B-6413/2017

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-6413/2017

Urteil vom 21. Januar 2019 Besetzung

Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiber Diego Haunreiter.

Parteien

A._______, Beschwerdeführer,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.

Gegenstand

Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen / Unterlassungsanweisung und Publikation.

B-6413/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit superprovisorischer Verfügung vom 9. März 2017 setzte die Eidge- nössische Finanzmarktaufsicht (FINMA; nachfolgend auch: Vorinstanz) beim Verein Q._______ (heute: Q._______ in Liquidation), der D.AG (heute: D.AG in Liquidation) sowie der M.AG (heute: M.AG in Liquidation) wegen des Verdachts der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen eine Un- tersuchungsbeauftragte mit Organstellung ein. Gleichzeitig ordnete die Vo- rinstanz unter anderem die Sperrung sämtlicher Konten an und entzog ei- ner allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Mit Schreiben vom 23. Mai 2017 reichte die Untersuchungsbeauftragte der FINMA ihren Un- tersuchungsbericht ein. A.b Die Geschäftstätigkeit von Q., D.AG und M.AG steht im Zusammenhang mit dem sog. „E-Coins-System“ (nachfolgend: ECS). Das ECS wurde zunächst durch Z. in Eigen- regie betrieben, bevor Q. am 8. August 2016 gegründet und das ECS auf diesen Verein übertragen wurde. Es ist umstritten, zu welchen Bedingungen die Übertragung erfolgt ist. Q. betreibt das ECS im Aussenverhältnis. Im Innenverhältnis er- bringen D.AG und M.AG für Q. Dienstleistun- gen. Zwischen Q. und D.AG sowie Q. und M.AG bestehen Auftragsverhältnisse, wobei D.AG Q. insbesondere im Bereich Zahlungsverkehr und Administration unterstützt und M.AG Aufgaben im IT-Bereich übernimmt. Beim ECS handelt es sich um ein IT-basiertes und dezentrales Währungs- system. Q. stellt eine Internetplattform zur Verfügung, mittels wel- cher Privatpersonen oder Unternehmen E-Coins (nachfolgend: EC) erwer- ben, verkaufen und transferieren können. Nach dem Herunterladen einer Applikation muss der Nutzer seine Grunddaten angeben, welche im An- schluss von Q. verifiziert werden. Dem Nutzer werden gleichzeitig die folgenden Dokumente zur Kenntnis gebracht: „E-Coins-Ordnung“, „Sta- tuten der Q.“, „Geschichte und wirtschaftlicher Aufbau der Q.“ sowie das Schreiben „Bestätigung, welche von jedem E-Coins Nutzer verlangt werden“ (vgl. Vorakten, 8 p. 023 [Untersuchungsbericht]). Umgehend nach der Installation der Applikation kann der Nutzer Geld auf ein auf D._______AG, oder ausnahmsweise auf M._______AG lautendes

B-6413/2017 Seite 3 Bankkonto einzahlen. Q._______ selber verfügt über keine Kontobezie- hungen. Im Gegenwert der erfolgten Einzahlung wird dem Nutzer durch Q._______ ein entsprechender EUR-Betrag auf seiner virtuellen „Cash Wallet“ gutgeschrieben. Die zugunsten der „Cash Wallet“ einbezahlten Gel- der können ausschliesslich für den Erwerb von EC verwendet werden. Sofern der Nutzer über ein EUR-Guthaben in seiner „Cash Wallet“ verfügt, kann er die von anderen Nutzern im System angebotenen EC kaufen. Ein Anbieter von EC stellt selber im System den Kurs auf – unabhängig vom durch Q._______ errechneten Referenzkurs – und der interessierte Nutzer kann die EC zum angebotenen Kurs mittels Click erwerben. Kauft ein Nut- zer von einem Anbieter EC, dann wird der Kaufpreis dem Anbieter auf sei- nem EUR-Konto in der „Cash Wallet“ gutgeschrieben. Der Verkäufer kann in der Folge wählen, ob er eine Auszahlung seines EUR-Guthabens wünscht oder den Betrag in seiner „Cash Wallet“ belassen will. Im Falle einer Auszahlung belastet Q._______ dem Nutzer die Auszahlungsgebühr von 6 %. Eine zweite Möglichkeit besteht darin, dass die Mitglieder unter- einander EC „over the counter“ verkaufen und der Erwerber den Kaufpreis direkt auf ein Bankkonto des Anbieters überweist. Der Anbieter transferiert im Gegenzug via ECS die vereinbarte Summe EC an den Erwerber, wobei die Gegenleistung, d.h. der vereinbarte Kaufpreis, für Q._______ nicht er- sichtlich ist. Die Nutzung des ECS setzt zwingend eine Passivmitgliedschaft bei Q._______ voraus. Sofern ein Mitglied den Austritt aus dem Verein erklärt, wird ihm seitens Q._______ eine Frist von 30 Tagen angesetzt, innerhalb dieser er seine EC verkaufen muss. Erfolgt innert Frist kein Verkauf, so werden die EC in seiner „Cash Wallet“ zum mittleren Tageskurs am Tag der ersten Mitteilung des Austritts abzüglich 15 % liquidiert. Der Kurs bestimmt sich grundsätzlich aufgrund dreier Algorithmen, wobei Angebot und Nach- frage sowie die Angebotsmenge gewichtet werden. Eine zahlenmässige Begrenzung für die Ausgabe von EC besteht indessen nicht. Das nach der Liquidation verbleibende EUR-Guthaben wird dem berechtigten Nutzer nach Abzug der Auszahlungsgebühr von 6 % auf ein von ihm angegebenes Bankkonto transferiert. Ferner sichert Q._______ im Fall einer Liquidation des ECS den Rückkauf sämtlicher EC-Guthaben zu, wobei sich der Rück- kaufswert anteilmässig aus dem Verkaufs- resp. Liquidationserlös des sog. E-Coins-Value Basket (nachfolgend: ECVB, vgl. E. 5.4) errechnet. A.c Mit Schreiben der FINMA vom 1. Juni 2017 wurde X., Y., A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) und Z._______

B-6413/2017 Seite 4 im Zusammenhang mit dem genannten Untersuchungsbericht die Eröff- nung eines gegen sie persönlich gerichteten Enforcementverfahrens mit- geteilt und ihnen der Untersuchungsbericht zur Stellungnahme zugestellt. B. Mit Verfügung vom 8. September 2017 stellte die Vorinstanz fest, dass Q., D.AG und M.AG gemeinsam als Gruppe (nachfolgend: EC-Gruppe, vgl. E. 4 ff.) ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Bankengesetz) schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 1). Dispositiv-Ziff. 2 enthält die Feststellung, wonach Q., D.AG und M.AG die Voraussetzungen für die Erteilung einer Bankenbewilligung nicht erfüllen würden und somit die nachträgliche Erteilung einer Bewilligung ausgeschlossen sei. Weiter stellte die Vorinstanz fest, dass auch X., Y., der Beschwerdeführer und Z. aufgrund ihres massgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen- genommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 3 [„Unterstellungspflichtige Tätigkeit“]). Die Vorinstanz ordnete die Auflösung und Liquidation von Q., D.AG und M.AG an, stellte deren Geschäftstätigkeit auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung ein, setzte eine Konkursliquidatorin ein, entzog den bisherigen Organen die Vertretungsbefugnis, veranlasste die Publikation der Liquidation auf ihrer Internetseite und im Schweizeri- schen Handelsamtsblatt (SHAB), wies die Handelsregisterämter an, die entsprechenden Einträge vorzunehmen und auferlegte Q., D.AG und M.AG die Kosten der Liquidation (Dispositiv- Ziff. 4-10 [„Liquidation und Konkurseröffnung“]). Sie wies X., Y., den Beschwerdeführer und Z. unter Hinweis auf die Strafdrohung nach Art. 48 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FINMAG; SR 956.1; Dispositiv-Ziff. 12) an, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte sowie die ent- sprechende Werbung in irgendeiner Form zu unterlassen. Insbesondere wurden X., Y., der Beschwerdeführer und Z._______ an- gewiesen, die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen sowie die entsprechende Werbung ohne Bewilligung in irgendeiner Form zu unterlassen (Dispositiv-Ziff. 11). Sodann ordnete die Vorinstanz die Ver- öffentlichung von Ziff. 11 und 12 des Dispositivs betreffend Y._______ und

B-6413/2017 Seite 5 Z._______ für fünf Jahre, betreffend X._______ für drei Jahre und betref- fend den Beschwerdeführer für zwei Jahre auf ihrer Internetseite an (Dis- positiv-Ziff. 13 [„Unterlassungsanweisung und Veröffentlichung“]). Des Weiteren ordnete die Vorinstanz die Fortführung der Sperrung sämtli- cher Kontoverbindungen und Depots, die auf Q., D.AG und M.AG lauten oder an denen diese wirtschaftlich berechtigt sind, an und erklärte diese Anordnung für sofort vollstreckbar (Dispositiv- Ziff. 14 und 15 [„Allgemeines“]). Schliesslich auferlegte die Vorinstanz die bis zum Erlass der Verfügung vom 8. September 2017 angefallenen Kosten der mit superprovisorischer Verfügung vom 9. März 2017 eingesetzten Untersuchungsbeauftragten so- wie die Verfahrenskosten Q., D.AG, M.AG X., Y., dem Beschwerdeführer und Z. unter soli- darischer Haftung (Dispositiv-Ziff. 16 und 17 [„Kosten“]). Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, Q., D.AG und M.AG hätten mit dem Betrieb des ECS als Gruppe in qualifiziertem Umfang Gelder von Dritten entgegengenommen, welche einer (bedingten) Rückzahlungsverpflichtung unterliegen würden. Die Verantwortlichen hät- ten das ECS und EC aktiv beworben. Mangels Anwendbarkeit eines Aus- nahmetatbestandes sei die Tätigkeit der Gruppe als gewerbsmässige Ent- gegennahme von Publikumseinlagen zu qualifizieren. Gleichermassen ver- antwortlich für die Tätigkeit der Gruppe seien X., Y., der Beschwerdeführer und Z.. In Bezug auf den Beschwerdeführer hielt die Vorinstanz fest, er sei Organ von Q. und für die juristi- schen Belange der EC-Gruppe verantwortlich. Ihm hätten auch die finanz- marktrechtlichen Abklärungen oblegen. Aus aufsichtsrechtlicher Sicht bestehe gemäss Ansicht der Vorinstanz die Gefahr, dass X., Y., der Beschwerdeführer und Z._______ die von ihnen ausgebübte Tätigkeit auf dem Finanzmarkt in an- derer Form und möglicherweise im Namen einer anderen Gesellschaft er- neut wiederaufnehmen könnten und dadurch weitere Anleger geschädigt würden. Wie Abklärungen ergeben hätten, seien zumindest Z._______ und Y._______ je mit einem zur ECS-Tätigkeit nahezu identischen Geschäfts- modell bereits wieder aktiv. Während Z._______ das Projekt „V-Units“ ini- tiiert habe, sei Y._______ unter dem Label „V-Coins“ tätig. Beide würden versuchen, bestehende EC-Nutzer zu einem Umtausch der EC-Guthaben

B-6413/2017 Seite 6 in das von ihnen angebotene Äquivalent zu bewegen. In diesem Zusam- menhang sei bemerkenswert, dass obwohl mit den neuen Projekten der Schweizer Markt avisiert werde, für den Betrieb der Handelsplattformen neu ausländische Rechtsträger gewählt worden seien. Der Verdacht liege nahe, dass die Verantwortlichen erneut in unerlaubter Weise eine finanz- marktrechtliche Tätigkeit ausüben wollen. Das Potential der Verantwortli- chen, erneut unerlaubt tätig zu werden, müsse vorliegend als hoch einge- stuft werden. Daneben erwog die Vorinstanz unter anderem, dass EC nach der Darstel- lung der Verantwortlichen und Ziff. 7 der EC-Ordnung eine dezentrale und vollständig transparente Kryptowährung sei, welche im Gegensatz zu den meisten anderen Kryptowährungen durch tangible Werte wie Edelmetalle unterlegt sei. Die Hinterlegung dieser Werte erfolge im Rahmen des ECVB, wobei dieser ausschliesslich durch den Verkauf von neu generierten EC (originäre Ausgabe) gespiesen werde. Gemäss Beschrieb sollen insge- samt 80 % des Ausgabewertes neuer EC in Form von tangiblen Werten wie Edelmetalle (hauptsächlich Silber und Gold) und stabilen Währungen (hauptsächlich EUR, USD und CHF) im ECVB hinterlegt werden. Die im ECVB hinterlegten Werte sollen dabei durch eine dezentrale, unabhängige Institution gehalten werden. Ziel des ECVB sei es, den Substanzwert resp. die Deckung der sich im Markt befindlichen EC sicherzustellen. Die verblei- benden 20 % des Ausgabewertes neuer EC sollen indessen einem Admi- nistrativkonto gutgeschrieben werden. Das so geäufnete Guthaben sei für den Unterhalt und die (Weiter-) Entwicklung des IT-Systems sowie für ad- ministrative Zwecke – namentlich auch für die von D._______AG und M._______AG erbrachten Dienstleistungen – reserviert. Im Rahmen der Untersuchung, so die Vorinstanz weiter, habe die Untersu- chungsbeauftragte festgestellt, dass die Verantwortlichen des ECS einen Grossteil der EC sich selber und nahestehenden Personen auf sog. „Nostro-Accounts“ zugeteilt hätten. Die Zuteilung sei aus unterschied- lichsten Gründen (Entschädigung, Geschenk, Testzwecke etc.) erfolgt. Die genauen Vergabekriterien seien unklar. Es befänden sich fast 2/3 der aus- gegebenen EC (...) auf den „Nostro-Accounts“. Damit würden sich also le- diglich etwa (...) Mio. EC von insgesamt (...) Mio. EC auf Drittkonten und damit bei Nutzern ohne direkte Beziehung zu den Verantwortlichen des ECS befinden. Diese (...) Mio. EC hätten, basierend auf dem letzten gülti- gen im ECS kommunizierten Kurswert von Fr. 1.679 pro EC, einen Wert

B-6413/2017 Seite 7 von EUR (...). Der Deckungsgrad des ECVB belaufe sich somit im Verhält- nis zu den insgesamt an Dritte ausgegebenen EC, ausgehend von einem geltend gemachten ECVB-Wert von Fr. (...) Mio., auf 17 %. Die Vorinstanz erwog in der angefochtenen Verfügung ferner, dass Q._______, D._______AG und M._______AG überschuldet seien. Zudem wies die Vorinstanz darauf hin, dass eine Überprüfung der IT-Umgebung durch die Untersuchungsbeauftragte ergeben habe, dass in die Preisbil- dung seitens der Verantwortlichen eingegriffen und der EC-Kurs beliebig manipuliert werden könne. Es würden Verdachtsmomente bestehen, dass es sich beim ECS mutmasslich um ein schneeballähnliches System han- deln könnte, bei welchem EC-Nutzern kontinuierlich Kurssteigerungen suggeriert würden und mittels der „Ausgabe“ neuer EC Einnahmen zu- gunsten der EC-Gruppe und der dahinterstehenden Verantwortlichen ge- neriert würden. C. C.a Gegen diese Verfügung hat der Beschwerdeführer am 13. November 2017 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht mit den folgenden Rechtsbegehren erhoben: „1. Es sei die Ziffer 1 und die Ziffern 3, 11, 12, 13, 16 und 17 der Verfügung der Vorinstanz vom 8. September 2017 (Aktenzeichen ...) soweit sie den Beschwerdeführer betreffen, vollumfänglich aufzuheben. 2. Es sei festzustellen, dass die Ziffern 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 sowie 14 und 15 der Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 8. September 2017 (Aktenzeichen ...) zu Unrecht verfügt wurden. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegeg- nerin.“ Daneben stellte der Beschwerdeführer die Verfahrensanträge, ihm sei voll- umfängliche Akteneinsicht zu gewähren und eine angemessene Nachfrist zur Einreichung einer ergänzenden Beschwerdebegründung anzusetzen. D. Mit Eingabe vom 29. Dezember 2017 reichte die Vorinstanz die gesamten Akten ein und beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf ein- zutreten sei. Zur Begründung verweist sie sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht vollumfänglich auf die angefochtene Verfügung vom 8. September 2017.

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E. Mit Verfügung vom 22. Januar 2018 wurden dem Beschwerdeführer die Vorakten zugestellt und ihm Gelegenheit gegeben, eine Ergänzung der Be- schwerdebegründung einzureichen.

F. Mit Eingabe vom 16. April 2018 reichte der Beschwerdeführer hinsichtlich der Begründung eine ergänzte Beschwerdeschrift ein. Seine bereits im Rahmen der Beschwerde vom 13. November 2017 ge- stellten Rechtsbegehren begründet er im Wesentlichen zunächst damit, dass der Sachverhalt von der Vorinstanz verschiedentlich unrichtig festge- stellt worden sei. Insbesondere sei die Feststellung der Vorinstanz unrich- tig, wonach den Mitgliedern von Q._______ ein „Rückgaberecht in Bezug auf die EC-Guthaben“ zustehen würde. Weiter habe der von der Vorinstanz beigezogene IT-Experte grundsätzlich Recht, wonach der Algorithmus hin- sichtlich EC-Kurs von aussen gesteuert resp. manipuliert werden könne. Der Source-Code sei dem IT-Experten aber nicht vorgelegen, weshalb es sich um eine generelle Feststellung handle, aus der nichts abgeleitet wer- den könne. Systemadministratoren müssten bei jeder Software Zugriff auf den Source-Code haben. Ferner sei die von der Vorinstanz vorgenom- mene Berechnung des Deckungsgrades des ECVB unzutreffend. Die De- ckung der EC sei vom Total der an Q._______ für die Ausgabe neuer EC bezahlten Beträge und von der Preisentwicklung der im ECVB gehaltenen Werte abhängig, nicht vom letzten gültigen im ECS kommunizierten Kurs- wert. Überdies hätte weder Q._______ noch der Beschwerdeführer D.AG und M.AG einen spezifischen Auftrag für die Durchführung von Werbeaktivitäten erteilt. Der Beschwerdeführer vertritt zudem die Auffassung, Q. sei nicht überschuldetet, weil auch D.AG und M.AG welche beide Q. gegenüber ab- rechnungs- und ablieferungspflichtig seien, ihrerseits nicht überschuldet sein könnten. Weitere Sachverhaltsrügen beziehen sich auf nach Ansicht des Beschwerdeführers nicht richtig festgestellte Sachverhaltselemente im Zusammenhang mit den weiteren Verfahrensbeteiligten, mit der Übertra- gung des ECS auf Q. und mit den EC auf den „Nostro-Konten“. In rechtlicher Hinsicht hält der Beschwerdeführer dafür, Q. hätte nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen. Von einem „Publikum“ im Sinne von Kunden oder Anlegern könne nicht die Rede sein.

B-6413/2017 Seite 9 Das Rechtsgeschäft zwischen Q._______ und seinen Mitgliedern sei ein Kaufvertrag auf Übertragung von Eigentum ohne Darlehens- oder Hinter- legungscharakter. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei ein EC nichts anderes als ein mittels Blockchain-Technologie generierter Code, der nach erfolgtem Kauf dem „Cash-Wallet“ des einzelnen Mitglieds zugewiesen und damit individualisiert werde. Die EC seien dadurch als Sache und keines- wegs als blosses Zahlungs- oder Tauschmittel zu qualifizieren. Es bestehe zudem keine (auch nur bedingte) Rückzahlungsverpflichtung. Der ECVB sei nicht als Verbindlichkeit im Sinne von Art. 5 der Bankenverordnung vom 30. April 2014 (BankV; SR 952.02), sondern als zugeischerte Eigenschaft des Kaufgegenstands zu betrachten. Weiter würden Q._______, D._______AG und M._______AG und die anderen Verfahrensbeteiligten, unter anderem der Beschwerdeführer, keine wirtschaftliche Einheit und keine Gruppe bilden. Im Zusammenhang mit der Unterlassungsanweisung habe die Vorinstanz darüber hinaus das rechtliche Gehör des Beschwer- deführers verletzt. Sie habe nicht begründet, worin die Schwere der auf- sichtsrechtlichen Verletzung des Beschwerdeführers zu sehen sei und keine Interessenabwägung zwischen den öffentlichen Interessen des Fi- nanzmarkts und den privaten Interessen des Beschwerdeführers vorge- nommen. Die Publikation der Unterlassungsanweisung sei unverhältnis- mässig. G. Mit Schreiben vom 14. Mai 2018 verzichtet die Vorinstanz auf eine ergän- zende Vernehmlassung. H. Der Schriftenwechsel wurde unter Vorbehalt allfälliger Instruktionen und/ oder Parteieingaben mit Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Mai 2018 abgeschlossen.

I. Auf die vorstehend genannten und weiteren Vorbringen der Parteien wird, sofern erforderlich, in den untenstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

B-6413/2017 Seite 10 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog- nition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen). 1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 8. September 2017 stellt eine Ver- fügung i.S.v. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32) Beschwerdeinstanz für Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, die unter anderem von Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt auch die von der Vorinstanz erlassene Verfügung (vgl. Art. 54 Abs. 1 FINMAG). Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig. 1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.2.1 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom- men. Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist er durch die ihm ge- genüber angeordneten Massnahmen berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung (Dispositiv-Ziff. 11-13, 16 und 17 der ange- fochtenen Verfügung). Die in Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung enthaltene Feststel- lung der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen verfügt in Bezug auf die Publikation gemäss Dispositiv-Ziff. 13 der angefochtenen Verfügung über keinen eigenständigen Dispositivcharakter. Der fehlende Dispositivcharakter ergibt sich aus dem Grundsatz der Subsidiarität gegen- über Leistungen und Gestaltung. Die Anordnung der Publikation gemäss Dispositiv-Ziff. 13 der angefochtenen Verfügung für die Dauer von zwei Jahren ist rechtsgestaltend. Neben weiteren wichtigen Aspekten, wie bei- spielsweise die Einschätzung einer Wiederholungsgefahr, stellt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen die Hauptvoraus- setzung für die Publikation der Verfügung dar (Art. 34 Abs. 1 FINMAG). Die Feststellung einer solchen Verletzung ist das Ergebnis der Prüfung der materiellrechtlichen Vorfrage, ob eine schwere Verletzung von aufsichts- rechtlichen Bestimmungen vorliegt und als solche Teil bzw. Gegenstand

B-6413/2017 Seite 11 der Begründung. Demnach ist auf die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung, soweit also die blosse Feststellung betroffen ist, nicht einzutreten. Im Ergebnis ändert sich damit faktisch aber wenig. Denn anlässlich der Überprüfung der Rechtmäs- sigkeit der angeordneten Massnahmen wird sich das Gericht ohnehin vor- frageweise mit der festgestellten schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen auseinandersetzen müssen, bildet eine solche doch die Begründungsgrundlage der angeordneten und beanstandeten Massnah- men (vgl. Urteil des BVGer B-4354/2016 vom 30. November 2017 E. 1.2.1.2 und E. 1.2.2.2 m.w.H.). 1.2.2 Soweit der Beschwerdeführer sodann die Aufhebung von Dispositiv- Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung beantragt, welche sich ausschliesslich an Q., D.AG und M.AG richtet, ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nicht dazu legitimiert ist, in eigenem Namen Rechtsbegehren für andere Parteien zu stellen (vgl. Urteil des BVGer B- 2188/2016 vom 4. Dezember 2017 E. 1.2.3). Der Beschwerdeführer ist Mit- glied des Vorstands von Q.. Bis zur Einsetzung der Untersu- chungsbeauftragten zeichnete der Vorstand von Q. kollektiv zu zweien. Die beiden anderen Vorstandsmitglieder von Q., nament- lich Z._______ und X., haben im Namen von Q. keine Beschwerde eingereicht. Im Namen von Q._______ kann der Beschwer- deführer alleine somit keine Beschwerde erheben. Der Beschwerdeführer war ferner weder im Zeitpunkt der Einsetzung der Untersuchungsbeauf- tragten noch im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung Or- gan von D._______AG oder M.AG weshalb er praxisgemäss auch nicht legitimiert ist, die Verfügung im Namen dieser beiden Gesellschaften anzufechten (vgl. Urteile des BVGer B-5712/2015 vom 10. November 2017 E. 1.5 und B-6736/2013 vom 22. Mai 2017 E. 1.2.4). Insofern ist auf die Beschwerde ebenfalls nicht einzutreten. Hiervon unberührt bleibt indes auch hier die allfällige vorfrageweise Über- prüfung der in Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung enthaltenen Feststellungen im Rahmen der Beurteilung der gegenüber dem Beschwer- deführer persönlich angeordneten aufsichtsrechtlichen Massnahmen, weil und soweit sich die an die drei Gesellschaften und den Beschwerdeführer gerichteten Vorwürfe der schweren Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen auf ein und denselben Sachverhalt stützt. Das Bundesver- waltungsgericht hat vorfrageweise sowohl die mit Bezug auf den Be- schwerdeführer persönlich als – damit zusammenhängend – und soweit nötig auch die mit Bezug auf Q., D._______AG und

B-6413/2017 Seite 12 M.AG ergangene Feststellung der schweren Verletzung von auf- sichtsrechtlichen Bestimmungen mit voller Kognition zu überprüfen (vgl. zur Beurteilung von Vorfragen bei unterschiedlichen Parteien BGE 142 II 243 E. 2.3 f.). 1.2.3 Der Beschwerdeführer stellt auch den Antrag, es sei festzustellen, dass die Dispositiv-Ziff. 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 14 und 15 der angefochtenen Verfügung zu Unrecht verfügt worden seien. Die genannten Dispositiv-Ziff. richten sich wiederum ausschliesslich an Q., D._______AG und M._______AG Dem Beschwerdeführer fehlt auch im Zusammenhang mit diesem Feststellungsbegehren die Legitimation, in eigenem Namen Rechtsbegehren für andere Parteien, mithin für die drei Gesellschaften, zu stellen (vgl. E. 1.2.2). Daher ist auf das negative Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers (Ziff. 2 seiner Beschwerde) nicht einzutreten. Die Frage, ob an der negativen Feststellung ein schutzwürdiges Interesse be- steht und dieses nicht ebenso gut mit einem Leistungsbegehren gewahrt werden könnte, kann somit offen bleiben (vgl. zur Subsidiarität von Fest- stellungsbegehren BGE 132 II 382 E 1.2.2 m.w.H.). 1.2.4 Im Übrigen ist die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht wor- den und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher im Um- fang des Gesagten (E. 1.2.1, 1.2.2 und 1.2.3) einzutreten. Soweit auf die Beschwerde eingetreten wird, richtet sie sich gegen die Dispositiv-Ziff. 11 - 13 (Unterlassungsanweisung und Veröffentlichung) sowie 16 und 17 (Kosten) der angefochtenen Verfügung. 2. Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Verfügungen. Zu ihrem Auf- gabenbereich gehört auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewil- ligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verlet- zung gesetzlicher Bestimmungen tätig sind. Sie ist daher berechtigt, die in den Finanzmarktgesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten und Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist. Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vorinstanz befugt und verpflichtet, die zur Abklärung erforderlichen In- formationen einzuholen. Diese können bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit sowie zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens reichen

B-6413/2017 Seite 13 (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1 und 132 II 382 E. 4.2, jeweils mit Hinweisen). 3. Die Vorinstanz begründet die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verlet- zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen mit seinem Beitrag an der uner- laubten Tätigkeit von Q., D.AG und M.AG Vor- frageweise ist daher zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz Q., D.AG und M.AG zu Recht vorwirft, sie hätten gemeinsam als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entge- gengenommen. 4. 4.1 In Bezug auf die Gruppentätigkeit begründete die Vorinstanz ihre Auf- fassung in der angefochtenen Verfügung mit dem arbeitsteiligen Verhalten der drei Entitäten, wobei jede einen spezifischen Beitrag zum „Gesamtpro- jekt ECS“ leiste. Q., D.AG und M.AG sei als wirt- schaftliche Einheit und damit aufsichtsrechtlich als Gruppe zu qualifizieren. 4.2 Zur Frage der Gruppentätigkeit stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, Q., D.AG und M.AG würden keine Gruppe bilden. Das ECS sei von Q. mit seiner bestehenden Dienstleistungsstruktur von Z. übernommen worden, jedoch mit dem Ziel, in absehbarer Zeit den Grossteil der notwendigen Dienstleistun- gen mit eigenem Personal unter einem Dach zu vereinen. Bis dorthin – wo Q. aufgrund des Einschreitens der Vorinstanz nie angelangt sei – sei Q. zur Aufrechterhaltung des Funktionierens des ECS auch auf die bisherigen Dienstleister D.AG und M.AG ange- wiesen gewesen. Ziel der Gründung von Q. sei es gewesen, dem ECS eine saubere Struktur zu verleihen, wobei der „Ideator Z.“ einerseits sowie der „Projektkoordinator Y.“ durch X. an- dererseits zwar im Vorstand vertreten, keiner aber – aufgrund der Verschie- denheit ihrer Interessen – vollständig allein handlungsfähig sein sollte. Von Beginn weg seien verschiedenste inhaltliche sowie wirtschaftliche Interes- sen verfolgt worden. Diese divergierenden inhaltlichen und wirtschaftlichen Interessen hätten in der Folge letztlich auch zur faktischen Handlungsun- fähigkeit von Q._______ geführt. Von einer koordinierten, ausdrücklichen oder stillschweigenden arbeitsteiligen und zielgerichteten aufsichtsrechtli- chen Aktivität könne demnach keine Rede sein. Q._______, D._______AG

B-6413/2017 Seite 14 und M.AG hätten zu keinem Zeitpunkt eine wirtschaftliche Einheit gebildet. 4.3 Verschiedene natürliche und juristische Personen sind in Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit aufsichtsrechtlich dann als Gesamtheit zu betrachten, wenn eine derart enge wirtschaftliche Ver- flechtung besteht, dass die Gruppe als eine wirtschaftliche Einheit behan- delt werden muss (vgl. BGE 136 II 43 E. 3 und E 4.3; Urteile des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3.2 und E. 3.3 sowie 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 2.2; Urteil des BVGer B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E. 3.1). Von einer Gruppe in diesem Sinn ist dann auszugehen, wenn die finanziellen und personellen Verflechtungen zwi- schen zwei oder mehreren Gesellschaften oder zwischen natürlichen und juristischen Personen derart intensiv sind, dass nur eine gesamthafte Be- trachtungsweise den fak-tischen Gegebenheiten gerecht wird und Geset- zesumgehungen verhindern kann (vgl. Urteile des BGer 2C_749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 3.2 sowie des BVGer B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2). Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn davon – in Bezug auf einzelne Mitglieder betrachtet – nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind oder sie selbst überhaupt keine finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Urteil des BVGer B-561/2014 vom 19. September 2017 E. 3.2.3). 4.4 Unbestritten und mit der Vorinstanz festzuhalten ist, dass das ECS im Aussenverhältnis durch Q. betrieben wird und im Innenverhältnis D._______AG und M.AG für Q. die für den Betrieb des Systems erforderlichen Dienstleistungen erbringen, namentlich in den Be- reichen Zahlungsverkehr, Administration und IT. Der Beschwerdeführer spricht davon, dass D._______AG und M.AG das ECS in eigener Regie, wenn auch im Namen von Q., betrieben hätten. Die Ent- schädigung der Dienstleister D.AG und M.AG erfolgt zu- lasten des Betriebskontos von Q., in welches zur Hauptsache 20 % der eingehenden Gelder beim Verkauf neuer EC fliessen. Die wirtschaft- liche Verflechtung der drei Entitäten zeigt sich auch darin, dass ein Nutzer des ECS Geld in der Regel auf ein auf D.AG lautendes Bankkonto einbezahlt und im Gegenwert der erfolgten Einzahlung durch Q. ein entsprechender EUR-Betrag auf seiner virtuellen „Cash Wallet“ gutge- schrieben wird. In Bezug auf das ECS bilden Q., D._______AG

B-6413/2017 Seite 15 und M.AG nach dem Gesagten eine wirtschaftliche Einheit. Der vom Beschwerdeführer vorgebrachte Einwand, in Zukunft hätte der Gross- teil der notwendigen Dienstleistungen mit eigenem Personal unter einem Dach vereint werden sollen, vermag die bestehenden Verhältnisse – das koordinierte, arbeitsteilige und zielgerichtete Vorgehen der juristischen Personen – nicht zu relativieren. Die enge wirtschaftliche Verflechtung von Q., D.AG und M.AG wird entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch nicht deswegen aufgehoben, weil die Dienst- leistungsstrukturen schon unter Z. bestanden haben sollen, als das ECS noch durch diesen betrieben worden ist. Ebenso wenig lösen in- nerhalb von Q. gemäss Darstellung des Beschwerdeführers be- stehende divergierende Interessen die wirtschaftliche Verflechtung zwi- schen Q._______, D.AG und M.AG auf. Überdies beste- hen auch in personeller Hinsicht bei den drei Entitäten enge Verflechtun- gen. X. ist Organ bei Q., D._______AG und M._______AG sowie Alleinaktionär von D.AG und M.AG Zudem hat auch Y., der vom Beschwerdeführer als „Kopf des Gan- zen“ bezeichnet wird, eine tragende Rolle beim Projekt E-Coins. 4.5 In einer Gesamtbetrachtung ist die Auffassung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, wonach Q., D._______AG und M.AG eine wirtschaftliche Einheit bilden und damit aufsichtsrechtlich als Gruppe („EC- Gruppe“) zu qualifizieren sind. 5. 5.1 In Bezug auf die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumsein- lagen führte die Vorinstanz aus, Q., D._______AG und M._______AG hätten im Zusammenhang mit dem Betrieb des ECS als Gruppe in den Jahren 2016/2017 von mehreren Hundert Nutzern Gelder im Umfang von mindestens Fr. (...) entgegengenommen, wobei sie hierfür über Internetpräsenz, Broschüren, Veranstaltungen und den Einsatz eige- ner Telefonverkäufer aktiv Werbung betrieben hätten. Die von den EC-Nut- zern einbezahlten Gelder seien diesen auf virtuellen Konten innerhalb ihrer „Cash Wallets“ gutgeschrieben worden. Die Zuweisungen seien lediglich buchhalterisch erfolgt, d.h. die Gelder seien realiter auf den Bankkonten der D._______AG und M._______AG verblieben. Mit den zugewiesenen EUR-Guthaben hätten die Nutzer EC erwerben können, welche dann ebenfalls in ihren „Cash Wallets“ als EC-Guthaben verbucht worden seien. Aus Sicht der Nutzer hätten diese je über ein EUR- und ein EC-Guthaben

B-6413/2017 Seite 16 verfügt. Für beide Guthaben bestehe zulasten der EC-Gruppe eine Rück- zahlungsverpflichtung, wobei sich die Nutzer ihr geäufnetes EUR-Gutha- ben jederzeit würden auszahlen lassen können. In Bezug auf die EC-Gut- haben bestehe für die in der EC-Ordnung definierten Fälle, dass (i) ein Mit- glied aus dem Verein Q._______ austrete oder (ii) der Verein als Ganzes liquidiert werde, eine bedingte Rückzahlungsverpflichtung. Trete ein Nutzer aus dem Verein aus und werde das EC-Guthaben vorher nicht verkauft, würden die EC zwangsweise von Q._______ zum aktuell gültigen Tages- kurs unter Abzug von 15 % in EUR „getauscht“ und unter Abzug einer Aus- zahlungsgebühr von 6 % auf ein Bankkonto des Nutzers überwiesen. Fer- ner sichere Q._______ im Fall der Liquidation des ECS den Rückkauf der EC-Guthaben zu. Der Rückkaufswert ergebe sich diesfalls (anteilmässig) aus dem Verkaufserlös des ECVB. Zusammengefasst hätten Q._______, D._______AG und M._______AG mit dem Betrieb des ECS als Gruppe in qualifiziertem Umfang Gelder von Dritten entgegengenommen, welche ei- ner (bedingten) Rückzahlungsverpflichtung unterliegen würden.

Die Vorinstanz prüfte ebenfalls den Ausnahmetatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. a BankV, wonach Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden, keine Einlagen darstellen. Sie verneinte die Anwendung des Ausnahmetatbestands auf das ECS-Geschäftsmodell, weil EC ihrer Auffassung nach nicht als Sache qualifizieren würden und keine Besitzübertragung stattfinde. EC würden von Q._______ als Kryptowährung angepriesen. Per Definition seien Kryp- towährungen virtuelle Währungen, die mit Hilfe von Verschlüsselungstech- nologie (Kryptographie) geschaffen und gesichert würden. Unter einer vir- tuellen Währung verstehe man ein System aus Werteinheiten, welche di- gital geschaffen und als Zahlungs- oder Tauschmittel eingesetzt würden. Sachqualität könne bei Kryptowährungen unter Umständen dann vorlie- gen, wenn die einzelnen Coins mittels Blockchain bzw. Distributed Ledger unabänderlich, abgrenzbar und beherrschbar seien. Q._______ gebe zwar verschiedentlich an, zur Prägung der „virtuellen Münzen“ Blockchain-Tech- nologie zu verwenden und damit eine eindeutige Zuordnung der EC zu er- reichen. Ein Nachweis hierfür hätten die Verantwortlichen jedoch nicht bei- bringen können. Im Gegenteil habe der von der Untersuchungsbeauftrag- ten beigezogene IT-Experte festgestellt, dass die Systemadministratoren sowohl den Algorithmus als auch die Nutzer-Guthaben jederzeit beeinflus- sen könnten. Mit der von Q._______ verwendeten Technologie könne so- mit weder eine genügende Individualisierung der EC erreicht, noch könn-

B-6413/2017 Seite 17 ten die von der EC-Gruppe intern zugewiesenen EC von den Nutzern un- abhängig beherrscht werden. EC seien demnach lediglich als buchhalteri- sche Abgrenzung ohne weitergehende Verkörperung zu verstehen. Die Nutzer könnten nicht jederzeit ohne Mitwirkung von Q._______ über ihr EC-Guthaben verfügen, weshalb sie daran lediglich obligatorisch berech- tigt seien. Im Konkursfall bestehe zugunsten der Nutzer kein Aussonde- rungsrecht. 5.2 Der Beschwerdeführer ist im Wesentlichen der Ansicht, die Vertrags- parteien im ECS hätten das Ziel, Eigentum an den zu erwerbenden EC zu verschaffen resp. zu erhalten. Das betreffende Rechtsgeschäft sei ein Kaufvertrag auf Übertragung von Eigentum. Dass dabei auch atypische, weil aufgrund der Neuartigkeit des ECS bisher nicht zu beurteilende Ele- mente vorhanden seien, vermöge an dieser Tatsache nichts zu ändern. Fakt sei zudem, dass jeder einzelne EC individualisierbar sei und mit der Zuteilung ins „Cash Wallet“ des einzelnen Mitglieds individualisiert werde. Ein EC sei nämlich nichts anderes als ein mittels Blockchain-Technologie generierter Code. Dank Blockchain-Technologie könnten die unabänder- lich, abgrenzbar sowie beherrschbar gewordenen einzelnen EC bis zu de- ren Vernichtung (was nur im Falle der Liquidation des gesamten ECS mög- lich sei) nachverfolgt und nachvollzogen werden. EC seien dadurch sehr wohl als Sache und keineswegs als blosses Zahlungs- oder Tauschmittel zu qualifizieren. Ferner bestätigt der Beschwerdeführer dem Grundsatz nach die beiden Mechanismen, welche die Vorinstanz als „bedingtes Rückzahlungsver- sprechen“ qualifiziert (Ausscheiden eines Mitglieds aus Q._______ und Li- quidation des gesamten ECS). Der Beschwerdeführer sieht darin jedoch im Gegensatz zur Vorinstanz keine Rückzahlungsverpflichtung von Q._______. Er präzisiert ferner, beim Ausscheiden eines Mitglieds aus dem Verein, sei es durch Austritt oder durch Ausschluss, habe dieser seine EC innert 30 Tagen zu verkaufen. Gelinge oder tue er dies nicht, würden seine EC mit einem Abschlag von 15 % auf dem massgeblichen Tageskurs übernommen und der Erlös in seiner „Cash-Wallet“ verbucht. Im Falle der Liquidation des gesamten ECS würde der ECVB liquidiert und jedem Ver- einsmitglied, welches EC in seiner „Cash Wallet“ aufweise, ein auf dem Liquidationsergebnis basiertes Rücknahmeangebot unterbreitet. Sämtli- che EC würden anschliessend, ungeachtet ob ein Vereinsmitglied das Rücknahmeangebot angenommen habe oder nicht, durch die Zerstörung der entsprechenden Codes vernichtet.

B-6413/2017 Seite 18 Beide Mechanismen (Ausscheiden eines Mitglieds aus Q._______ und Li- quidation des gesamten ECS) würden keineswegs eine bereits beim Er- werb vorweggenommene garantierte Rücknahme darstellen. Das einzige was als Nebenleistung zum Kauf garantiert werde, sei eine im Voraus nicht bestimmte, von diversen Faktoren abhängige eigenständige Kaufofferte, die zu gegebener Zeit und nur unter gewissen Umständen ein selbständi- ges Rechtsgeschäft bilden würde. Die Mitglieder von Q._______ seien ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass sie keine Ansprüche auf Rückerstattung des Kaufpreises – oder auch nur von 80 % desselben – besitzen würden, sondern dass ihnen lediglich im Liquidationsfalle ein An- gebot auf anteilmässige Verteilung des Liquidationsergebnisses des ECVB unterbreitet werde. Der ECVB sei damit nicht als Verbindlichkeit im Sinne von Art. 5 BankV, sondern als nichts anderes als zugesicherte Eigenschaft des Kaufgegenstandes zu betrachten. 5.3 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz unter- stehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzu- nehmen oder sich öffentlich dazu zu empfehlen (Art. 1 Abs. 2 des Banken- gesetzes vom 8. November 1934 [BankG; SR 952.0]). Dieses Verbot gilt auch für natürliche und juristische Personen, die eine Tätigkeit im Zusam- menhang mit einer virtuellen Währung ausüben (vgl. LUKAS MÜL- LER/MILENA REUTLINGER, PHILIPPE J.A. KAISER, Entwicklungen in der Regu- lierung von virtuellen Währungen in der Schweiz und der Europäischen Union, in: Zeitschrift für Europarecht, 3/2018, S. 80 ff., 90 f.). Der Begriff der Publikumseinlage(n) wird im BankG nicht näher umschrie- ben. Art. 1 Abs. 2 BankG beschränkt sich lediglich darauf festzuhalten, dass die Auflage von Anleihen vom Verbot der gewerbsmässigen Annahme von Publikumseinlagen ausgenommen ist. Anhaltspunkte für eine präzi- sere Definition des Einlagebegriffs lassen sich erst auf Verordnungsstufe finden. Nach Art. 5 Abs. 1 BankV gelten die Verbindlichkeiten gegenüber Kunden als Publikumseinlagen mit Ausnahme derjenigen nach Art. 5 Abs. 2 und 3 BankV. Somit wird der Einlagebegriff in der BankV negativ definiert (vgl. zum Ganzen: FLORIAN SCHÖNKNECHT, Der Einlagebegriff nach Bankengesetz, in: GesKR 2016, S. 300 ff., insbesondere S. 300 f.; PATRICIA REICHMUTH/HANS CASPAR VON DER CRONE, Crowdlending als be- willigungspflichtige Entgegennahme von Publikumseinlagen, in: SZW 2017, S. 254 ff., S. 258).

B-6413/2017 Seite 19 5.3.1 Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht die Entgegennahme von Publikumseinlagen darin, dass das Unternehmen Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungs- schuldner der entsprechenden Leistung wird (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2; 132 II 382 E. 6.3.1). Damit misst das Bundesgericht der Rückzahlungsver- pflichtung für die empfangene Leistung (vgl. Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 7.1 und 7.4.3) bzw. dem unbedingten Anspruch auf Rückleistung der getätigten Investition (vgl. Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3.3) eine entscheidende Bedeu- tung für die Erfüllung des Einlagebegriffs bei. Die Rückzahlungssumme muss dabei nicht zwingend mit der zuerst überwiesenen Summe überein- stimmen; oft unterscheiden sich die Summen aufgrund aufgelaufener Zin- sen, Kursschwankungen oder anderen Gewinnen oder Verlusten (vgl. Ur- teil des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 5.3 m.w.H). Die Defini- tion als Einlage verlangt weder, dass die gesamte Summe zurückbezahlt werden muss, noch dass die Rückzahlung sofort ohne Zwischentransak- tion erfolgen muss (vgl. Urteile des BGer 2A.218/1999 und 2A.219/1999 vom 5. Januar 2000 E. 3b/bb sowie Urteil des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 5.3). Die Doktrin bezeichnet das Tatbestandselement der Verpflichtung als eine vertraglich begründete Leistungspflicht, wobei es sich um eine Verpflich- tung zu einer Geldleistung handeln muss. Die Verpflichtung zu einer Geld- leistung stellt die primäre Leistungspflicht dar. Indessen werden sekundäre Leistungspflichten auf Geldleistung, welche sich lediglich aus einer Stö- rung von nicht auf Geldleistung gerichteten primären Leistungspflichten er- geben, wie zum Beispiel Schadenersatzansprüche aufgrund von Schlecht- oder Nichterfüllung oder vertragliche Rückabwicklungsforderungen, nicht vom Einlagebegriff erfasst (vgl. Urteil des BVGer B-4354/2016 vom 30. No- vember 2017 E. 4.2 und 5.3.1; SCHÖNKNECHT, a.a.O., S. 312 f.). 5.3.2 Für die Annahme eines Ausnahmetatbestands im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a BankV ist entscheidend, ob dem einzelnen Vertragspartner tatsächlich dingliche Rechte übertragen werden, so dass die zur Eigen- tumsübertragung veräusserten Gegenstände den betreffenden Investoren zugeordnet werden können und die Zahlung eine Gegenleistung darstellt (vgl. Urteile des BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 5.2.1 und 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000 E. 3b/cc; RASHID BAHAR/ERIC STUPP, Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, Art. 1 N 12). Die Geldleis- tungen haben mit der Eigentumsübertragung mithin im (synallagmati- schen) Austauschverhältnis zu stehen, soll doch das Bankengesetz nicht

B-6413/2017 Seite 20 das Erbringen entgeltlicher Leistungen im Geschäftsverkehr untersagen (vgl. SCHÖNKNECHT, a.a.O., S. 312 f.). Keinen Einlagecharakter haben da- her bspw. Zahlungen oder Anzahlungen beim Kaufvertrag (vgl. FINMA- Rundschreiben 2008/3 vom 20. November 2008, N. 12). 5.3.3 In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht die Frage nach dem tatsächlichen Eigentumsübergang und der Individualisierbarkeit der Kaufobjekte offen gelassen und deshalb nicht geprüft, weil die Ausnah- mebestimmung von Art. 3 Bst. a der alten Verordnung über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972, die gleich lautet wie Art. 5 Abs. 3 Bst. a BankV, seiner Ansicht nach missbräuchlich angerufen wurde (vgl. Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3.1). Damit hat das Bundesgericht präzisiert, dass der Grundsatz des tatsächlichen Eigen- tumserwerbs nicht bedenkenlos auf alle Sachverhaltskonstellationen An- wendung finden kann, insbesondere nicht auf Gestaltungen, welche jen- seits des wirtschaftlich Vernünftigen liegen (vgl. Urteil des BGer 2C_352/2016 E. 3.2). In einem solchen Fall ist der aufsichtsrechtlichen Be- urteilung sachverhaltsmässig nicht die gewählte zivilrechtliche, sondern diejenige Rechtsgestaltung zu Grunde zu legen, welche sachgemäss ge- wesen wäre, um den angestrebten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen (Sachverhaltsfiktion; vgl. Urteil des BGer 2C_352/2016 E. 3.2). Aufsichts- rechtliche Bestimmungen zwecks Anleger-, Investoren- und Gläubiger- schutz, insbesondere solche über Bewilligungen als Voraussetzung für ei- nen Marktzutritt, sollen nicht durch konstruierte zivilrechtliche Rechtsge- staltungen umgangen werden können (vgl. Urteil des BGer 2C_352/2016 E. 3.2 m.w.H.). Massgeblich für die aufsichtsrechtliche Beurteilung ist viel- mehr die wirtschaftlich im Vordergrund stehende, aus Sicht des Investors unbedingt bestehende Rückzahlungsverpflichtung der getätigten Investi- tion (vgl. Urteil des BGer 2C_352/2016 E. 3.3 und Urteil des BVGer B-4354/2016 vom 30. November 2017 E. 4.4). Mit dem genannten Urteil präzisierte das Bundesgericht den Grundsatz, wonach für die Abgrenzung von Einlagen und Verträgen auf Eigentums- übertragung der gewollte Vertragszweck massgeblich ist, nicht etwa die Bezeichnung des Vertrags bzw. der Gelder durch die Beteiligten (vgl. auch Urteil des BGer 2A.575/2004 vom 13. April 2005 E. 5.2.1 f.; Urteil des BVGer B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 5.2;). Entspricht der Vertrags- zweck in einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung einem Einlagege- schäft, so ist die Geldleistung als Einlage zu qualifizieren: Es widerspräche dem Gläubigerschutz, könnten sich Unternehmen durch konstruierte zivil-

B-6413/2017 Seite 21 rechtliche Rechtsgestaltungen den aufsichtsrechtlichen Vorschriften ent- ziehen (vgl. Urteil des BVGer B-4354/2016 vom 30. November 2017 E. 4.4; REICHMUTH/VON DER CRONE, a.a.O., S. 259 f. und SCHÖNKNECHT, a.a.O., S. 316-318). 5.4 Zunächst ist zu prüfen, ob die EC-Gruppe Fremdgelder entgegennimmt und selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird. Die jederzeitige Auszahlbarkeit im Sinne einer Rückzahlungspflicht des EUR-Guthabens ist unbestritten. In Bezug auf das EC-Guthaben sind die Mechanismen in den Fällen, dass (i) ein Mitglied aus dem Verein Q._______ austritt oder (ii) der Verein als Ganzes liquidiert wird, dem Grundsatz nach ebenfalls unbestritten. Die Vorinstanz hebt hervor und un- bestritten ist ferner, dass EC nach Darstellung der Verantwortlichen und Ziff. 7 der EC-Ordnung eine Kryptowährung sei, die im Gegensatz zu den meisten anderen Kryptowährungen durch tangible Werte wie Edelmetalle unterlegt sei. Das Grundkonzept des ECS ist darauf ausgerichtet, jeden EC mit tangiblen Werten zu unterlegen. Die Hinterlegung erfolgt im Rah- men des ECVB, der durch den Verkauf von neu generierten EC (originäre Ausgabe) gespiesen wird. 80 % des Ausgabewertes neuer EC werden in Form von tangiblen Werten wie Edelmetallen und stabilen Währungen im ECVB hinterlegt. Werden also 100 originäre EC zum Tageskurs von bei- spielsweise EUR 0.25 gekauft, gehen 80 %, also EUR 20.– in den ECVB. Werden 100 originäre EC zum Tageskurs von EUR 1.– gekauft, gehen EUR 80.– in den ECVB. Die Deckung der EC aufgrund des ECVB ist also vom Total der an Q._______ für die Ausgabe originärer EC bezahlten Beträge und von der Preisentwicklung der in nationalen Währungen und Edelme- tallen gehaltenen Werten des ECVB abhängig. Sodann werden die Mitglie- der von Q._______ ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ihnen im Liqui- dationsfalle ein Angebot auf anteilmässige Verteilung des Liquidationser- gebnisses des ECVB unterbreitet werde. Wer also in EC investiert geht aufgrund der Besonderheit des ECS – dem ECVB – davon aus, dass er in jedem Fall, sogar im Fall der Liquidation des gesamten ECS, seine Inves- tition von der EC-Gruppe, zumindest zum Teil, zurückerhält. Diese Erwar- tungshaltung wird durch Ziff. 11 der EC-Ordnung bestätigt, worin festgehal- ten wird, dass der Substanzwert der im Markt befindlichen EC im Umfang des ECVB gesichert sei. Soweit ist festzuhalten, dass die EC-Gruppe gegenüber den Nutzern von EC im Falle der Liquidation des ECS eine Rückzahlungsverpflichtung für

B-6413/2017 Seite 22 die empfangene Leistung hat, deren Höhe sich anteilmässig aus dem Liquidationsergebnis des ECVB ergibt. Darüber hinaus ist ein Austritt aus Q._______ gemäss übereinstimmender Auffassung der Parteien jederzeit möglich. Hat das entsprechende Ver- einsmitglied EC genutzt, können diese innert 30 Tagen verkauft werden. Falls dies nicht gelingt oder nicht gemacht wird, werden die EC mit einem Abschlag von 15 % auf dem massgeblichen Tageskurs von der EC-Gruppe übernommen und der Erlös auf dem „Cash-Wallet“ des Nutzers verbucht. Damit sieht das ECS auch für den Fall, dass ein Verkauf der EC beim je- derzeit möglichen Austritt aus Q._______ nicht gelingt oder nicht gemacht wird, einen Anspruch des austretenden Vereinsmitglieds auf Rückerstat- tung der getätigten Investition gegenüber der EC-Gruppe vor. Die Rück- zahlungsverpflichtung der EC-Gruppe ist daher auch im Fall eines Verein- saustritts zu bejahen. Die Höhe der Rückzahlungsforderung des austreten- den Vereinsmitglieds berechnet sich anhand des massgeblichen EC-Ta- geskurses. Aufgrund der Verpflichtung von Q._______ zur Übernahme der EC beim Austritt aus dem Verein bzw. zur anteilmässigen Verteilung des Liquida- tionsergebnisses des ECVB ist bereits im Zeitpunkt der Investition in EC sichergestellt, dass selbige wieder zurückgezahlt wird. Diese durch die EC- Gruppe eingegangene Verpflichtung zur Geldleistung stellt eine primäre Leistungspflicht dar, die unabhängig von allfälligen Schadenersatzansprü- chen oder Rückabwicklungsforderungen besteht. Dass die Rückzahlung durch Q._______ im Liquidationsfall des ECS nicht direkt erfolgt, sondern in Form eines Rücknahmeangebots verpackt ist, das von den Nutzern ab- gelehnt werden könnte, ändert an der Verpflichtung zur Rückzahlung der EC-Gruppe nichts. Nach dem bisher Gesagten geht die EC-Gruppe gegenüber den Nutzern, die in EC investieren, eine Verpflichtung zur Rückzahlung ein. Die EC-Nut- zer können die Rückzahlung erzwingen, in dem sie aus dem Verein aus- treten oder im Fall der Liquidation des gesamten ECS. Mit der Entgegen- nahme von Fremdgeldern wird die EC-Gruppe somit zum Rückzahlungs- schuldner der entsprechenden Leistung. 5.5 Zu prüfen bleibt, ob der vom Beschwerdeführer behauptete Ausnahme- tatbestand Art. 5 Abs. 3 Bst. a BankV Anwendung findet. Das Bundesge- richt präzisiert, dass für die Abgrenzung von Einlagen und Verträgen auf Eigentumsübertragung der gewollte Vertragszweck massgeblich sei, nicht

B-6413/2017 Seite 23 etwa die Bezeichnung des Vertrags bzw. der Gelder durch die Beteiligten, insbesondere bei Gestaltungen, welche jenseits des wirtschaftlich Vernünf- tigen liegen würden. Entspreche der Vertragszweck in einer wirtschaftli- chen Gesamtbetrachtung einem Einlagegeschäft, so sei die Geldleistung als Einlage zu qualifizieren (vgl. E. 5.3.2 f.). Gemäss übereinstimmender Auffassung der Parteien ist der ECVB das we- sentliche Unterscheidungsmerkmal des ECS zu anderen virtuellen Wäh- rungen. Ein Nutzer der in EC investiert, vertraut darauf, dass er seine In- vestition im Fall der Liquidation des gesamten ECS aufgrund des ECVB zumindest teilweise von der EC-Gruppe zurückerhält. Diese Rückzah- lungsverpflichtung ist garantiert. In der EC-Ordnung wird unter Verweis auf die Regelung zum ECVB nochmals darauf aufmerksam gemacht, dass die üblichen Risiken, die bei der Verwendung von EC eingegangen würden, sich auf 20 % des bezahlten Kaufpreises für den Erwerb von neu in den Markt eingeführten EC beschränken würden sowie auf die Wertschwan- kungen der Edelmetalle und der hinterlegten nationalen Währungen. Neben diesem minimalen Schutz der Investition ist das ECS überdies auf Wertsteigerung ausgelegt. Das ECS bildet den Wert eines EC anhand ei- nes Kurses ab. Im Dokument „Offenlegung der Geschichte und des wirt- schaftlichen Aufbaus des E-Coins Systems“ wird damit geworben, dass sich der Kurs innerhalb eines Jahres mehr als verzehnfacht habe. Mit dem bereits erläuterten Mechanismus beim Vereinsaustritt, bei der die Höhe der Rückzahlungsforderung gegenüber der EC-Gruppe vom Tageskurs ab- hängt, sofern die EC nicht innerhalb von 30 Tagen verkauft werden, geht eine Garantie einher, von einem Kursanstieg profitieren bzw. den potenti- ellen Gewinn realisieren zu können. Die Höhe der Rückzahlungsschuld der EC-Gruppe bei Vereinsaustritt hängt diesfalls nämlich, wie bereits erläutert, vom massgeblichen Tageskurs ab. Die garantierte Rückzahlungsverpflich- tung der EC-Gruppe stellt damit auf der einen Seite einen minimalen Schutz der getätigten Investition sicher und gewährleistet aus Sicht des Investors zum anderen auch, von den beworbenen EC-Kursgewinnen tat- sächlich profitieren zu können, indem ein Verkaufserlös in Abhängigkeit des Tageskurses bei Vereinsaustritt garantiert wird. Eine Versilberung der sich in der „Cash Wallet“ befindlichen EC kann in jedem Fall erzwungen werden. Ein solches Geschäftsmodell mit einer Kombination aus Mindest- schutz der Investition durch Rückzahlung im Liquidationsfall und Garantie der Rückzahlung in Abhängigkeit vom Tageskurs beim Vereinsaustritt ent- spricht aus wirtschaftlicher Sicht dem Einlagegeschäft.

B-6413/2017 Seite 24 Der im ECS im Vordergrund stehende Investitionsgedanke bestätigt sich auch darin, dass bereits im Zeitpunkt des Kaufs von EC der spätere Rück- kauf durch die EC-Gruppe mittels den erwähnten Mechanismen (Ausschei- den eines Mitglieds aus Q._______ und Liquidation des gesamten ECS) vereinbart wird. Damit spielen im ECS-Geschäftsmodell Renditeüberlegun- gen sowie der Schutz vor einem Wertezerfall von Anfang an eine Rolle. Dementsprechend handelt es sich aus aufsichtsrechtlicher Sicht entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers bei der Investition in EC nicht um einen regulären Kaufvertrag mit Eigentumsübertragung, der mit einer eigenstän- digen Kaufofferte für den Fall des Austritts aus dem Verein oder der Liqui- dation des gesamten ECS verbunden wird. Aus wirtschaftlicher Sicht han- delt es sich nicht um zwei selbständige Rechtsgeschäfte, die jeweils einen schlichten Kaufvertrag darstellen, weil die Verschaffung von Eigentum beim ECS-Geschäftsmodell nicht im Vordergrund steht. Unabhängig von der aufsichtsrechtlichen Beurteilung äusserte die Vorinstanz zudem den Verdacht, dass im Rahmen der Aktivitäten rund um die EC-Gruppe möglicherweise auch Vermögensdelikte begangen worden seien. Sie hält fest, dass der Ursprung des Projekts in der Erschaffung von (...) Mio. EC durch die EC-Gruppe liege, die im Anschluss zu einem will- kürlichen Preis in Umlauf gesetzt worden seien. Insbesondere der Vorwurf wiegt schwer, wonach eine Überprüfung der IT-Umgebung durch die Un- tersuchungsbeauftragte ergeben habe, dass in die Preisbildung seitens der Verantwortlichen eingegriffen und der EC-Kurs manipuliert werden könne. Ein in einem Zeitraum von rund einem Jahr erfolgter markanter Kursanstieg von anfänglich EUR 0.10 auf EUR 1.67, eine Steigerung um mehr als 1'600 %, deute gemäss Vorinstanz auch darauf hin, dass in die Preisbil- dung tatsächlich eingegriffen worden sei. Darüber hinaus hätten sich die Verantwortlichen der EC-Gruppe in gesteigertem Mass selber EC auf ihren sog. „Nostro-Accounts“ gutschreiben lassen, für welche keine substanzi- elle Einzahlungen resp. Gegenleistung erfolgt seien. Von insgesamt (...) Mio. EC seien derzeit nur ein Drittel an unabhängige Dritte zugewie- sen. Vor diesem Hintergrund, so die Vorinstanz, bestünden Verdachtsmo- mente, dass es sich beim Projekt E-Coins mutmasslich um ein schneeball- ähnliches System handeln könnte, bei welchem den EC-Nutzern kontinu- ierlich Kurssteigerungen suggeriert und mittels der „Ausgabe“ neuer EC Einnahmen zugunsten der EC-Gruppe und der dahinterstehenden Verant- wortlichen generiert würden. Unabhängig davon, ob tatsächlich – wie dies die Vorinstanz vermutet – Vermögensdelikte begangen worden sind oder ein schneeballähnliches

B-6413/2017 Seite 25 System besteht, sind in Bezug auf die Funktionalität des ECS-Systems zu- mindest Unsicherheiten vorhanden. Der Beschwerdeführer bestätigt diese Unsicherheit indem er festhält, dass der von der Vorinstanz beigezogene IT-Experte grundsätzlich Recht habe, wonach der Algorithmus hinsichtlich EC-Kurs von aussen gesteuert resp. manipuliert werden könne. Die Ein- wendung, der Source-Code habe dem IT-Experten nicht vorgelegen, wes- halb es sich um eine generelle Feststellung handle, schafft diese Unsicher- heit in Bezug auf die Funktionalität des ECS-Geschäftsmodells nicht aus der Welt. Ein Geschäftsmodell bei dem wie im ECS ein Referenzkurs für eine virtuelle Währung besteht, dieser Kurs jedoch nicht ausschliesslich nach objektiven Kriterien bestimmt wird, sondern von den Verantwortlichen beeinflusst werden kann, erscheint wirtschaftlich nicht vernünftig. Es wird einem möglichen Missbrauch Vorschub geleistet. Zudem sind vorliegend wie bereits erwähnt nur ein Drittel der im Umlauf befindlichen EC an unab- hängige Dritte zugewiesen, weshalb die Verantwortlichen des ECS, welche den Grossteil der EC auf sich vereinen, im besonderen Mass von allfälligen Kurssteigerungen profitieren würden. In einer Gesamtbetrachtung bleibt es dabei, dass das ECS wirtschaftlich einem Einlagegeschäft entspricht. Die Investition in EC ist als Einlage zu qualifizieren. Der Ausnahmetatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. a BankV fin- det keine Anwendung. Es kann offengelassen werden, ob die im ECS vor- gesehen zivilrechtliche Ausgestaltung, wie vom Beschwerdeführer be- hauptet, einen Vertrag auf Eigentumsübertragung beinhaltet. Gleichermas- sen muss die Frage nicht beantwortet werden, ob EC Sachqualität aufwei- sen oder nicht. 5.6 Der Beschwerdeführer wendet ferner ein, es „fehle an einem Publi- kum“, weshalb es sich nicht um eine Publikumseinlage handle. Er begrün- det diese Ansicht damit, dass Q._______ als Verein seine Tätigkeit aus- schliesslich auf seine Mitglieder ausrichte. Von „Publikum“ im Sinne von Kunden oder Anlegern könne hierbei nicht die Rede sein. Nur Mitglieder könnten Zugang zum ECS erlangen und seien naturgemäss körperschaft- lich mit dem Verein verbunden. Der Verkauf eines vom Verein geschaffe- nen Produktes an seine Mitglieder – und ausschliesslich an diese – könne demgemäss keine Entgegennahme von Kundengeldern resp. von Publi- kumseinlagen darstellen. Im Rahmen einer Sachverhaltsrüge wendet der Beschwerdeführer zudem ein, weder er noch Q._______ hätte den Dienst- leistern D._______AG und M._______AG einen spezifischen Auftrag für die Durchführung von Werbeaktivitäten erteilt.

B-6413/2017 Seite 26 Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang zunächst aus, wonach das ECS und EC durch die Verantwortlichen mittels Broschüren, der Webseiten www.e-coins.com und www.e-coins.money sowie über einen Facebook- Account aktiv beworben worden seien. Die von der Untersuchungsbeauf- tragten aufgefundenen Unterlagen sowie die Aussagen der Involvierten würden zudem belegen, dass im Zusammenhang mit EC öffentliche Ver- anstaltungen durchgeführt worden seien. Zudem habe ein Marketingkon- zept bestanden, welches umfassende Verkaufs- und Werbemassnahmen für EC vorgesehen habe. Die Untersuchungsbeauftragte habe zudem Telefonskripts sichergestellt, die auf die Akquise von Kunden ausgerichtet sei, zu denen noch keine Vorbeziehung bestehe. Aufgrund der Gruppensicht ist entgegen der Auffassung des Beschwerde- führers zunächst nicht entscheidend, ob ein Mitglied der Gruppe einen Auf- trag für Werbeaktivitäten an ein anderes Mitglied erteilt hat oder nicht (vgl. E. 4.3). Massgeblich und unbestritten ist, dass die Werbeaktivitäten der EC-Gruppe aufgrund der Akten erstellt sind. Damit ist auch die Ge- werbsmässigkeit des Handelns der EC-Gruppe zu bejahen. Darüber hin- aus wird nicht geltend gemacht und es ergibt sich auch weder aus der EC- Ordnung noch aus den Vereinsstatuten oder anderen Dokumenten, dass die Mitgliedschaft bei Q._______ in grundsätzlicher Art und Weise einge- schränkt wird bzw. nur einem gewissen Personenkreis offensteht. Das ECS-Geschäftsmodell richtet sich nach dem bisher Gesagten an die Öf- fentlichkeit und ist nicht auf einen bestimmten, eng umschriebenen Perso- nenkreis ausgerichtet. Im Übrigen ist der Begriff Publikumseinlage, wie bereits erläutert, negativ definiert (vgl. E. 5.3). Keine Publikumseinlagen bilden nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a – f BankV Einlagen (a) von in- und ausländischen Banken oder an- deren staatlich beaufsichtigten Unternehmen, (b) von Aktionärinnen und Aktionären oder Gesellschafterinnen und Gesellschaftern mit einer qualifi- zierten Beteiligung am betreffenden Schuldner, (c) von Personen, die mit denjenigen nach Buchstabe b wirtschaftlich oder familiär verbunden sind, (d) von institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie, (e) von aktiven und pensionierten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bei ihrem Arbeitgeber und (f) Einlagen bei Vereinen, Stiftungen oder Genos- senschaften, sofern, diese nicht im Finanzbereich tätig sind, diese einen ideellen Zweck oder die gemeinsame Selbsthilfe verfolgen und die Einla- gen ausschliesslich dafür verwenden, und die Laufzeit der Einlagen min- destens sechs Monate beträgt (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2 zur aBankV und Urteil des BGer vom 24. November 2015 2C_345/2015, E. 6.3 und 6.5).

B-6413/2017 Seite 27 Vorliegend ist aufgrund der Einwendungen des Beschwerdeführers der Ausnahmetatbestand gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. f BankV in Betracht zu zie- hen. Wie jedoch bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, sind nicht alle Gruppenmitglieder der EC-Gruppe Vereine, Stiftungen oder Genos- senschaften, weshalb der Ausnahmetatbestand bereits aus diesem Grund keine Anwendung findet. Darüber hinaus verfolgt die EC-Gruppe mit der Zurverfügungstellung einer Plattform im Bereich von Zahlungslösungen resp. Zahlungsdienstleistungen eine Tätigkeit im Finanzbereich, was auch der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Die EC-Gruppe verfolgt zudem wirt- schaftliche Zwecke. Die wirtschaftliche Ausrichtung des ECS-Geschäfts- modells zeigt sich zum Beispiel darin, dass im gruppeninternen Verhältnis den verantwortlichen Personen als Entschädigung für ihre Aufwendungen EC zugeteilt werden. Beispielsweise wurde der Beschwerdeführer im Zu- sammenhang mit der Gründung von Q._______ mit (...) Mio. EC entschä- digt. Im Aussenverhältnis können die Nutzer des ECS primär von der Han- delsmöglichkeit, die unter anderem durch die Auszahlungsgebühr abgegol- ten wird, in Verbindung mit den in Aussicht gestellten vermeintlichen Kurs- steigerungen von EC profitieren. Ferner beträgt die Laufzeit der Einlagen nicht mindestens sechs Monate, sondern bestehende Guthaben können grundsätzlich jederzeit unter Aufrechnung der Auszahlungsgebühr ausbe- zahlt werden. Zusammenfassend ist nicht vom „Fehlen eines Publikums“ auszugehen, zumal auch der Ausnahmetatbestand von Art. 5 Abs. 2 Bst. f BankV keine Anwendung findet. 5.7 Weitere Sachverhaltsrügen des Beschwerdeführers betreffen die Über- schuldung von Q._______, D.AG und M.AG die Erwä- gungen der Vorinstanz in Bezug auf die übrigen involvierten natürlichen Personen und die Übertragung des ECS von Z. auf Q.. Eine eigentliche Substantiierung dieser Punkte fehlt jedoch. Der Beschwer- deführer legt insbesondere nicht dar, inwiefern diese Vorbringen die ange- fochtene Verfügung in Bezug auf die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen als unvollständig oder unrichtig erscheinen lassen. Über das bisher Gesagte hinausgehend sind die genannten Rügen mit Blick auf die Beurteilung der Frage der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen durch die EC-Gruppe zudem ohne Relevanz. Ferner trifft es entsprechend den Ausführungen des Beschwerdeführers zwar zu, dass die Berechnung des Deckungsgrads des ECVB von der Vorinstanz so vorgenommen worden ist, als dass sie nicht den jeweiligen

B-6413/2017 Seite 28 Preis der originären Ausgabe der EC als Basis nimmt, sondern sämtliche EC mit dem zuletzt gültigen Tageskurs multipliziert. Daraus resultiert ein zu tiefer Deckungsgrad. Jedoch würde auch ein höherer Deckungsgrad nicht dazu führen, dass nicht von Publikumseinlagen ausgegangen werden könnte. Im Gegenteil würde ein höherer Deckungsgrad vielmehr die im ECS herausgestrichene Bedeutung des ECVB als Schutzmechanismus vor einem Wertzerfall der getätigten Investitionen betonen. In Bezug auf die EC auf den „Nostro-Konten“ hält der Beschwerdeführer fest, es sei den Mitgliedern von Q._______ die Entwicklung des ECS und dessen wirt- schaftlicher Aufbau von Anfang an offen dargelegt worden. So sei ihnen auch klar kommuniziert worden, dass (...) Mio. EC von Z._______ der Fi- nanzierung des ECS zugewiesen worden seien. Diese EC dienten der Ab- geltung der Aufwendungen von Z., Y., X., L. und des Beschwerdeführers und konnten von diesen nur sehr eingeschränkt in den Handel gegeben werden. Die vom Beschwerdeführer angeführte Präzisierung zu den EC auf den „Nostro-Konten“ ist durchaus zutreffend. Allerdings widerlegt er damit die von der Vorinstanz dargelegte Verteilung der im Umlauf befindlichen EC nicht, auf die im vorliegenden Entscheid Bezug genommen wird. Es befinden sich demnach, wie bereits erwähnt, lediglich ein Drittel der EC auf Drittkonten ohne direkte Beziehung zu den Verantwortlichen des ECS. Nach dem Gesagten sind die Sachverhaltsrügen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit dem Deckungsgrad des ECVB und den „Nostro- Konten“ in Bezug auf die Beurteilung der gewerbsmässigen Entgegen- nahme von Publikumseinlagen ebenfalls ohne Relevanz. 6. Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass der Vorwurf der Vorinstanz, Q._______, D._______AG und M.AG hätten gemeinsam als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenge- nommen, aufgrund der Akten erstellt und begründet ist. 7. Die Vorinstanz wirft sodann dem Beschwerdeführer persönlich vor, er habe aufgrund seines massgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit von Q., D._______AG und M._______AG ebenfalls ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen (Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung).

B-6413/2017 Seite 29 7.1 Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung aus, Z., X., der Beschwerdeführer und Y._______ seien verantwortlich für die Tätigkeit der EC-Gruppe. Zum Beschwerdeführer hielt sie fest, er sei Organ von Q._______ und für die juristischen Belange der EC-Gruppe ver- antwortlich. In Bezug auf das Projekt E-Coins habe er die Vereinsstruktur vorgeschlagen und sämtliche Dokumente, die das Verhältnis zu den Ver- einsmitgliedern regeln, die internen Reglemente sowie die AGB entworfen. Ihm hätten auch die finanzmarktrechtlichen Abklärungen oblegen. 7.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, weil Q._______ aufgrund der bereits seit der Vereinsgründung herrschenden Meinungsverschiedenheiten fak- tisch handlungsunfähig gewesen sei, habe er seine Organtätigkeit bei Q._______ nie wirklich aufnehmen können. Seine Aufgabe habe darin be- standen, die Überarbeitung der Nutzungsbedingungen des bereits im Be- trieb stehenden ECS seines Mandaten Z._______ vorzunehmen und die beabsichtigte Vereinsstruktur vorzubereiten. Nach der Vereinsgründung habe seine Hauptaufgabe darin bestanden, als Mittler zwischen den bei- den anderen im Vorstand vertretenen Mitgliedern bzw. deren Interessen zu fungieren. Zwischen dem Beschwerdeführer und den anderen Verfahrens- beteiligten seien aber zu keinem Zeitpunkt irgendwelche engen wirtschaft- lichen, organisatorischen oder personellen Verflechtungen bestanden, so- dass man nicht von einer wirtschaftlichen Einheit hätte sprechen können. Der Beschwerdeführer sei gerade aufgrund seiner Neutralität in das Pro- jekt involviert worden, wobei er insbesondere auch keine bestimmten wirt- schaftlichen Interessen verfolgt habe, sondern sich der Sache selbst und dem ihm übertragenen Auftrag verpflichtet gefühlt habe. An dieser Tatsa- che vermöge auch der Umstand, dass seine Honorarnote vom 7. August 2016 in „vinkulierten Nostro-EC“ bezahlt worden sei, nichts zu ändern. 7.3 Nach der Rechtsprechung kann einer natürlichen Person eine wesent- liche, individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit, die eine oder eine Gruppe von juristischen Personen ausgeübt hat, vorgeworfen werden, wenn sie im Rahmen einer fairen Gesamtsicht als massgeblich an den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten beteiligt bzw. in die entsprechenden Aktivitäten in entscheidender Form involviert erscheint. Auch Personen, welche keine prioritäre Rolle innehatten, können in diesem Sinn als we- sentlich mitverantwortlich angesehen werden, sofern sie bei einer der in Frage stehenden juristischen Personen Organstellung hatten und um die bewilligungspflichtige Tätigkeit wussten oder wissen mussten (vgl. Urteil des BVGer B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 2.4 m.w.H.).

B-6413/2017 Seite 30 7.4 Der Beschwerdeführer ist neben Z._______ (Präsident) und X._______ Mitglied des Vorstands von Q.. Der Beschwerdeführer zeichnete bis zur Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten kollektiv zu zweien. Die Organstellung des Beschwerdeführers bei Q. ist vor- liegend unumstritten. Dem Vorstand eines Vereins obliegen zwar nicht wie dem Verwaltungsrat einer nach schweizerischem Recht organisierten Akti- engesellschaft verschiedene unübertragbare und unentziehbare Aufgaben (vgl. ROLAND MÜLLER/OLIVER SCHMID, Grundfragen der juristischen Per- son, in: Festschrift für Hans Michael Riemer zum 65. Geburtstag, S. 229 ff., 238). Die Statuen von Q._______ halten jedoch fest, dass der Vorstand den Verein nach aussen vertritt und die laufenden Geschäfte führt. Q._______ ist zudem im Handelsregister eingetragen und die kollektive Zeichnungsberechtigung des Beschwerdeführers für Q._______ bis zur Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten war dort ersichtlich. Der Be- schwerdeführer hatte die Pflicht, sich über laufende Geschäfte zu informie- ren, falls notwendig zusätzliche Informationen oder ergänzende Auskünfte einzuholen und Massnahmen zur Korrektur von Fehlentwicklungen oder Unregelmässigkeiten zu ergreifen. Dieser Pflicht kann sich der Beschwer- deführer nicht mit dem Argument entziehen, er habe als Mittler der beiden anderen im Vorstand vertretenen Mitglieder fungiert bzw. er habe seine Or- gantätigkeit nicht wirklich aufnehmen können. Umso mehr gilt dies, weil er für die rechtlichen Belange von Q._______ umfassend zuständig gewesen ist und in Bezug auf das Projekt E-Coins die Vereinsstruktur vorgeschlagen und weitere Dokumente entworfen hat. Der Beschwerdeführer kann sich auch nicht damit entlasten, dass er gemäss eigenen Angaben die anderen Beteiligten verschiedentlich darauf „hingewiesen“ und noch vor Über- nahme des ECS durch Q._______ „vorgeschlagen“ habe, bei der FINMA um eine Vorprüfung der Unterstellungspflicht des Vereins zu ersuchen. Die Fehlentwicklungen bzw. Unregelmässigkeiten in Bezug auf das ECS wur- den trotz der „Hinweise“ und „Vorschläge“ letzten Endes nicht behoben. Aufgrund seiner Stellung innerhalb von Q._______ durfte der Beschwer- deführer daher von der Vorinstanz als wesentlich mitverantwortliche Per- son ins Recht gefasst werden. Zusammenfassend ist die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerde- führer habe aufgrund seines massgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit der EC-Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumsein- lagen entgegengenommen, nicht zu beanstanden. 8.

B-6413/2017 Seite 31 Zu prüfen sind weiter die vom Aufhebungsantrag umfassten Dispositiv-Ziff. 11 - 13 der angefochtenen Verfügung betreffend Unterlassungsanweisung, Werbeverbot und deren Publikation auf der Webseite der Vorinstanz für die Dauer von zwei Jahren. 8.1 Mit dem Verbot, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte ohne Bewilligung jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätig- keit sowie die entsprechende Werbung in irgendeiner Form, insbesondere die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen sowie die entsprechende Werbung ohne Bewilligung, zu unterlassen, wurde dem Be- schwerdeführer, wie im Rahmen der Prüfung der Beschwerdevorausset- zungen bereits erwähnt wurde, lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundes- gerichts und des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich dabei nicht um eine eigenständige Massnahme, sondern lediglich um eine Warnung bzw. Ermahnung. Das Bundesgericht erachtet ein derartiges Werbeverbot gegenüber den verantwortlichen Organen einer juristischen Person, be- züglich welcher rechtskräftig festgestellt wurde, dass sie unbewilligt einer nach einem Finanzmarktgesetz bewilligungspflichten Tätigkeit nachgegan- gen ist, als reine "Reflexwirkung" dieser illegalen Aktivität (vgl. BGE 135 II 356 E. 5.1 m.w.H.; Urteil des BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.2; Urteil des BVGer B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 7). Man könnte sich sogar fragen, ob der Unterlassungsanweisung gemäss Dispositiv- Ziff. 11 und 12 der angefochtenen Verfügung überhaupt Verfügungsqualität zugemessen werden kann (vgl. Urteil des BVGer B-3684/2015 vom 25. Ja- nuar 2017 E. 2.1). Im vorliegenden Fall bestand nach dem bisher Gesagten ein ausreichen- der Grund, um (u.a.) gegenüber dem Beschwerdeführer als Organ von Q._______ förmlich in Dispositiv-Ziff. 11 und 12 der angefochtenen Verfü- gung auf das Unterlassungsgebot bzw. das Werbeverbot und die damit verknüpfte Strafdrohung hinzuweisen. 8.2 Daneben ist die in Dispositiv-Ziff. 13 der angefochtenen Verfügung fest- gehaltene Publikation der Dispositiv-Ziff. 11 und 12 zu beurteilen. Die Vorinstanz brachte zur Begründung der Veröffentlichung im Wesentli- chen vor, der Schutz potentieller künftiger Anleger, die vor dem Adressaten des Verbots gewarnt werden sollten, stehe im Vordergrund. Die Rege- lungszwecke des FINMAG – die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits bzw. die Gewährleistung des

B-6413/2017 Seite 32 Schutzes der Gläubiger, Anleger und Versicherten (Individualschutz) ande- rerseits – würden die Veröffentlichung der Unterlassungsanweisung recht- fertigen und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommens mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrecht- lichen Verletzung überwiegen. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Vorinstanz habe nicht begründet, worin die Schwere seiner aufsichtsrechtlichen Verletzung zu sehen sei und es fehle die Vornahme einer Interessenabwägung zwischen den öffentli- chen Interessen des Finanzmarktes und seinen privaten Interessen. Damit habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt. Ferner sei die Publika- tion der Unterlassungsanweisung unverhältnismässig. Dem Beschwerde- führer könne höchstens eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten vorgeworfen werden. Es sei auch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer durch die verfügte Publikation der Unterlassungsanweisung zu Unrecht seiner Glaubwürdig- keit als Anwalt beraubt werde und in seinem wirtschaftlichen Fortkommen damit erheblich beeinträchtigt würde. In seiner über 40 Jahre andauernden Tätigkeit als Anwalt sei er nie mit Aufsichtsrecht in Konflikt geraten. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer in keiner Art und Weise in allfällige Nachfolgeprojekte anderer Verfahrensbeteiligter invol- viert gewesen sei. 8.3 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die Vorinstanz ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft un- ter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form ver- öffentlichen. Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen (Art. 34 FINMAG). Wie das Bundesgericht bereits in mehreren Urteilen festgestellt hat, stellt es einen wesentlichen Eingriff in die allgemeinen und die wirtschaftlichen Persönlichkeitsrechte der Betroffenen dar, wenn – wie hier – mit der Unter- lassungsanweisung bzw. dem Werbeverbot gleichzeitig gestützt auf Art. 34 FINMAG auch dessen Veröffentlichung angeordnet wird ("naming and sha- ming"). Eine derartige verwaltungsrechtliche Massnahme setzt eine Verlet- zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere vo- raus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Eine einmalige, punk- tuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten ge- nügt nicht. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – die Sicher- stellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einer- seits bzw. die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und

B-6413/2017 Seite 33 der Versicherten andererseits (Individualschutz) – müssen die Sanktion rechtfertigen und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der auf- sichtsrechtlichen Verletzung überwiegen. Dabei ist davon auszugehen, dass Art. 34 FINMAG in erster Linie eine Grundlage bildet, um Verstösse gegen aufsichtsrechtliche Vorgaben beaufsichtigter Betriebe zu sanktionie- ren. In den vom Bundesgericht bisher beurteilten Fällen von illegalen ge- werbsmässigen Entgegennahmen von Publikumseinlagen wurde daher er- kannt, dass bei derartigen Tatbeständen regelmässig bereits schon von der Sache her von einer gewissen Schwere der Verletzung auszugehen sei. Eine bloss untergeordnete Implikation oder besondere Umstände, die da- rauf hinweisen würden, dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung fi- nanzmarktrechtlicher Pflichten kommen werde ("tätige Reue"), könnten da- gegen der Publikation dennoch entgegenstehen (vgl. Urteile des BGer 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2; 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1 und 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1 sowie Urteil des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 7.2.2). 8.4 Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass schon die unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen alleine nicht nur einen unterge- ordneten Verstoss gegen das Finanzmarktrecht darstellt, sondern eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht. Die EC-Gruppe hat in den Jahren 2016/2017 von mehreren Hundert Nutzern unerlaubt Publikumseinlagen im Umfang von mindestens Fr. (...) entgegengenommen. Es handelt sich nicht um eine einmalige, punktuelle, untergeordnete Verletzung, sondern um eine kontinuierliche und mehrfache Verletzung finanzmarktrechtlicher Vorschriften, die insgesamt schwer wiegt. Aufgrund seiner Organstellung ist dem Beschwerdeführer eine massgebliche Mitbeteiligung vorzuwerfen (vgl. E. 7.4). Zutreffend zweifelt die Vorinstanz die Funktionalität des ECS-Geschäfts- modells an (vgl. E. 5.5). Dies alleine reicht jedoch nicht, um eine Publika- tion der Unterlassungsanweisung betreffend den Beschwerdeführer zu rechtfertigen. Insbesondere auch deshalb nicht, weil der Beschwerdeführer nicht wie X._______ und Y._______ über Administratorenrechte im ECS verfügt. Der Beschwerdeführer kann bzw. konnte aus diesem Grund den EC-Marktpreis und damit den EC-Referenzkurs nicht selber festlegen. Neben der Schwere der Verletzung ist eine gewisse konkrete Wiederho- lungs- oder Rückfallgefahr notwendige Voraussetzung für die Anordnung einer Publikation. Es fällt vorliegend ins Gewicht, dass die Vorinstanz in

B-6413/2017 Seite 34 Bezug auf den Beschwerdeführer die Gefahr der Wiederaufnahme der ausgeübten Tätigkeit auf dem Finanzmarkt in anderer Form und möglich- erweise im Namen einer anderen Gesellschaft nicht begründet hat. Der Beschwerdeführer bestreitet zwar nicht grundsätzlich die Existenz der Pro- jekte „V-Units“ und „V-Coins“, mit welchen das ECS-Geschäftsmodell wei- tergeführt werden soll. Im Vergleich zu den anderen Verfahrensbeteiligten, die direkt (Z._______ bei „V-Units“) oder indirekt über die K.AG (X. und Y._______ bei „V-Coins“) zumindest am Rande an diesen Nachfolgeprojekten involviert sind, fehlt in Bezug auf den Beschwerdefüh- rer ein solcher Nachweis. Es ist fraglich, ob die Nichtteilnahme an Nachfol- geprojekten bereits als tätige Reue ausgelegt werden kann. Zusammen mit der geltend gemachten auf das Aufsichtsrecht bezogenen bisherigen Kon- fliktfreiheit seiner 40-jährigen Tätigkeit als Anwalt, die nicht bestritten wurde, scheint eine Veröffentlichung aufgrund des Dargelegten jedoch nicht gerechtfertigt. Zwar ist eine namentliche Publikation regelmässig ge- eignet, potentielle künftige Anleger vor der unerlaubten Tätigkeit des Ad- ressaten einer Unterlassungsanweisung zu warnen. Aufgrund der im vor- liegenden Einzelfall mangels Beteiligung an Nachfolgeprojekten fehlenden Gefährdung von Anlegerinteressen erscheint es aber fraglich, ob eine na- mentliche Publikation mit Blick auf den Gläubiger- und Anlegerschutz als zentraler Regelungszweck des Finanzmarktgesetzes vorliegend überhaupt notwendig ist, zumal sich der Beschwerdeführer bisher aufsichtsrechtlich korrekt verhalten hat. Von den vom Beschwerdeführer offerierten Zeugen- und Parteibefragun- gen sind keine entscheidwesentlichen neuen Erkenntnisse zu erwarten, weshalb darauf zu verzichten ist (vgl. statt vieler Urteil des BGer 2C_712/2011 vom 19. Januar 2012 E. 2.2 m.H.). 8.5 Demnach erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers insgesamt als begründet, wonach die verfügte Veröffentlichung der Unterlassungsanwei- sung, soweit sie ihn betreffe, unverhältnismässig sei. Die Beschwerde ist in dieser Hinsicht gutzuheissen und Dispositiv-Ziff. 13 der angefochtenen Verfügung entsprechend aufzuheben. 9. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung vom 8. September 2017 die bis zu jenem Zeitpunkt angefallenen Kosten der mit superprovi- sorischer Verfügung vom 9. März 2017 eingesetzten Untersuchungsbeauf- tragten von Fr. 98'006.25 Q._______, D._______AG, M._______AG

B-6413/2017 Seite 35 X., Y., dem Beschwerdeführer und Z._______ unter soli- darischer Haftung auferlegt (Dispositiv-Ziff. 16 der angefochtenen Verfü- gung). Sodann hat sie die Verfahrenskosten auf Fr. 54'000.– festgesetzt und Q., D.AG, M.AG X., Y., dem Beschwerdeführer und Z. unter solidarischer Haftung aufer- legt (Dispositiv-Ziff. 17 der angefochtenen Verfügung). Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Beschwerde, die vollumfängli- che Aufhebung der Dispositiv-Ziff. 16 und 17. Eine über das bisher Gesagte hinausgehende Begründung ist der ergänzten Beschwerdeschrift nicht zu entnehmen. 9.1 Gemäss Art. 36 Abs. 4 FINMAG tragen die Beaufsichtigten die Kosten der Untersuchungsbeauftragten. Diese Kostenregelung folgt dem Störer- bzw. Verursacherprinzip (Art. 15 Abs. 1 FINMAG) und findet auch auf Finanzintermediäre Anwendung, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen bewilligungslos tätig waren (vgl. BGE 137 II 284 E. 4.2.2). Wie bereits dargelegt, hat sich der Anfangsverdacht der Vorinstanz vorlie- gend bestätigt; eine bewilligungspflichtige Entgegennahme von Publikums- einlagen ist – entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers – vorliegend aufgrund der Akten erstellt. Dass die Vorinstanz vorliegend trotz Koopera- tionsbereitschaft der Beteiligten eine Untersuchungsbeauftragte zur Sach- verhaltsabklärung einsetzte, ist nicht zu beanstanden. Schliesslich bleibt diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass die Pflicht zur Übernahme der Kosten in der Regel selbst dann besteht, wenn sich der Anfangsverdacht der Vorinstanz als unbegründet erweist (vgl. Urteil des BVGer B-6737/2014, B-6753/2014, B-6825/2014 vom 17. Februar 2016 E. 7.1 m.w.H.). 9.2 Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 15 FINMAG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. a und Art. 8 Abs. 3 und 4 der FINMA-Gebühren- und Abgabe- verordnung vom 15. Oktober 2008 (FINMA-GEbV; SR 956.122) die Ver- fahrenskosten auf Fr. 54'000.– festgesetzt und Q., D.AG, M.AG X., Y., dem Beschwerdeführer und Z. unter solidarischer Haftung auferlegt. Dass die von der Vo- rinstanz auferlegten Verfahrenskosten unverhältnismässig wären, wurde vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Sodann hat sich der Vorwurf der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe einen massgeblichen Beitrag an der unerlaubten Tätigkeit der EC-Gruppe geleistet, im vorliegenden Be- schwerdeverfahren bestätigt. Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon,

B-6413/2017 Seite 36 dass sich die von der Vorinstanz darauf gestützte Veröffentlichung der Un- terlassungsanweisung im vorliegenden Beschwerdeverfahren als unrecht- mässig erwies. Eine Reduktion der vorinstanzlichen Verfahrenskosten ist somit nicht angezeigt. 10. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde teilweise gutzu- heissen und Dispositiv-Ziff. 13 der angefochtenen Verfügung, soweit sie den Beschwerdeführer betrifft, aufzuheben ist. Im Übrigen ist die Be- schwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. 11. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdeführer als teil- weise obsiegend, weshalb ihm nur reduzierte Verfahrenskosten aufzuerle- gen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der Vorinstanz werden keine Verfahrens- kosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass es sich um eine Streitig- keit mit Vermögensinteresse handelt, auch wenn der Streitwert nicht klar zu beziffern ist. Die von dem Beschwerdeführer zu tragende reduzierte Ge- richtsgebühr ist daher auf Fr. 4'000.– festzulegen. Dieser Betrag ist dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 1'000.– wird dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 12. Dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer ist zu Lasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädigung für ihm erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE; Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 FINMAG). Diese umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Parteien (Art. 8 ff. VGKE). Der Beschwerdeführer liess sich vor Bundesverwaltungsgericht anwaltlich vertreten, reichte aber keine detaillierte Kostennote ein. Die Parteientschädigung ist deshalb auf- grund der Akten und des geschätzten Aufwands durch das Bundesverwal- tungsgericht festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE).

B-6413/2017 Seite 37 Angesichts des vorliegenden Aufwands der Streitsache und aufgrund der teilweisen Gutheissung der Beschwerde in einem Punkt erscheint es an- gemessen, dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer zulasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.– (inkl. MWST) zuzusprechen. Die Parteientschädigung hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu ent- richten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).

B-6413/2017 Seite 38 13. Dieser Entscheid kann mit Beschwerde an das Bundesgericht weiterge- zogen werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG; SR 173.110]).

B-6413/2017 Seite 39 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. 13 der ange- fochtenen Verfügung der Vorinstanz vom 8. September 2017 wird, soweit sie den Beschwerdeführer betrifft, aufgehoben. Im Übrigen ist die Be- schwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Dem Beschwerdeführer werden reduzierte Verfahrenskosten von Fr. 4'000.– auferlegt und nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils dem von ihm einbezahlten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– ent- nommen. Der Restbetrag von Fr. 1'000.– wird dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine reduzierte Par- teientschädigung von Fr. 2'000.– zugesprochen. Dieser Betrag ist dem Be- schwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu überweisen.

B-6413/2017 Seite 40 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular); – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde); – Konkursliquidatorin der D._______AG ([...]; auszugsweise; Einschrei- ben).

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Francesco Brentani Diego Haunreiter

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 29. Januar 2019