B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid teilweise bestätigt durch BGer mit Urteil vom 13.12.2017 (2C_685/2016 und 2C_806 /2016)
Abteilung II B-6540/2012
U r t e i l v o m 1 4 . M ä r z 2 0 1 4 Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richterin Maria Amgwerd, Gerichtsschreiber Beat Lenel.
Parteien
gegen
Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten, Bundesrain 20, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Verfügung vom 30. November 2012 betreffend Genehmi- gung des Zusatztarifs zum Gemeinsamen Tarif 3a - Ent- schädigung für den Sendeempfang und Aufführungen von Ton- und Tonbildträgern ohne Veranstaltungscharakter in Gästezimmern (GT 3a Zusatz).
B-6540/2012 Seite 3 Sachverhalt: A. Am 11. Mai 2012 stellten die Beschwerdegegnerinnen 1-5 nach ergebnis- los verlaufenen Verhandlungen mit den Beschwerdeführerinnen bei der Vorinstanz den Antrag um Genehmigung eines Zusatztarifs zum Gemein- samen Tarif 3a (GT 3a) für den Sendeempfang und Aufführungen von Ton- und Tonbildträgern ohne Veranstaltungscharakter in Gästezimmern (GT 3a Zusatz) für die Zeit vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2013 mit einer Verlängerungsmöglichkeit bis 2016. Für diese Nutzungen waren unter dem geltenden Tarif GT 3a 2008-2016 von den Beschwerdegegnerinnen 1-5 bereits Gebühren eingezogen wor- den, wogegen die Beschwerdeführerin 1 beim Institut für Geistiges Eigen- tum eine Aufsichtsbeschwerde erhoben hatte. Dieses untersagte den Ge- bühreneinzug, was vom Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid B- 3896/2011 vom 14. Mai 2012 und vom Bundesgericht mit Urteil Nr. 2C_580/2012 vom 13. November 2012 bestätigt wurde. B. Der Verband H+ Die Spitäler der Schweiz akzeptierte mit Schreiben vom 29. Juni 2012 den Tarifvorschlag. Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 beantragten mit Stellungnahmen vom 14. und 15. August 2012, nicht auf das Tarifbegehren einzutreten, eventualiter es zu sistieren oder abzuweisen. Der Schweizer Tourismus Verband STV FST hatte sich mit Schreiben vom 13. August 2012 den Begehren der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 bereits angeschlossen und beantragte, das Verfahren bis zum Abschluss der Aufsichtsbeschwerde zu sistieren. Die Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren erklärte mit Schreiben vom 15. August 2012, dass sie dem Ta- rifvorschlag zustimme. C. Mit Empfehlung vom 25. September 2012 sprach sich der Preisüberwa- cher gegen eine Genehmigung aus, weil die fraglichen Nutzungen in den erneuerten GT 3a ab 2014 integriert werden könnten und eine aufwand- basierte Kalkulation anzuwenden sei, wenn in den Verhandlungen keine Einigung erfolge.
B-6540/2012 Seite 4 D. Am 26. Oktober 2012 fand eine mündliche Verhandlung statt. Anlässlich dieser teilte die Vorinstanz den Parteien mit, dass sie den Zusatztarif zwar nicht genehmige, mit einem geänderten Wortlaut aber für genehmi- gungsfähig halte. E. Die Beschwerdegegnerinnen reichten am 1. November 2012 eine neue, geänderte Tarifvorlage ein. Diese hat mit der früheren Vorlage nur die De- finition von "Gästezimmern" (Ziff. 1.1) und das Inkrafttreten per 1. Januar 2013 (Ziff. 5 Abs. 1, vorher Ziff. 7 Abs. 1) gemeinsam, während alle ande- ren Bestimmungen neu formuliert wurden. So bestimmen sich die Vergü- tungen neu nach der Gesamtfläche des Betriebs, inklusive sämtlicher Gästezimmer (Ziff. 3.2). Die Beschwerdeführerinnen wurden über diese Eingabe nicht informiert. F. Mit Schreiben vom 30. November 2012 genehmigte die Vorinstanz die geänderte Version des GT 3a Zusatz vorab im Dispositiv und unter sinn- gemässer Ankündigung einer nachzuliefernden Entscheidbegründung. G. Am 17. Dezember 2012 erhob die Beschwerdeführerin 1 dagegen Be- schwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen, dass die Ge- nehmigung aufzuheben und der Beschwerde superprovisorisch die auf- schiebende Wirkung zu erteilen sei. Die übrigen Verfahrensbeteiligten seien erst nach Eröffnung des begründeten Beschlusses in Kenntnis zu setzen. Sie führte aus, es sei unklar, ob eine Zwischenverfügung oder ein abschliessender Entscheid vorliege, und sie bezweifle, dass dieser rechtsgültig sei. Ihr sei das rechtliche Gehör zum geänderten Wortlaut nicht gewährt und die Parteien seien ungleich behandelt worden. Die Vergütungsberechnung aufgrund der Gesamtfläche des Betriebs sowie die kurzfristige Inkraftsetzung per 1. Januar 2013 seien unangemessen. Die Genehmigung eines Zusatztarifs vor Ablauf des geltenden GT 3a an- stelle einer Integration der strittigen Nutzung in den nächsten Tarif verlet- ze die Pflicht zur Aufstellung gemeinsamer Tarife. Beim Radio- und Fern- sehgebrauch in Gästezimmern handle es sich um eine vergütungsfreie, private Nutzung. H. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2012 gewährte das Bundesverwal-
B-6540/2012 Seite 5 tungsgericht superprovisorisch die aufschiebende Wirkung der Be- schwerde. I. Die Beschwerdegegnerinnen 1-5 stellten am 14. Januar 2013 ein Wie- dererwägungsgesuch an die Vorinstanz und beantragten, Ziff. 3.2 des strittigen Zusatztarifs auf Gästezimmer, in welchen den Gästen Geräte zum Wahrnehmbarmachen von Werken und Leistungen zur Verfügung gestellt werden, einzuschränken. Dieses wurde mit Verfügung vom 25. Februar 2013 abgewiesen, weil der strittige Absatz in Verbindung mit dem GT 3a ausreichend klar ausgelegt werden könne. J. Mit Stellungnahme vom 18. Januar 2013 konterte die Vorinstanz, das Ge- such um aufschiebende Wirkung sei abzuweisen. Die Beschwerdeführe- rin 1 habe sich anlässlich der mündlichen Verhandlung und innert der Frist zur Tarifverbesserung nicht geäussert. Da die Voraussetzungen für eine Genehmigung bereits anlässlich der mündlichen Verhandlung ge- nannt worden seien, wäre ein weiterer Schriftenwechsel nur noch eine Formalität gewesen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör sei deshalb nicht verletzt worden. Mit dem kurzfristigen Tarifbeginn werde ein für alle Parteien ungünstiger tarifloser Zustand vermieden. Die Beschwerdeführerin 2 schloss sich mit Schreiben vom 21. Januar 2013 der Beschwerde an. Sie beantragte, den Streitwert auf Fr. 376'110 anzusetzen. Die aufschiebende Wirkung sei zu gewähren, weil die vor- sorgliche Tariferhebung aufgrund von Unsicherheiten über die Zulässig- keit, Rechtsgrundlage oder Höhe des Tarifs nicht zumutbar sei und ein all- fälliges Inkasso nachgeholt werden könne. Es bestehe keine Unsicher- heit, bei welchem Lizenzgeber eine Genehmigung eingeholt werden müsse. Eine vorzeitiger Vollzug des strittigen Tarifs führe zu Parallelver- fahren vor Zivilgerichten. Es sei keine eindeutige Hauptsachenprognose möglich. Gleichentags führte die Beschwerdeführerin 1 aus, sie beziffere den Streitwert auf Fr. 189'000. Die Beschwerdegegnerinnen 1-5 hätten die Unangemessenheit der Vergütungsberechnung mit ihrem Antrag zur Neu- formulierung des Tariftextes implizit anerkannt. Die Beschwerdegegnerinnen 1-5 beantragten mit Stellungnahme vom gleichen Datum, das Gesuch um aufschiebende Wirkung abzuweisen
B-6540/2012 Seite 6 und eventualiter den Tarif nur für Flächen, auf welchen geschützte Inhalte wahrnehmbar gemacht werden, zu vollziehen. Der Streitwert betrage Fr. 500'000. Der strittige Entscheid sei rechtswirksam gewesen. In der In- teressenabwägung sei in erster Linie auf die Interessen der betroffenen Nutzer und Rechteinhaber abzustellen. Die Grosszahl der Schweizer Ho- tels sei von der Regelung nicht betroffen und allfällig zu viel bezahlte Bei- träge würden zurückerstattet. Ohne Inkrafttreten des Tarifs stelle die frag- liche Nutzung jedoch eine Urheberrechtsverletzung dar. Die aufschieben- de Wirkung berge für die Berechtigten die Gefahr eines Rechtsverlustes. Mit dem Eventualantrag werde verdeutlicht, dass keine Kellerräume oder Gästezimmer ohne Geräte zur Wahrnehmbarmachung geschützter Inhal- te in die Berechnung einbezogen würden. K. Mit Zwischenverfügung vom 24. Januar 2013 stellte das Bundesverwal- tungsgericht fest, dass die Beschwerde offensichtlich begründet sei, wes- halb sich eine Interessenabwägung erübrige. Eine Inkraftsetzung des strittigen Tarifs schaffe einen erheblichen Verwaltungsaufwand und die Berechnungsgrundlagen liessen sich auch rückwirkend ermitteln. Der Be- schwerde sei deshalb die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Der Streitwert wurde auf Fr. 400'000.– festgelegt. L. Die Vorinstanz stellte den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht am 7. März 2013 die ausstehende Begründung der angefochtenen Verfü- gung zu. Darin führte sie aus, die Verhandlungen seien mit der notwendi- gen Einlässlichkeit geführt worden und müssten nicht zu einem Konsens führen. Der Empfang von Radio- und Fernsehsendungen in Gästezim- mern sei kein Eigengebrauch und entschädigungspflichtig. Der Maximal- satz von 13% könne in einem neuen Tarif jedoch nicht von Beginn an ausgeschöpft werden und sei in Anbetracht der akzessorischen Bedeu- tung der Nutzung zu hoch. Der abgeänderte Tarif, der auf Schwellenwerte sowie die Gesamtfläche des Betriebs abstellt, trage diesen Einwänden jedoch Rechnung, weshalb er genehmigt werde. M. Mit Schreiben vom 5. April 2013 ergänzte die Beschwerdeführerin 1 ihre Beschwerde und hielt an ihren Rechtsbegehren fest. Sie habe sich zur Fassung vom 1. November 2012 des strittigen Tarifs nicht äussern kön- nen. Dessen Wortlaut sei ihr erst mit dem angefochtenen Entscheid mit- geteilt worden. Die darin enthaltene Vergütungsberechnung gehe weiter
B-6540/2012 Seite 7 als die Bestimmungen des GT 3a vorsähen. Im Entscheid fehlten rechtli- che Erläuterungen darüber, ob die Nutzung in Gästezimmern vergü- tungspflichtig sei. Gemäss einem Gutachten von Prof. Dr. von Büren ha- be das Bundesgericht den Empfang in Gästezimmern stets als privat be- zeichnet. Der von der Vorinstanz als Rechtsgrundlage zitierte Entscheid des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) stütze sich auf eine EU- Richtlinie, die für die Schweiz keine Gültigkeit habe. Die Vergütungspflicht bedinge eine Gesetzesänderung. Neu würden auch Gebühren erhoben für Auf- und Vorführungen mit Ton- und Tonbildträgern in Gästezimmern, welche einen anderen Tarif betreffen. N. Am 22. April 2013 ergänzte auch die Beschwerdeführerin 2 ihre Be- schwerde. Sie führte aus, eine Übergangslösung mittels Zusatztarif wi- derspreche dem Zweck des Gemeinsamen Tarifs. Der Sendeempfang in Gästezimmern stelle eine private Nutzung, nicht aber eine Wahrnehm- barmachung oder Weitersendung dar. Die diesbezügliche Rechtspre- chung des EuGH sei für die Schweiz nicht verbindlich. Die Übernach- tungskosten stellten keinen Ertrag aus urheberrechtlicher Nutzung dar. Neuen Tarifen sei überdies eine angemessene Umsetzungsfrist einzu- räumen. Die Vorinstanz machte mit Vernehmlassung vom 23. Mai 2013 geltend, das Abstellen auf die Gesamtfläche des Betriebs sei weder unangemes- sen noch unklar. Der Tarif entspreche den Grundsätzen Gemeinsamer Ta- rife und verhindere einen tariflosen Zustand. Der Empfang in Gästezim- mern stelle eine Weitersendung dar, wobei es darauf ankomme, ob der Gast ein eigenes oder ein fremdes Gerät benutze. Die Nutzungsart der Auf- und Vorführungen mit Ton- und Tonbildträgern in Gästezimmern er- folge durch die Zurverfügungstellung entsprechender Geräte; Wahr- nehmbarmachung erfasse alles, was nicht Eigengebrauch sei. O. Die Beschwerdegegnerinnen 1-5 hielten mit Schreiben vom gleichen Da- tum an ihren Rechtsbegehren fest und beantragten eventualiter die rück- wirkende Inkraftsetzung des strittigen Tarifs. Sie führten aus, die Ände- rungen des Tariftexts seien allen Verfahrensbeteiligten bekannt gewesen. Die Rüge der rechtsungleichen Behandlung sei unbegründet. Die Vertei- lung der gesendeten Signale gehöre zum Empfangsbereich, wobei be- reits die Möglichkeit des Empfangs für die Vergütungspflicht ausreiche. Der Betrieb einer Signalverteilungsanlage bilde einen unverzichtbaren Teil
B-6540/2012 Seite 8 des Dienstleistungsangebotes des Hoteliers. Deren Nutzung werde nicht bereits über den GT 1 abgegolten. Die Erwähnung von Auf- und Vorfüh- rungen mit Ton- und Tonbildträgern in Gästezimmern mache den Tarif nicht unklar. Die Rüge der Beschwerdeführerinnen, dass der GT 3a und der GT 3a Zusatz nicht zusammengelegt wurden, sei widersprüchlich. Der GT 3a Zusatz könne mittels des GT 3a korrekt ausgelegt werden. Ei- ne spätere Inkraftsetzung des Tarifs würde zu einer ungerechtfertigten Gratisnutzung führen. P. Mit Schreiben vom 15. Juni 2013 argumentierte die Beschwerdeführe- rin 1, das beschwerdegegnerische Rechtsbegehren Nr. 2 sei mit einem Wiedererwägungsbegehren identisch und komme einer impliziten Aner- kennung der Nichtangemessenheit des Tarifs gleich. Die Beschwerdeführerin 2 machte mit Schreiben vom 17. Juni 2013 gel- tend, dass sie einen klareren Wortlaut des Tarifs begrüssen würde. Q. Die Beschwerdegegnerinnen 1-5 konterten mit Schreiben vom 19. August 2013, ein Eventualantrag sei keine Anerkennung der gegnerischen Standpunkte und der strittige Tarif ausreichend klar formuliert. R. Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung haben die Parteien stillschweigend verzichtet. S. Auf die weiteren Vorbringen ist, soweit erforderlich, in den folgenden Er- wägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü- gungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG; SR 172.021), einschliesslich Verfügungen eidgenössischer Kommissio- nen (Art. 33 Bst. f des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsge- richt [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32], Art. 74 Abs. 1 des
B-6540/2012 Seite 9 Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte [Urheberrechtsgesetz, URG, SR 231.1]; Urteil des Bundesverwaltungsge- richts B-2346/2009 vom 21. Februar 2011 E. 1 GT 3c; ERNST BREM/VINCENT SALVADÉ/GREGOR WILD, in: Barbara K. Müller/Reinhard Oertli [Hrsg.], Urheberrechtsgesetz [URG], Bundesgesetz über das Urhe- berrecht und verwandte Schutzrechte, 2. Aufl. Bern 2012, Art. 74, Rz. 3). Der angefochtene Beschluss vom 30. November 2012 in der Form des Urteilsdispositivs, ergänzt durch die Begründung vom 7. März 2013, bildet eine Verfügung nach Art. 5 VwVG. Ein Ausnahmefall gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit für die Behand- lung der vorliegenden Streitsache zuständig. 1.2 Die Beschwerdeführerinnen haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung. Sie sind da- rum zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG; ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 48, Rz. 3 und 11). Eingabefrist (gegen die erste Verfügung im Dispositiv) und -form sind ge- wahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvo- raussetzungen liegen vor (Art. 48 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist da- her einzutreten. 2. 2.1 Die Verwertungsgesellschaften stellen für die von ihnen geforderten Vergütungen Tarife auf, verhandeln diese mit den massgebenden Nutzer- verbänden und legen sie der Vorinstanz zur Genehmigung vor (Art. 46 URG). Dabei sind ähnliche Nutzungsweisen derselben Nutzerkreise im Zuständigkeitsbereich mehrerer Verwertungsgesellschaften in einem ein- zigen, gemeinsamen Tarif zu regeln, solange keine sachlichen Gründe für eine Spaltung sprechen (Art. 47 Abs. 1 URG; Urteile des Bundesverwal- tungsgerichts B-8558/2010 vom 13. Februar 2013 E. 5.2 GT Z; B- 2346/2009 vom 21. Februar 2011 E. 6.1 GT 3c). Die Vorinstanz geneh- migt den ihr unterbreiteten Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist (Art. 59 Abs. 1 URG). Geneh- migt sie ihn nicht, trifft sie jedoch keine Pflicht, den Parteien darzulegen, unter welchen Voraussetzungen die Genehmigung gerade noch erteilt werden könnte (BREM/SALVADÉ/WILD, in Müller/Oertli, Art. 59 Rz. 3). Der Entscheid über die Angemessenheit des Tarifs ist für Zivilgerichte verbind-
B-6540/2012 Seite 10 lich (Art. 59 Abs. 3 URG; BGE 125 III 144 E. 4a Kopiervergütungen; Urteil des Bundesgerichts 2C_580/2012 vom 13. November 2012, E. 2.2 GT 3a). Die genehmigten Tarife sind von den Verwertungsgesellschaften zu veröffentlichen (Art. 46 Abs. 3 URG). 2.2 Das Tarifgenehmigungsverfahren von Art. 46 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 59 Abs. 1 URG beginnt mit dem Antrag einer oder mehrerer Verwer- tungsgesellschaften auf Genehmigung eines Tarifs bei der Vorinstanz. Der Antrag hat über den Verlauf der Verhandlungen Aufschluss zu geben und muss mindestens sieben Monate vor dem vorgesehenen Inkrafttreten gestellt werden, damit der Vorinstanz genügend Zeit für die Einholung der Stellungnahme des Preisüberwachers und das Genehmigungsverfahren bleibt (CARLO GOVONI/ANDREAS STEBLER in Roland von Büren/Lucas Da- vid [Hrsg.], Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, SIWR II/1, Basel 2006 [zit. SIWR II/1], S. 489 f.). Vor der Angemessenheitsprüfung hat die Vorinstanz als Vorfrage zu prüfen, ob die mit der Tarifvergütung abgegol- tene Nutzung dem Urheber vorbehalten ist und ob sie der Bundesaufsicht und damit der Tarifpflicht untersteht (Art. 40 URG, BVGE 2011/2 E. 4.1). Die Umfänge von Tarifpflicht und Angemessenheit sind zunächst durch Auslegung zu ermitteln. Ausgehend von Wortlaut, Sinn, Zweck und den diesen zugrunde liegenden Wertungen stehen hierfür auch im Urheber- recht alle klassischen Auslegungselemente zur Verfügung, wobei sich die Rechtsprechung in ständiger Praxis von einem Methodenpluralismus oh- ne hierarchische Prioritätsordnung leiten lässt. (BGE 133 III 273 S. 277 E. 3.2, BGE 131 III 33 S. 35 E. 2, BGE 131 II 13 S. 31 E. 7.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1769/2010 E. 3.2 Tarif A Fernsehen). Un- tersteht der Tarif der Bundesaufsicht bzw. Tarifpflicht nicht, verneint die Vorinstanz ihre Zuständigkeit und tritt auf die Vorlage nicht ein. Die Vo- rinstanz prüft überdies, ob die Tarifverhandlungen der Verwertungsgesell- schaften mit den massgebenden Nutzerverbänden korrekt, insbesondere mit der gebotenen Einlässlichkeit, geführt worden sind. Wenn dies nicht der Fall ist, kann die Präsidentin oder der Präsident der Vorinstanz den Genehmigungsantrag unter Ansetzung einer Verbesserungsfrist zurück- weisen (Art. 9 Abs. 3 der Verordnung über das Urheberrecht und ver- wandte Schutzrechte [URV, SR 231.11]; BVGE 2011/2 E. 4.1 GT 3c; DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, in: Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Bern 2008, Art. 46 Rz. 6; GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 490). Die Ange- messenheit beurteilt sich nach den in Art. 60 URG genannten Kriterien. Hält die Vorinstanz einen Tarif oder einzelne Bestimmungen für nicht ge- nehmigungsfähig und ändert die zuständige Verwertungsgesellschaft ih-
B-6540/2012 Seite 11 ren Antrag nicht entsprechend, kann die Vorinstanz diese Änderungen selbst vornehmen (Art. 15 der Urheberrechtsverordnung [URV, SR 231.11]; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-8558/2010 vom 13. Feb- ruar 2013 E. 5.2 GT Z). Die Vornahme von Änderungen setzt voraus, dass vorgängig den Parteien das rechtliche Gehör gewährt worden ist. Zur Vermeidung einer tariflosen Zeit kann die Vorinstanz auch einen ab- laufenden Tarif verlängern (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 59, Rz. 5 ff.; BREM/SALVADÉ/WILD, in Müller/Oertli, Art. 46 Rz. 16, Art. 59 Rz. 1). Einige Autoren sind der Meinung, dass nach Eingabe des Tarifs Änderungen nur noch zugunsten der Nutzer vorgenommen werden dürften (BREM/SALVA- DÉ/WILD, in Müller/Oertli, Art. 46 Rz. 16). 2.3 Die Vorinstanz hat den Tarifvorschlag dem Preisüberwacher zur Stel- lungnahme und Empfehlung zu unterbreiten. Folgt sie dieser Empfehlung nicht, hat sie dies im Entscheid zu begründen (Art. 15 Abs. 2 bis Preis- überwachungsgesetz [PüG, SR 942.20]; Urteil des Bundesgerichts Nr. 2A.142/1994 vom 24. März 1995 Leerkassettenvergütung; GOVO- NI/STEBLER in SIWR II/1, S. 503 ff.). 3. 3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft mit voller Kognition die vor ihm erhobenen Rügen der Verletzung von Bundesrecht, der unrichtigen oder unvollständigen Erhebung des rechtserheblichen Sachverhalts und/oder der Unangemessenheit (Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 49 VwVG), insbesondere die Frage, ob Nutzungshandlungen der Bundesaufsicht un- terstellt sind. Es auferlegt sich jedoch Zurückhaltung, wo die Vorinstanz als unabhängiges Fachgericht komplexe Fragen des Urheberverwer- tungsrechts beurteilt oder die Tarifautonomie der antragstellenden Ver- wertungsgesellschaften gewahrt hat (Urteile des Bundesverwaltungsge- richts B-2346/2009 vom 21. Februar 2011 E. 3 GT 3c; B-253/2012 vom 8. März 2012 E. 4.1 Mandatierung einer Prüfstelle; vgl. YVO HANGARTNER, Richterliche Zurückhaltung in der Überprüfung von Entscheiden von Vo- rinstanzen, in: Benjamin Schindler/Patrick Sutter [Hrsg.], Akteure der Ge- richtsbarkeit, ein Handbuch zur Justizverfassung, Zürich 2007, S. 159 ff.). 3.2 Bei der Abklärung der urheberrechtlichen Gebührenpflicht haben die rechtsanwendenden Behörden gemäss Art. 5 Abs. 4 und Art. 190 BV so- wie Art. 1 Abs. 2 URG auch das Völkerrecht zu beachten (BGE 133 II 450 E. 6.1; YVO HANGARTNER, St. Galler Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Zürich 2008, Art. 190 Rz. 19). Völkerrecht
B-6540/2012 Seite 12 und Landesrecht gelten als Teile eines einheitlichen Rechtssystems, weshalb Staatsverträge mit der völkerrechtlichen Verbindlichkeit automa- tisch auch landesrechtliche Gültigkeit erlangen (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zü- rich 2008, Rz. 1913), wobei sich Private nur auf die direkt anwendbaren (self-executing) Bestimmungen des Staatsvertragsrechts berufen können (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 2.168). Ein völ- kerrechtlicher Vertrag ist direkt anwendbar, wenn er hinreichend bestimm- te und klare Regelungen enthält, auf deren Grundlage im Einzelfall ein Entscheid getroffen werden kann, nicht aber, wenn er den Vertragsstaa- ten lediglich vorschreibt, wie eine Materie zu regeln ist und damit nicht die Verwaltungs- oder Justizbehörden, sondern den Gesetzgeber anspricht (BGE 130 I 113 E. 3.3, BGE 126 I 240 E. 2b, BGE 125 I 182 E. 3a, BGE 125 III 277 E. 2d/aa, BGE 120 Ia 1 E. 5b; vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 1894). Im Konfliktfall ist es möglich, dass einem Bundesge- setz wegen Verstosses gegen Völkerrecht die Anwendung versagt wird (HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 2091). 3.3 Die schweizerischen Gerichte trifft hingegen keine Pflicht, sich bei der Auslegung der heimischen Gesetze der Rechtsprechung des EuG und des EuGH anzuschliessen. Wenn sachliche Gründe eine abweichende Spruchpraxis rechtfertigen, bleibt diese Möglichkeit unbenommen (CARL BAUDENBACHER/MARKUS KAEMPF, Aktuelle Entwicklungen in der Gemein- schaftsrechtsprechung zum Immaterialgüterrecht und ihre Relevanz für die Schweiz, Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2005/2006, S. 235 f.). Grundsätzlich sind somit die Entscheide des EuGH nicht präju- diziell. 3.4 Die Schweiz hat sich in Art. 9 Abs. 2 der Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst, revidiert in Paris am 24. Juli 1971 (RBÜ, SR 0.231.15) und Art. 13 WTO-Abkommen über handelsbe- zogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum vom 15. April 1994 (TRIPS-Abkommen, SR 0.632.20) insbesondere verpflichtet, die normale Auswertung eines Werks nicht zu beeinträchtigen und berechtigte Inte- ressen der Urheber nicht unzumutbar zu verletzen (sogenannter "Dreistu- fentest"). Dem Urheber kommt das ausschliessliche Recht zu, jede öffent- liche Wiedergabe des durch Rundfunk gesendeten Werkes mit oder ohne Draht zu erlauben, wenn diese Wiedergabe von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen oder durch Lautsprecher oder andere Vorrichtungen zur Übertragung von Zeichen, Tönen oder Bildern erfolgt
B-6540/2012 Seite 13 (Art. 11 bis Abs. 1 Ziff. 2 und 3 RBÜ, Art. 8 WIPO-Urheberrechtsvertrag [WCT, SR 0.231.151]). Dieses Recht kommt auch den ausübenden Künstlern (Leistungsschutzberechtigten) zu (Art. 6 WIPO-Vertrag vom 20. Dezember 1996 über Darbietungen und Tonträger [WPPT, SR 0.231.171.1]). Der Gesetzgebung der Verbandsländer bleibt vorbehal- ten, die Voraussetzungen für die Ausübung der obenstehenden Rechte festzulegen, doch beschränkt sich die Wirkung dieser Voraussetzungen ausschliesslich auf das Hoheitsgebiet des Landes, das sie festgelegt hat. Sie dürfen in keinem Fall das Urheberpersönlichkeitsrecht oder den An- spruch des Urhebers auf eine angemessene Vergütung beeinträchtigen, die mangels gütlicher Einigung durch die zuständige Behörde festgesetzt wird (Art. 11 bis Abs. 2 RBÜ). Das URG wurde darauf ausgelegt, sowohl in materiellrechtlicher als grundsätzlich auch in verfahrensrechtlicher Hin- sicht den Anforderungen des TRIPS-Abkommens zu genügen (GATT- Botschaft 2, BBl 1994, 956 Ziff. 1.1.2.1). 4. 4.1 Vorab sind die formellen Rügen der Beschwerdeführerinnen am Ver- fahren der Vorinstanz zu prüfen. Sie machen geltend, sie hätten den Wortlaut des genehmigten Tarifs nicht gekannt und sich nicht dazu äus- sern können. Damit seien die Parteien ungleich behandelt und das recht- liche Gehör der Beschwerdeführerinnen sei verletzt worden. 4.2 Gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung und auf rechtliches Gehör. Diese Bestimmungen regeln die rechtsstaatlichen Ansprüche an das Verfahren sowie den Schutz der Be- troffenen im Verfahren und schützen die Parteien vor einer Herabwürdi- gung zum blossen Verfahrensobjekt. Ausgangspunkt bildet die Garantie eines gerechten Verfahrens, welche eine Reihe von parallelen Teilgehal- ten umfasst (GEROLD STEINMANN in Ehrenzeller/Mastronardi/Schwei- zer/Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommen- tar, 2. Aufl., Zürich 2008, Art. 29 Rz. 6, 20; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, S. 822). Die verfassungsmässigen Verfahrensrechte entsprechen den etwas allge- meiner gehaltenen Bestimmungen von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) Demzufolge hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über
B-6540/2012 Seite 14 eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängi- gen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 846; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.79). In erstinstanzlichen Zivil- und Strafverfahren besteht überdies, im Gegensatz zum Verfahren vor einer Rechtsmittelinstanz, ein Anspruch auf eine mündliche und öffentliche Verhandlung (RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA TURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öf- fentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 564). Die Definition der Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen sowie strafrechtlichen Anklagen erfolgt allerdings unabhängig vom innerstaatli- chen Recht, weshalb auch viele öffentlich-rechtliche Streitigkeiten davon erfasst werden (JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, Europäische Menschen- rechtskonvention, Handkommentar, 3. Aufl., Baden-Baden 2011, Art. 6 Rz. 4; REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, 2. Aufl., Bern 2013, S. 484). 4.3 Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien, auch als Grund- satz der Waffengleichheit bezeichnet, stellt sicher, dass sich alle Parteien mit gleichen Rechten am Verfahren beteiligen und einbringen können, insbesondere im gleichen Umfang über den Gang des Verfahrens unter- richtet werden und gleichen Zugang zu den Akten haben (RENÉ RHI- NOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA TURNHERR/DENISE BRÜHL- MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 306; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver- waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Basel 2013, Rz. 208 ff.). 4.4 4.4.1 Als Teilaspekt der Garantie des fairen Verfahrens stellt der Anspruch auf rechtliches Gehör ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht dar und steht den Parteien eines Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens, und damit auch den Parteien im Genehmigungsverfahren vor der Vorinstanz, unabhängig von ihrer Berechtigung in der Sache zu. Seine Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde oder zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Inhalt, Umfang und Form des Gehörsanspruchs sind im Ein- zelfall anhand der tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten zu kon- kretisieren. Die Minimalgarantien im hier interessierenden Bereich umfas- sen die Ansprüche auf vorgängige Orientierung, Äusserung, Anhörung sowie auf Akteneinsicht und auf eine Entscheidbegründung (Art. 29 Abs.
B-6540/2012 Seite 15 2 BV; Art. 29 ff. VwVG; RHINOW/KOLLER/KISS/TURNHEER/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 309 ff.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 214; KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 497 f., 506). Den Parteien steht nach diesem Grundsatz das Recht zu, von allen eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob die Eingaben neue und/oder wesentliche Vorbringen enthalten. Es ist Sache der Par- teien zu beurteilen, ob eine Entgegnung erforderlich ist oder nicht. Dieses Recht auf Stellungnahme besteht unabhängig davon, ob ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, eine Frist zur Stellungnahme angesetzt oder die Eingabe lediglich zur Kenntnisnahme oder zur Orientierung zu- gestellt worden ist (BGE 138 I 485 f. E. 2.1 f.). Der Gehörsanspruch ver- pflichtet die Vorinstanz darüber hinaus, die Vorbringen der Parteien ent- gegenzunehmen und zu prüfen. Je einschneidender der Verfahrensaus- gang sich auf die Beteiligten auswirkt, desto intensiver ist dem Gehörsan- spruch Rechnung zu tragen (KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 498 f.; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.84; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 852). 4.4.2 Eine Einschränkung des Gehörsanspruchs kann lediglich unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV und aufgrund von zulässigen öffentli- chen Interessen oder zum Schutz von Grundrechten Dritter erfolgen. Die- se Einschränkungen müssen verhältnismässig sein (KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 501 f.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.81a; MÜL- LER/SCHEFER, a.a.O., S. 859 f.). 4.4.3 Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwie- gende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 204 f. E. 2.2; BGE 132 V 390 E. 5.1; BGE 127 V 437, E. 3d/aa; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2612/2011 vom 2. Juli 2013 E. 4.3.1 GT S, A-1291/2011 vom 3. Oktober 2011, E. 3.2 und A-2401/2011 vom 6. Januar 2012, E. 3.3; STEINMANN, a.a.O., Art. 29 Rz. 32; PATRICK SUTTER in Auer/Müller/Schindler, Art. 29, Rz. 18; WALD- MANN/BICKEL in Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.],
B-6540/2012 Seite 16 VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver- fahren, Zürich 2009, Art. 29, Rz. 108). Die Mehrheit der Lehre lehnt eine Heilung hingegen bei schweren Verletzungen der Ansprüche auf rechtli- ches Gehör ab (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 855; STEINMANN, a.a.O., Art. 29 Rz. 32). 5. 5.1 Im vorliegenden Fall lud die Vorinstanz die Beschwerdegegnerinnen anlässlich der Verhandlung vom 26. Oktober 2012 ein, einen neuen Tarif einzugeben. Die Beschwerdegegnerinnen reichten daraufhin einen völlig neuen Tarifvorschlag ein, der nur in zwei nebensächlichen Punkten mit der vorherigen Tarifvorlage übereinstimmte, während bezüglich Bemes- sungsgrundlage, Berechnungsart und Entschädigungen keine Gemein- samkeiten bestanden. Die Vorinstanz nahm diesen Tarifvorschlag entge- gen ohne die Beschwerdeführerinnen oder den Preisüberwacher darüber zu informieren oder zu einer Stellungnahme aufzufordern und genehmig- te ihn unverzüglich, wobei der Tarif bereits in Kraft treten sollte, bevor die Parteien die Entscheidgründe kannten. 5.2 Zwar bringen die Beschwerdegegnerinnen und die Vorinstanz vor, die inhaltlichen Voraussetzungen für eine Genehmigung der neu einzuge- benden Tarifvorlage seien schon während der Verhandlungen genannt worden und ein zusätzlicher Schriftenwechsel wäre nur noch eine reine Formalität gewesen. Dies entband die Vorinstanz jedoch nicht davon, den Beschwerdeführerinnen den fraglichen Tarifvorschlag vorzulegen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Indem die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen über die Tarifeingabe nicht informierte und ihnen weder implizit noch explizit Gelegenheit zur Stellungnahme gab, hat sie ihnen eine aktive Rolle im Verfahren vorenthalten und sich nicht mit allfälligen Argumenten, die gegen eine Genehmigung des strittigen Zusatztarifs vorgebracht werden können, auseinandergesetzt. Die Infor- mation und die Verteilung der Mitwirkungsrechte der beteiligten Parteien erfolgte asymmetrisch, was eine Ungleichbehandlung der Parteien dar- stellt (siehe E. 4.3). 5.3 Weil die Beschwerdeführerinnen keine Kenntnis über die erneute Ein- gabe der Beschwerdegegnerinnen hatten, blieb ihnen auch die Einsicht in diesen entscheidrelevanten Tarifvorschlag verwehrt. Nachdem dieser die Grundlage für den darauf erfolgten Genehmigungsentscheid war, bestand dafür sogar ein besonders aktueller und entscheidwesentlicher Gehörs-
B-6540/2012 Seite 17 anspruch. Da die Beschwerdeführerinnen in der Folge nicht aufgefordert wurden, zum neu eingegebenen Tarifvorschlag Stellung zu nehmen, kann ihnen auch nicht vorgehalten werden, dass sie sich nicht spontan geäus- sert hätten. Durch die ausgebliebene Information über die erneute Einga- be eines Tarifvorschlags wurde das rechtliche Gehör der Beschwerdefüh- rerinnen somit in mehrfacher Hinsicht verletzt (siehe E. 4.4.1). 5.4 Diese Verfahrensmängel sind schwerwiegender Natur, da sie die Be- schwerdeführerinnen vom letzten Teil des Verfahrens praktisch ausge- schlossen haben. Für eine Einschränkung des Gehörsanspruchs auf- grund der von der Vorinstanz geltend gemachten Interessen der Verfah- rensbeschleunigung sind derart gravierende Gehörsverletzungen weder verhältnismässig noch erforderlich und können auch nicht mit dem Schutz von Grundrechten Dritter begründet werden. Es ist auch keine Heilung möglich, weil sie die Beschwerdeführerinnen einer Rechtsmittelinstanz berauben würde, nachdem ihre allfälligen Vorbringen gegen den Tarifvor- schlag von der Vorinstanz weder gehört noch beurteilt wurden. Aufgrund dieser formellen Mängel ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Beschwerde diesbezüglich gutzuheissen. 6. 6.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen überdies eine Verletzung der Ver- handlungspflicht, denn die Verhandlungen seien nicht einlässlich geführt worden. Vorinstanz und Beschwerdegegnerinnen erwidern, dass lediglich verhandelt werden müsse; es sei jedoch kein Konsens gefordert. Es sei- en sieben Verhandlungsrunden ohne Erfolg geführt worden. Art. 46 Abs. 2 URG verlange keine Einigung der Parteien. 6.2 In der Tat erscheint fraglich, ob der Verhandlungspflicht von Art. 46 Abs. 2 URG damit genügt wird, dass in jeder Verhandlungsrunde die glei- chen Positionen wiederholt werden ohne dass massgeblich auf die Vor- bringen der Gegenseite eingegangen wird. Diese Frage braucht vorlie- gend allerdings nicht entschieden zu werden, da die Vorinstanz den ver- handelten Tarifvorschlag vom 14. Februar 2012 ohnehin nicht genehmigt hat. Vielmehr unterbreiteten die Beschwerdegegnerinnen der Vorinstanz während des Verfahrens eine neue Tarifvorlage, die auf einem anderen Berechnungsmodell, der Fläche, aufbaut. Selbst wenn frühere Stand- punkte der Beschwerdeführerinnen darin eingeflossen sein sollten, hatten sie selbst an der Ausarbeitung der Vorlage keinerlei Anteil. Den Be- schwerdeführerinnen ist deshalb beizupflichten, dass in Bezug auf diese
B-6540/2012 Seite 18 Tarifvorlage die Verhandlungspflicht von Art. 46 Abs. 2 URG nicht einge- halten worden ist, was die Vorinstanz von Amtes wegen hätte prüfen und sie umso mehr zur Einräumung einer Gelegenheit zur Stellungnahme durch die Beschwerdeführerinnen hätte veranlassen sollen. 6.3 Anzufügen ist, dass die Vorinstanz es auch unterlassen hat, bezüglich der geänderten Tarifvorlage eine Stellungnahme des Preisüberwachers einzuholen. Die in den Akten enthaltene Stellungnahme bezog sich näm- lich auf den vorherigen Tarifvorschlag, der nicht weiter verfolgt wurde. 6.4 Auch aus diesen Gründen ist der angefochtene Entscheid aufzuhe- ben und die Beschwerde diesbezüglich gutzuheissen. 7. 7.1 Damit wäre im Regelfall auf eine materielle Beurteilung der Be- schwerde einstweilen zu verzichten. Die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung an die Vorinstanz erweist sich jedoch vorliegend als inadäquat, soweit die Vorinstanz die allgemeinen und ma- teriellen Vorfragen der Tarifpflicht der fraglichen Nutzungen sowie der Ta- rifeinheit, zu welchen den Beschwerdeführerinnen bereits früher das rechtliche Gehör gewährt worden war, zugunsten der Beschwerdegegne- rinnen entschieden hat. Diese Fragen dürften nach dem Neuentscheid der Vorinstanz unverändert zu einem erneuten Beschwerdeverfahren füh- ren. 7.2 Der Tarif beruht auf einer Gebührenpflicht für den Sendeempfang in Gästezimmern, welche die Beschwerdeführerinnen grundsätzlich bestrei- ten. Die Frage, ob der Sendeempfang in Gästezimmern gebührenpflichtig sei, stellt eine Vorfrage zur Angemessenheit des Tarifs im engeren Sinne dar. Alle Verfahrensbeteiligten haben sich bereits ausführlich zu dieser Vorfrage geäussert, womit ihnen das rechtliche Gehör ausreichend ge- währt wurde. Nachdem auf den Tarifverfahren jeweils ein besonderer Zeitdruck lastet, weil die Tarifverträge üblicherweise nur kurze Laufzeiten aufweisen, dient es der Verfahrensökonomie, diese materielle Vorfrage bereits jetzt zu beantworten und die Vorinstanz anzuhalten, das Verfahren in diesem Sinne neu zu entscheiden. 7.3 Aus den gleichen Gründen ist auch die Frage der Tarifeinheit zu be- antworten. Die Beschwerdeführerinnen legen dar, dass die fraglichen Nutzungen im GT 3a selbst geregelt werden müssten, weil der Erlass ei- nes Zusatztarifs gegen die Pflicht zur Aufstellung gemeinsamer Tarife
B-6540/2012 Seite 19 verstosse oder sogar rechtsmissbräuchlich sei. Die Beschwerdegegne- rinnen halten dagegen, der GT3a Zusatz entspreche den Anforderungen an einen eigenständigen Tarif und stelle eine Übergangslösung für einen verwaisten Nutzungsbereich dar. Überdies passe er in den GT3a, weil ohnehin keine Unterscheidung mehr zwischen Vorder- und Hintergrund- unterhaltung gemacht werde. Damit sei der Pflicht zur Aufstellung ge- meinsamer Tarife (Art. 47 Abs. 1 URG) genüge getan. Auch hier haben sich die Verfahrensbeteiligten bereits ausführlich dazu äussern können, so dass auch diese Frage vorfrageweise entschieden werden kann. 7.4 Aus prozessökonomischen Gründen ist die Beschwerde ans Bundes- verwaltungsgericht grundsätzlich reformatorisch ausgestaltet. Bestehen die Sachurteilsvoraussetzungen und erweist sich die Beschwerde als ganz oder teilweise begründet, entscheidet das Gericht in der Regel in der Sache selbst. Dies gilt selbst dann, wenn bloss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt wird (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.191). Ausnahmsweise kann es aber die Streitsache mit ver- bindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG). 8. 8.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 URG hat der der Urheber das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird. Dazu gehört das Recht, gesendete Werke mit Hilfe von technischen Einrichtun- gen, deren Träger nicht das ursprüngliche Sendeunternehmen ist, insbe- sondere auch über Leitungen, weiterzusenden (Art. 10 Abs. 2 Bst. e URG) oder zugänglich gemachte, gesendete und weitergesendete Werke wahrnehmbar zu machen (Art. 10 Abs. 2 Bst. f URG). 8.2 Die strittigen Nutzungshandlungen umfassen die Zurverfügungstel- lung von Radio- oder Fernsehempfangsmöglichkeiten sowie die Auf- oder Vorführung von Ton- oder Tonbildträgern in den Gästezimmern von Ho- tels, Gasthäusern, Herbergen, Bungalows, Bed-and-Breakfast-Betrieben und Hotelschiffen; in Patientenzimmer von Spitälern, Kurhäusern und Kli- niken; in Gefängniszellen von Vollzugs- und Verwahrungsinstitutionen, Untersuchungsgefängnissen und Ausschaffungsgefängnissen sowie in Ferienwohnungen, Ferienappartements oder Ferienhäusern, die entgelt- lich mit Erwerbsabsicht vermietet werden (Ziff. 1.1 Tarifvorschlag GT3a Zusatz).
B-6540/2012 Seite 20 8.3 Die Beschwerdeführerinnen argumentieren, die Nutzung von Send- einhalten in Gästezimmern sei vergütungsfrei, was auch das von ihnen ins Recht gelegte Parteigutachten von Büren bestätige. Es handle sich weder um eine Wahrnehmbarmachung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 Bst. f URG, noch um eine Weitersendung Art. 10 Abs. 2 Bst. e URG, und die für die Entscheidungen des EuGH massgebliche EU-Richtlinie 2001/29/EG gelte nicht für die Schweiz. Die Beschwerdegegnerinnen hal- ten dagegen, dass es sich nicht um einen Eigengebrauch nach Art. 19 Abs. 1 URG handle. Massgeblich seien die Entscheide des Europäischen Gerichtshofs C-136/09 und C-306/05, die den Empfang in Hotel- und Spi- talzimmern grundsätzlich der Gebührenpflicht unterstellten. 8.4 Die Beschwerdegegnerinnen machen als Rechtsgrundlage für den Gebühreneinzug in Gästezimmern unter anderem das Weitersenderecht von Art. 10 Abs. 2 Bst. e in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 URG geltend. Das Weitersenderecht gilt auch dann, wenn die weitergesendeten Werke nicht an öffentlich zugänglichen Orten, sondern im persönlichen Bereich und im Kreis von Personen, die eng unter sich verbunden sind, konsu- miert werden (Art. 19 Abs. 1 URG). Wenn es sich vorliegend um eine Weitersendung handelte, wäre demzufolge irrelevant, ob die gesendeten Inhalte im privaten oder öffentlichen Bereich konsumiert und damit allen- falls öffentlich wahrnehmbar gemacht werden. 8.5 Ein Teil der Lehre will aus BGE 119 II 62 E. 3b ableiten, dass eine Hausverteileranlage für Radio- und Fernsehsignale eine Weitersendung bewirke (PFORTMÜLLER in Müller/Oertli, Art. 10 Rz. 13, BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 10 Rz. 37). In diesem Entscheid wurde dies so formuliert: "... la retransmission dans les chambres des clients d'émissions de radio et de télévision diffusées au moyen du réseau câblé privé de l'hôtel consti- tue un acte de réception non soumis au droit exclusif de l'auteur...". Da- bei fällt auf, dass nach geltendem Recht eine Weitersendung grundsätz- lich exklusive Urheberrechte bewirkt. Das zitierte Urteil entstand aller- dings noch unter dem Bundesgesetz vom 7. Dezember 1922 betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst (aURG). In Art. 12 Abs. 1 Ziff. 6 dieses Gesetzes wurden das Recht zur öffentlichen Mittei- lung der Sendung mit oder ohne Draht durch ein anderes als das ur- sprüngliche Sendeunternehmen von einer Erlaubnis des Urhebers ab- hängig gemacht. Das altrechtliche Weitersenderecht deckte sich somit nicht mit demjenigen von Art. 10 Abs. 2 Bst. e URG, das keine öffentliche Mitteilung voraussetzt. Deshalb kann aus diesem Entscheid nicht abgelei-
B-6540/2012 Seite 21 tet werden, dass die Signalverteilung zu Gästezimmern als Weitersen- dung im Sinne des aktuell geltenden URG zu qualifizieren sei. 8.5.1 Das Weitersenderecht wird von Art. 22 Abs. 2 URG eingeschränkt. Demzufolge ist die Weitersendung von Werken über technische Einrich- tungen, die von vorneherein auf eine kleine Empfängerzahl beschränkt sind, wie Anlagen eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung, erlaubt. Damit besteht eine Schranke des Urheberrechts, die Verbots- und Vergütungsansprüche, in Verbindung mit Art. 38 URG auch für Leistungsschutzrechte, ausschaltet, was den Empfängern er- leichtern soll, sich an kollektiven Empfangsanlagen zu beteiligen (REIN- HARD OERTLI in Müller/Oertli, Art. 22 Rz. 20 f.). 8.5.2 Auf die Interpellation AUBRY vom 28. Januar 1982 zur Frage der un- terstellten und nicht unterstellten Hausverteileranlagen antwortete Bun- desrat FRIEDRICH, dass der Begriff der Öffentlichkeit ein taugliches Krite- rium bilde, um den urheberrechtlich freien Privatempfang etwa durch Gemeinschaftsantennen eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlos- senen Überbauung von der öffentlichen Mitteilung abzugrenzen (AB 1983 S. 1829 f.). 8.5.3 Während das Bundesgericht sowie ein Teil der Lehre den Radio- und Fernsehempfang in Gästezimmern nicht als öffentliche Mitteilung einstufen (vgl. BGE 119 II 62 E. 3b; IVAN CHERPILLOD in SIWR II/1, S. 292 f.; HERBERT PFORTMÜLLER in Müller/Oertli, Art. 10 Rz. 13), stellen sich andere Autoren dezidiert gegen diese Meinung. Sie argumentieren, ein Hotel mit über vierhundert Zimmern sei kein Mehrfamilienhaus. Es sei zweifelhaft, ob der Gesetzgeber, der sich auf die Rechtsprechung in den Entscheiden BGE 107 II 71 und BGE 110 II 67 bezog, wirklich auch Ho- tels mit einbeziehen wollte, weil es ihm nur um die Beseitigung der häss- lichen Antennenwälder auf den Hausdächern gegangen sei. Es gehe nicht darum, ob der Ort der Wiedergabe privat oder öffentlich sei, sondern darum, ob die Weitersendung an einen individuell bestimmbaren und per- sönlich verbundenen oder einen grösseren Personenkreis erfolgt. Wie der EuGH in seinem Urteil C-306/05 vom 7. Dezember 2006 festgehalten ha- be, würden sowohl Art. 11 bis Abs. 1 Ziff. 2 und 3 RBÜ als auch Art. 8 WCT die urheberrechtliche Freistellung der Weiterleitung von Sendungen in Hotelzimmer ausschliessen, was aufgrund von Art. 1 Abs. 2 URG auch für die schweizerische Rechtslage massgeblich sein müsse (BARRE- LET/EGLOFF, a.a.O., Art. 22 Rz. 9; vgl. MANFRED REHBINDER, Schweizeri- sches Urheberrecht, 3. Aufl., Bern 2000, Rz. 119, 129; MANFRED REHBIN-
B-6540/2012 Seite 22 DER/ADRIANO VIGANÒ, URG, Kommentar Urheberrecht, Zürich 2008, Art. 10 Rz. 21). Art. 22 Abs. 2 URG sei eine zulässige "petite réserve", nicht jedoch der Empfang in Gästezimmern (FRANZ E. MAHR, Fernsehen im Hotelzimmer, Anmerkungen zu EuGH vom 7.12.2006 [Dritte Kammer] in der Rechtssache C-306/05, AJP 2008 S. 179). 8.5.4 Das von Bundesrat FRIEDRICH verwendete Kriterium der Öffentlich- keit zur Abgrenzung von Hausverteileranlagen zu Weitersendeanlagen deckt sich nicht mit dem in E. 8.7 nachstehend diskutierten Begriff der Öf- fentlichkeit von Wahrnehmbarmachungen. Die Öffentlichkeit von Signal- verteileranlagen (auf den Stand der Technik von 1982 bezogen) setzt nicht beim Konsumenten oder Werkmittler an, sondern wird vom Stand- punkt der Signalverteileranlage aus betrachtet und ergibt sich aus dem Gegensatz von aus technischen Gründen auf eine Liegenschaft be- schränkten Signalverteileranlagen zu Anlagen für mehrere Liegenschaf- ten und einen nicht zum Vornherein definierten Kreis von Empfängern, welche ein- und austreten können (siehe E. 8.7.2). 8.6 Nachdem sich das Bundesgericht und ein Teil der Lehre bezüglich der Weitersendung in Gästezimmer für die Anwendbarkeit von Art. 22 Abs. 2 URG und somit gegen eine gebührenpflichtige Weitersendung ausspre- chen, ist abzuklären, ob der Radio- und Fernsehempfang in Gästezim- mern einer gebührenpflichtigen öffentlichen Wahrnehmbarmachung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 Bst. f URG in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 URG entspricht. In der Botschaft zum URG vom 29. August 1984 wurde vom Bundesrat festgehalten, dass ein Wahrnehmbarmachen vorliege, wenn der Werkgenuss Nebenzweck bleibe (BBl 1984 III 225). So wie man Sen- dungen über einen Bildschirm, beispielsweise in einem Restaurant, wahrnehmbar machen kann, kann man auch zugänglich gemachte Werke für einen nicht durch den Eigengebrauch abgedeckten Personenkreis wahrnehmbar machen. In diesem Sinne stellt das Wahrnehmbarmachen von Werken nicht nur in Bezug auf das Senden und Weitersenden son- dern auch bezüglich des Zugänglichmachens durch On-Demand-Dienste eine den Urheberinnen und Urhebern vorbehaltene Zweitverwertung dar (BBl 2006, 3421). Damit wird das Wahrnehmbarmachen als simultane Übertragung einer Darbietung an einen anderen Ort als denjenigen, wo sie stattfindet, verstanden (ROLF AUF DER MAUR in Müller/Oertli, Art. 33 Rz. 10). Das Recht der Wahrnehmbarmachung von Sendungen wird erst dort genutzt, wo zwischen Empfangsgerät und Publikum keine zusätzli- chen Installationen mehr stehen, abgesehen von Verstärkern und Laut- sprechern (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 10 Rz. 37). Dabei erfasst das
B-6540/2012 Seite 23 Recht der Wahrnehmbarmachung alles, was nicht Eigengebrauch im Sin- ne von Art. 19 Abs. 1 Bst. a und b ist (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 10 Rz. 38; vgl. DESSEMONTET in SIWR II/1, S. 203). Auch die internationalen Verträge stellen nicht auf die Weitersendung oder die Wahrnehmbarma- chung, sondern auf die Öffentlichkeit der Wiedergabe ab (Art. 11 bis Abs. 1 Ziff. 2 und 3 RBÜ, Art. 8 WCT). Mit anderen Worten umfasst die Wahr- nehmbarmachung die verschiedenen Arten des öffentlichen Empfangs, weshalb sie vom erlaubten Eigengebrauch im persönlichen Bereich ab- zugrenzen ist. 8.7 Der Begriff der Öffentlichkeit ist im Urheberrecht nur bezüglich der Veröffentlichung des Werks, nicht aber bezüglich der öffentlichen Wahr- nehmung definiert. Demzufolge ist ein Werk veröffentlicht, wenn der Ur- heber oder die Urheberin es selber erstmals ausserhalb eines privaten Kreises im Sinne von Artikel 19 Absatz 1 Buchstabe a einer grösseren Anzahl Personen zugänglich gemacht oder einer solchen Veröffentlichung zugestimmt hat (Art. 9 Abs. 3 URG). Die Definition "eine grössere Anzahl Personen" ist vage, weshalb deren Bedeutung durch Auslegung zu ermit- teln ist. 8.7.1 Nutzungen, die nicht im persönlichen Bereich oder unter Personen, die eng miteinander verbunden sind, durch Lehrpersonen im Unterricht oder durch internen Gebrauch in Betrieben erfolgen, sind kein erlaubter Eigengebrauch und somit öffentlich (Art. 19 Abs. 1 URG; vgl. RETO M. HILTY, Urheberrecht, Bern 2011, Rz. 190). REHBINDER bezeichnet eine Wiedergabe als öffentlich, wenn dadurch das Werk einem neuen Ver- braucherkreis dargeboten wird (REHBINDER, a.a.O., Rz. 119). 8.7.2 Das Bundesgericht hat in mehreren Leitentscheiden versucht, den Begriff der Öffentlichkeit im urheberrechtlichen Sinne näher zu umschrei- ben. Dabei erachtete es den Begriff der Öffentlichkeit vorerst als quantita- tives Kriterium, als es den urheberrechtlich freien Privatempfang etwa durch die Gemeinschaftsantenne eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung von der "öffentlichen Mitteilung" (in casu Weitersendung an 60'000 Abonnenten) abgrenzte (BGE 107 II 71 E. 5). Dies dürfe aber nicht nach der Zahl der Anschlüsse beurteilt werden. Vielmehr komme es auf die räumliche Ausdehnung des Netzes an (BGE 110 II 67 E. 6a). Später präzisierte es, der Empfang von Radio- und Fern- sehsendungen über Gemeinschaftsantennenanlagen diene dem Privat- gebrauch, wenn die Antenne dem Grundstück, auf der sie angebracht ist, oder mehreren angrenzenden Parzellen dient und nicht über öffentlichen
B-6540/2012 Seite 24 oder fremden Grund führt. Diese Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Empfang sei in Art. 22 Abs. 2 URG eingeflossen. Dabei seien allerdings wieder die Anzahl Anschlüsse relevant (BGE 119 II 61 f. E. 3a). Schliesslich setzte es Räume, die in der Regel der Öffentlichkeit oder doch einem grösseren, unbestimmten Personenkreis zugänglich sind, dem privaten Charakter von Hotel- oder Spitalzimmern sowie Ferienwoh- nungen entgegen (BGE 2C_580/2012 vom 13. November 2012 E. 2.6). 8.7.3 Die Botschaft zum URG definiert den privaten Charakter von Wahr- nehmungen, indem Art. 21 Abs. 3 VE URG (heute Art. 22 Abs. 2 URG) so auszulegen sei, dass die Zahl der Empfänger von vornherein beschränkt sein müsse, wenn die Anlage im vergütungsfreien Raum bleiben wolle. Andernfalls werde der Betreiber von Anfang an vergütungspflichtig, auch wenn zunächst nur einige wenige Empfänger bedient würden (BBl 1989 III 544). 8.7.4 Der EuGH definiert die Öffentlichkeit als unbestimmte Zahl mögli- cher Fernsehzuschauer. Dabei sei ein umfassender Ansatz geboten, bei dem zum einen nicht nur die Gäste zu berücksichtigen sind, die in den Hotelzimmern wohnen, sondern auch diejenigen, die sich in anderen Räumen des Hotels aufhalten und denen ein dort aufgestellter Fernseh- apparat zur Verfügung steht. Zum anderen sei der Umstand zu berück- sichtigen, dass Hotelgäste gewöhnlich rasch aufeinanderfolgen. Im All- gemeinen gehe es um recht viele Personen, so dass diese angesichts Hauptziels der Richtlinie 2001/29 als Öffentlichkeit anzusehen seien. In Anbetracht der kumulativen Wirkungen, die sich daraus ergeben, dass die Werke diesen potenziellen Fernsehzuschauern zugänglich gemacht werden, könne dies eine erhebliche Bedeutung erlangen. Kaum von Be- lang sei folglich, dass die Bewohner der Zimmer die alleinigen Adressaten und als Einzelne für das Hotel nur von geringer wirtschaftlicher Bedeu- tung sind. (Urteil des EuGH C-306/05 vom 7. Dezember 2006 E. 37-39). Damit hat der EuGH den aus dem Bereich des Internetabrufs urheber- rechtlich geschützter Inhalte stammende Begriff der sukzessiven Öffent- lichkeit (vgl. MICHAEL MARK REICH, Die ökonomische Analyse des Urhe- berrechts in der Informationsgesellschaft, München 2006, S. 234) auf den Sendeempfang in Gästezimmern übertragen. Die vom EuGH zitierte Textstelle der Urheberrechts-Harmonisierungs- richtlinie der EU besagt, dass die Mitgliedstaaten einen gerechten Aus- gleich für die Rechtsinhaber auch in den Fällen vorsehen können, in de- nen sie die fakultativen Bestimmungen über die Ausnahmen oder Be-
B-6540/2012 Seite 25 schränkungen, die einen derartigen Ausgleich nicht vorschreiben, anwen- den (Richtlinie 2001/29/EG vom 22. Mai 2001 E. 36). Diese Rechtspre- chung hat der EuGH bestätigt, als er ausführte, dass ein Hotelier durch das blosse Aufstellen von Fernsehgeräten in den Hotelzimmern und ihre Verbindung mit der Zentralantenne des Hotels eine Handlung der öffentli- chen Wiedergabe vornehme (Urteil des EuGH C-136/09 vom 18. März 2010 E. 43). Der Begriff der sukzessiven Öffentlichkeit, der zur Entscheidung der obenstehenden Fälle angewendet wurde, ist nicht deckungsgleich mit der Definition der sukzessiven Öffentlichkeit im deutschen Recht. Während hier davon ausgegangen wird, dass in zeitlich versetzter Abfolge unter- schiedliche Werke wahrgenommen werden (denn Sendungen sind nicht nach Belieben abrufbar), wird die sukzessive Öffentlichkeit im deutschen Recht so definiert, dass mehrere Personen das gleiche Werke zu unter- schiedlichen Zeiten wahrnehmen. Massgeblich sei die Zugänglichma- chung, die den zeitlich versetzten Zugriff möglich mache, nicht der Zugriff selbst, so dass es der sukzessiven Öffentlichkeit gar nicht bedürfe (THOMAS DREIER/GERNOT SCHULZE, UrhG, Urheberrechtsgesetz, Urhe- berrechtswahrnehmungsgesetz, Kunsturhebergesetz, Kommentar, Mün- chen 2004, §15 Rz. 42). 8.7.5 In der RBÜ wird die öffentliche Wiedergabe von Radio- und Fern- sehsendungen in Art. 11 bis Abs. 1 Ziff. 2 RBÜ geregelt, allerdings nur für die Urheber, nicht für die Leistungsschutzberechtigten. Dieser Artikel ent- spricht Art. 12 Abs. 1 Ziff. 6 aURG, wobei die RBÜ auch unmittelbar an- wendbar ist (BGE 107 II 91 f. E. 5; Art. 12 Abs. 1 Ziff. 6 aURG entspricht Art. 10 Abs. 3 Bst. f URG). Bei der öffentlichen Wiedergabe wird davon ausgegangen, dass sie ein neues, vom Urheber bei Erteilung der Sende- genehmigung noch nicht in Rechnung gestelltes Publikum anspricht. Auch wenn der Rundfunk an sich eine unbegrenzte Zahl von Teilnehmern erreichen kann, kalkuliert der Urheber bei Erteilung der Sendegenehmi- gung nur die unmittelbaren Benützer ein, nämlich die Inhaber von Emp- fangsgeräten, die die Sendungen allein oder im Familienkreis empfangen. Geschieht dieser Empfang aber unter Beteiligung eines erweiterten Pub- likums oder sogar in Gewinnabsicht, wird ein neues Publikum angespro- chen, so dass dies nicht mehr als schlichter Empfang der Sendung be- trachtet werden kann (CLAUDE MASOUYÉ, Kommentar zur Berner Über- einkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst [Pariser Fas- sung vom 24. Juli 1971], München/Köln, 1981, Rz. 11bis,12).
B-6540/2012 Seite 26 8.7.6 Gemäss dem WCT ist eine Wiedergabe öffentlich, wenn die Inhalte Mitgliedern der Öffentlichkeit an Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugäng- lich sind (Art. 8 WCT; vgl. Art. 3 Abs. 1 Richtlinie 2001/29/EG). Die Öffent- lichkeit entsteht dabei durch ein zeitlich versetztes, von verschiedenen, untereinander nicht verbundenen Personen zu verschiedenen Zeitpunk- ten erfolgtes Zugreifen aus der Öffentlichkeit. Abgestellt wird nicht auf den einzelnen Abruf als solchen, sondern auf das für alle zur gleichen Zeit er- folgte Zurverfügungstellen des Werkes. Erfasst wird nur dasjenige für in- dividuelle Abfragen (FRANK A. KOCH, Praxishandbuch zur Dienstenutzung, 2. Aufl., München 2005, S. 336). Art. 8 WCT füllt damit die Lücke, die beim Schutz für kabelgebundene Übertragung von Werken der Literatur und Kunst sowie bei Fotografien in der RBÜ besteht. Er schafft eine ein- heitliche Regelung für alle Werke, hat allerdings keinen Einfluss auf be- reits durch die RBÜ abgedeckten Rechte, insbesondere wird die von Art. 11bis Abs. 1 Nr. 3 RBÜ geschützte Wiedergabe von Rundfunksen- dungen nicht umfasst (EVA LANGER, Der Schutz nachgelassener Werke, eine richtlinienkonforme und rechtsvergleichende Auslegung, Göttingen 2012, S. 107). Damit kann Art. 8 WCT nicht auf den Radio- und Fernseh- empfang angewendet werden. Wie obenstehende Ausführungen zeigen, ist der Begriff der Öffentlichkeit wenig scharf definiert und bezieht sich schwerpunktmässig auf das Abru- fen von Online-Inhalten. Auch das Konstrukt einer sukzessiven Öffentlich- keit vermag ausserhalb des Internet-Bereichs nicht zu überzeugen. Eine quantitative Abgrenzung einer sukzessiven Öffentlichkeit vom erlaubten Eigengebrauch wäre wohl kaum möglich, sondern schüfe neue, unnötige Rechtsfragen, beispielsweise bezüglich Miethäusern mit häufigem Mie- terwechsel. Damit erscheint der Begriff der Öffentlichkeit nicht geeignet, um zuverlässig gebührenpflichtige von gebührenfreien Werknutzungen zu unterscheiden 8.8 Das Gegenstück zur Öffentlichkeit ist der erlaubte Eigengebrauch (Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG). Dieser betrifft die Werkverwendung durch na- türliche Personen im persönlichen Bereich und im Kreis von Personen, die unter sich eng verbunden sind, wie Verwandte oder Freunde. 8.8.1 Die eng verbundenen Personen müssen sich kennen, dürfen sich nicht nur zufällig versammelt haben und deren Anzahl muss eng begrenzt sein (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 19 Rz. 8; GASSER in Müller/Oertli, Art. 19 Rz. 6 f.; CHRISTOPH GASSER, Der Eigengebrauch im Urheberrecht, Bern 1997 [zit. Eigengebrauch], S. 50). Es muss eine Schicksalsgemein-
B-6540/2012 Seite 27 schaft vorliegen, die bei Personen, die gemeinsam unter einem Dach wohnen, wie Internatsschülern, Heimbewohnern oder Pensionären in ei- ner Familienpension noch gegeben ist, nicht aber in einem Hotel, wo sich die Gäste nur oberflächlich kennen und nach kurzer Zeit wechseln (GAS- SER, Eigengebrauch, S. 55; CHERPILLOD in SIWR II/1, S. 272; etwas ein- schränkender HILTY, a.a.O., Rz. 222). Der persönliche Bereich der Werk- verwendung, das heisst die Geheim- und Privatsphäre, bestimmt sich nicht nur nach geografischen Gesichtspunkten und beschränkt sich nicht auf die eigenen vier Wände. Dabei lassen sich drei Fallgruppen bilden: (1) der natürliche Familienkreis; (2) dauerhafte Freunde und (3) die Qua- si-Familie oder familienähnliche Gemeinschaft (GASSER, Eigengebrauch, S. 51, 56 f.). 8.8.2 Grundsätzlich bedeutet die Werkverwendung im persönlichen Be- reich den Gebrauch durch diejenige Person, welche das Werk verwendet, was auch den Gebrauch mit Gewinnzweck einschliesst. Der erlaubte Ei- gengebrauch betrifft jede Werkverwendung, also Vervielfältigung, Auffüh- rung, Vorführung, Übermittlung per E-Mail an befreundete Personen und so weiter und setzt weder das Eigentum noch den Besitz an einem Werk- exemplar voraus (CHERPILLOD in SIWR II/1, S. 269; HILTY, a.a.O., Rz. 222). Somit ist gleichgültig, ob die private Werkwiedergabe einem un- terhaltenden, belehrenden oder wirtschaftlichen Zweck dient (REHBINDER, a.a.O., Rz. 119). Das Bundesgericht stellte in einem neueren Urteil Räu- me, die in der Regel der Öffentlichkeit oder doch einem grösseren, unbe- stimmten Personenkreis zugänglich sind, dem privaten Charakter von Ho- tel- und Spitalzimmern sowie Ferienwohnungen entgegen (Urteil des Bundesgerichts 2C_580/2012 vom 13. November 2012 E. 2.6 GT3a). Un- ter Vorbehalt einer wirtschaftlichen Betrachtung oder der Annahme einer sukzessiven Öffentlichkeit gelten Gästezimmer somit als Privaträume, was für den Empfang von Radio- und Fernsehprogrammen einen erlaub- ten Eigengebrauch nahelegt. 8.8.3 Bei einer wirtschaftlichen Betrachtung kann aber die Ausweitung der kostenlosen Lizenz auf Nutzungen mit kommerzieller Wirkung unzulässig erscheinen (REHBINDER/VIGANÒ, a.a.O., Art. 22 Rz. 6 in fine; vgl. GASSER in Müller/Oertli, Art. 19 Rz. 8 ff.), denn die Öffentlichkeit werde vom Um- fang des Kreises der möglichen Empfänger, aber auch von der wirtschaft- lichen Bedeutung der Wiedergabe bestimmt (MAHR, a.a.O., S. 176). Die- se Argumentation stützt sich hauptsächlich auf den Wortlaut von Art. 22 aURG, der für den privaten Gebrauch voraussetzte, dass damit kein Ge- winnzweck verfolgt werde (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 19 Rz. 8; PAUL
B-6540/2012 Seite 28 BRÜGGER in Festschrift 100 Jahre URG, Bern 1983, S. 325 f.). Unter der Ägide dieses Gesetzeswortlauts hat das Bundesgericht damals entschie- den, dass der private Gebrauch nicht als Gegensatz zu einem öffentli- chen Gebrauch zu verstehen, sondern der gewerblichen oder beruflichen Verwendung gegenüberzustellen sei, wobei juristischen Personen, freien Berufen und dem Gemeinwesen gewisse Verwendungen, die lediglich die Arbeit erleichterten, erlaubt seien (BGE 108 II 481 E. 3). In Bezug auf den heutigen Gesetzeswortlaut wird von einem Teil der Lehre kritisiert, das Ausmass der dem Rechtsschutz entzogenen Handlungen sei zu Unrecht nur durch das Merkmal des privaten Kreises begrenzt. Diese bedürfe da- her der konventionskonformen Auslegung im Licht des Drei-Stufen-Tests. Der "persönliche Bereich" sei mit der schützenswerten Privatsphäre in Bezug zu setzen. Er sei nicht an einen bestimmten Ort gebunden, son- dern an den sozialen Handlungskontext. Umgekehrt sei er nicht beliebig auf Handlungen erstreckbar, welche zwar persönlich, aber im öffentlichen Kontext vorgenommen werden. Zu Recht knüpfe die wohl herrschende Lehre den Privatgebrauch an weitere, ungeschriebene aber aus dem pri- vaten Charakter und dem Normzweck abzuleitende Tatbestandsmerkma- le. So dürften mit der Nutzung keine Einnahmen angestrebt werden (REHBINDER/VIGANÒ, a.a.O., Art. 19 Rz. 14 ff.; GASSER, in Müller/Oertli, Art. 19 Rz. 8; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 19 Rz. 8) und die normale Werkverwertung dürfe nicht beeinträchtigt werden. Vielmehr entstünden beim Urheber Verwertungsansprüche, wenn im Privatbereich eine Wer- knutzung im Sinne einer unmittelbar oder mittelbar wirtschaftlichen Ver- wertungshandlung erfolge (BRÜGGER, a.a.O., S. 329 f.). 8.8.4 In der Botschaft zum URG vom 29. August 1984 wird vom Bundes- rat festgehalten, dass es im Urheberrecht keinen inhärenten Grundsatz gebe, wonach die private Werknutzung frei und unentgeltlich sein müsse. Es bestehe aber der international anerkannte Grundsatz, dass der Urhe- ber an jeder Verwendung seines Werks wirtschaftlich zu beteiligen sei (BBl 1984 III 191). Später wurden diese Grundsätze allerdings relativiert, indem ausgeführt wurde, dass das in Art. 22 aURG enthaltene Verbot ei- nes Gewinnzwecks fallengelassen worden sei (Botschaft zum URG vom 19. Juni 1989, BBl 1989 III 537). Zwar lockert die geltende Version von Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG das Gewinnzweckverbot, indem der Privatge- brauch auch gewisse indirekt berufliche oder gewerbliche Zwecke zulässt und anstelle des verfolgten Zwecks das Gegensatzpaar "privat – öffent- lich" stellt. Dies wird allerdings durch die unveränderte Auslegungspraxis relativiert. Aus der Tatsache, dass sich die Botschaft zum URG mit Aus- nahme der Vervielfältigungen zur Einsparung des Kaufpreises nachdrück-
B-6540/2012 Seite 29 lich auf die bundesgerichtliche Praxis bezog, ist wohl darauf zu schlies- sen, dass ansonsten die (altrechtliche) bundesgerichtliche Praxis auch ins geltende Recht übernommen wurde (GASSER, Eigengebrauch, S. 49 f., S. 64; Botschaft zum URG BBl 1989 III 477, S. 539 ff.). Das Bundesge- richt hat dies im Entscheid 2A.142/1994 vom 24. März 1995 S. 27 GT 4 zwar nicht ausdrücklich, jedoch implizit bestätigt, indem es ausführte, "da die Nutzung für den Eigengebrauch erfolgt, sind mit ihr naturgemäss kei- ne eigentlichen Einnahmen verbunden" (Entscheid des Bundesgerichts 2A.142/1994 vom 24. März 1995 S. 27 GT 4). 8.9 8.9.1 Fraglich ist, ob die wirtschaftliche Betrachtung mittels des Kriteriums der Gewinnzwecks dort greift, wo in der Regel keine Gewinnstrebigkeit vorliegt. Die Vorinstanz sieht solche Nutzungen als vergleichbar mit den- jenigen des GT 3b an. Mit dem GT 3b werden die Entschädigungen für Urheber- und Leistungsschutzrechte an Aufführungen mit Ton- und Ton- bildträgern sowie am Empfang von Sendungen zur allgemeinen Hinter- grundunterhaltung für Bahnunternehmungen, Fluggesellschaften, Reise- carunternehmen, Betreiber von Reklame-Lautsprecher-Wagen, Schau- steller und Schifffahrtsunternehmen geregelt. Dabei haben die fraglichen Nutzungen eine begleitende, ergänzende oder nebensächliche Funktion. Die vom GT 3b erfassten Werkverwendungen haben aber in der Regel einen Gewinnzweck gemeinsam, weshalb der Werkvermittler, nämlich der Betreiber der entsprechenden Anlage zur Wahrnehmbarmachung (zum Beispiel des On-Board Entertainment Systems) vom erlaubten Eigenge- brauch nach Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG nicht mehr gedeckt ist. Allerdings sind einige Autoren der Meinung, dass das Kriterium des Gewinnzwecks weit ausgelegt werden müsse, so dass auch nichtkommerzielle oder für andere unentgeltlich erbrachte Nutzungen, etwa solche im kirchlichen, politischen, sozialen oder kulturellen Zusammenhang, unter das Verbots- recht fallen (HILTY, a.a.O., Rz. 151; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 10 Rz. 1; GASSER, Eigengebrauch, S. 39; vgl. im deutschen Recht DREIER/SCHULZE, a.a.O., Art. 15 Rz. 44). 8.9.2 Ein Gewinnzweck des Werkverwenders ist demzufolge auch nach geltendem Recht nicht mit dem erlaubten Eigengebrauch von Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG vereinbar. 8.9.3 Im vorliegenden Fall ist somit entscheidend, wem die Rolle des Werkverwenders zukommt. Beim Betreiber des Gästezimmers liegt in der
B-6540/2012 Seite 30 Regel ein Gewinnzweck vor, nicht aber beim Gast, der sich mit dem Ra- dio- und Fernsehempfang lediglich unterhalten will. Deshalb ist abzuklä- ren, ob der Gast oder der Betreiber des Gästezimmers Werkverwender ist. 8.9.4 Den Nutzungshandlungen von Art. 10 Abs. 2 Bst. a-f ist gemeinsam, dass sie nicht beim eigentlich Werkgenuss ansetzen, sondern Handlun- gen beschreiben, die im Sinne einer Werkvermittlung notwendig sind, um den Werkgenuss zu ermöglichen (HILTY, a.a.O., Rz. 150; GASSER, Eigen- gebrauch, S. 38). Die Berechtigung des Urhebers muss demzufolge schon eine Stufe vor dem Werkgenuss einsetzen, nämlich bei der Werk- vermittlung. Damit wird dem Urheber ein Anspruch gegen den Werkver- mittler gesichert, welcher vom Urheber leichter zu erfassen ist als der Letztverbraucher. Der Werkvermittler legt das an den Urheber bezahlte Entgelt auf den Endverbraucher um, welcher somit nur mittelbar für den Werkgenuss bezahlt (REHBINDER, a.a.O., Rz. 61). Dabei wird die Werk- vermittlung begrifflich überwiegend als Unterfall der Werkverwendung an- gesehen. Der Werkvermittler macht durch gewerbsmässige Werkverwen- dung der Öffentlichkeit Werke zugänglich und vermittelt zwischen dem Werkschöpfer und dem Konsumenten, damit dieser das Werk geniessen kann. Deshalb werden vor allem die Werkmittler ins Recht gefasst, von dem der Urheber sein Entgelt verlangen kann. Ob dieser seinerseits die Kosten tatsächlich auf den Werkgeniesser überwälzen kann, bleibt dem Markt überlassen (GASSER, Eigengebrauch, S. 39 ff.; HILTY, a.a.O., Rz. 150). 8.9.5 In Deutschland werden die Werkvermittler in technische, kreative und ökonomisch-organisatorische Werkvermittler aufgeteilt. Letztere sind Verwerter von Kulturgütern, die Gelder aufwenden und ein wirtschaftli- ches Risiko in Kauf nehmen, um ein Werk zu veröffentlichen, zu verbrei- ten oder anderweitig der Allgemeinheit zugänglich zu machen. Auch wenn ein ideelles Kulturinteresse bei dieser Verwertergruppe vorhanden sein mag, ist ihre Tätigkeit doch vom Verdienststreben geprägt. Sie möchten durch die Kulturverwertung ihre Kosten amortisieren und darüber hinaus Gewinne erwirtschaften. Das Gewinnstreben der Werkvermittler steht somit in einem Spannungsverhältnis zum Interesse der Urheber an wei- test möglicher finanzieller Beteiligung (GÖSTA SCHINDLER, Grenzen der dinglichen Aufspaltbarkeit urheberrechtlicher Nutzungsrechte, Münster 2009, S. 109 f.; vgl. DREIER/SCHULZE, a.a.O., Art. 15 Rz. 43, die auf die persönliche Beziehung zwischen dem Veranstalter und den Werkgenies- sern abstellen).
B-6540/2012 Seite 31 8.9.6 Werknutzer ist in Gästezimmern demzufolge nicht der Gast, son- dern der Werkvermittler, mithin also beispielsweise der Hotelier. Nachdem dieser für gewöhnlich einen Gewinnzweck verfolgt, kann er für sich kei- nen erlaubten Eigengebrauch geltend machen. 8.10 Am Rande sei vermerkt, dass die oben dargelegte Rechtslage auf- grund der Konvergenz der Technologien auch wieder obsolet werden könnte. Nicht von der Hand zu weisen ist die Kritik der Beschwerdeführe- rinnen, dass aus Sicht des berechtigten Urhebers kein Unterschied be- steht, ob der Hotel-, Ferienwohnungs-, Spitalgast oder Gefängnisinsasse Radio- und Fernsehsendungen mit eigenen Geräten wie Tablet Computer, Laptop oder Smartphone oder mittels eines ihm vom Beherberger zur Verfügung gestellten Geräts empfängt (Gutachten VON BÜREN, Rz. 30). Ausgehend von diesem Einwand fragt sich nämlich, wie viel Infrastruktur vom Werkvermittler zur Verfügung gestellt werden muss, damit für die mögliche Wahrnehmung von Radio- und Fernsehsendeinhalten Urheber- rechts- und Leistungsschutzgebühren fällig werden. Es wäre wohl unver- hältnismässig, wenn der Hotelier, der seinen Gästen ein WLAN-Netzwerk zur Verfügung stellt und somit prinzipiell auch den Empfang von Radio- und Fernsehsendungen mit dem eigenen Computer oder Smartphone ermöglicht, ebenfalls abgabepflichtig würde, obwohl dies nicht Haupt- zweck eines WLAN-Netzwerkes ist und die Hotelgäste über andere Tech- nologien wie beispielsweise LTE (http://de.wikipedia.org/wi- ki/Long_Term_Evolution, besucht am 29. Januar 2014) oder Digitalfern- sehen (DVB-T) auch ohne sein Dazutun die gleichen Inhalte empfangen könnten. Den Beschwerdeführerinnen ist somit grundsätzlich auch darin zuzu- stimmen, dass die Gebührenerhebung für die Wahrnehmbarmachung von Sendeinhalten, wenn damit nur eine bestimmte Zugangsart belastet und kein neues Publikum gewonnen wird, wenig gerechtfertigt erscheint. Es ist jedoch Sache der Politik, die Rechtslage allenfalls den geänderten technologischen Verhältnissen anzupassen. 8.11 Als Zwischenergebnis ist festzustellen, dass die Vorinstanz zu Recht entschieden hat, dass die fraglichen Nutzungen von Sendungen und Auf- führungen in Gästezimmern gebührenpflichtig sind. Umso begründeter ist der Verfahrensanspruch der vom Tarif belasteten Beschwerdeführerinnen und die aufgrund seiner Verletzung verfügte Rückweisung an die Vo- rinstanz (E. 5.4).
B-6540/2012 Seite 32 9. 9.1 Weiter ist vorfrageweise abzuklären, ob ein geltender Tarif über einen Zusatztarif ergänzt werden darf. Eine aus Art. 47 Abs. 1 URG folgende Pflicht zur Aufstellung Gemeinsamer Tarife, wenn mehrere Verwertungs- gesellschaften im gleichen Nutzungsbereich tätig sind, besteht a fortiori auch mit Bezug auf ähnliche Nutzungsweisen im Zuständigkeitsbereich derselben Verwertungsgesellschaften. Es ist Teil der Angemessenheits- prüfung eines Tarifs, die Notwendigkeit eines zusätzlichen Tarifs für in technisch vergleichbarer Weise bereits in mehreren genehmigten Tarifen enthaltene Nutzungsformen abzuklären, wobei selbst eine sachliche Un- vereinbarkeit der Tarifsysteme noch kein hinreichender Grund für einen zusätzlichen Tarif wäre (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 2346/2009 vom 21.2.2011 E. 6.1 GT 3c; BREM/SALVADÉ/WILD in Mül- ler/Oertli, Art. 47 Rz. 2 ff.; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 47 Rz. 4; GOVO- NI/STEBLER in SIWR II/1, S. 464; vgl. BBl 1989 III 558). 9.2 Von der Pflicht zum Gemeinsamen Tarif kann es vorübergehende Ausnahmen geben. Dies ist etwa dann der Fall, wenn ein bestehender und weiterhin gültiger Gemeinsamer Tarif bis zu dessen Ablauf vorüber- gehend einen Zusatztarif braucht (DIETER MEIER, Das Tarifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, Basel 2012, a.a.O., Rz. 61), etwa wenn die Gültigkeit der Rechtsgrundlage unklar ist und ein Verwertungs- und Nutzungsunterbruch aufgrund einer tariflosen Periode droht (GOVO- NI/STEBLER in SIWR II/1, S. 465). Dies war beispielsweise beim GT S Sender (1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2009, verlängert bis zum 31. Dezember 2010) der Fall, wo für die Nutzung der neu hinzugekom- menen Leistungsschutzrechte noch der "Zusatztarif Swissperform zum Gemeinsamen Tarif S für die Vervielfältigung von Darbietungen und Auf- nahmen von Werken nicht theatralischer Musik zu Sendezwecken" erlas- sen wurde. Aufgrund des vorübergehenden Charakters des Zusatztarifs ist dieser in den nächsten Haupttarif zu integrieren, damit der Verpflich- tung zu einem Gemeinsamen Tarif nachgekommen wird (MEIER, a.a.O., Rz. 61). 9.3 Mit dem vorliegenden Zusatztarif für den Radio- und Fernsehempfang in Gästezimmern sollte eine Verwertungs- und Nutzungslücke aufgrund einer tariflosen Periode abgedeckt werden. Dass unter diesen Vorausset- zungen ein Zusatztarif abgeschlossen werden kann, ist grundsätzlich zu- lässig (E. 9.2). Unbehelflich ist der Einwand der Beschwerdegegnerinnen, dass der GT 3a Zusatz den Anforderungen an einen eigenständigen Tarif
B-6540/2012 Seite 33 genüge, weil ein neuer Tarif für ähnliche Nutzungsweisen im Zuständig- keitsbereich derselben Verwertungsgesellschaften gegen die Pflicht zu gemeinsamen Tarifen verstossen würde. Nachdem die Erstellung von Zu- satztarifen aber grundsätzlich zulässig ist und die Vorinstanz bei der Prü- fung der Voraussetzungen für einen Zusatztarif ein gewisses Ermessen hat, verletzt der strittige Zusatztarif die Pflicht zu Gemeinsamen Tarifen nicht. 10. 10.1 Der angefochtene Entscheid ist somit aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 10.2 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsa- che, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzule- gen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements über die Kos- ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die vorliegende Streitsache ist vermögensrechtlicher Natur (BGE 135 II 182 E. 3.2 "GT 3c"). Vor Bun- desverwaltungsgericht ist ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE). Der Streitwert wurde mit Zwischenentscheid vom 24. Januar 2013 auf Fr. 400'000.− festgelegt. Angesichts des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache sind die Verfahrenskosten somit gesamthaft auf Fr. 12'000.− festzulegen. Nachdem die Beschwerdeführerinnen teilweise obsiegen, sind die Kosten im Ausmass des Obsiegens und Unterliegens zu verteilen. Wird im Hauptbegehren eine Rückweisung an die Vorinstanz und eventualiter ein weiteres Rechtsbegehren gestellt, so führt die Rück- weisung trotz formell vollständigem Obsiegen unter Kostengesichtspunk- ten lediglich zu einem hälftigen Obsiegen, weil die Angelegenheit in der Hauptsache nach wie vor unentschieden ist (MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.43). Damit sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Beschwerdegegnerinnen und den Beschwer- deführerinnen je hälftig aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 10.3 Über die vorinstanzlichen Verfahrenskosten und die auszurichtende Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verfahren hat die Vorinstanz entsprechend dem Ausgang und unter Berücksichtigung des vorliegen- den Entscheides neu zu befinden.
B-6540/2012 Seite 34 10.4 Angesichts des Umstands, dass die Beschwerdeführerinnen und die Beschwerdegegnerinnen je zur Hälfte obsiegt haben, sind die Parteikos- ten für das Beschwerdeverfahren wettzuschlagen. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, die Verfügung der Eidge- nössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten vom 30. November 2012 wird aufgehoben und die Sache zum Neuentscheid im Sinne der Erwägungen an die Vo- rinstanz zurückgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 12'000.– werden im Umfang von einstweilen je Fr. 1'200.– und unter solidarischer Haftbarkeit für die hälfti- gen Verfahrenskosten den Beschwerdegegnerinnen 1 bis 5 sowie im Um- fang von je Fr. 3'000.– den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 auferlegt und mit den von ihnen geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Die Kos- tenvorschüsse werden im Umfang von je Fr. 3'000.– den Beschwerdefüh- rerinnen 1 und 2 zurückerstattet. 3. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 (Gerichtsurkunde; Beilagen: Rückerstattungsformulare) – die Beschwerdegegnerinnen 1 bis 5 (Gerichtsurkunde; Beilagen: Einzahlungsscheine) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David Aschmann Beat Lenel
B-6540/2012 Seite 35 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be- weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule- gen (Art. 42 BGG). Versand: 17. März 2014