und bliebe, selbst wenn ihren Rügen ge- folgt würde, mit Blick auf den Zuschlag chancenlos. Mit Instruktionsverfügung vom 13. Dezember 2017 wurde der Beschwer- deführerin die Gelegenheit eingeräumt, eine Replik bis am 22. Januar 2018 einzureichen. In der Folge beauftragte die Beschwerdeführerin ihre Rechtsvertreterin und beantragte eine Erstreckung der angesetzten Frist. F. Mit Replik vom 12. Februar 2018 beantragt die Beschwerdeführerin, den Zuschlag aufzuheben (Begehren Ziff. 1). Ebenfalls stellt sie das Begehren (Ziff. 2), die ursprüngliche Ausschreibung der Fahrzeugblachen aufzuhe- ben, die Ausschreibungsunterlagen neu zu erstellen und den Auftrag neu auszuschreiben. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, die vor ihr rangierten Anbieterinnen seien hinsichtlich der qualitativen Zuschlagskriterien – Wie- derbeschaffungszeit, Lieferfrist Expressbestellung und insbesondere Passgenauigkeit – unrichtig bewertet worden, wogegen ihr im Bereich ʺWiederbeschaffungszeitʺ eine fälschlicherweise reduzierte Punktzahl ver- liehen worden sei. Ausserdem hätten die anderen Anbieterinnen die tech- nischen Spezifikationen nicht eingehalten. Diese seien zudem ungenü- gend bekannt gegeben worden. Die Angebote seien aufgrund der ur- sprünglichen Ausschreibung nicht vergleichbar. Weiter rügt die Beschwer- deführerin, der Preis werde gegenüber der Qualität zu stark gewichtet. In prozessualer Hinsicht ersuchte die Beschwerdeführerin neu darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. G. Mit superprovisorischer Anordnung vom 13. Februar 2018 untersagte der Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den (noch nicht erfolgten) Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin.
B-6594/2017 Seite 4 Ebenfalls wurde die Vergabestelle aufgefordert, in Ergänzung zur Ver- nehmlassung insbesondere zu den Verfahrensanträgen der Beschwerde- führerin Stellung zu nehmen. H. Mit Stellungnahme vom 5. März 2018 hält die Vergabestelle an ihrem Hauptantrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten, fest. In prozessualer Hinsicht beantragt sie, der Beschwerdeführerin einstweilen keine Aktenein- sicht zu gewähren und das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wir- kung abzulehnen. I. Mit Instruktionsverfügung vom 27. März 2018 wurde der Beschwerdefüh- rerin teilweise Einsicht in die Beilage 1.0 (Gesamtauswertung) zum Evalu- ationsbericht vom 19. September 2017 gemäss gerichtlichem Abdeckungs- vorschlag gewährt. Mit Eingabe vom 10. April 2018 reichte die Beschwerdeführerin eine wei- tere Stellungnahme ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be- schwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. 1.1 Gegen den Zuschlag in einem Vergabeverfahren ist im Anwendungs- bereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) die Beschwerde an das Bundes- verwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB). 1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor- schriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungs- gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be- stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt wer- den.
B-6594/2017 Seite 5 1.3 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein- kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter- stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB er- reicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 1.3.1 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver- waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. An- hang 1 Annex 1 zum GPA). Wie die Vergabestelle in Ziffer 2.1 der Ausschreibung vom 2. Mai 2017 zu- treffend festhält, handelt es sich hinsichtlich des betroffenen Beschaffungs- objekts (Fahrzeugblachen) um einen Lieferauftrag über die Beschaffung beweglicher Güter im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a BöB. Der Zuschlag vom 25. Oktober 2017 wurde für den Preis von Fr. 8ʹ692ʹ680.– vergeben. Gemäss Ziff. 3.2 der Publikation liegt die Preisspanne der eingegangenen Angebote zwischen Fr. 8'564'760.– und Fr. 11'988'360.–. Der für Lieferun- gen massgebende Schwellenwert in der Höhe von Fr. 230'000.– wurde da- mit klar überschritten (Art. 6 Abs. 1 Bst. a BöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. a der Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 vom 23. November 2015 [AS 2015 4743]). Ausnahmen im Sinne von Art. 3 BöB sind nicht gegeben. 1.3.2 Die angefochtene Zuschlagsverfügung fällt demgemäss prima facie in den Anwendungsbereich des BöB. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache und auch für den Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu- ständig. 1.4 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah- men der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungs- gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publi- ziert in BVGE 2009/19 E. 1.2 m.H.; vgl. dazu PETER GALLI/ANDRÉ
B-6594/2017
Seite 6
MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1340, m.H.).
2.
2.1 Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor,
dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung
zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf
Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Rep-
lik ein entsprechendes Begehren.
2.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-
nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die
für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die
für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286
Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen ge-
währte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissi-
onsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not-
wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt
haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19 E. 2.1 m.H.).
2.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste-
hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung
aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä-
gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich
das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2)
"Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen gemacht hat, ei-
nerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung
B-6594/2017 Seite 7 der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes be- steht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automati- schen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheb- lichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be- schaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m.H.; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification à Grolley/FR"). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangs- punkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechts- schutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechts- mittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 m.H. "Vermessung Durchmesserlinie"; zum Ganzen BVGE 2017 lV/3 E. 3 "Mobile Warnanla- gen"). 3. 3.1 Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur ab- zuweisen, wenn sich die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegrün- det erweist. Vielmehr dringt die Beschwerdeführerin mit ihren prozessualen Anträgen auch dann von vornherein nicht durch, wenn auf die Beschwerde prima facie aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann (Zwi- schenentscheid des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 "E-Mail- Services für Ratsmitglieder" E. 3.1; Zwischenverfügung des BVGer B-2197/2011 vom 19. Mai 2011 E. 3.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1342 m.H.). Ist dies der Fall, erübrigt sich eine Interessenab- wägung (Zwischenverfügung des BVGer B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 3.1 m.H.).
B-6594/2017 Seite 8 Im vorliegenden Fall bestreitet die Vergabestelle die Legitimation der Be- schwerdeführerin und beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. 3.1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-6177/2008 vom 25. November 2008 bzw. BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1, m.H.). Dies gilt auch, soweit im Rahmen der Beurteilung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu prüfen ist, ob auf die Beschwerde prima facie aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden könne. 3.1.2 Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah- rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2; Urteil des BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1). Danach ist zur Be- schwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilgenom- men hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). 3.2 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge- nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Ver- fügung – der Zuschlag wurde nicht der Beschwerdeführerin, sondern einer anderen Anbieterin erteilt – besonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). Diese formelle Beschwer und das besondere Berührtsein sind zwar in der Regel notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzungen der Legitima- tion. Umstritten und zu prüfen ist vielmehr, ob die Beschwerdeführerin auch das zusätzlich erforderliche schutzwürdige Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung besitzt (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Dieses besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn ein Beschwer- deführer mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (BGE 141 II 14 E. 4.4; Urteil des BVGer B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 3). 3.2.1 Die Beschwerdeführerin hat in der Klassierung der Anbieterinnen nur den dritten Rang erreicht. Im Rahmen der Prüfung der Zuschlagskriterien erhielt die Beschwerdeführerin 4203 von insgesamt 10‘000 möglichen Punkten, während die Zuschlagsempfängerin 9321 Punkte und die zweit- platzierte Anbieterin 9000 Punkte erlangten.
B-6594/2017 Seite 9 Der Punkteabstand resultierte in erster Linie aus der Bewertung der zu 60 % gewichteten Zuschlagskriterien 1 (Wirtschaftlichkeit), da der finale Angebotspreis der Beschwerdeführerin um Fr. 3‘295‘680.– über demjeni- gen der Zuschlagsempfängerin und um Fr. 3‘423‘600.– über demjenigen der Zweitklassierten lag. Bei den zu 40 % gewichteten qualitativen Zu- schlagskriterien 2 (Wiederbeschaffungszeit, Passgenauigkeit der Blachen und Lieferfrist Expressbestellung) erzielte die Beschwerdeführerin wie die Zweitplatzierte 3000, die Zuschlagsempfängerin jedoch 3500 Punkte. Le- diglich in Bezug auf die ʺPassgenauigkeitʺ der Fahrzeugblachen hat die Beschwerdeführerin die höchste und maximale Punktzahl (1500) erlangt und die Zuschlagsempfängerin (1000 Punkte) sowie die Zweitplatzierte (500 Punkte) übertroffen. 3.2.2 Die Vergabestelle führt aus, für die Beschwerdeführerin sei nichts ge- wonnen, wenn der Zuschlag aufgehoben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werde. Selbst wenn sich der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin rügegemäss als unrechtmässig herausstellen sollte, käme automatisch die zweitplatzierte Anbieterin zum Zug und bliebe die Beschwerdeführerin chancenlos, weil sie angesichts ihres grossen Punkterückstands nicht die höchste Punktzahl erreichen könne (Vernehm- lassung, S. 2; Stellungnahme, S. 2 f.). 3.3 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff.) genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilge- nommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundes- verwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass, sofern die Beschwerde gutgeheissen und der Zuschlag aufgehoben würde, die Wir- kung dieses Entscheides nicht auf die Anfechtenden beschränkt wäre. Führt ein Anbieter, der nicht im zweiten Platz platziert wurde, Beschwerde, hängt seine Legitimation daher davon ab, ob bei einer Aufhebung des an- gefochtenen Entscheids möglicherweise er selbst oder vielmehr die vor ihm Rangierten zum Zuge kämen (vgl. Urteile des BVGer B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 4.1, B-6337/2015 vom 26. April 2016 E. 2.6.1). 3.3.1 Diese Frage ist aufgrund der vom Beschwerdeführer gestellten An- träge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. In der Regel rügt der wei- ter hinten platzierte Anbieter daher, dass nicht nur der Zuschlagsempfän- ger, sondern auch die übrigen vor ihm platzierten Mitbewerber auszu- schliessen oder schlechter als er selbst zu bewerten gewesen wären oder
B-6594/2017 Seite 10 aber, dass ein derart gravierender Verfahrensmangel vorliege, dass das Verfahren ganz oder teilweise neu durchgeführt werden müsse (Urteil des BVGer B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 4.1). Ob die entsprechen- den Rügen begründet sind, kann sowohl Gegenstand der materiellen Be- urteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen sein (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1; BGE 137 II 313 E. 3.3.3). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Be- schwerdeführer glaubhaft macht ("rende vraisemblable", vgl. Urteil des BGer 2C_134/2013 vom 6. Juni 2014 E. 2.3), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind und nicht ein vor ihm platzierter Mitbewerber den Zuschlag er- halten würde (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H.; vgl. Urteil des BVGer B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 4.1). 3.3.2 In einem Vergabeverfahren wird einem nicht berücksichtigten Anbie- ter in der Regel keine Einsicht in die Vergabeakten gewährt, bevor er in seiner Beschwerde seine Legitimation dargelegt hat (vgl. Art. 26 BöB, GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1363). Hinzu kommt, dass die Vergabestelle anlässlich der Begründung des Zuschlags dem nicht berück- sichtigten Anbieter zwar die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksich- tigung, den Namen des berücksichtigten Anbieters sowie die ausschlagge- benden Merkmale und Vorteile von dessen Angebot bekanntzugeben hat (vgl. Art. 23 Abs. 2 BöB), im Gesetz jedoch nicht vorgesehen ist, dass sie analoge Informationen über die übrigen vorrangig platzierten Anbieter ab- gibt. Entsprechend ist es der unterlegenen Anbieter nur eingeschränkt möglich, eine unrechtmässige Bewertung gegenüber diesen anderen An- bietern nachzuweisen. Diese Beweiserschwernis ist zu berücksichtigen bei der Frage, welche Anforderungen an die Glaubhaftmachung der für die Le- gitimation massgeblichen Sachverhaltsumstände zu stellen sind (Urteil des BVGer B-7463/2016 vom 31. Oktober 2017 E. 4.8). 3.4 Die Beschwerdeführerin beantragt in der Replik zum einen, den Zu- schlag aufzuheben (Begehren Ziff. 1) und begründet ihre Legitimation da- mit, dass eine Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz mit kon- kreten Weisungen des Gerichts hinsichtlich der Anwendung der Zuschlags- kriterien und der Angebotsbereinigung erfolgen würde. Somit müssten die Angebote gemäss den Weisungen geprüft werden, weshalb nicht automa- tisch die zweitplatzierte Anbieterin den Zuschlag erhalte und sie selbst eine konkrete reelle Chance auf den Zuschlag hätte (Replik, Ziff. II.5). Ihre Rü-
B-6594/2017 Seite 11 gen hinsichtlich der Spezifikationen, der Passgenauigkeit und der Wieder- beschaffungszeit beträfen die Angebote beider vor ihr rangierten Konkur- rentinnen. Die Vergabestelle gehe daher zu Unrecht davon aus, dass im Fall der Aufhebung des Zuschlags automatisch die nächstrangierte Anbie- terin den Zuschlag erhalte (Stellungnahme vom 10. April 2018, S. 2). Zum andern beantragt sie, die Ausschreibung aufzuheben, die Ausschrei- bungsunterlagen neu zu erstellen und den Auftrag neu auszuschreiben (Begehren Ziff. 2). Im Wesentlichen führt sie dazu aus, dass die Angebote aufgrund der ursprünglich mangelhaften Ausschreibung nicht vergleichbar seien (Replik, S. 5 a.E.). 3.4.1 Soweit die Beschwerdeführerin eine Rückweisung und Neubeurtei- lung der Angebote verlangt, ist ihre Legitimation als Drittrangierte – unter dem Aspekt ihres erheblichen Punkteabstands auf die Zweitklassierte (E. 3.2.1) – auf den ersten Blick fraglich. Wenngleich sie nicht nur die un- richtige Anwendung der qualitativen Zuschlagskriterien in Bezug auf beide vor ihr liegenden Anbieterinnen rügt, sondern darüber hinaus auch die Ge- wichtung der Zuschlagskriterien (Wirtschaftlichkeit: 60 %; Qualitätskrite- rien: 40 %) beanstandet, dürften – in dieser Hinsicht – keine reelle Chancen auf den Zuschlag bestehen. Indessen rügt die Beschwerdeführerin vorliegend in ausreichend substan- tiierter Weise, dass beide vor ihr rangierten Anbieterinnen die technischen Spezifikationen nicht eingehalten hätten. Insbesondere hätten sie das fal- sche Material für Blachen und Zubehör verwendet (detailliert Replik, insb. S. 4). Produktanforderungen sind – soweit sich aus der Ausschreibung nichts anderes ergibt – absolute Kriterien; ihre Nichterfüllung führt grund- sätzlich unabhängig vom Vergleich mit den anderen Angeboten zur Nicht- berücksichtigung des Angebots (vgl. BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.2 m.H. "Mobile Warnanlagen"; Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.2). Trifft die Rüge in Bezug auf beide vorne klassierten Anbieterinnen zu, hat die Beschwerdeführerin reelle Chancen auf den Zuschlag. Liest man zudem die beiden Rechtsbegehren (Ziff. 1 und 2) der Beschwer- deführerin gemeinsam, macht sie sinngemäss Mängel in den Ausschrei- bungsunterlagen im Zusammenhang mit der Anfechtung des Zuschlags geltend (zur Frage der Rechtzeitigkeit dieser Rügen: E. 4). Soweit sie mit- hin die Neuausschreibung verlangt, beanstandet sie implizit einen Verfah- rensfehler und ist ihr schutzwürdiges Interesse insofern zu bejahen, als bei
B-6594/2017 Seite 12 Gutheissung des (sinngemässen) Begehrens die Ausschreibung wieder- holt werden müsste. Alsdann blieben ihre Chancen auf den Zuschlag eben- falls intakt (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-5293/2015 vom 4. No- vember 2015 E. 5.4.4.2), soweit die entsprechenden Rügen nicht verspätet sind (E. 4). 3.4.2 Demgemäss ist die Beschwerdeführerin prima facie zur Beschwerde legitimiert. 3.4.3 Die Beschwerde wurde zudem frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 3.5 Entgegen den Ausführungen der Vergabestelle lässt sich somit nicht festhalten, auf die Beschwerde könne aller Voraussicht nach nicht einge- treten werden. 4. Hinsichtlich der Einwände gegen die Ausschreibung und die Ausschrei- bungsunterlagen ist weiter zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin diese nicht umgehend im Rahmen der Ausschreibung hätte vorbringen müssen und sie daher mit der vorliegenden Anfechtung des Zuschlags verspätet sind. 4.1 Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten nach Art. 29 BöB insbesondere die Ausschreibung des Auftrags (Bst. b) und der Zuschlag (Bst. a). Einwände, welche die Ausschreibung betreffen, können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, so- weit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weite- res erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4; Zwischenentscheid des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 m.H.; Entscheid der BRK vom 16. November 2001, BRK 2001-011, publiziert in: VPB 66.38 E. 2c/aa m.H.; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Ver- gabesachen, in: Michael Leupold et al. [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Fest- schrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., S. 412 m.H.). Behauptete Mängel in den Ausschreibungsunterlagen sind dagegen grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt, der in eine Verfügung gemäss Art. 29 BöB mündet, in der Regel also mit dem Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4; Urteil des BVGer
B-6594/2017 Seite 13 B-1358/2013 vom 23. Juli 2013 E. 2.1 m.H.; siehe dazu auch die Urteils- besprechung von MARTIN BEYELER, in: Baurecht 1/2014, S. 35 f.; Urteil des BVGer B-8061/2010 vom 18. April 2011 E. 5.1 m.H.; Zwischenentscheide des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 und B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.3, je m.H.; Entscheid der BRK vom 16. November 2001, BRK 2001-011, publiziert in: VPB 66.38 E. 3c/cc). Dabei entspricht die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts nicht derjeni- gen des Bundesgerichts zu Beschaffungen auf kantonaler und kommuna- ler Ebene (Art. 15 Abs.1 bis Bst. a IVöB), wonach Rügen gegen gleichzeitig mit der Ausschreibung zur Verfügung stehende Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags als verwirkt gelten (BVGE 2014/14 E. 4.4; Zwischenentscheid des BVGer B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.3 m.H.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1255). Auch ergibt sich nicht bereits aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, dass eine "verspätete", also gegenüber der Vergabestelle nicht erhobene Rüge – unabhängig von ihrer Art – offensichtlich verwirkt wäre (BVGE 2014/14 E. 4.4; Urteil des BVGer B-1358/2013 vom 23. Juli 2013 E. 2.1; Zwischen- entscheid des BVGer B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.2 m.H.). Anders kann es sich möglicherweise verhalten, wenn in der Ausschreibung auf bestimmte Passagen der gleichzeitig mit der Ausschreibung zugängli- chen Unterlagen besonders verwiesen würde und Inhalt, Bedeutung und Tragweite der Anforderungen, auf die in der Ausschreibung verwiesen wird, umgehend erkennbar wären (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-6594/2017 vom 4. November 2016 E. 6.2; Urteil des BVGer B-1358/2013 vom 23. Juli 2013 E. 2.1 ff. und dazu MARTIN BEYELER, in: Baurecht 1/2014, S. 35 f; vgl. auch BVGE 2014/14 E. 4.4; Urteil des BVGer B-364/2014 vom 16. Januar 2015 E. 5.9). 4.2 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, es sei nicht korrekt, dass sämt- liche zehn verschiedenen Leistungen (Blachentypen) in die gleiche Aus- schreibung aufgenommen seien (Beschwerde, Rz. 1, Replik, Art. 7). Indessen wurde in Ziff. 2.7 der Ausschreibung ausdrücklich darauf hinge- wiesen, dass keine Aufteilung in Lose erfolge. Die in der Ausschreibung (Vergabeakten, Register 4) aufgelisteten Muss-Kriterien enthalten zudem explizit eine Bestätigung des Bewerbers, dass er bei einer Bestellung sämt- licher der ʺin Beilage 2.0 genannten Losgrössenʺ eine maximale Lieferfrist einhalten könne (Ziff. 3.8 E1.8), und des Weiteren eine Bestätigung, wo- nach er die geforderten Mengen sowie ʺdas ausgeschriebene Sortimentʺ
B-6594/2017 Seite 14 liefern könne (Ziff. 3.8 E1.9). Im Pflichtenheft 1, auf das die Beschwerde- führerin selbst verweist (Beschwerde-Beilage 1), und in der Beilage 2.0 (Register 2) sind sodann sämtliche zehn ausgeschriebenen Fahrzeugbla- chen und -planen unmissverständlich und unübersehbar aufgelistet. Angesichts dieses klar formulierten Beschaffungsumfangs hätte die Be- schwerdeführerin ihre Rüge somit bereits im Rahmen des Vergabeverfah- rens oder allenfalls in einer Beschwerde gegen die Ausschreibung vorbrin- gen müssen. Die Tragweite der Anordnung war ohne Weiteres erkennbar. Insofern erweist sich die Rüge als prima facie offensichtlich verspätet. 4.3 Dasselbe trifft zu für den Einwand, dass nur für drei der zehn ausge- schriebenen Fahrzeugblachen ein Muster verlangt worden sei, was keinen korrekten Vergleich erlaube (Beschwerde, Rz. 2, Replik, Art. 7). Die Aus- schreibung hält ausdrücklich und in ihrer Tragweite klar erkennbar fest, dass der Anbieter, im Fall der Qualifikation für die 2. Stufe des Verfahrens, ʺ3 Musterblachenʺ mit dem Angebot einzureichen habe (Ziff. 3.8 E1.14). Auch diese Rüge erweist sich somit als prima facie eindeutig verspätet. 4.4 Nicht offensichtlich verspätet sind prima facie grundsätzlich die weite- ren gegen die Ausschreibungsunterlagen vorgebrachten Rügen. 5. So beanstandet die Beschwerdeführerin weiter, die technischen Spezifika- tionen seien hinsichtlich Material und Zubehör ungenügend bekannt gege- ben worden. 5.1 Diesbezüglich macht sie geltend, die Vergabestelle verfüge für neun der zehn beschafften Blachentypen bereits über Materiallisten, technische Zeichnungen und Spezifikationen aus früheren Jahren. Sie habe diese je- doch den Anbietern nicht ausgehändigt, was sie hätte tun müssen, damit alle vom gleichen Produkt ausgegangen wären (Beschwerde, Ziff. 3). Ein Teil der Vorgaben sei für die anderen Anbieter nicht erkennbar gewesen, zum Beispiel das relativ teure Innenmaterial des Blachensaums. Daher hätten nicht alle Anbieter dasselbe Blachenmaterial verwendet. Auch habe die Vergabestelle bisher etwa beim Material vorausgesetzt, dass bei be- stimmten Artikeln ein spezieller Drehverschluss verwendet und vernickelt werden müsse. Die Zubehörmaterialien habe die Vergabestelle der Be- schwerdeführerin über Jahre zur Verfügung gestellt. Im Zusammenhang mit der vorliegenden Ausschreibung hätten die Anbieter das Zubehörma-
B-6594/2017 Seite 15 terial jedoch selbst organisieren und anhand der Vorlagenmuster definie- ren müssen, ohne dass ihnen die Spezifikationen genannt worden seien. Anhand der Muster seien nicht alle erforderlichen Spezifikationen erkenn- bar, etwa, dass Gurte verwendet werden müssten, die langfristig keine che- mische Reaktion mit den Blachen auslösten, oder dass die Haken galva- nisch verzinkt werden müssten. Mangels Klarheit über das Material und die Anfertigungsart seien die Angebote nicht vergleichbar (Replik, S. 4 f.). 5.2 Damit kritisiert die Beschwerdeführerin als langjährige Herstellerin der Blachen in erster Linie, dass aus ihrer Sicht die Vergabestelle zu tiefe An- forderungen an Material und Zubehör gestellt hat, welche von den bisher gelieferten Fahrzeugblachen abweichen. Zwar hat die Beschwerdeführerin seit mehreren Jahrzehnten für die Schweizer Armee Fahrzeugblachen angefertigt und verfügt zweifellos über sehr viel Wissen und Erfahrung in diesem Bereich. Einen Rechtsanspruch der Beschwerdeführerin, die Vergabestelle zu verpflichten, auch künftig die ihrer Ansicht nach ʺrichtigenʺ Produkte gemäss den bisherigen Lieferungen zu beschaffen, sieht das Vergaberecht jedoch offensichtlich nicht vor. Viel- mehr steht es der öffentlichen Vergabebehörde zu, frei darüber zu bestim- men, was sie benötigt und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität und Anfertigung stellt, was also im einzelnen Gegenstand und In- halt der Submission bildet (Urteil des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018 E. 3.2 m.H.; Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 4.2, Entscheid der BRK 2001-011 vom 16. November 2001, publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.38, E. 5a). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Vorausset- zungen eingreift. Dies gilt namentlich für die Festlegung der gerügten tech- nischen Spezifikationen (vgl. Urteil des BVGer B-1570/2015 vom 7. Okto- ber 2015 E. 2.2, Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 4.2 f. m.H.) und entspricht dem spezialgesetzlichen Ausschluss der Ermessenskontrolle gemäss Art. 31 BöB (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEI- NER, a.a.O., Rz. 1286 i.V.m. Rz. 1388). Die Lehre spricht insoweit von trotz Vergaberecht "gesicherten Handlungsspielräumen" (vgl. Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.3, mit Hinweis auf HUBERT STÖCKLI, Urteilsanmerkung S9 zum Urteil des BGer 2P.1999 vom 2. März 2000, in: Baurecht 2001, S. 65; BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.3).
B-6594/2017 Seite 16 Die Vergabestelle war mithin nicht verpflichtet, an den bislang aus dem Be- trieb der Beschwerdeführerin beschafften Materialien und Anfertigungen festzuhalten, sondern durfte andere und auch weniger weitgehende Anfor- derungen formulieren, die allenfalls zu tieferen Preisen erfüllbar sind. 5.3 Indessen hat die Vergabestelle gemäss Art. 16a VöB die Anforderun- gen an die geforderte Leistung (insbesondere deren technische Spezifika- tionen) in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit zu beschreiben (Abs. 1) und teilt in jedem Fall mit, welche Anforderungen zwingend zu er- füllen sind (Abs. 3; vgl. BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.2 "Mobile Warnanlagen"). 5.3.1 Aus den Ausschreibungsunterlagen geht allerdings prima facie her- vor, dass die Vergabestelle den Anbieterinnen ein klares Leistungsver- zeichnis und abschliessende Spezifikationen vorgegeben hat. Die techni- schen Spezifikationen sind in Beilage 2.0 (Leistungsbeschrieb) und Bei- lage 2.1 Anhang I (Spezifikationen des Blachenmaterials) zum Pflichten- heft 1 beschrieben (Vergabeakten, Register 2). Darin werden sämtliche der zehn Typen von Fahrzeugblachen genau bezeichnet, mittels Bildern abge- bildet und durch Zeichnungen näher illustriert. Sie werden in den Katego- rien Dimension (detaillierte Grössenangabe), Blache (Gewebebeschich- tung), Riemen (Lage, Stückzahl), Ösen (Stückzahl je Seite), Klettver- schluss beschrieben und, je nach Blachentyp, insbesondere betreffend Ringe, Hacken und Laschen sowie das Vorhandensein von Fenstern, mit weiteren Angaben (wie Stückzahl und Lage) definiert. Weitere Anforderun- gen an die Beschaffenheit der Blachen werden in Beilage 2.1 umschrieben in Bezug auf die Eigenschaften Trägergewebe, Beschichtung, Gewicht, Farbe, Lichtechtheit, IRR-Werte, Haftfestigkeit von Beschichtungen, Zug- festigkeit, Weiterreisskraft, Brennverhalten und Temperaturbeständigkeit. Überdies wird ein Prüfbericht zur Beschaffenheit gemäss dieser Spezifika- tion verlangt. Es ist nicht ersichtlich und die Beschwerdeführerin führt nicht aus, aus wel- chen Gründen diesen Spezifikationen die nötige Klarheit und Ausführlich- keit vermissen liessen und die Angebote in diesem Rahmen nicht hinrei- chend vergleichbar wären. Wie erwähnt stört sie sich insbesondere an den aus ihrer Sicht unzureichenden qualitativen, aber im Ermessen liegenden Vorgaben der Vergabestelle (E. 5.2). Mithin verlangt sie zusätzliche quali- tative Anforderungen – so hinsichtlich der Qualität der Gurte, des Innenma- terials des Saums, der Verzinkung der Haken oder des Einsatzes eines besonderen Drehverschlusses. Sie legt aber nicht nachvollziehbar dar, in- wieweit die effektiv ausgeschriebenen Spezifikationen unklar seien bzw.
B-6594/2017 Seite 17 den notwendigen Detaillierungsgrad gemäss Art. 12 BöB i.V.m. Art. 16a Abs. 1 VöB nicht erfüllen würden. 5.3.2 Einzig trifft zu, dass beim ʺSystem Puchʺ für die ʺBlache vorneʺ ein Kunststofffenster abgebildet ist (Beilage 2.0, S. 6), im Beschrieb jedoch ex- plizit keines verlangt ist (S. 7). Allerdings handelt sich dabei prima facie um einen solch klaren und offensichtlichen Widerspruch, dass ihn eine Offe- rentin, erst recht die Beschwerdeführerin als erfahrene Anbieterin und bis- herige Lieferantin, umgehend erkennt bzw. erkennen muss. Eine einfache Nachfrage bei der Vergabestelle wäre ohne Weiteres möglich und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auch schon vor Offertstellung ge- boten gewesen. Mit ihm steht im Widerspruch, dass es die Beschwerde- führerin es unterliess, sich in diesem Punkt durch Rückfrage ins Bild zu setzen und sie sich erst jetzt auf einen Mangel beruft. In einer klaren Kons- tellation wie der vorliegenden wird eine Fragepflicht, die gemäss bundes- gerichtlicher Rechtsprechung bei unklaren Ausschreibungsunterlagen be- steht, auch von der Lehre getragen (vgl. Urteil des BGer 2P.1/2004 vom 7. Juli 2004 E. 3.3; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 387-388; Zwi- schenentscheide des BVGer B-369/2014 vom 10. Juli 2014 E. 6.2.2 u. B-82/2017 E. 11.8.6; Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.8 a.E.). Somit ist die Beschwerdeführerin mit dieser Rüge nicht mehr zu hören. 5.3.3 Soweit die Beschwerdeführerin also sinngemäss eine Verletzung des Transparenzgebotes durch Ausgestaltung der Spezifikationen rügt, kom- men der Beschwerde prima facie ebenfalls keinerlei Erfolgsaussichten zu. 6. Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die vor ihr rangierten An- bieterinnen die technischen Spezifikationen hinsichtlich Material und Zube- hör nicht eingehalten hätten. Sie dagegen habe die bisher gültigen Quali- tätsnormen angewandt, was zu bedeutend höheren Kosten geführt habe. 6.1 Die Vergabestelle hat die technischen Spezifikationen indessen als er- füllt eingestuft. Die Einhaltung der technischen Spezifikationen wurde von den Anbieterinnen mittels Selbstdeklaration als Zusicherung verlangt, wel- che die Zuschlagsempfängerin und die Zweitklassierte aktenkundig abge- geben haben (Vergabeakten, Register 15 f.). Hinsichtlich der Beschaffen- heit der Blachen hat die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen einen Prüfbericht verlangt (Register 2, Beilage 2.1, S. 2), welcher von allen Anbieterinnen eingereicht wurde. Gestützt auf eine Prüfung der Berichte
B-6594/2017 Seite 18 kommt sie zum Schluss, dass die in den technischen Spezifikationen ge- forderten Werte eingehalten sind (vgl. Vergabeakten, Register 10, Beilage 2.0, S. 16). Ebenfalls führt sie aus, dass ihr das verwendete Material und die Hersteller bekannt seien. 6.2 Was vorne für die Auswahl der technischen Spezifikationen ausgeführt wurde, trifft in folgender Hinsicht auch für deren Einhaltung zu: Die Be- schwerdeführerin kritisiert im Wesentlichen, dass die anderen Anbieterin- nen die bisher verlangten und aus ihrer Sicht erforderlichen Qualitätsanfor- derungen nicht eingehalten haben. Sie bezieht sich etwa auf die Qualität des Materials der Gurte, die Fertigungsart der Haken, das Innenmaterial des Saums und darauf, dass der Saum beim Duro nicht geschweisst, son- dern genäht werden müsse. Dabei handelt es sich jedoch offensichtlich nicht um gemäss Ausschreibung verlangte Anforderungen. Inwieweit die Zuschlagsempfängerin aber die gemäss Ausschreibungsunterlagen tat- sächlich aufgestellten Spezifikationen (Register 2, Beilagen 2.0 [Leistungs- beschrieb] und Beilage 2.1 Anhang I [Blachenmaterial] zum Pflichtenheft 1) verfehlt hätte, zeigt die Beschwerdeführerin nicht ansatzweise auf und ist auch in keiner Weise ersichtlich. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass ein Angebot immerhin eine ver- bindliche Vertragsofferte darstellt, und sich der Anbieter damit - sofern der Vertrag zustande kommt - verpflichtet, die verlangte Leistung zu erbringen. Sollte sich erweisen, dass die Leistung nicht dem Angebotenen bzw. ver- traglich Vereinbarten entspricht, stehen der Vergabestelle die kauf- oder werkvertraglichen Rechtsbehelfe zur Verfügung. Die Vergabestelle darf sich deshalb bis zu einem gewissen Grad darauf verlassen, dass der An- bieter seinen Vertragspflichten nachkommt, solange keine konkreten Hin- weise darauf bestehen, dass dies nicht der Fall ist (vgl. BGE 141 II 14 E. 10.3; Urteil des BGer 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 1.3.3). 6.3 Somit besteht mit Blick auf Rügen der Beschwerdeführerin kein Anlass daran zu zweifeln, dass die Zuschlagsempfängerin die gemäss Ausschrei- bungsunterlagen verlangten technischen Spezifikationen erfüllt hat. Auch in dieser Hinsicht erweist sich somit die Beschwerde als prima facie offen- sichtlich unbegründet. 7. Weiter rügt die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Zuschlagskriterien, die Vergabestelle habe den Preis gegenüber der Qualität zu stark gewichtet. Wenn ein Produkt mit einem anderen in Verbindung gebracht werden solle,
B-6594/2017 Seite 19 so müsse die Qualität höher als der Preis – vorliegend zumindest zu 60 % – gewichtet werden. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Qualität, ins- besondere die Passgenauigkeit der Blachen, derart tief gewichtet werde (Beschwerde, Rz. 5, Replik, Art. 6). 7.1 Wie erwähnt verfügt die Vergabebehörde hinsichtlich der einzelnen Vergabekriterien über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen ein- greift (vorne, E. 5.2). Dies gilt auch bei der Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien (vgl. Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2, B-5681/2015 vom 18. Mai 2016 E. 4.2; GALLI/MOSER/ LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 956), und ebenfalls hinsichtlich der Ausgestal- tung der Bewertungsmethode (Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.5; vgl. auch Art. 31 BöB). 7.2 Die Vergabestelle hat vorliegend mit der Einladung zur Angebotsab- gabe die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung (Preis: 60 %; Qualität: 40 %) bekannt gegeben (Vergabeakten, Register 3, S. 3, Beilage 1.0). Die Passgenauigkeit der Blachen hat sie – mit maximal 1500 von insgesamt möglichen 10ʹ000 Punkten – zu 15 % gewichtet und sie nicht als Muss- Kriterium definiert. Es ist nicht ersichtlich und die Beschwerdeführerin legt auch nicht näher dar, aus welchen Gründen diese Gewichtung rechtsfeh- lerhaft ausgefallen sein sollte. Jedenfalls liegt es vorliegend im Spielraum der Behörde, die Wirtschaftlichkeit um 20 % stärker als die Qualität zu ge- wichten. Prima facie erscheint demnach offensichtlich, dass die Vergabe- stelle bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien im Rahmen ihres Ermes- sensspielraum gehandelt hat. 7.3 Weiter kritisiert die Beschwerdeführerin, dass die Angebote effektiv nur noch anhand des Preises unabhängig von der Qualität verglichen würden, was nicht dem Sinne des Beschaffungsrechts entspreche. Soweit die Beschwerdeführern damit sinngemäss rügen mag, dass die ge- wählte Bewertungsmethode die publizierte Gewichtung des Preises verfäl- sche bzw. die effektive von der bekannt gegebenen Gewichtung des Prei- ses im Ergebnis abweiche, so überzeugt dieses Vorbringen ebenfalls nicht. Zwar erweist sich das Vorgehen einer Vergabestelle dann als unzulässig, wenn den Zuschlagskriterien durch die verwendete Bewertungsskala nicht die bekannt gegebene Gewichtung zukommen würde. Trägt die gewählte Preisbewertungsmethode der publizierten Gewichtung nicht genügend Rechnung, liegt ein rechtswidriger Verstoss gegen das Transparenzgebot
B-6594/2017 Seite 20 vor. Das für die Preisbewertung geltenden Verbot einer „effektiven Gewich- tung“ durch die Bewertungsmethode, welche die bekannt gegebene Ge- wichtung verwässert, gilt auch für die Methode, welche zur Bewertung der Qualität angewandt wird (zum Ganzen detailliert Urteil des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018 E. 7.3 f. m.H.). Vorliegend liegt indes- sen eindeutig kein Fall einer entsprechenden Verwässerung vor: Zunächst hat die Vergabestelle für die Zuschlagskriterien der Wirtschaft- lichkeit (60 %) und der Qualität (40 %) je Maximalpunktzahlen gewählt, welche dem Verhältnis der publizierten Gewichtung exakt entsprechen. So konnten für den Preis 6000 Punkte und für die qualitativen Kriterien insge- samt 4000 Punkte erreicht werden. Sowohl hinsichtlich der Wirtschaftlich- keit als auch der Qualität hat sie die ganze Bandbreite der erzielbaren Punkte angewandt, und in diesem Rahmen den Preis- und Qualitätsunter- schieden durch die Punkteabstufung ohne rechtsfehlerhafte Verzerrung Rechnung getragen. In Bezug auf die Preiskurve hat sie in den Ausschrei- bungsunterlagen bekannt gegeben, dass das günstigste Angebot die ma- ximal möglichen Punkte erhält, und Preise, welche 1.5 Mal teurer sind, null Punkte erlangen. Dazwischen verläuft die Verteilung linear. Die Vergabe- stelle ist damit von einer theoretischen Preisspanne von 50 % ausgegan- gen, ohne dadurch ihren Ermessensspielraum zu überschreiten. Diese liegt rund 10 % über der tatsächlichen Preisspanne von 39.97 %, wie sie zwischen der tiefsten Preisofferte der Zweitklassierten und dem höchsten Angebot der Beschwerdeführerin liegt. Hätte die Vergabestelle im Übrigen auf die effektive Preisspanne abgestellt, hätte sich dies punktemässig so- gar zum Nachteil der Beschwerdeführerin ausgewirkt. Eine mangelnde o- der zu starke Differenzierung zwischen den Angeboten ist in keiner Hinsicht auszumachen. Die grosse Preisdifferenz zur Beschwerdeführerin drückt sich in der tiefen Bewertung ihres Preisangebots (1203 Punkte) rechtsfeh- lerfrei aus. Dass es zudem den Anbieterinnen möglich war, aufgrund der qualitativen Bewertung des Angebots den Vorzug vor einem preislich güns- tigeren Angebot zu erhalten, zeigt sich auch darin, dass sich die Zuschlags- empfängerin einzig aufgrund der besseren Passgenauigkeit der Blachen gegenüber der zweitrangierten Anbieterin durchgesetzt hat – obgleich sie einen höheren Preis offerierte. Demnach hat die Vergabestelle prima facie ohne Zweifel im Rahmen ihres Ermessensspielraums gehandelt und nicht gegen das Transparenzgebot verstossen. Es besteht keine rechtswidrige Diskrepanz zwischen der an- gegebenen Gewichtung der Kriterien und ihrer effektiven Bewertung. Die
B-6594/2017 Seite 21 Beschwerdeführerin hat vielmehr aufgrund des deutlich höheren Angebots- preises lediglich den dritten Rang erreicht. 8. Auch soweit die Beschwerdeführerin eine falsche Anwendung der qualita- tiven Zuschlagskriterien, insbesondere betreffend die Passgenauigkeit, in Bezug auf die vor ihr rangierten Anbieterinnen rügt, dringt sie mit ihren Rü- gen offensichtlich nicht durch. Der Vergabestelle verfügt zunächst auch im Rahmen der Offertbewertung über einen grossen Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwal- tungsgericht nicht eingreift (Art. 31 BöB). Eine Korrektur der Noten- bzw. Punktegebung kommt daher wiederum nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur als unangemessen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-6762/ 2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1 “Nachträge für die Systematische Sammlung des Bundesrechts“ und B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3 m.H. “GIS-Software für Rail Geo System“; Urteil des BVGer B‑6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.3 “Kontroll- system LSVA“; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388). Zwar ist sie an die Verfassung gebunden und muss insbesondere das Rechtsgleich- heitsgebot und das Verhältnismässigkeitsprinzip beachten, und ausserdem den Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung berücksichtigen (Urteile des BVGer B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2, B-7571/2009 vom 20. April 2011 E. 7.3 m.H.). Auch in dieser Hinsicht ist jedoch nicht ersicht- lich, aus welchen Gründen die von der Vorinstanz getroffene Bewertung der Angebote rechtsfehlerhaft wäre und demzufolge der Beschwerdefüh- rerin mehr bzw. den anderen Anbieterinnen in entscheidendem Umfang weniger Punkte verliehen werden sollten. Sie bringt keine Rügen vor, die angesichts ihres Punkterückstands dazu führen könnten, dass sich ihr An- gebot im Rahmen einer Neubeurteilung als das wirtschaftlich günstigste erwiese und in der Folge den Zuschlag erhielte (Art. 21 Abs. 1 BöB). 9. Im Eventualbegehren verlangt die Beschwerdeführerin schliesslich, es sei gestützt auf ein Gutachten eine Angebotsbereinigung und Nachverhand- lung durchzuführen. Indessen besteht keine Rechtsgrundlage, welche der Beschwerdeführerin in der vorliegenden Konstellation ein Recht auf eine Angebotsbereinigung sowie weitere Verhandlungen und der Vergabestelle entsprechende Pflich- ten einräumt (vgl. Art. 20 BöB; Art. 25 f. VöB; vgl. zur Angebotsbereinigung
B-6594/2017 Seite 22 auch BVGE 2007/13 E. 3.4; Urteil des BVGer B-5608/2017 vom 5. April 2018 E. 3.7.3, E. 5.7.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 683 ff.). So verlangt die Beschwerdeführerin mit der Angebotsbereinigung im ge- rügten Sinn (neue Anfertigungsart der Blachen bzw. Anpassung des Mate- rials) offensichtlich eine wesentliche und unzulässige Änderung des bereits den Anforderungen entsprechenden Angebotes, und nicht nur eine Berei- nigung in technischer oder rechnerischer Hinsicht. Wie zudem bereits aus- geführt, wurden die Spezifikationen hinreichend bekannt gegeben (E. 5) und sind die Offerten anhand der tatsächlich gestellten Anforderungen ob- jektiv vergleichbar. Hinsichtlich der beantragten Verhandlungen halten die Ausschreibungsunterlagen beider Verfahrensstufen fest, dass keine sol- chen stattfinden (Pflichtenheft 1, S. 8 [Register 2], Pflichtenheft 2, S. 6 [Re- gister 3]). Dass sich die Vergabestelle Nachverhandlungen vor dem Zu- schlag vorbehielt (Pflichtenheft 2, S. 5), begründet vorliegend keinen An- spruch solche durchzusetzen. Somit erscheint das Eventualbegehren als prima facie aussichtslos. 10. Unbegründet ist im Übrigen auch der Einwand, die Vergabestelle habe die verschiedenen Leistungen in einer unzulässigen Weise zum Beschaffungs- gegenstand zusammengefasst, wodurch sie, was Art. 7 BöB im Umkehr- schluss verbiete, bewusst die Anwendbarkeit des BöB bewirkt habe (Stel- lungnahme vom 10. April 2018, S. 2). 11. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde prima facie als offen- sichtlich unbegründet erscheint. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist daher abzuwei- sen, ohne dass eine Interessenabwägung erforderlich wäre. 12. In Bezug auf die Akteneinsicht ist festzuhalten, dass dem umfassenden Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise entsprochen wurde. Mit Verfügung vom 23. Januar 2018 erhielt sie Einsicht in das Ak- tenverzeichnis und teilweise Einsicht in die abgedeckte Version des Ord- ners der Vergabeakten (Register 1 bis 11, 17 u. 20). Zudem wurde ihr mit Verfügung vom 27. März 2018 Einsicht in die Gesamtauswertung (Beilage 1.0 zum Evaluationsbericht vom 19. September 2017) gemäss dem ge- richtlichen Abdeckungsvorschlag gewährt.
B-6594/2017 Seite 23 Aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen ist die Beschwerde- führerin in der Lage, sich ein hinreichendes Bild zur Ausgangslage nament- lich mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Entscheids zu machen (vgl. Zwischenverfügungen des BVGer B-6327/2016 vom 21. November 2016 E. 7.2 und B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 7). Soweit es sich für das Endurteil in der Hauptsache als rechtserheblich erweisen sollte, behält sich das Gericht vor, zusätzliche Einsicht zu gewähren. Allfällige Anordnun- gen betreffend eine weitergehende Akteneinsicht und die Beweisanträge werden vorbehalten. 13. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden.
B-6594/2017 Seite 24 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen. 2. Die Akteneinsichtsbegehren und Beweisanträge der Beschwerdeführerin werden, soweit ihnen nicht bereits entsprochen worden ist, einstweilen ab- gewiesen. 3. Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem Endentscheid befunden. 4. Dieser Zwischenentscheid geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 143673; Gerichtsurkunde) – die Zuschlagsempfängerin Y._______ AG, (auszugsweise [Dispositiv]; Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Thomas Ritter
B-6594/2017 Seite 25 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), soweit er einen nicht wie- der gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, bei- zulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 3. Mai 2018