B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 28.03.2023 (4A_500/2022)
Abteilung II B-6390/2020
Urteil vom 4. Oktober 2022 Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richterin Vera Marantelli, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiberin Sabine Büttler.
Parteien
OSR Enterprises AG, Zugerstrasse 6, 6330 Cham, vertreten durch Dr. iur. Christoph Gasser, Rechtsanwalt, BianchiSchwald GmbH, St. Annagasse 9, 8021 Zürich 1, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Markeneintragungsgesuch Nr. 58344/2017 AI Brain.
B-6390/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Gesuch vom 3. Juli 2017 hinterlegte die OSC Enterprises AG (nachfol- gend: Hinterlegerin) die Wortmarke "AI Brain". Das Gesuch erhielt die Nummer 58344/2017. Das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der Marke lautet wie folgt: Klasse 9: Wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, optische, Wäge-, Mess-,Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente; Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwan- deln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität; Geräte zur Auf- zeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetaufzeich- nungsträger, Schallplatten; CDs, DVDs und andere digitale Aufzeichnungsträ- ger; Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Registrierkassen, Rechenma- schinen, Hardware für die Datenverarbeitung, Computer; Computersoftware; Feuerlöschgeräte. Klasse 12: Fahrzeuge; Apparate zur Beförderung auf dem Lande, in der Luft oder auf dem Wasser. Klasse 38: Telekommunikation. Klasse 39: Transportwesen; Verpackung und Lagerung von Waren; Veranstal- tung von Reisen. Klasse 42: Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen sowie For- schungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen; Entwurf und Entwicklung von Com- puterhardware und –software. Klasse 45: Juristische Dienstleistungen; Sicherheitsdienstleistungen für den Schutz von Sachwerten oder Personen; Dienstleistungen eines Detektivs; Babysitting; Begleitung von Personen als Gesellschafter, Mediation; Ehever- mittlung, Vermittlung von Bekanntschaften; Erstellung von Horoskopen; Be- stattungsdienstleistungen, Durchführen von Feuerbestattungen, Organisation von religiösen Veranstaltungen; Vermietung von Bekleidungsstücken. B. B.a Nach einer ersten Prüfung beanstandete das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (nachfolgend: Institut) mit Schreiben vom 15. Februar 2018 das Markeneintragungsgesuch vollständig und machte geltend, die Marke verstosse wegen ihres Gemeingutcharakters gegen Art. 2 Bst. a MSchG. Namentlich habe "AI" die primäre Bedeutung von
B-6390/2020 Seite 3 "Artificial Intelligence" ("künstliche Intelligenz"), während "Brain" das engli- sche Wort für "Gehirn" sei. Das Zeichen bedeute somit "künstlich intelligen- tes Gehirn". Entsprechend würde das Zeichen eine generische Bezeich- nung darstellen und in Bezug auf die Waren lediglich beschreibend wirken, weshalb die betroffenen Verkehrskreise keinen Hinweis auf deren betrieb- liche Herkunft erkennen könnten. Dem Zeichen fehle es an der notwendi- gen Unterscheidungskraft. B.b Mit Eingabe vom 9. April 2018 bestritt die Hinterlegerin die Gemeingut- zugehörigkeit ihrer Marke "AI Brain" und ersuchte um vollumfängliche Gut- heissung ihres Markeneintragungsgesuches. Namentlich führte die Hinter- legerin aus, der Schluss, bei "AI" auf zwei Grossbuchstaben zu schliessen greife zu kurz. Richtigerweise würden die massgebenden Verkehrskreise das "I" als kleines "L" lesen und "Al" somit mit dem arabischen Artikel "AL" assoziieren. Zusammen mit dem Begriff "Brain" ergebe sich damit aus "AI Brain" für die massgebenden Verkehrskreise eine Fantasiebezeichnung. B.c Am 19. Juni 2020 teilte das Institut mit, es halte an seiner Zurück- weisung wegen absoluter Schutzausschlussgründe gemäss Art. 2 Bst. a MSchG fest. B.d Mit Eingabe vom 19. August 2020 beantragte die Hinterlegerin die voll- ständige Gutheissung ihres Markeneintragungsgesuches. C. Mit Verfügung vom 16. November 2020 hiess das Institut das Markenein- tragungsgesuchs Nr. 58344/2017 lediglich für vereinzelte Waren und Dienstleistungen gut. Im Zusammenhang mit der Mehrheit der zum Schutz beantragten Waren und Dienstleistungen schloss das Institut hingegen, dass das Zeichen dem Gemeingut zuzurechnen sei und das Gesuch hier- für gemäss Art. 2 Bst. a MSchG zurückzuweisen sei. Die massgebenden Verkehrskreise würden die Wortelemente der strittigen Marke in Bezug auf die von der Zurückweisung betroffenen Waren und Dienstleistungen ledig- lich im Sinne einer beschreibenden Angabe verstehen. Demnach wurde das Markeneintragungsgesuch Nr. 58344/2017 für die nachfolgenden Wa- ren und Dienstleistungen abgewiesen: Klasse 9: Wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, optische, Wäge-, Mess-,Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente; Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwan- deln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität; Geräte zur Auf- zeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetaufzeich-
B-6390/2020 Seite 4 nungsträger; CDs, DVDs und andere digitale Aufzeichnungsträger; Registrier- kassen, Rechenmaschinen, Hardware für die Datenverarbeitung, Computer; Computersoftware; Feuerlöschgeräte. Klasse 12: Fahrzeuge; Apparate zur Beförderung auf dem Lande, in der Luft oder auf dem Wasser Klasse 38: Telekommunikation. Klasse 39: Transportwesen; Verpackung und Lagerung von Waren; Veranstal- tung von Reisen Klasse 42: Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen sowie For- schungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen; Entwurf und Entwicklung von Com- puterhardware und -software Klasse 45: Juristische Dienstleistungen; Sicherheitsdienstleistungen für den Schutz von Sachwerten oder Personen; Dienstleistungen eines Detektivs; Babysitting; Ehevermittlung, Vermittlung von Bekanntschaften; Erstellung von Horoskopen; Vermietung von Bekleidungsstücken. Hingegen wurde das Markeneintragungsgesuch Nr. 58344/2017 für die nachfolgenden Waren und Dienstleistungen zugelassen: Klasse 9: Schallplatten; Mechaniken für geldbetätigte Apparate. Klasse 45: Begleitung von Personen als Gesellschafter, Mediation; Bestat- tungsdienstleistungen, Durchführen von Feuerbestattungen, Organisation von religiösen Veranstaltungen. D. Gegen diese Verfügung erhob die Hinterlegerin (hiernach: Beschwerde- führerin) am 18. Dezember 2020 Beschwerde an das Bundesverwaltungs- gericht mit folgendem Rechtsbegehren, unter Kosten- und Entschädi- gungsfolge zu Lasten der Vorinstanz. "Die Verfügung der Vorinstanz vom 16. November 2020 im Verfahren betref- fend das Schweizer Markeneintragungsgesuch CH 58344/2017 ("AI Brain") sei aufzuheben, und die Vorinstanz sei anzuweisen, die Marke ''AI Brain" für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen einzutragen." Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin an, dass die massgebenden Verkehrskreise das breite Publikum seien, und diese das strittige Zeichen nicht als "künstlich intelligentes Gehirn" verstehen würden. Die erforder- liche Unterscheidungskraft sei gegeben, da in entscheidender Weise der
B-6390/2020 Seite 5 Fantasiegehalt überwiege und keine sachliche Bezugnahme erkennbar sei, weshalb das Zeichen nicht dem Gemeingut zuzurechnen sei. E. Unter Einreichung aller Vorakten hielt das Institut (hiernach: Vorinstanz) in seiner Vernehmlassung vom 15. April 2021 im Wesentlichen an seiner bis- herigen Argumentation fest und beantragte die Abweisung der Be- schwerde. F. Mit Replik vom 14. Juli 2021 hielt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen an ihrer bisherigen Argumentation fest. G. Mit Eingabe vom 17. August 2021 teilte die Vorinstanz mit, sie würde auf die Einreichung einer weiteren Stellungnahme verzichten. H. Die Parteien haben stillschweigend auf die Durchführung einer Parteiver- handlung verzichtet. I. Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so- weit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen.
B-6390/2020 Seite 6 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Als Markenanmelderin und Adressatin der ange- fochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist damit zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundes- gesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und der Rechtsvertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. 2.1 Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren und Dienstleistun- gen eines Unternehmens von solchen anderen Unternehmen zu unter- scheiden (Art. 1 Abs. 1 MSchG). Durch den Markenschutz sollen Verbrau- cher in die Lage versetzt werden, ein einmal geschätztes Produkt in der Menge des Angebots wiederzufinden (BGE 122 III 382 E. 1 "Kamil- losan/Kamillan, Kamillon", BGE 119 II 473 E. 2.c "Radion/Radomat"). 2.2 Zeichen, die Gemeingut sind, sind vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht für Waren oder Dienstleistungen, für die sie bean- sprucht werden, im Verkehr durchgesetzt haben (Art. 2 Bst. a MSchG). Als Gemeingut gelten einerseits Zeichen, denen die für eine Individualisierung der Ware oder Dienstleistung des Markeninhabers erforderliche Unter- scheidungskraft fehlt, und andererseits Zeichen, die für den Wirtschafts- verkehr freizuhalten sind, wobei die beiden Fallgruppen eine gewisse Schnittmenge aufweisen (BGE 139 III 176 E. 2 "You"; BVGE 2018 IV/3 E. 3.3 "WingTsun"; BVGE 2010/32 E. 7.3 "Pernaton/Pernadol 400"; MATTHIAS STÄDELI/SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: David/Frick [Hrsg.], Markenschutzgesetz/Wappenschutzgesetz. Basler Kommentar, 3. Aufl. 2017, Art. 2 N. 34 ff.). 2.3 Das Freihaltebedürfnis an einer Marke ist unter Bezugnahme auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu prüfen (Urteil des BGer
B-6390/2020 Seite 7 4A_434/2009 vom 30. November 2009 E. 3.1 "Radio Suisse Romande"; BVGE 2018 IV/3 E. 3.3 "WingTsun"). Ein relatives Freihaltebedürfnis wird bei Zeichen angenommen, die für den Wirtschaftsverkehr wesentlich sind; ist ein Zeichen sogar unentbehrlich, ist das Freihaltebedürfnis absolut (BGE 134 III 314 E. 2.3.2 "M/M-Joy"; Urteil des BGer 4A_434/2009 E. 3.1 "Radio Suisse Romande"; BVGE 2018 IV/3 E. 3.3 "WingTsun"; BVGE 2013/41 E. 7.2 "Die Post"). 2.4 Die Unterscheidungskraft fehlt Sachbezeichnungen sowie Zeichen, die beschreibend sind. Als solche gelten Angaben, die sich in einem direkten Bezug zum gekennzeichneten Gegenstand erschöpfen, also von den massgeblichen Verkehrskreisen unmittelbar und ausschliesslich als Aus- sage über bestimmte Eigenschaften der zu kennzeichnenden Waren oder Dienstleistungen verstanden werden. Darunter fallen namentlich Wörter, die geeignet sind, im Verkehr als Hinweis auf Art, Zusammensetzung, Qua- lität, Quantität, Bestimmung, Verwendungszweck, Wert, Wirkungsweise, Inhalt, Form, Verpackung oder Ausstattung der beanspruchten Ware oder Dienstleistung aufgefasst zu werden (Urteil des BGer 4A_492/2007 vom 14. Februar 2008 E. 3.4 "Gipfeltreffen"; BGE 128 III 447 E. 1.5 "Première"; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 2 N. 84; EUGEN MARBACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, [zit. MARBACH, SIWR III/1], N. 247, 313 f.). Der Umstand, dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder Anspielun- gen enthält, die nur entfernt auf die Waren oder Dienstleistungen hindeu- ten, macht ein Zeichen noch nicht zum Gemeingut. Vielmehr muss der ge- dankliche Zusammenhang mit der Ware oder Dienstleistung derart sein, dass der beschreibende Charakter der Marke ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand erkennbar ist (BGE 128 III 447 E. 1.5 "Première"; BGE 127 III 160 E. 2b/aa "Securitas"; Urteil des BVGer B-2791/2016 vom 16. April 2018, auszugsweise publiziert als BVGE 2018 IV/3, E. 3.2 "WingTsun"). Damit zählen zum Gemeingut insbesondere auch Zeichen, die sich in allgemeinen Qualitätshinweisen oder reklamehaf- ten Anpreisungen erschöpfen (BGE 128 III 447 E. 1.6 "Première", BGE 129 III 225 E. 5.2 "Masterpiece", Urteil des BGer 4A.161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 4.3 "we make ideas work"; Urteile des BVGer B-4414/2019 vom 23. April 2020 E. 2.2 "DO-TANK", B-187/2018 vom 22. Juli 2019 E. 4.2 "Deluxe [fig.]", B-600/2018 vom 14. Januar 2019 E. 4.4 "hype [fig.]"). 2.5 Gemäss Rechtsprechung und Lehre ist es für die Beurteilung der Schutzfähigkeit unerheblich, ob ein Wort bereits gebräuchlich ist oder nicht. Dass eine Angabe neuartig, ungewohnt oder fremdsprachig ist, schliesst
B-6390/2020 Seite 8 ihren beschreibenden Charakter nicht aus (Urteil des BGer 4A_65/2022 vom 6. Mai 2022 E. 3.2 "FACTFULNESS"). Entscheidend ist, ob das Zei- chen nach dem Sprachgebrauch oder den Regeln der Sprachbildung von den beteiligten Verkehrskreisen in der Schweiz als Aussage über be- stimmte Merkmale oder Eigenschaften der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung aufgefasst wird (Urteile des BGer 4A_492/2007 vom 14. Februar 2008 E. 2 "Gipfeltreffen" und 4A_265/2007 vom 26. September 2007 E. 2.1 "American Beauty"; Urteil des BVGer B-7272/2008 vom 11. Dezember 2009 E. 3.3 "Snowsport [fig.]"; MARBACH, a.a.O., N. 285 mit Hinweisen auf die entsprechende Praxis der RKGE). 2.6 Die Markenprüfung erfolgt in Bezug auf alle vier Landessprachen. Da- bei kommt jeder Sprache der gleiche Stellenwert zu. Ist die Marke aus Sicht der massgeblichen Verkehrskreise auch nur nach einer Landessprache schutzunfähig, so ist die Eintragung zu verweigern (BGE 131 III 495 E. 5 "Felsenkeller"; MARBACH, a.a.O., N. 214). 2.7 Auch englischsprachige Ausdrücke werden im Rahmen der schweize- rischen Markenprüfung berücksichtigt, sofern sie für einen erheblichen Teil der massgeblichen Verkehrskreise verständlich sind (BGE 129 III 225 E. 5.1 "Masterpiece"). Vom breiten Publikum ist die Kenntnis eines Grund- wortschatzes englischer Vokabeln zu erwarten, wobei darunter nicht nur simpelste Begriffe zu verstehen sind (BGE 125 III 203 E. 1c "Budweiser"; Urteile des BVGer B-5789/2020 vom 22. Dezember 2021 E. 4.6 "FACT- FULNESS", B-7995/2015 vom 15. März 2017 E. 5.4 "Touch ID"). Für die hypothetische Beurteilung der Englischkenntnisse können weitere Indizien herangezogen werden, etwa die Ähnlichkeit fremdsprachiger Begriffe mit jenen einer Landessprache oder die zunehmende Verbreitung von Angli- zismen (Urteile des BVGer B-5789/2020 vom 22. Dezember 2021 E. 4.6 "FACTFULNESS", B-4849/2017 vom 8. Februar 2019 E. 4.2 "Revelation", B-1615/2014 vom 23. März 2016 E. 6.2 "Gridstream AIM/aim [fig.]"; CLAU- DIA KELLER, Do you speak English? – Anmerkungen zum Bundesverwal- tungsgerichtsentscheid B-804/2007 vom 4. Dezember 2007 "Delight Aro- mas [fig.]", in sic! 2008, 485). Fremdwörter können sich branchenspezifisch auch als Sachbezeichnungen etabliert haben und im Zusammenhang mit den konkreten Waren oder Dienstleistungen vom breiten Publikum in ei- nem beschreibenden Sinn aufgefasst werden (Urteile des BVGer B-5531/2007 vom 12. Dezember 2008 E. 7 "Apply-Tips", B-600/2007 vom 21. Juli 2007 E. 2.3.3 "Volume up").
B-6390/2020 Seite 9 2.8 Bei Wortverbindungen oder aus mehreren Einzelwörtern zusammen- gesetzten Zeichen ist zunächst der Sinn der einzelnen Bestandteile zu er- mitteln und dann zu prüfen, ob sich aus ihrer Verbindung im Gesamtein- druck ein die Ware oder die Dienstleistung beschreibender, unmittelbar verständlicher Sinn ergibt (Urteil des BVGer B-2791/2016 vom 16. April 2018, auszugsweise publiziert als BVGE 2018 IV/3, E. 3.2 "WingTsun"). 2.9 Eine allfällige Mehrfachbedeutung des Zeichens führt nicht zu dessen Schutzfähigkeit, sofern mindestens eine der Bedeutungen eine unmittel- bare Aussage über die betreffende Ware oder Dienstleistung darstellt. Liegt der beschreibende Sinn eines Zeichens offen auf der Hand, kann die Mög- lichkeit weiterer, weniger naheliegender Deutungen den Gemeingutcharak- ter nicht aufheben (BGE 116 II 609 E. 2a "Fioretto"; Urteil des BGer 4A_492/2007 E. 3.4 "Gipfeltreffen"; Urteil des BVGer B-1892/2020 vom 22. September 2020 E. 2.3 mit Hinweisen "NeoGear"). 2.10 Im Bereich der Zeichen des Gemeingutes sind Grenzfälle einzutragen und ist die endgültige Entscheidung dem Zivilgericht zu überlassen (BGE 130 III 328 E. 3.2 "Swatch-Uhrband"; 129 III 225 E. 5.3 "Masterpiece I"). 3. 3.1 Vorab hat das Gericht die massgeblichen Verkehrskreise zu bestim- men (RAPHAEL NUSSER, Die massgeblichen Verkehrskreise im schweizeri- schen Markenrecht, 2015, S. 145 f.; EUGEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbe- werbsrecht [sic!] 1/2007, S. 3). 3.2 3.2.1 Die Vorinstanz bringt vor, in den Klassen 9, 39 und 42 seien die mass- gebenden Verkehrskreise insbesondere Fachleute. In den Klassen 12, 38 und 45 und zusätzlich in Klasse 39 seien auch die schweizerischen Durch- schnittskonsumenten zu berücksichtigen (angefochtene Verfügung, Rz. 11). Entsprechend sei bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft auf das Verständnis beider Abnehmerkreise abzustellen, wobei ein Zeichen bereits dann zurückzuweisen sei, wenn es von nur einem Abnehmerkreis als gemeinfrei wahrgenommen werde (angefochtene Verfügung, Rz. 12). 3.2.2 Die Beschwerdeführerin entgegnet, die Vorinstanz habe es unterlas- sen, für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen je einzeln zu un- terscheiden, ob sich diese an Fachleute, das breite Publikum oder an beide
B-6390/2020 Seite 10 richten würden (Beschwerde, Rz. 13). Für die vorliegend beanspruchten Produkte seien jedenfalls die massgebenden Verkehrskreise mit dem brei- ten Publikum gleichzusetzen, zumal die allenfalls involvierten Fachkreise zahlenmässig bedeutungslos blieben und bereits daher zu ignorieren seien (Beschwerde, Rz. 14). 3.3 3.3.1 Betreffend die in der Klasse 9 beanspruchten Waren dürften nament- lich die wissenschaftlichen und im Unterrichts- und Elektrikbereich einzu- setzenden Apparate und Instrumente, Mechaniken für geldbetätigte Appa- rate, Registrierkassen und Feuerlöschgeräte mehrheitlich, aber nicht aus- schliesslich, von Fachkreisen nachgefragt werden (Urteil des BVGer B-6173/2018 vom 30. April 2019 E. 4.2 "World Economic Forum [fig.]/ Zurich Economic Forum [fig.]"). Die übrigen Waren der Klasse 9, allen vo- ran die Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild, CDs, DVDs, Rechenmaschinen und Computer richten sich indes an das breite Publikum (Urteile des BVGer B-6173/2018 vom 30. April 2019 E. 4.2 "World Economic Forum [fig.]/Zurich Economic Forum [fig.]", B-6783/2017 vom 18. März 2019 E. 3 "UBER/uberall [fig.]", B‑3556/2012 vom 30. Januar 2013 E. 5 "TCS/TCS", B-720/2017 vom 6. Dezember 2018 E. 4.1 "Blackberry/blackphone [fig.]", B-3663/2011 vom 17. April 2013 E. 4.1.1 "INTEL INSIDE, intel inside [fig.[/GALDAT INSIDE"). 3.3.2 Betreffend die in der Klasse 12 beanspruchten Waren (Fahrzeuge; Apparate zur Beförderung auf dem Lande, in der Luft oder auf dem Was- ser) ist der übereinstimmenden Ansicht der Parteien zuzustimmen, dass sich diese an ein breites Publikum richten, zu welchem namentlich Fach- kreise wie Fahrzeughändler und Endabnehmer wie Fahrzeugfahrer zu zäh- len sind (Urteile des BVGer B-7536/2015 vom 10. Juni 2016 E. 4 "CADDY/TOP CADDY (fig.)", B-4829/2012 vom 28. Juli 2014 E. 4 "Land Rover/Land Glider"). 3.3.3 Die in der Klasse 38 beanspruchte Dienstleistung "Telekommunika- tion" richtet sich an das breite Publikum als auch an Fachkreise (Urteil des BVGer B-6783/2017 vom 18. März 2019 E. 3 "UBER/uberall [fig.]"). 3.3.4 Die in der Klasse 39 beanspruchten Dienstleistungen (Transportwe- sen; Verpackung und Lagerung von Waren; Veranstaltung von Reisen) richten sich an das breite Publikum, wie etwa an Personen, die selber Rei-
B-6390/2020 Seite 11 sen buchen, als auch an Fachkreise, wozu etwa Unternehmen der Spedi- tions- und Logistikbranche zu zählen sind (Urteil des BVGer B-358/2012 vom 12. November 2012 E. 4.5 "B Royal Savoy Lausanne The Bür- genstock Selection (fig.)"). 3.3.5 Betreffend die in der Klasse 42 beanspruchten Dienstleistungen (Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen sowie For- schungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; industri- elle Analyse- und Forschungsdienstleistungen; Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und –software) ist festzuhalten, dass sich diese sowohl an ein allgemeines, technisch interessiertes Publikum und damit an das breite Publikum, als auch an Fachkreise richten (Urteil des BVGer B-3248/2019 vom 19. November 2019 E. 3 "iTravel/itravel – for the moment"). 3.3.6 Die beanspruchten Dienstleistungen in der Klasse 45 (Juristische Dienstleistungen; Sicherheitsdienstleistungen für den Schutz von Sach- werten oder Personen; Dienstleistungen eines Detektivs; Babysitting; Ehe- vermittlung, Vermittlung von Bekanntschaften; Erstellung von Horoskopen; Vermietung von Bekleidungsstücken) schliesslich richten sich vornehmlich an das breite Publikum (Urteil des BVGer B-6921/2018 vom 27. Mai 2020 E. 5 "facebook [fig.]/Facegirl [fig.]"). 3.3.7 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich die bean- spruchten Waren bzw. Dienstleistungen in allen Klassen in Übereinstim- mung mit der Beschwerdeführerin jedenfalls an das breite Publikum und viele der selbigen sich auch an Fachkreise richten. 3.4 3.4.1 Richten sich Waren bzw. Dienstleistungen, wie vorliegend, sowohl an Fachkreise als auch an Endverbraucher, ist bei der Beurteilung der Schutz- fähigkeit der Marke in erster Linie das Verständnis der schweizerischen Endverbraucher massgebend, da diese die grössere Marktgruppe bilden und die geringste Marktkenntnis haben (Urteile des BVGer B‑6953/2018 vom 7. Juli 2020 E. 4 mit Hinweisen "[Karomuster] [Position]", B-478/2019 vom 24. Oktober 2019 E. 4 mit Hinweisen "NOVE"). 3.4.2 Das Bundesgericht kritisiert in diesem Zusammenhang das Abstellen auf rein quantitative Aspekte einzelner Verkehrskreise, würde dies doch dazu führen, dass zu allermeist auf das Verständnis des allgemeinen Pub- likums abzustellen sei. Das Bundesgericht führt jedoch aus, dass sich im
B-6390/2020 Seite 12 Ergebnis bei gemischt zusammengesetzten Gruppen die Wahrnehmung jeweils an der gewöhnlichen oder gar flüchtigen Aufmerksamkeit des End- verbrauchers messen muss (Urteil des BGer 4A_65/2022 vom 6. Mai 2022 E. 4.3 "FACTFULNESS"). 3.5 Es ist im Ergebnis somit vorliegend für die Waren und Dienstleistungen aus allen Klassen in erster Linie das Verständnis der Endverbraucher, resp. des breiten Publikums massgebend. 4. 4.1 In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob dem strittigen Zeichen die notwendige Unterscheidungskraft im Zusammenhang mit den beanspruch- ten Waren bzw. Dienstleistungen zukommt. Dabei ist zuerst auf das Zei- chenverständnis des breiten Publikums einzugehen. 4.2 4.2.1 Die Vorinstanz führt aus, dass die relevanten Verkehrskreise die Ab- kürzung "AI" kennen und als "Artificial Intelligence" verstehen würden, was auf Deutsch "Künstliche Intelligenz" bedeute (angefochtene Verfügung, Rz. 13). Auch der englische Begriff "Brain" sei ein bekanntes englisches Wort und würde als Wort des Grundwortschatzes sofort erkannt (angefoch- tene Verfügung, Rz. 13). Die relevanten Verkehrskreise verstünden das Zeichen somit ohne Gedankenschritt als "KI Gehirn", also "künstlich intelli- gentes Gehirn", d.h. ein künstliches Gehirn, welches dem menschlichen Gehirn nachempfunden ist, oder ein menschliches Gehirn, welchem bei- spielsweise Mikrochips implantiert sind, um es intelligenter zu machen (an- gefochtene Verfügung, Rz. 13). 4.2.2 Die Beschwerdeführerin entgegnet, für die massgebenden Verkehrs- kreise sei kein Sinngehalt der lexikalischen Neuschöpfung "AI Brain" er- kennbar (Beschwerde, Rz. 15). Vielmehr rege das Wort "AI Brain" zum Nachdenken an und führe selbst bei einigem Gedankenaufwand nicht zum Wahrnehmen eines klaren Sinngehalts (Beschwerde, Rz. 15). Die mass- gebenden Verkehrskreise würden den Wortteil "AI" denn auch nicht als zwei Grossbuchstaben lesen, sondern als ein dem Wort "Brain" vorange- stelltes Wort, bestehend aus dem Grossbuchstaben des Vokals "A" und dem Kleinbuchstaben des Konsonanten "L", was zusammen ("Al") einen bestimmten Artikel arabischer Sprache darstelle (Beschwerde, Rz. 16). Schliesslich verstünden die massgebenden Verkehrskreise auch dann,
B-6390/2020 Seite 13 wenn sie "AI" als Grossbuchstaben der Vokale "a" und "i" lesen bzw. aus- sprechen und darin eine Abkürzung erblicken würden, diese nicht als "Artificial Intelligence". Die Bedeutung von "Artificial Intelligence" sei den massgebenden Verkehrskreisen nämlich nicht bekannt und eine solche Bedeutung würde bei den vorliegend beanspruchten Produkten gegenüber anderen möglichen Sinngehalten auch nicht im Vordergrund stehen (Be- schwerde, Rz. 18 f.). 4.3 4.3.1 Beim strittigen Zeichen "AI Brain" handelt es sich um eine Wortkom- bination, die so weder fester Bestandteil des deutschen, französischen, ita- lienischen noch des englischen Wortschatzes ist. Der Abnehmer wird daher versucht sein, die Wortkombination gedanklich in allfällige inhaltlich sinngebende Bestandteile zu zergliedern (vgl. E. 2.8 hiervor). Es ist somit zunächst der Sinn der einzelnen Bestandteile zu ermitteln und dann der Gesamteindruck zu betrachten. Bedingt durch seine Schreibweise wird das Zeichen "AI Brain" vorliegend in "AI" und "Brain" aufgeteilt. 4.3.2 Beim Bestandteil "Brain" handelt es sich um ein englisches Nomen, welches übersetzt "Gehirn" bedeutet (LANGENSCHEIDT, Englisch-Deutsch Übersetzung für "brain", < https://de.langenscheidt.com/englisch- deutsch/brain >, zuletzt abgerufen am 4. Oktober 2022). Dieses gehört, wie die Vorinstanz richtig ausführt, zum englischen Grundwortschatz (vgl. Ein- trag "brain", in: LANGENSCHEIDT, Schulwörterbuch Englisch, 2009, S. 94) und kann infolgedessen bei den vorliegend relevanten Verkehrskreisen als bekannt vorausgesetzt werden (BGE 125 III 203 E. 1c "Budweiser"; Urteil des BVGer B-3808/2021 vom 24. Mai 2022 E. 5.4 "TX Group [fig.]/TX GROUP AG"; vgl. auch E. 2.7 hiervor). In diesem Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz überdehne den englischen Grundwort- schatz bei weitem und es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Durchschnittsabnehmer "auch komplexere Aussagen" verstehe (vgl. Beschwerde, Rz. 10 ff. mit Verweis auf < https://de.wikipe- dia.org/wiki/Grundwortschatz >). Entsprechend sei nicht auf Lexika mit um- fangreichen Wortschätzen abzustellen (Beschwerde, Rz. 10 f.). Ganz ab- gesehen davon, dass die Rekurskommission für geistiges Eigentum (RKGE) bereits in einem früheren Entscheid festgestellt hat, "Brain" werde vom schweizerischen Abnehmer als "Gehirn" verstanden (vgl. RKGE Ent- scheid vom 10. Mai 2005, in: sic! 2005, 574 ff., E. 3), kann den Ausführun- gen der Beschwerdeführerin, wonach die hypothetischen Englischkennt- nisse der massgeblichen Verkehrskreise auf eine bestimmte Anzahl Wörter
B-6390/2020 Seite 14 oder bestimmte Wörterbücher begrenzt sein sollen (vgl. Beschwerde, Rz. 10 ff.), nicht gefolgt werden. Wie in E. 2.7 hiervor aufgeführt, erfolgt die Beurteilung der Englischkenntnisse der schweizerischen Abnehmer mittels verschiedener Indizien, worunter unter anderem Wörterbücher und Recht- sprechung zu zählen sind. 4.3.3 4.3.3.1 Wie die Parteien zutreffend ausführen, können dem Bestandteil "AI" grundsätzlich verschiedene Bedeutungen zukommen (vgl. angefoch- tene Verfügung, Rz. 4 ff.; Beschwerde, Rz. 19). Da bereits der Bestandteil "Brain" ein englisches Wort darstellt, werden die Verkehrskreise zunächst auch für den Bestandteil "AI" versuchen, eine Bedeutung in der englischen Sprache zu finden (vgl. dazu Urteil des BVGer vom 23. Januar 2019 E. 4.1 "AutonoMe"). 4.3.3.2 Auf Englisch steht "AI" einerseits als Abkürzung, bestehend aus dem Grossbuchstaben des Vokals "A" und dem Grossbuchstaben des Vokals "I" für "Artificial Insemination" (übersetzt: künstliche Befruchtung [LANGENSCHEIDT, Englisch-Deutsch Übersetzung für "artificial insemina- tion", < https://de.langenscheidt.com/englisch-deutsch/artificial-insemina- tion >, zuletzt abgerufen am 4. Oktober 2022]), "Artificial Intelligence" (übersetzt: künstliche Intelligenz [LANGENSCHEIDT, Englisch-Deutsch Über- setzung für "artificial intelligence", < https://de.langenscheidt.com/englisch- deutsch/artificial-intelligence >, zuletzt abgerufen am 4. Oktober 2022]) oder auch "ad interim" und "Amnesty International" (Eintrag zu "AI", in: OXFORD DICTIONARIES, < https://premium. oxforddictionaries.com/ definition/english/ai >, in: MERRIAM-WEBSTER, < https://www.merriam-web- ster.com/dictionary/ai >; alle vorgenannten zuletzt abgerufen am 4. Okto- ber 2022). 4.3.3.3 Was das Verständnis des Bestandteiles "AI" als englische Abkür- zung für "Artificial Intelligence" (übersetzt: künstliche Intelligenz) betrifft, ist festzuhalten, dass diese jedenfalls in Schulwörterbüchern aufgeführt ist (vgl. Eintrag "AI", in: Langenscheidt, Schulwörterbuch Englisch, 2009, S. 35). Vor diesem Hintergrund, aber vor allem mit Blick auf die zuneh- mende Verbreitung von Anglizismen gerade im Bereich der Technologie, kann "AI" im Sinne von "Artificial Intelligence" als englische Abkürzung bei den vorliegend relevanten Verkehrskreisen als bekannt vorausgesetzt wer- den (vgl. E. 2.7 und 4.3.2 hiervor).
B-6390/2020 Seite 15 4.3.3.4 Zum anderen kann der Bestandteil "AI" als eigenes Wort (und nicht als Abkürzung) verstanden werden. "AI" bestehend aus dem Grossbuch- staben des Vokals "A" und dem Grossbuchstaben des Vokals "I" bedeutet auf Englisch (und auch auf Deutsch) etwa "three-toed sloth" bzw. "Drei- zehiges Faultier" (Eintrag zu "Ai", in: MERRIAM-WEBSTER, < https://www.merriam-webster.com/dictionary/ai >, in: OXFORD DICTIO- NARIES, < https://premium.oxforddictionaries.com/definition/english/ai >, in: DUDEN ONLINE, < https://www.duden.de/rechtschreibung/Ai >; alle vor- genannten zuletzt abgerufen am 4. Oktober 2022). "AI" bestehend aus dem "Grossbuchstaben des Vokals "A" und dem Kleinbuchstaben des Konso- nanten "L" wiederum kann, wie von der Beschwerdeführerin aufgebracht (Beschwerde, Rz. 16 f.), als arabischer Artikel "al" verstanden werden. 4.3.4 Die Kombination der Bestandteile "AI" und "Brain" zusammengenom- men kann folglich aufgrund der unterschiedlichen möglichen Bedeutungen für den Bestandteil "AI" verschiedene Bedeutungen haben. Indes, dass dem Bestandteil "AI" wie von der Beschwerdeführerin ausgeführt, allenfalls die Bedeutung "Al" (als Artikel der arabischen Sprache mit dem Grossbuch- staben des Vokals "A" und dem Kleinbuchstaben des Konsonanten "L") zukommen und der Kombination der Bestandteile somit die Bedeutung "al Gehirn" zukommen kann, hat nicht zur Folge, dass diese Bedeutung im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren naheliegend wäre. Viel- mehr stellt sich bei der allfälligen Mehrfachbedeutung eines Begriffs ge- mäss Spezialitätsprinzip die Frage, ob und welcher Sinngehalt im Zusam- menhang mit den beanspruchten Waren im Vordergrund steht (vgl. E. 2.9 hiervor; Urteile des BVGer B‑1892/2020 E. 5.3 "NeoGear", B‑4848/2013 vom 15. August 2014 E. 4.3 "COURONNÉ"). Dies wird hiernach unter E. 5.3 geprüft. 5. 5.1 Im Folgenden zu prüfen ist, ob das Zeichen "AI Brain" bezüglich der beanspruchten Waren bzw. Dienstleistungen als beschreibend verstanden werden kann und damit dem Gemeingut zuzurechnen ist (vgl. dazu 2.4 hiervor). 5.2 Während die Beschwerdeführerin den Gemeingutcharakter des Zei- chens bestreitet (Beschwerde, Rz. 27 ff.; Replik, Rz. 29 ff.), führt die Vor- instanz im Gegenzug aus, das Zeichen beschreibe die Waren und Dienst- leistungen direkt (angefochtene Verfügung, Rz. 19 ff.; Vernehmlassung, Rz. 11 ff.).
B-6390/2020 Seite 16 5.3 5.3.1 Als Gemeingut schutzunfähig sind nicht nur spezifisch auf bestimmte Waren oder Dienstleistungen zugeschnittene Sachbezeichnungen, son- dern auch Angaben, die sich in allgemeiner Weise auf Angebote verschie- dener Art beziehen können (Urteil des BVGer B‑8117/2010 vom 3. Februar 2010 E. 6.1 "GREEN PACKAGE"; MICHAEL RITSCHER, Beschaffenheitsan- gaben sind Bezeichnungen, bei welchen der gedankliche Zusammenhang mit der Ware [oder Dienstleistung] derart ist, dass ihr beschreibender Cha- rakter ohne besondere Denkarbeit oder besonderen Phantasieaufwand zu erkennen ist, in: Binsenwahrheiten des Immaterialgüterrechts, Festschrift für Lucas David, Zürich 1996, S. 138). Ausserdem können auch unge- bräuchliche Kombinationen an sich bekannter Elemente oder neue, sprachunübliche oder regelwidrig gebildete Ausdrücke beschreibend sein, wenn sie nach dem Sprachgebrauch von den beteiligten Verkehrskreisen als Aussage über bestimmte Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung aufgefasst werden (vgl. E. 2.5 hiervor). Weiter ist darauf hinzuweisen, dass Formulierungen, die im Ursprungsland nie verwendet würden, in der Schweiz hingegen verständlich wirken können (Urteil des BGer 4A.5/2003 vom 22. Dezember 2003 E. 3.2 "Discovery Travel & Adventure Channel"; Urteil des BVGer B-7995/2015 vom 15. März 2017 E. 5.4 "Touch ID"; vgl. DAVID ASCHMANN, in: Bühler/Noth/Thouvenin [Hrsg.], Kommentar zum Mar- kenschutzgesetz, 2. Aufl. 2017, Art. 2 lit. a N. 128). 5.3.2 Mit Blick auf den thematischen Zusammenhang zwischen "Brain" (übersetzt: Gehirn) und "Intelligence" (übersetzt: Intelligenz) und in Berück- sichtigung der beanspruchten Waren und Dienstleistungen (handelt es sich doch allesamt um Waren und Dienstleistungen, bei welchen künstliche In- telligenz eine Rolle spielen kann, vgl. dazu E. 5.4 ff. hiernach), steht beim Verständnis des Bestandteils "AI" in Berücksichtigung des anderen engli- schen Bestandteils "Brain" dessen englische Bedeutung "Artificial Intelli- gence" im Vordergrund. Im Übrigen geht zudem aus dem Eintragungsge- such hervor, dass neben dem Grossbuchstaben des Vokals "A" der Gross- buchstabe des Vokals "I" eingetragen wurde. 5.3.3 Vorliegend vermag auch die Tatsache, dass die gedankliche Auf- schlüsselung von "AI Brain" zu "Artificial Intelligence Brain" grammatika- lisch möglicherweise nicht korrekt ist (handelt es sich bei "Artificial Intelli- gence Brain" doch um eine grammatikalisch falsche Aneinanderreihung von zwei Substantiven), a priori keine hinreichende Verfremdung des Aus-
B-6390/2020 Seite 17 drucks erreichen. Vielmehr ist mit der Vorinstanz (vgl. angefochtene Verfü- gung, Rz. 13) davon auszugehen, dass die massgeblichen Verkehrskreise "AI Brain" auch mit einem Verständnis von "AI" als Adjektiv zu "artificially intelligent brain" (übersetzt: künstlich intelligentes Gehirn) aufschlüsseln. Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass die Verkehrskreise dem Begriff "Brain" (übersetzt: Gehirn) neben "Artificial Intelligence" keine eigentliche weitere Bedeutung zumessen, sondern dies als ein Konzept ansehen, wird doch bei "künstlicher Intelligenz" oft darüber gesprochen, dass es sich da- bei um eine Nachbildung des menschlichen Gehirns handle und werden Beiträge betreffend künstliche Intelligenz regelmässig auch illustrativ un- terlegt mit der Abbildung von Gehirnen (vgl. etwa MARIE-ASTRID LAN- GER/MATTHIAS SANDER, China und die USA kämpfen um die Tech-Vorherr- schaft. Auch in Taiwan geht es darum – wer bei KI, 5G und Co. die Nase vorn hat, in: Neue Zürcher Zeitung vom 9. August 2022, abrufbar unter: < https://www.nzz.ch/technologie/china-und-die-usa-kaempfen-um-die- tech-vorherrschaft-wer-bei-ki-5g-und-co-die-nase-vorn-hat-ld.1685954 >). Insofern kann aus der Kombination beider Begriffe auch auf ein Zusam- menspiel zwischen artifizieller Intelligenz und Gehirn geschlossen werden. Diesfalls kann das strittige Zeichen auch dahingehend verstanden werden, dass es sich um eine künstliche Intelligenz handelt, welcher die Qualitäten eines Gehirns zukommen. 5.3.4 Insgesamt ergibt sich daraus, dass im Zusammenhang mit den in casu strittigen Waren und Dienstleistungen die Marke "AI Brain" von den massgebenden Verkehrskreisen, namentlich vom breiten Publikum, auf- grund seiner Englischkenntnisse grundsätzlich ohne Gedankenaufwand im Sinne von "Artificial Intelligence Brain" (übersetzt: Künstliche Intelligenz Gehirn"), "artificially intelligent brain" (übersetzt: künstlich intelligentes Ge- hirn) oder nur als das Hirn ergänzende "künstliche Intelligenz" verstanden wird. Zudem kann das strittige Zeichen im Zusammenhang mit den bean- spruchten Waren und Dienstleistungen anpreisend als Versprechen ver- standen werden, wonach bei damit gekennzeichnete Waren und Dienst- leistungen artifizielle Intelligenz und Gehirn optimal kombiniert werden (vgl. E. 2.4 hiervor). 5.4 Nachfolgend ist auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen einzeln einzugehen. 5.4.1 Bei den in Klasse 9 beanspruchten Waren (Wissenschaftliche, Schiff- fahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, optische, Wäge-, Mess-, Sig-
B-6390/2020 Seite 18 nal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente; Appa- rate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Re- geln und Kontrollieren von Elektrizität; Geräte zur Aufzeichnung, Übertra- gung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetaufzeichnungsträger; CDs, DVDs und andere digitale Aufzeichnungsträger; Registrierkassen, Rechen- maschinen, Hardware für die Datenverarbeitung, Computer; Computersoft- ware; Feuerlöschgeräte) handelt es sich um Waren, bei welchen künstliche Intelligenz zum Einsatz kommt oder jedenfalls kommen kann oder Inhalt der Waren sein kann. Namentlich wird künstliche Intelligenz etwa eingesetzt für das Energie- management in einem Haus mit Solaranlage (vgl. etwa Bauen aktuell, Energiemanagement im Haus: KI-Steuerung hilft Strom sparen, 4. März 2021, abrufbar unter: < https://www.bauen-aktuell.eu/energiemanage- ment-im-haus-ki-steuerung-hilft-strom-sparen/ >). Bei Aufzeichnungsgerä- ten ist "AI Brain" auch ein möglicher Inhalt der selbigen (beispielsweise eine CD, welche Informationen über künstliche Intelligenz zum Inhalt hat). Computer und Computersoftware dienen als grundlegende Rahmenbedin- gungen für den Einsatz von künstlicher Intelligenz. Angesichts der fortwäh- renden Technisierung und Digitalisierung sind sich die Abnehmer bewusst, dass künstliche Intelligenz – und damit die Abkürzung AI – insbesondere im Bereich der Elektrizität und der Informationstechnologie laufend an Be- deutung gewinnt (vgl. mutatis mutandis das Urteil des BVGer B‑3189/2008 vom 14. Januar 2010 E. 3.4 i.V.m. E. 4.4 "terroir [fig.]"). Das Zeichen "AI Brain" ist damit betreffend die strittigen Waren der Klasse 9 beschreibend in Bezug auf deren Ausstattung oder geistigen In- halt. 5.4.2 Für die beanspruchten Waren in Klasse 12 (Fahrzeuge; Apparate zur Beförderung auf dem Lande, in der Luft oder auf dem Wasser) ist festzu- halten, dass Fahrzeuge und andere Apparate zur Beförderung bereits heute und auch in Zukunft immer mehr ausgerüstet werden mit Technik zum autonomen Fahren, welche sich mitunter künstlicher Intelligenz be- dient (vgl. etwa HOLGER HOLZER, Wo im Auto die Cleverness sitzt, in: Ber- ner Zeitung vom 24. Dezember 2020, abrufbar unter: < https://www.berner- zeitung.ch/wo-im-auto-die-cleverness-sitzt-339088216236 >). Für diese Waren ist das strittige Zeichen entsprechend als Hinweis auf deren Aus- stattung direkt beschreibend.
B-6390/2020 Seite 19 5.4.3 Bei den beanspruchten Dienstleistungen in Klasse 38 (Telekommu- nikation) wird künstliche Intelligenz ebenfalls eingesetzt. So etwa als Tele- fonassistenz, die selbst Anrufe entgegennehmen und sich dabei stets ver- bessern kann (vgl. etwa REBEKKA HÖHL, Künstliche Intelligenz geht ans Te- lefon, in: MMW – Fortschritte der Medizin, 2019, S. 34, abrufbar unter: < https://link.springer.com/article/10.1007/s15006-019-0501-0 >). Das strittige Zeichen ist damit für die Dienstleistungen dieser Klasse direkt be- schreibend, verstehen es die relevanten Verkehrskreise doch als Hinweis auf die Funktion der Dienstleistung. 5.4.4 Für die beanspruchten Dienstleistungen in Klasse 39 (Transportwe- sen; Verpackung und Lagerung von Waren; Veranstaltung von Reisen) ist festzuhalten, dass künstliche Intelligenz in diesen Dienstleistungen ver- mehrt eingesetzt wird. So etwa im Transportwesen, wo künstliche Intelli- genz eingesetzt wird für die Planung komplexer Lieferketten (vgl. RABEA BÖHME/JEROEN HANEKAMP, Wie KI die Routenplanung in der Logistik opti- miert, MMLogistik vom 28. April 2022, abrufbar unter: < https://www.mm- logistik.vogel.de/wie-ki-die-routenplanung-in-der-logistik-optimiert-a- 1113836/ >). Damit wird das strittige Zeichen für die in der Klasse 39 bean- spruchten Dienstleistungen als Beschreibung der Funktion der Hilfsmittel der Dienstleistung verstanden. 5.4.5 Für die beanspruchten Dienstleistungen in Klasse 42 (Wissenschaft- liche und technologische Dienstleistungen sowie Forschungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; industrielle Analyse- und For- schungsdienstleistungen; Entwurf und Entwicklung von Computerhard- ware und -software) ist festzuhalten, dass künstliche Intelligenz zum einen ein eigenes Forschungsfeld darstellt, betreffend dessen das strittige Zeichen somit beschreibend ist. Weiter wird künstliche Intelligenz in ver- schiedenen Bereichen der Forschung eingesetzt, weshalb das strittige Zeichen diesbezüglich mindestens beschreibend ist betreffend deren Hilfs- mittel. 5.4.6 Für die beanspruchten Dienstleistungen in Klasse 45 (Juristische Dienstleistungen; Sicherheitsdienstleistungen für den Schutz von Sach- werten oder Personen; Dienstleistungen eines Detektivs; Babysitting; Ehe- vermittlung, Vermittlung von Bekanntschaften; Erstellung von Horoskopen; Vermietung von Bekleidungsstücken) ist festzustellen, dass künstliche In- telligenz zur Unterstützung dieser Dienstleistungen eingesetzt wird. So wird künstliche Intelligenz im Bereich der Ehevermittlung, aber auch in ju-
B-6390/2020
Seite 20
ristischen Dienstleistungen etwa für das Vereinfachen komplexer Recher-
chen (vgl. IOANNIS MARTINIS, Podcast: Digitale Transformation in der
Rechtsbranche, Im Fokus 7. Oktober 2021, < https://fh-hwz.ch/news/po-
dcast-digitale-transformation-in-der-rechtsbranche/ >, zuletzt abgerufen
am 4. Oktober 2022), oder bei der Erbringung detektivischer Dienstleistun-
gen verwendet (vgl. zum Beispiel JAN SCHWENKENBECHER, Vertrauen ist
gut, künstliche Intelligenz ist besser, in: Tages-Anzeiger vom 7. September
2020, abrufbar unter: < https://www.tagesanzeiger.ch/vertrauen-ist-gut-ku-
enstliche-intelligenz-ist-besser-420867292968 >). Damit ist das strittige
Zeichen als eine Aussage über die Funktion dieser Dienstleistungen oder
der Hilfsmittel der Dienstleistung zu verstehen und deshalb beschreibend.
5.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass das strittige Zeichen im Zusam-
menhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen ohne beson-
deren Denkaufwand als beschreibende Wortkombination bezüglich deren
Eigenschaften verstanden wird, womit dem Ergebnis der Vorinstanz betref-
fend Beurteilung des Gemeingutcharakters des strittigen Zeichens zuzu-
stimmen ist. Dem Zeichen "AI Brain" fehlt demnach die erforderliche Un-
terscheidungskraft. Infolgedessen kann offenbleiben, ob das Zeichen über-
dies freihaltebedürftig ist. Auch ist hier entsprechend nicht zu beurteilen,
ob eine allfällige zukünftige Entwicklung zu berücksichtigen wäre (siehe zu
dieser Thematik das Urteil des BVGer B-181/2007 vom 21. Juni 2007 E.
4.5 "Vuvuzela").
6.
Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, ihrer Marke sei im
Ausland verschiedentlich Schutz gewährt worden. Ausländische Ent-
scheide haben nach ständiger Praxis allerdings keine präjudizielle Wir-
kung. Bloss in Zweifelsfällen kann die Eintragung in Ländern mit ähnlicher
Prüfungspraxis ein Indiz für die Eintragungsfähigkeit sein (BGE 130 III 113
strittigen Marke (vgl. E. 5.5 hiervor) kommt dem Umstand, dass ihr in aus-
ländischen Jurisdiktionen Schutz gewährt worden ist, keine präjudizielle
Wirkung zu. Vorliegend handelt es sich nicht um einen Grenzfall, bei dem
allenfalls der Blick in die ausländische Prüfungspraxis den Ausschlag für
eine Schutzgewährung geben könnte (Urteile des BVGer B-1722/2016
E. 7.2 "fig. [emballage]", B-498/2008 E. 5 m.w.H. "Behälterform [3D]").
B-6390/2020 Seite 21 7. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass die Vorinstanz das Markenein- tragungsgesuch Nr. 58344/2017 "AI Brain" zu Recht gemäss Art. 2 Bst. a MSchG für die strittigen Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 12, 38, 39, 42 und 45 zurückgewiesen hat. Das Zeichen "AI Brain" wird von den relevanten Verkehrskreisen im Zusammenhang mit den strittigen Waren und Dienstleistungen als direkt beschreibend wahrgenommen. Die Be- schwerde erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet und ist abzu- weisen. 8. 8.1 Angesichts dieses Verfahrensausgangs sind die Kosten des Beschwer- deverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsa- che, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um Ver- mögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich in erster Linie nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwerts hat sich an den Erfahrungswerten der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbe- deutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– angenommen werden darf (BGE 133 III 490 E. 3.3 "Turbinen- fuss [3D]"). In Anwendung der gesetzlichen Bemessungskriterien sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens auf Fr. 3'000.– zu beziffern. Dabei ist der von ihr in der Höhe von Fr. 3'000.– einbezahlte Kostenvorschuss zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden. 8.2 Eine Parteientschädigung ist weder der unterliegenden Beschwerde- führerin noch der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 3 VGKE).
B-6390/2020 Seite 22 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der von ihr in der Höhe von Fr. 3'000.– geleistete Kostenvor- schuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Sabine Büttler
B-6390/2020 Seite 23 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 11. Oktober 2022