B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid aufgehoben durch BGer mit Urteil vom 9.04.2019 (4A_503/2018)
Abteilung II B-6304/2016
Urteil vom 24. Juli 2018 Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richterin Maria Amgwerd, Gerichtsschreiberin Agnieszka Taberska.
Parteien
Apple Inc., 1, Infinite Loop, US-CA 95014 Cupertino, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. Jürg Simon und Phelan Brüderlin, Lenz & Staehelin, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Markeneintragungsgesuch Nr. CH 51046/2014 APPLE.
B-6304/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Gesuch vom 25. März 2013 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vor- instanz um Zulassung ihres Zeichens APPLE zum Markenschutz für Dienstleistungen in Klasse 37 sowie für folgende Waren: 14: Schmuckwaren; Uhren; Armbanduhren; Waren aus Edelmetallen oder da- mit plattiert; Manschettenknöpfe; Schlüsselringe; Stoppuhren; Anstecknadeln (Schmuckwaren) aus Edelmetall oder damit plattiert; Zierschmuck aus Edel- metall oder damit plattiert; Krawattennadeln aus Edelmetall oder damit plat- tiert; Krawattenhalter aus Edelmetall oder damit plattiert; Abzeichen aus Edel- metall oder damit plattiert; Armbänder aus Edelmetall oder damit plattiert; Halsketten aus Edelmetall oder damit plattiert; Medaillen aus Edelmetall oder damit plattiert; kurze Schlüsselanhänger und Verzierungen aus Edelmetall oder damit plattiert; Zierknöpfe aus Edelmetall oder damit plattiert; Schmuck- klammern aus Edelmetall oder damit plattiert; Kästen aus Edelmetall oder da- mit plattiert; Schmuckverzierungen aus Edelmetall oder damit plattiert; Strass (Edelsteinimitation); Skulpturen aus Edelmetall oder damit plattierte Waren. 28: Spielzeug, Spiele und Spielwaren; elektronisches Spielzeug, Spiele und Spielwaren; Musikspielzeug, -spiele und -spielwaren; Handkonsolen zum Spielen elektronischer Spiele; handbetätigte Computerspiele und Spielgeräte ausgenommen solche zur Verwendung mit einem externen Bildschirm oder Monitor; freistehende Videospielautomaten mit Display; elektronische Compu- terspiele ausgenommen solche zur Verwendung mit einem externen Bild- schirm oder Monitor; Geräte für elektronische Spiele ausgenommen solche zur Verwendung mit einem externen Bildschirm oder Monitor; Videospiele aus- genommen solche zur Verwendung mit einem externen Bildschirm oder Moni- tor; Unterhaltungsspielautomaten; Unterhaltungsspielautomaten mit Display; Spielzeugcomputer (nicht betriebsfähig); Spielzeugmobiltelefone (nicht be- triebsfähig); elektronische Taschengeräte als Spielzeug; Spielzeugtongeräte; Spielzeugspieldosen; Spielzeugmusikinstrumente; Spielzeug-Recorder zum Abspielen von Melodien und Kassetten; batteriebetriebenes Spielzeug; Spiel- geräte mit Videoausgang zur Verwendung mit einem externen Bildschirm oder Monitor; freistehende Spielautomaten mit Videoausgang; interaktives Compu- terspielzeug und Spiele; Spielkarten; Teile und Zubehör für die vorgenannten Waren. B. Die Vorinstanz beanstandete das Gesuch mit Schreiben vom 31. März und 13. Juni 2014. Sie stellte sich auf den Standpunkt, das Zeichen gehöre für einen Teil der in den Klassen 14 und 28 beanspruchten Waren zum Ge- meingut, da es von den Verkehrskreisen – aus dem Englischen mit "Apfel" übersetzt – als bezeichnender Hinweis auf die Ausstattung und/oder den
B-6304/2016 Seite 3 thematischen Inhalt der Waren, nicht aber als betrieblicher Herkunftshin- weis aufgefasst werde. Sie beanstandete das Gesuch zudem in formeller Hinsicht bezüglich der Formulierung des Dienstleistungsverzeichnisses. C. Mit Stellungnahme vom 14. Oktober 2014 behob die Beschwerdeführerin die gerügten formellen Mängel und bestritt den Gemeingutcharakter ihres Zeichens mit der Begründung, es werde infolge Berühmtheit der Marke APPLE nicht als beschreibende Angabe verstanden; die Verkehrskreise assoziierten das Zeichen mit der Markeninhaberin, nicht mit der Frucht. Im Übrigen sei ein Apfel als Form oder Motiv für Schmuck oder Uhren nicht allgemein üblich und referenziere nur eines von vielen möglichen Themen von Spielwaren, weshalb ihm die Unterscheidungskraft mit Bezug auf die beanspruchten Waren nicht abgesprochen werden dürfe. Sie berief sich sodann mit Verweis auf Voreintragungen im Markenregister auf den Grund- satz der Gleichbehandlung. D. Die Vorinstanz hielt mit Schreiben vom 12. Januar 2015 an der teilweisen Zurückweisung des Zeichens fest. Die Apfelform sei für die strittigen Waren angesichts der grossen Formenvielfalt nicht unerwartet, das Apfelmotiv üb- lich. Der Schutz der berühmten Marke könne im Eintragungsverfahren nicht geltend gemacht werden, vielmehr wäre die behauptete Assoziierung des Zeichens APPLE mit der Beschwerdeführerin anhand einer Verkehrs- durchsetzung glaubhaft zu machen. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung falle mangels Vergleichbarkeit der zitierten Voreintragungen mit dem ange- meldeten Zeichen ausser Betracht. E. Die Beschwerdeführerin bestritt die Argumentation der Vorinstanz mit Stel- lungnahme vom 28. Mai 2015, wobei sie an ihren bisherigen Vorbringen festhielt. Sie stellte klar, dass sie sich weder auf die Berühmtheit noch die Verkehrsdurchsetzung des Zeichens berufe, doch habe die Prüfung der Unterscheidungskraft gestützt auf das Verständnis des relevanten Publi- kums zu erfolgen. Hinweise auf Formen und Motive seien erst vom Mar- kenschutz auszunehmen, wenn diese für die beanspruchten Waren typisch und nicht bereits dann, wenn sie nicht unerwartet seien. Ferner könne ein Zeichen nicht allein deshalb zum Gemeingut gezählt werden, weil es ein mögliches Thema der beanspruchten Waren beschreibe.
B-6304/2016 Seite 4 F. Die Vorinstanz beharrte mit Schreiben vom 29. Oktober 2015 auf ihrem Standpunkt und fügte ergänzend an, das Zeichen sei auch aufgrund der Tatsache, dass es für einen Teil der Waren als direkt beschreibender Hin- weis auf die dreidimensionale Ausstattung aufgefasst werde, vom Marken- schutz auszuschliessen; ein absolutes Freihaltebedürfnis liege indessen nicht vor. Die Beschwerdeführerin wiederholte ihre bisherigen Vorbringen mit Eingabe vom 2. Mai 2016. G. Mit Verfügung vom 13. September 2016 liess die Vorinstanz das Zeichen für die in Klasse 37 beanspruchten Dienstleistungen sowie einen Teil der Waren in Klassen 14 und 28 zur Eintragung im Markenregister zu, wies es jedoch für folgende Waren zurück: 14: Schmuckwaren; Uhren; Armbanduhren; Waren aus Edelmetallen oder da- mit plattiert; Manschettenknöpfe; Schlüsselringe; Anstecknadeln (Schmuck- waren) aus Edelmetall oder damit plattiert; Zierschmuck aus Edelmetall oder damit plattiert; Krawattennadeln aus Edelmetall oder damit plattiert; Krawat- tenhalter aus Edelmetall oder damit plattiert; Abzeichen aus Edelmetall oder damit plattiert; Armbänder aus Edelmetall oder damit plattiert; Halsketten aus Edelmetall oder damit plattiert; Medaillen aus Edelmetall oder damit plattiert; kurze Schlüsselanhänger und Verzierungen aus Edelmetall oder damit plat- tiert; Zierknöpfe aus Edelmetall oder damit plattiert; Schmuckklammern aus Edelmetall oder damit plattiert; Kästen aus Edelmetall oder damit plattiert; Schmuckverzierungen aus Edelmetall oder damit plattiert; Skulpturen aus Edelmetall oder damit plattierte Waren. 28: Spielzeug, Spiele und Spielwaren; elektronisches Spielzeug, Spiele und Spielwaren; Musikspielzeug, -spiele und -spielwaren; handbetätigte Compu- terspiele ausgenommen solche zur Verwendung mit einem externen Bild- schirm oder Monitor; elektronische Computerspiele ausgenommen solche zur Verwendung mit einem externen Bildschirm oder Monitor; Videospiele ausge- nommen solche zur Verwendung mit einem externen Bildschirm oder Monitor; Spielzeugtongeräte; Spielzeugspieldosen; batteriebetriebenes Spielzeug; in- teraktives Computerspielzeug und Spiele; Spielkarten; Teile und Zubehör für die vorgenannten Waren. Zur Begründung führte sie aus, das Zeichen, das von den Verkehrskreisen mit "Apfel" übersetzt werde, beschreibe den thematischen Inhalt und die Ausstattung der strittigen Waren. Es werde nicht als betrieblicher Her- kunftshinweis verstanden. Im Zusammenhang mit Schmuck, Uhren und Spielzeug sei der Apfel als Form, Motiv und dreidimensionale Ausstattung nicht unerwartet. Weiter sei der Apfel ein mögliches Thema der bean- spruchten Spielwaren, wobei es auf die Üblichkeit des thematischen Inhalts
B-6304/2016 Seite 5 nicht ankomme. Die behauptete Berühmtheit der Marke APPLE sei im Mar- keneintragungsverfahren unbeachtlich, mit Blick auf die Rechtssicherheit sei auch eine Verkehrsdurchsetzung des Zeichens für die strittigen Waren gestützt auf Institutsnotorietät zu verneinen. Die Frage des Freihaltebedürf- nisses liess die Vorinstanz ausdrücklich offen. Sie verneinte schliesslich einen sich aus älteren Markeneintragungen ergebenden Anspruch der Be- schwerdeführerin auf Gleichbehandlung mangels Vergleichbarkeit mit dem angemeldeten Zeichen. H. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 13. Oktober 2016 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und stellte die Rechtsbegehren, Ziff. 1 der Verfügung der Vorinstanz betreffend die Zurückweisung des Markeneintragungsgesuchs CH Nr. 51046/2014 sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, das hinterlegte Zeichen für sämtliche beanspruchten Waren in den Klassen 14 und 28 ins schweizeri- sche Markenregister einzutragen, unter Kosten- und Entschädigungsfol- gen. Eventualiter beantragte sie die Rückweisung der Sache zur Neubeur- teilung an die Vorinstanz. Sie brachte zur Begründung im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe ih- rem Entscheid eine falsche Einschätzung des Verständnisses der relevan- ten Verkehrskreise zugrunde gelegt und dem hinterlegten Zeichen zu Un- recht die Unterscheidungskraft abgesprochen. Eine Übersetzung des Zei- chens mit "Apfel" aus dem Englischen greife zu kurz. Das Verständnis der Verkehrskreise werde vielmehr von der überragenden Bekanntheit bzw. Berühmtheit der Marke APPLE beeinflusst, weshalb sie das Zeichen in Ver- bindung mit beliebigen Waren nicht mit einem Apfel, sondern mit der Be- schwerdeführerin assoziierten. Zudem sei die Beweisführung durch die Vorinstanz hinsichtlich bestehender Warenformen und Motive auf dem Markt ungenügend, da die Belege mehrheitlich undatiert seien und keinen Bezug zur Schweiz aufwiesen. Einem Zeichen sei die Eintragung erst dann zu verweigern, wenn das beschriebene Motiv, die Form oder Ausstattung bei den entsprechenden Waren allgemein üblich, mithin charakteristisch und typisch seien, was vorliegend nicht zutreffe. Die Vorinstanz habe bei der Beurteilung der zur Frage stehenden Wortmarke die für Formmarken geltenden Kriterien angewandt und damit den Prüfungsmassstab für die zwei Markenarten unsachgemäss vermischt. Schliesslich habe sie den An- spruch auf Gleichbehandlung ohne sachliche Gründe verweigert.
B-6304/2016 Seite 6 I. Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 20. Februar 2017 die Abweisung der Beschwerde. Sie hielt an ihrer Auffassung fest, wonach das Zeichen APPLE im Zusammenhang mit den strittigen Waren als Hin- weis auf Ausstattung und thematischen Inhalt verstanden werde und es ihm folglich an Unterscheidungskraft fehle. Der Markenschutz sei nicht erst dann zu verweigern, wenn das beschriebene Motiv typisch, sondern bereits dann, wenn dieses nicht unerwartet sei. Bei grosser Formenvielfalt komme einem die Form beschreibenden Begriff erst Unterscheidungskraft zu, wenn die Form an sich originell sei, was nicht auf die Apfelform zutreffe. Mit der Eintragung eines generischen Begriffs wie "Apple" werde der Hin- weis auf die damit beschriebene Form bzw. das Motiv monopolisiert. Die Vorinstanz bestritt sodann eine unzureichende Beweisführung und brachte vor, auch ausländische Internetseiten könnten zur Beurteilung der Formen- vielfalt in der Schweiz herangezogen werden. J. Die Beschwerdeführerin konterte mit Replik vom 7. April 2017, mit der Re- gistrierung des Zeichens werde nicht das Motiv als solches monopolisiert, handle es sich dabei doch um eine Wort-, nicht um eine Formmarke. So- weit sich die Vorinstanz neu auf ein Freihaltebedürfnis des Zeichens be- rufe, sei ihr darin nicht zu folgen, da ein solches nur anzunehmen sei, wenn die Wortmarke auf allgemein übliche Gestaltungsmotive hinweise. Ein Ap- fel, sollte das Zeichen denn mechanisch dahingehend übersetzt werden, sei als Ausstattungsmerkmal für die strittigen Waren nicht allgemein üblich. Bei einer Wortmarke dürfe keine Unterscheidungskraft von der beschrie- benen Form als solche erwartet werden. Sie hielt im Übrigen an ihren bis- herigen Vorbringen fest und reichte neue Belege betreffend das Verständ- nis des Zeichens APPLE ein. K. Mit Duplik vom 23. Mai 2017 bekräftigte die Vorinstanz ihre bisherigen Vor- bringen. Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Belege würdigte sie mangels Bezug zu den strittigen Waren als wenig aussagekräftig. L. Die auf Antrag der Beschwerdeführerin auf den 18. September 2017 ange- setzte mündliche Parteiverhandlung wurde nach Rückzug des entspre- chenden Antrags mit Verfügung vom 6. September 2017 wieder abgesagt.
B-6304/2016 Seite 7 M. Mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 18. September 2017 äusserte sich die Beschwerdeführerin erneut zur Praxis bezüglich Ausstattungshin- weisen und reichte weitere Belege im Zusammenhang mit dem Verständ- nis der Verkehrskreise nach. N. Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so- weit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Als Markenanmelderin hat die Beschwerdeführerin am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung, mit der ihrer Marke der Schutz teilweise verweigert wurde, be- sonders berührt und beschwert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht erhoben (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 Nach Art. 2 Bst. a des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG, SR 232.11) sind Zeichen, die zum Gemeingut gehören, vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben. Als Gemeingut gelten einerseits Zeichen, die für den Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind, ande- rerseits Zeichen, welchen die für die Individualisierung der Ware oder Dienstleistung des Markeninhabers erforderliche Unterscheidungskraft fehlt (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Ei- gentum [RKGE] vom 17. Februar 2003, in: sic! 2003 S. 495 E. 2 "Royal Comfort"; EUGEN MARBACH, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. A. 2009, Rz. 116 ff.).
B-6304/2016 Seite 8 2.2 Die Unterscheidungskraft beurteilt sich aus Sicht der Abnehmer; neben Endabnehmern zählen zu diesen auch Marktteilnehmer vorgelagerter Stu- fen (Urteile des BGer 4A_528/2013 vom 21. März 2014 E. 5.1 "ePostSel- ect"; 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 3.2.3 "Wilson"). Die Freihaltebedürf- tigkeit beurteilt sich aus der Sicht der aktuellen und potentiellen Konkurren- ten des Markenanmelders, die mindestens ein virtuelles Interesse daran haben, das Zeichen ebenfalls für entsprechende Waren oder Dienstleis- tungen zu verwenden (Urteile des BVGer B-3549/2013 vom 8. Oktober 2014 E. 4 "Palace [fig.]"; B-4763/2012 vom 16. Dezember 2013 E. 2.2 "Be- tonhülse"; MARBACH, a.a.O., Rz. 258). 2.3 Die Unterscheidungskraft fehlt Sachbezeichnungen sowie Zeichen, die beschreibend sind. Beschreibende Zeichen sind Angaben, die sich in ei- nem direkten Bezug zum gekennzeichneten Gegenstand erschöpfen, also von den massgeblichen Verkehrskreisen unmittelbar und ausschliesslich als Aussage über bestimmte Eigenschaften der zu kennzeichnenden Wa- ren oder Dienstleistungen verstanden werden. Hierunter fallen namentlich Wörter, die geeignet sind im Verkehr als Hinweis auf Art, Zusammenset- zung, Qualität, Quantität, Bestimmung, Verwendungszweck, Wert, Wir- kungsweise, Inhalt, Form, Verpackung oder Ausstattung der beanspruch- ten Ware oder Dienstleistung aufgefasst zu werden (BGE 128 III 447 E. 1.5 "Première"; MATTHIAS STÄDELI/SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Lucas David/Markus Frick [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Basler Kommentar, 3. A. 2016, Art. 2 N. 84; MARBACH, a.a.O., Rz. 247, 313 f.). Zum Gemeingut ge- hören ferner Inhaltsangaben für Waren, die vor allem ihres thematischen Inhalts und nicht ihrer materiellen Komponenten wegen nachgefragt wer- den (Urteil des BVGer B-7995/2015 vom 15. März 2017 E. 3.1 "Touch ID"; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 2 N. 106). 2.4 Der Umstand, dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder An- spielungen enthält, die nur entfernt auf die Waren oder Dienstleistungen hindeuten, macht ein Zeichen noch nicht zum Gemeingut. Der gedankliche Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen muss vielmehr der- art sein, dass der beschreibende Charakter der Marke für einen erhebli- chen Teil der schweizerischen Markenadressaten ohne besondere Denk- arbeit oder besonderen Aufwand an Fantasie zu erkennen ist (BGE 128 III 447 E. 1.5 "Première"; 127 III 160 E. 2b/aa "Securitas"; Urteil des BVGer B-4697/2014 vom 16. Dezember 2016 E. 4.2 "Apotheken Cockpit"). 2.5 Bei Waren wie Medien und Druckerzeugnissen, die ihres thematischen Inhalts und nicht ihrer äusseren Merkmale wegen nachgefragt werden,
B-6304/2016 Seite 9 werden Titel und Überschriften nicht ohne weiteres als Kennzeichen einer betrieblichen Herkunft verstanden. Da nahezu alle Begriffe einen mögli- chen Inhalt beschreiben können, sind jedoch keine übertrieben hohen An- forderungen an die Unterscheidungskraft von Marken für inhaltsbezogene Waren zu stellen (Urteile des BVGer B-3528/2012 vom 17. Dezember 2013 E. 5.2.3 "Venus [fig.]"; B-2642/2008 vom 30. September 2009 E. 5.3 "Park Avenue"; B-1759/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3.4 "Pirates of the Car- ribean"). Die Unterscheidungskraft wird folglich nicht mit jedem denkbaren thematischen Bezug beseitigt, der sich zwischen Marke und Ware herstel- len lässt, vielmehr muss dieser hinreichend bestimmt sein (Urteil des BVGer B-3815/2014 vom 18. Februar 2016 E. 4.3.1 "Rapunzel" m.w.H.). Erschöpft sich der Sinngehalt des Zeichens in der unmittelbaren Beschrei- bung eines möglichen Inhalts, ohne dass dieses weitere Elemente enthält, die ihm konkrete Unterscheidungskraft verleihen, gehört es zum Gemein- gut (Urteile des BVGer B-3528/2012 E. 5.2.3 "Venus [fig.]"; B-3331/2010 vom 3. November 2010 E. 6.3.2 "Paradies"). 2.6 Mit der zusätzlichen Prüfung eines Freihaltebedürfnisses an Marken, die allein in einem Sinnbezug auf den Inhalt, die Form oder Gestalt der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen bestehen, wird der Ver- breitung und Häufigkeit des Motivs oder Themas am Markt und damit dem konkreten Verwendungsinteresse der Mitanbieter Rechnung getragen (Ur- teile des BVGer B-1759/2007 E. 4 "Pirates of the Caribbean"; B-5996/2013 E. 5.3 "Froschkönig"). Freihaltebedürftig sind Wortmarken, die auf Gestal- tungsmotive hinweisen, welche für die Waren allgemein üblich oder durch den Gebrauchszweck in naheliegender Weise vorgegeben sind (Urteile des BVGer B-5996/2013 E. 3.3 "Froschkönig"; B-3815/2014 E. 4.4 "Ra- punzel"; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 2 N. 160). Anspie- lungen auf verbreitete Gestaltungselemente sind indes schutzfähig, wenn sie derart unbestimmt gefasst sind, dass sie keinen Konkurrenten daran hindern, seinerseits die gleichen Gestaltungselemente zu nutzen (BGE 106 II 245 E. 2.d "Rotring"; Urteile des BVGer B-5996/2013 E. 3.3 "Frosch- könig"; B-3815/2014 E. 4.4 "Rapunzel"; MARBACH, a.a.O., Rz. 314). Bei Wortmarken für inhaltsbezogene Waren oder Dienstleistungen ist das Vor- liegen eines schutzwürdigen Interesses der Konkurrenten am Thema, das die Marke beschreibt, zu prüfen. Es ist insbesondere dann anzunehmen, wenn aktuell mit entsprechenden Publikationen zu rechnen ist und das Thema einen von den involvierten Personen unabhängigen Gegenstand der Kultur oder Wissenschaft betrifft (Urteile des BVGer B-1759/2007 E. 4 "Pirates of the Caribbean"; B-3815/2014 E. 4.4 "Rapunzel").
B-6304/2016 Seite 10 2.7 Die Markenprüfung erfolgt in Bezug auf alle vier Landessprachen. Da- bei kommt jeder Sprache der gleiche Stellenwert zu. Eine Eintragung kann bereits dann verweigert werden, wenn das Zeichen in einem einzigen Sprachgebiet der Schweiz beschreibend verstanden wird (BGE 131 III 495 E. 5 "Felsenkeller"; 128 III 477 E. 1.5 "Première"; 127 III 160 E. 2b.aa "Securitas"). Englischsprachige Ausdrücke werden im Rahmen der schwei- zerischen Markenprüfung berücksichtigt, sofern sie für einen erheblichen Teil der massgeblichen Verkehrskreise verständlich sind (BGE 129 III 225 E. 5.1 "Masterpiece"). 2.8 Im Bereich der Zeichen des Gemeingutes sind Grenzfälle einzutragen und ist die endgültige Entscheidung dem Zivilrichter zu überlassen (BGE 130 III 328 E. 3.2 "Swatch-Uhrband"; 129 III 225 E. 5.3 "Masterpiece"). 3. 3.1 Vorab sind die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen, wobei diejenigen Waren und Dienstleistungen, die an Fachleute und Endkonsu- menten zugleich vertrieben werden, aus der Sicht der weniger markterfah- renen und grösseren Gruppe der Letztabnehmer zu beurteilen sind (Urteile des BVGer B-2609/2012 vom 28. August 2013 E. 4.1 "Schweizer Fernse- hen"; B‑3541/2011 vom 17. Februar 2012 E. 4.2 "Luminous"). 3.2 Die in Klasse 14 beanspruchten Schmuckwaren und Uhren werden von einem breiten Publikum nachgefragt und, obschon nicht täglich erworben, mit einer durchschnittlichen Aufmerksamkeit geprüft. Die Fachkreise, da- runter Uhrmacher, Juweliere und Goldschmiede, prüfen die Waren mit er- höhter Aufmerksamkeit. Die übrigen aus Edelmetall gefertigten Waren wie Schlüsselanhänger, Zier- knöpfe usw. werden mit tiefer bis durchschnittlicher Aufmerksamkeit nach- gefragt, während Skulpturen als seltene Anschaffungen besonders auf- merksam geprüft werden. Die in Klasse 28 beanspruchten Spielwaren richten sich einerseits an End- abnehmer aller Bevölkerungsschichten, schwerpunktmässig an Kinder und Jugendliche, andererseits an Fachkreise wie Hersteller und Händler von Spielen mit entsprechendem Fachwissen. Die Waren werden gewöhnlich auf ihre Altersempfehlung hin geprüft und mit leicht erhöhter Aufmerksam- keit nachgefragt.
B-6304/2016 Seite 11 4. 4.1 Zunächst ist der Sinngehalt des Zeichens strittig. 4.2 Folgt man der Beschwerdeführerin, verstehen die Verkehrskreise das Zeichen APPLE im Zusammenhang mit beliebigen Waren, von Lebensmit- teln abgesehen, infolge dessen notorischer überragender Bekanntheit bzw. markenrechtlicher Berühmtheit als betrieblichen Herkunftshinweis und nicht als beschreibende Angabe. Die Adressaten verbänden es gedanklich unweigerlich mit der Beschwerdeführerin, ohne an einen Apfel zu denken. Mithin habe die Berühmtheit der Marke APPLE einen Bedeutungswandel herbeigeführt und den Übersetzungsvorgang von "apple" zu "Apfel" über- lagert. Ähnlich denke ein Abnehmer bei SHELL auch nicht an eine Mu- schel, sondern an das Mineralöl/Erdgas-Unternehmen; bei NIKE nicht an die griechische Göttin, sondern an den Sportartikelhersteller; bei WIN- DOWS nicht an Fenster, sondern an Betriebssysteme. Die Vorinstanz habe indessen nicht APPLE, sondern "Apfel" und damit das falsche Zeichen ge- prüft. In ihrer Argumentation, wonach die Berühmtheit einer Marke den Sprachgebrauch bzw. das Verständnis der Verkehrskreise beeinflusse, sieht die Beschwerdeführerin keinen Anwendungsfall von Art. 15 MSchG und damit auch keine Durchbrechung des Spezialitätsprinzips. 4.3 Die Vorinstanz verneint einen in der Zwischenzeit erfolgten Bedeu- tungswandel des Begriffs "apple". Sie bringt vor, die behauptete Berühmt- heit bzw. bereits erfolgte Benutzung der Marke APPLE sei bei der Prüfung der originären Unterscheidungskraft im Markeneintragungsverfahren un- beachtlich, soweit nicht die Eintragung als durchgesetzte Marke beantragt werde. Die Berühmtheit einer Marke führe zur Ausdehnung der Abwehr- rechte des Markeninhabers nach Art. 15 MSchG, indem das Spezialitäts- prinzip durchbrochen und der Marke Schutz ausserhalb des Gleichartig- keitsbereichs gewährt werde. Im Eintragungsverfahren gelange Art. 15 MSchG nicht zur Anwendung, weshalb die Berühmtheit einer Marke für be- stimmte Waren nicht zur Überwindung von - im beschreibenden Charakter des Zeichens liegenden - absoluten Schutzhindernissen in Bezug auf an- dere Waren führe. Entsprechend könne die Frage, ob es sich bei APPLE um eine berühmte Marke handle, offen bleiben und sei es nicht gerechtfer- tigt, dem Zeichen eine andere als die lexikalische Bedeutung beizumes- sen. 4.4 Ein Zeichen gilt als originär unterscheidungskräftig, wenn es aufgrund einer minimalen ursprünglichen Unterscheidungskraft abstrakt geeignet ist,
B-6304/2016 Seite 12 die gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu individualisieren (Art. 1 Abs. 1 MSchG; BGE 137 III 403 E. 3.3.2 "Wellenverpackung [3D]"). Bei der Prüfung der originären Unterscheidungskraft ist das Zeichen ab- strakt zu betrachten, wie es vom Hinterleger angemeldet worden ist, wobei die Auswirkungen des bereits erfolgten oder künftigen Zeichengebrauchs auf die Wahrnehmung durch die Verkehrskreise ausser Betracht bleiben. Eine allfällige Bekanntheit der Marke ist unbeachtlich (BGE 140 III 109 E. 5.3.2 "ePost select [fig.]"; Urteil des BGer vom 7. Februar 2017 4A_363/2016 E. 3.3.2 "Rote Damenschuhsohle"; Urteil des BVGer B- 7046/2015 vom 20. Dezember 2016 E. 6.1.4 "Ipad Mini"). Wird einem Zei- chen die originäre Unterscheidungskraft abgesprochen, stellt sich erst die Frage, ob es infolge Verkehrsdurchsetzung durch langdauernden oder in- tensiven Gebrauch derivativ Kennzeichnungskraft erlangt hat und als durchgesetzte Marke geschützt werden kann (Art. 2 Bst. a MSchG; BGE 140 III 109 E. 5.3.2 "ePost select [fig.]"; vgl. MARBACH, a.a.O., Rz. 208). Die Beschwerdeführerin macht keine Verkehrsdurchsetzung ihrer Marke geltend und kann sich nach dem Gesagten nicht auf die Berühmtheit der Marke APPLE bzw. ein durch den bisherigen Markengebrauch beeinfluss- tes Verständnis der Verkehrskreise berufen. Es braucht denn auch nicht auf die Aussagekraft ihrer Internetrecherche mit Suchwort "Apple" einge- gangen zu werden. Zurecht hat die Vorinstanz das zum englischen Grund- wortschatz gehörende Zeichen APPLE in dessen lexikalischer Bedeutung geprüft und mit "Apfel" übersetzt. 5. 5.1 5.1.1 Die Vorinstanz hat dem Zeichen den Markenschutz für einen Teil der beanspruchten Waren mit der Begründung verweigert, es werde als be- schreibender Hinweis auf die Ausstattung verstanden. Zunächst beschreibe es die Form der Waren Schmuckwaren, Uhren, Arm- banduhren, Manschettenknöpfe, Schlüsselringe, Waren aus Edelmetallen oder damit plattiert; Zierschmuck, Krawattennadeln, Krawattenhalter, kurze Schlüsselanhänger und Verzierungen, Zierknöpfe, Schmuckklammern, Kästen, Schmuckverzierungen und Skulpturen (aus Edelmetall oder damit plattiert) in Klasse 14 sowie Spielzeug und Spielwaren, elektronisches Spielzeug und Spielwaren, Musikspielzeug und –spielwaren, Spielzeug-
B-6304/2016 Seite 13 tongeräte, Spielzeugspieldosen, batteriebetriebenes Spielzeug und inter- aktives Computerspielzeug in Klasse 28. Die Apfelform sei für diese Waren bereits mehrfach angeboten worden und nicht unerwartet. Im Zusammenhang mit den Waren Schmuckwaren, Uhren, Armbanduhren, Manschettenknöpfe, Waren aus Edelmetallen oder damit plattiert, Ansteck- nadeln, Zierschmuck, Abzeichen, Halsketten, Medaillen, kurze Schlüssel- anhänger und Verzierungen sowie Schmuckverzierungen (aus Edelmetall oder damit plattiert) in Klasse 14 sowie Spielzeug und Spielwaren, elektro- nisches Spielzeug und Spielwaren, Musikspielzeug und –spielwaren, Spielzeugtongeräte, Spielzeugspieldosen, batteriebetriebenes Spielzeug, interaktives Computerspielzeug und Spielkarten in Klasse 28 werde das Zeichen als Hinweis auf ein Motiv verstanden. Das Apfelmotiv sei für diese Waren allgemein üblich. Schliesslich bildeten Äpfel eine übliche dreidimensionale Ausstattung der Waren Schmuckwaren, Waren aus Edelmetallen oder damit plattiert, An- stecknadeln, Zierschmuck, Armbänder, Halsketten, kurze Schlüsselanhä- nger und Verzierungen, Schmuckverzierungen, Skulpturen (aus Edelmetall oder damit plattiert) in Klasse 14 sowie Spielzeug, Spiele, Spielwaren in Klasse 28. Bezüglich Waren, die in erster Linie um ihrer Form bzw. des Motivs wegen gekauft und entsprechend unter Bezugnahme auf dieses Motiv vermarktet würden, seien nicht nur Hinweise auf Formen vom Markenschutz auszu- nehmen, die typisch, sondern bereits solche, die nicht unerwartet seien. Begriffe, die eine mögliche Ausstattung bezeichneten, seien nur unter der Voraussetzung unterscheidungskräftig, dass die beschriebene Warenform als solche unterscheidungskräftig, mithin originell sei, indem sie sich hin- reichend von den üblichen und gewohnten Formen unterscheide. Eine uferlose Ausweitung des Gemeinguttatbestands von Art. 2 Bst. a MSchG sei nicht zu befürchten, da selbst bei grosser Formenvielfalt nicht jede Form zwangsläufig als nicht unerwartet zu qualifizieren sei. Zudem bestehe die Möglichkeit, mittels Einschränkung der Waren- und Dienstleistungsliste ein bestimmtes Motiv der beanspruchten Waren auszunehmen. Die be- troffenen Waren in Klasse 14 würden überwiegend ihrer Ausstattung bzw. ästhetischen Gestaltung wegen erworben, wobei sinntragende Motive be- sonders beliebt seien. Das Motiv bzw. die Form des Apfels als Symbol des ewigen Lebens, aber auch der Verführung und Fruchtbarkeit, sei in diesem Warenbereich weder originell noch unerwartet.
B-6304/2016 Seite 14 Im Urteil B-2054/2011 vom 28. November 2011 "Milchbärchen" habe das BVGer den Hinweis auf eine zwar nicht übliche, aber zumindest nicht un- erwartete Form als Gemeingut bewertet. Diese Kriterien seien zu begrüs- sen, da sie sich in die Rechtsprechung zu Formmarken eingliederten. In seiner neueren Rechtsprechung (Urteile B-5996/2013 vom 9. Juni 2015 "Froschkönig" und B-3815/2014 vom 18. Februar 2016 "Rapunzel") habe das BVGer hingegen wieder auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 116 II 609 "Fioretto") Bezug genommen, wonach ein gemeinfreier Ausstattungshinweis nur angenommen werde, wenn die beschriebene Ausstattung typisch sei oder einen verwendungsmässigen Vorteil darstelle. Im Interesse der Rechtssicherheit sei es nicht angezeigt, den "Milchbär- chen"-Entscheid durch nachfolgende Urteile wieder rückgängig zu ma- chen. Waren, die in Form eines bestimmten Motivs gestaltet seien, würden übli- cherweise mit dem Hinweis auf ebendieses Motiv vermarktet. Mit der Ein- tragung eines generischen Begriffs als Marke werde der Hinweis auf das Motiv als solches monopolisiert. Das Freihaltebedürfnis sei folglich nicht auf Begriffe zu beschränken, die eine typische oder charakteristische Form bezeichneten. Zur Bezeichnung der Frucht "Apfel" existierten keine gleich- wertigen Synonyme, entsprechend könne das schützenswerte Interesse an der freien Verwendung des die Form beschreibenden Wortzeichens nicht abgesprochen werden. Ein absolutes Freihaltebedürfnis stehe indes- sen nicht zur Frage. 5.1.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin kommt ihrem Zeichen Unter- scheidungskraft zu. Nicht eintragungsfähig seien nach ständiger, nach wie vor geltender Rechtsprechung nur Angaben zu Form, Verpackung oder Ausstattung, die für die betreffenden Waren allgemein üblich, mithin cha- rakteristisch und typisch seien. Das treffe im Zusammenhang mit den strit- tigen Waren nicht auf die Apfelform zu. Apfelförmige Ausgestaltungen seien, wenn überhaupt, nur im Segment der Fantasie-Uhren oder des Fan- tasie-Schmucks anzutreffen, richteten sich lediglich an einen limitierten Teil der Verkehrskreise und begründeten keine Allgemeinüblichkeit. Diesbe- züglich sei die Beweisführung der Vorinstanz unzureichend, da sich diese auf undatierte Internetrecherchen zumeist ohne Bezug zur Schweiz ge- stützt habe, ohne darzulegen, dass die auf ausländischen Webseiten auf- gefundenen Waren in der Schweiz angeboten oder vom Publikum wahrge- nommen würden. Vereinzelte Suchtreffer und personalisierte Produkte be- legten keine Allgemeinüblichkeit einer Form. Sodann sei die von der Vor- instanz vorgenommene Abgrenzung der Waren, mit Bezug auf welche das
B-6304/2016 Seite 15 Zeichen beschreibend sei, von denjenigen Waren, für die es als Marke ein- getragen werden könne, willkürlich und nicht nachvollziehbar. Dass eine Wortmarke im Hinblick auf die Ausstattung der Waren unerwar- tet oder originell erscheine, sei nicht erforderlich. Die Einschätzung der Vor- instanz beruhe auf einer unsachgemässen Vermischung der Prüfungs- massstäbe, indem sie die für Formmarken geltenden, strengeren Kriterien auf Wortmarken übertrage und einem Zeichen die Unterscheidungskraft bereits dann abspreche, wenn die bezeichnete Form im Zusammenhang mit der beanspruchten Ware "nicht unerwartet" sei. Dies führe zu einer uferlosen Ausweitung des Gemeinguttatbestands von Art. 2 Bst. a MSchG und ergebe sich insbesondere nicht aus dem von der Vorinstanz zitierten "Milchbärchen"-Entscheid B-2054/2011 des BVGer. Vielmehr sei das hin- terlegte Zeichen in casu aufgrund der Kombination einer möglichen Form mit einer häufig verwendeten Zutat als beschreibend beurteilt worden. Indem die Vorinstanz die Frage des Freihaltebedürfnisses in der angefoch- tenen Verfügung ausdrücklich offengelassen und erst im Beschwerdever- fahren aufgebracht habe, sei sie über den Streitgegenstand hinausgegan- gen. Im Übrigen sei ein Freihaltebedürfnis nur bei Hinweisen auf allgemein übliche bzw. charakteristische Ausstattungsmerkmale anzunehmen, was nicht auf den Apfel zutreffe. Die Eintragung der Wortmarke hindere Kon- kurrenten nicht daran, die Apfelform in dekorativer oder beschreibender Weise zu benutzen, Schmuck mit Apfelmotiven zu produzieren und darauf hinzuweisen. Der markenrechtliche Abwehranspruch beschränke sich auf den kennzeichenmässigen Gebrauch der Wortmarke APPLE, weshalb keine Monopolisierung von Apfelform und -motiv zu befürchten sei. Das Zeichen sei folglich nicht freihaltebedürftig. 5.2 5.2.1 Die Vorinstanz hat sich bei der Begründung, weshalb das Zeichen APPLE zum Gemeingut gehöre, namentlich auf den "Milchbärchen"-Ent- scheid des BVGer B-2054/2011 gestützt und daraus abgeleitet, Hinweise auf Formen und Motive seien bereits dann vom Markenschutz auszuneh- men, wenn diese im betroffenen Warenbereich nicht unerwartet seien. Sie sieht Klärungsbedarf im Hinblick auf die Position des BVGer zu Ausstat- tungshinweisen bzw. die fortgesetzte Geltung der unter dem aMschG ent- wickelten "Fioretto"-Rechtsprechung des BGer.
B-6304/2016 Seite 16 5.2.2 Nach ständiger Rechtsprechung des BGer sind Angaben zu Form, Verpackung oder Ausstattung nicht schutzfähig, wenn diese im Zusam- menhang mit den beanspruchten Waren allgemein üblich sind oder damit auf verwendungsmässige Vorteile hingewiesen wird (BGE 106 II 245 E. 2c "Rotring"; 116 II 609 E. 2b "Fioretto"; Urteil des BGer vom 3. September 2009 4A_330/2009 E. 2.3.2 "Magnum"). Als allgemein üblich gelten For- men, die charakteristisch oder typisch sind oder warenspezifische Assozi- ationen wecken (BGE 116 II 609 E. 2c "Fioretto"; 106 II 245 E. 2c "Rotring"). Der beschreibende Bezug zwischen Marke und Ausstattung der Ware muss ohne besondere Denkarbeit oder Fantasieaufwand erkennbar sein (BGE 103 Ib 268 E. 3a "Red & White"; 116 II 609 E. 2c "Fioretto"; 106 II 245 E. 2a "Rotring"). Dass ein Ausstattungsmerkmal zwar möglich, aber nicht üblich ist, macht den entsprechenden Hinweis noch nicht zur Be- schaffenheitsangabe (BGE 103 Ib 268 E. 2a "Red & White"; 106 II 245 E. 2c "Rotring"). Mithin kann bei grosser Formenvielfalt nicht jeder Begriff, der auf eine bestimmte Form Bezug nimmt, wegen beschreibenden Cha- rakters vom Markenschutz ausgenommen werden (BGE 116 II 609 E. 2c "Fioretto"). Die Sperrwirkung einer Wortmarke, die auf ein Ausstattungs- merkmal hinweist, beschränkt sich auf die Verwendung des Wortes und erstreckt sich nicht auf die Verwendung der bezeichneten Ausstattung, farblichen oder grafischen Gestaltung oder Form an sich (BGE 103 Ib 268 E. 2a, E. 3b "Red & White"; 106 II 245 E. 2b, E. 2d "Rotring"; 116 II 609 E. 2c, 2d "Fioretto"). Hinweise auf die Verpackung werden strenger beur- teilt als Gestaltungshinweise, da jedenfalls die Namen technisch einfacher und billiger Verpackungsformen freizuhalten sind (Urteil des BGer 4A_330/2009 E. 2.3.2 "Magnum"; BGE 103 Ib 268 E. 3b "Red & White"; 116 II 609 E. 2d "Fioretto"). In Anwendung dieser Grundsätze befand das BGer die Wortmarken "Rotring", "Red & White" und "Fioretto" für schutzfä- hig, obwohl eine Ausstattung mit einem roten Ring (Werkzeug), einer rot- weissen Verpackung (Tabak) oder in Blumenform (Süsswaren) denkbar gewesen wäre; als Gemeingut beurteilte es hingegen "Zöpfli" für spiralför- mig gedrehte Nudeln (BGE 87 I 142), "Gold Band" für Tabakwaren (PMMBl 1967 I 37) und "Magnum" für Getränke in übergrossen Flaschen (BGer 4A_330/2009). 5.2.3 Mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zählt auch das BVGer diejenigen Angaben zu Form, Verpackung und Ausstattung zum Gemeingut, die im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren all- gemein üblich sind oder auf verwendungsmässige Vorteile hinweisen (Ur- teile des BVGer B-2514/2008 vom 15. Mai 2009 E. 3.2 "Magnum"; B- 5168/2011 vom 13. März 2013 E. 2.5 "Black Label"; B-7196/2015 vom
B-6304/2016 Seite 17 3. Oktober 2017 E. 2.4 "Magenta"; B-3815/2014 vom 18. Februar 2016 E. 4.4 "Rapunzel"; B-2668/2016 vom 3. August 2017 E. 4.5 "Croco [fig.]/Miss Croco"; B-6068/2014 vom 1. Februar 2016 E. 2.2 "Goldbären"). Als "allgemein üblich" gelten charakteristische, typische oder verbreitete Ausstattungsmerkmale (Urteile des BVGer B-7196/2015 E. 4.5 "Magenta"; B-2642/2012 vom 7. Mai 2013 E. 6.1.2 "Lotus [fig.]/Lotusman [fig.]"; B- 2668/2016 E. 4.5 "Croco [fig.]/Miss Croco"; B-6068/2014 E. 5.4 "Goldbä- ren"). Ein Zeichen ist nicht bereits deshalb vom Markenschutz auszuneh- men, weil es auf eine mögliche Form, Verpackung oder Ausstattung Bezug nimmt; vielmehr muss der beschreibende Bezug zwischen Marke und Aus- stattung ohne besondere Denkarbeit erkennbar sein (Urteil des BVGer B- 6068/2014 E. 2.2 "Goldbären"; B-5168/2011 E. 3.4 "Black Label"; B- 2642/2012 E. 6.1.1 "Lotus [fig.]/Lotusman [fig.]"; B-3815/2014 E. 4.2 "Ra- punzel"; B-5996/2013 vom 9. Juni 2015 E. 3.2 "Froschkönig"). 5.2.4 Sowohl das BGer als auch das BVGer verfolgen eine konstante Rechtsprechung hinsichtlich Ausstattungshinweisen. Eine Praxisänderung lässt sich entgegen Ansicht der Vorinstanz nicht aus dem Urteil des BVGer B-2054/2011 "Milchbärchen" ableiten. Jenes für Lebensmittel (Eis, Scho- kolade, Back- und Zuckerwaren) hinterlegte Zeichen wurde nicht nur des- wegen zurückgewiesen, weil es mit dem Bestandteil "Bärchen" auf die Form der beanspruchten Waren hinwies, sondern auch deshalb, weil der Bestandteil "Milch" eine wichtige Zutat sämtlicher Waren beschrieb (Urteil B-2054/2011 E. 5.5.1). Dem Urteil lag somit ein aus zwei beschreibenden Bestandteilen zusammengesetztes Zeichen zugrunde, weshalb es nicht als Referenzurteil für Ausstattungshinweise gelten kann. Insbesondere hat es keine Verschärfung der bisherigen Praxis herbeigeführt, wonach der Hinweis auf eine Warenform bereits dann zum Gemeingut zählen soll, wenn diese für die angemeldeten Waren möglich und nicht unerwartet ist. Dass der Entscheid nach Ansicht der Vorinstanz mit der Rechtsprechung zu Formmarken vereinbar ist, tut insofern nichts zur Sache, als eine Wort- marke, die auf eine Form hinweist, nicht geprüft werden kann, als ob sie eine Formmarke wäre (vgl. Urteil des BVGer B-7196/2015 E. 4.5 "Ma- genta", BGE 103 Ib 268 E. 2a "Red & White" und 106 II 245 E. 2a "Rotring" zu Farb- und Wortmarken). Mit einer auf eine Form Bezug nehmenden Wortmarke wird nicht die Form an sich monopolisiert. Entsprechend ist die von der Vorinstanz zitierte, zu Formmarken ergangene Rechtsprechung zur Beurteilung des vorliegenden Zeichens nicht einschlägig. Auch die Lehre zählt mit Verweis auf die Praxis nur Hinweise auf eine allgemein üb- liche, gebräuchliche Ausstattung zum Gemeingut, ohne bereits Begriffe
B-6304/2016 Seite 18 vom Markenschutz auszunehmen, die auf eine nicht unerwartete Form ver- weisen (vgl. CHRISTOPH WILLI, MSchG, Kommentar, 2002, Art. 2 N. 83 f.; MARBACH, a.a.O., Rz. 314; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 2 N. 157; IVAN CHERPILLOD, Le droit suisse des marques, 2007, S. 79). 5.2.5 Zusammenfassend zählen nach ständiger Praxis des BVGer Hin- weise auf eine für die betreffenden Waren allgemein übliche Ausstattung zum Gemeingut. Unterscheidungskraft kommt einem Zeichen nicht erst bei einer besonderen Originalität der beschriebenen Form zu und wird einem Zeichen nicht bereits dann abgesprochen, wenn die Form für die bean- spruchten Waren nicht unerwartet ist. 5.3 5.3.1 Die Vorinstanz führte zur Abklärung des Vorkommens von Apfelfor- men und –motiven auf dem Markt eine Internetrecherche durch, wobei sie sich mehrheitlich auf ausländische Webseiten stützte (Aliexpress, Ebay, Etsy, Amazon, Dawanda). Die Beschwerdeführerin rügt einerseits den feh- lenden Bezug zur Schweiz, andererseits die fehlende Datierung der Be- lege. Die Vorinstanz verweist auf den Zeitpunkt des Eintragungsentscheids und bringt vor, zur Beurteilung der Formvielfalt auf dem schweizerischen Markt liessen sich auch ausländische Webseiten heranziehen, soweit diese für die massgeblichen Verkehrskreise in der Schweiz relevant seien. 5.3.2 Für den Vergleich des Zeichens mit den bestehenden Formen bzw. Gestaltungen auf dem Markt ist der Zeitpunkt des Eintragungsentscheids massgeblich (Urteil des BGer 4A_363/2016 E. 2 "Rote Damenschuhsohle"; BGE 137 III 403 E. 3.3.3 "Wellenverpackung [3D]"; Urteil des BVGer B- 1165/2012 vom 5. Februar 2014 E. 5.4 "Mischgeräte [fig.]). Da die Üblich- keit von Warenformen nicht abstrakt, sondern nur anhand einer konkreten Untersuchung der Marktverhältnisse beurteilt werden kann, ist es durchaus wesentlich, in welchem Zeitraum und mit welcher Häufigkeit eine be- stimmte Warenform auf dem Markt aufgetaucht ist und ob sie sich hat hal- ten können. Mit mehrheitlich undatierten Screenshots ist es damit, entge- gen Ansicht der Vorinstanz, nicht getan, da bloss gemutmasst werden kann, die Internetrecherche sei anlässlich der Entscheidbegründung durchgeführt worden. Der Verfügung wurden aber auch einzelne Auszüge älteren Datums (2014) beigelegt. Allein aufgrund der fehlenden Datierung kann den Belegen der Vorinstanz die Beweiskraft nicht abgesprochen wer- den, geht es doch vorliegend nicht um die Beurteilung der Neuheit eines
B-6304/2016 Seite 19 Schutzrechts; doch erweist sich ein Teil der Belege aus anderen Gründen als mangelhaft. 5.3.3 Ausländische Webseiten können nach ständiger Praxis zur Beurtei- lung des Gemeingutcharakters eines Zeichens herangezogen werden, so- weit sie für die Verkehrskreise in der Schweiz relevant sind (vgl. Urteile des BVGer B-181/2007 vom 21. Juni 2007 E. 4.4 "Vuvuzela"; B-5484/2013 vom 22. Juli 2014 E. 4 "Companion"). Die Beweiswürdigung hat im Hinblick auf die zu untermauernde Tatsache zu erfolgen, wobei der Sinngehalt eines bestimmten Begriffs im Verständnis der Verkehrskreise nach anderen Ge- sichtspunkten beurteilt wird als die Üblichkeit einer Warenform auf einem konkret definierten Markt in der Schweiz. Mit Bezug auf Ausstattungsmerk- male kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass im Ausland angebotene Waren sich auch auf dem hiesigen Markt befinden, weshalb eine kritische Würdigung der Suchresultate angebracht ist (Urteil des BVGer 2016 B-6219/2013 vom 27. April E. 5.2.3.2 "Rote Damenschuh- sohle" m.w.H.). Der Nachweis, dass die auf ausländischen Seiten aufge- funden Waren in der Schweiz angeboten oder von den Abnehmern wahr- genommen werden, obliegt der Vorinstanz, die sich auf die entsprechen- den Belege stützt (Urteil des BVGer B-1920/2014 vom 1. September 2015 E. 5.3 "Nilpferd [fig.]"). Diesen Nachweis hat die Vorinstanz mit Bezug auf einen Teil ihrer Belege nicht erbracht. Ein Presseartikel, wonach immer mehr Schweizer ihre Einkäufe im Ausland tätigen, genügt hierzu nicht. Die Kenntnisnahme durch das schweizerische Publikum erscheint insbeson- dere beim Angebot von Souvenirshops sowie bei auf Englisch angepriese- nen Produkten mit Preisangaben in US-Dollar fraglich. Die entsprechenden Belege haben folglich keine Beweiskraft. Dasselbe gilt für Screenshots von Waren, die von den Kunden selbst gestaltet und in Auftrag gegeben wur- den. Individuell gestaltete Geschenkartikel (namentlich des Anbieters zazzle.ch), mit dem Vermerk "personalized" versehene Waren sowie an- lässlich eines bestimmten Anlasses verliehene, offensichtlich nicht zum Verkauf bestimmte Medaillen sind kein Indikator für die Üblichkeit eines Ausstattungsmerkmals auf dem Markt und erlauben keine Aussage über den Gemeingutcharakter des hinterlegten Zeichens. Was die übrig bleiben- den verwertbaren Belege betrifft, weisen sie für gewisse Waren nur wenige, einzelne oder gar keine Treffer auf. Einige wenige auf dem Internet gefun- dene Produkte in Apfelform oder mit Apfelmotiv lassen den Schluss nicht zu, dass der Apfel als Ausstattung für die entsprechenden Waren üblich ist. Zurecht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass eine im Vornherein auf das beanstandete Motiv eingeschränkte Googlerecherche wenig aus-
B-6304/2016 Seite 20 sagekräftig ist und eine ernsthafte Auseinandersetzung mit dem bestehen- den Formenschatz nicht zu ersetzen vermag. Für die in Klasse 14 bean- standeten Waren Uhren, Armbanduhren, Manschettenknöpfe, Schlüssel- ringe, Zierschmuck, Anstecknadeln, Abzeichen, Medaillen, Krawattenna- deln, Krawattenhalter, Schlüsselanhänger und Verzierungen, Zierknöpfe, Kästen, Schmuckverzierungen und Skulpturen ist die Apfelform bzw. das Apfelmotiv nicht allgemein üblich, weshalb das Zeichen APPLE nicht als Ausstattungshinweis verstanden wird, über Unterscheidungskraft verfügt und als Marke einzutragen ist. 5.4 5.4.1 Für die in Klasse 14 beanspruchten Schmuckwaren (namentlich Ohr- stecker, Fingerringe und Anhänger), Halsketten und Armbänder hat die Vorinstanz eine grössere Anzahl verwertbarer Resultate erzielt. Schmuck lässt sich in allen erdenklichen Formen und mit allen möglichen Motiven gestalten. Trotz der grossen Formenvielfalt gibt es bestimmte Formen und Motive, die besonders verbreitet sind, wobei es sich, wie die Vorinstanz treffend ausführt, oft um symbolbehaftete oder sinntragende Motive han- delt. Schmuck hat seit jeher eine ästhetische und repräsentative Funktion, indem er einerseits der Zier dient, andererseits die soziale Zugehörigkeit und den Status seines Trägers demonstrieren soll. Entsprechend sind ins- besondere Motive beliebt und verbreitet, die mit Schönheit, Sinnlichkeit, Eleganz, Weiblichkeit respektive Männlichkeit, Tradition oder Reichtum as- soziiert werden. Dazu gehören neben einfachen geometrischen Formen, religiösen Symbolen, Herzen und Ankern namentlich Naturmotive wie Blu- men, Blüten, Blätter, Tropfen, Himmelskörper, Tiere, Vögel, Federn und Früchte (vgl. Schmucksortiment der Anbieter amara.ch, schmuck.ch, urech.com/ch_de, christ-swiss.ch, bulgari.com/de-ch, manor.ch, za- lando.ch sowie Googlerecherche mit Suchwort "Schmuck" und Einschrän- kung auf "Schweiz", abgerufen am 20. Juni 2018). Nicht jedes beliebige Naturmotiv ist für Schmuck verbreitet (als unüblich beurteilt wurde etwa die Lotusblüte, Urteil des BVGer B-2642/2012 E. 6.1.1 "Lotus [fig.]/Lotusman [fig.]"). Unter den Natur- bzw. Fruchtmotiven hat der Apfel jedoch eine be- sondere Symbolkraft. Er gilt in allen eurasischen Kulturen als Sinnbild für Fruchtbarkeit, Schönheit und Liebe, Leben und Unsterblichkeit; in der christlichen Tradition ist er die Frucht der Erkenntnis und der Verführung zugleich. Der Apfel taucht in zahllosen Märchen auf, in der Kunst wird er als Sinnbild mit vielfältiger Bedeutung eingesetzt (kunstdirekt.net/Sym- bole/symbole/fruechte.htm; de.wikipedia.org/wiki/Kulturapfel#Symbolik; symbolonline.de/index.php?title=Apfel; abgerufen am 20. Juni 2018). Im
B-6304/2016 Seite 21 Schmuckbereich hat der Apfel eine lange Tradition, wobei er seine Aussa- gekraft als Machtsymbol und Ausdruck der Weiblichkeit mittlerweile einge- büsst hat und vor allem in einer verniedlichten Variante angeboten wird. In den Belegen der Vorinstanz sind vorwiegend verspielte Apfelformen mit kräftiger roter Farbe abgebildet, die sich offensichtlich an Kinder und junge Frauen richten. Dass die Waren vor allem jüngere Abnehmer ansprechen, ändert nichts daran, dass der Apfel als Form und Motiv im Schmuckbereich verbreitet und üblich ist. Im Zusammenhang mit den beanspruchten Schmuckwaren, Halsketten und Armbändern wird das Zeichen APPLE von den Verkehrskreisen ohne besonderen Gedankenaufwand als beschreibender Hinweis auf die Aus- stattung verstanden und wurde von der Vorinstanz zurecht zurückgewie- sen. Zudem haben die Marktteilnehmer ein erhebliches Interesse, ihre mit einem Apfel ausgestatteten Schmuckwaren entsprechend zu kennzeich- nen, mithin den Begriff "apple" zu verwenden. Obwohl die Wortmarke nicht die Apfelform an sich sperrt, ist der Begriff doch als Ausstattungshinweis freizuhalten. Folglich kann APPLE auch nicht als Marke für die lediglich mit spärlichen Belegen versehenen, jedoch zum Schmuckbereich im engeren Sinn gehörenden Schmuckklammern in Klasse 14 eingetragen werden. Entgegen Ansicht der Beschwerdeführerin gehört das Freihaltebedürfnis - neben der fehlenden konkreten Unterscheidungskraft - als absoluter Aus- schlussgrund nach Art. 2 Bst. a MSchG durchaus zum Streitgegenstand der angefochtenen Verfügung. Ein absolutes Freihaltebedürfnis hat die Vorinstanz von Anfang an verneint. Zudem ist das BVGer nicht an die Be- gründung der Vorinstanz gebunden, sondern kann deren Verfügung auch aus anderen Gründen bestätigen (Motivsubstitution; BVGE 2007/41 E. 2, 2009/61 E. 6.1). Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin wurde ge- wahrt, da diese im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ausführlich Gele- genheit hatte, sich zum Freihaltebedürfnis zu äussern. 5.4.2 Die obgenannten Schmuckwaren, für die sich das Zeichen als schutzunfähig erweist, fallen unter den ebenfalls in Klasse 14 beanspruch- ten Oberbegriff Waren aus Edelmetallen oder damit plattiert. Dieser um- fasst daneben auch Waren, für die APPLE nicht beschreibend ist. Nach ständiger Praxis ist ein Zeichen indessen bereits dann vom Markenschutz auszuschliessen, wenn es nur für einen Teil der unter den beanspruchten Oberbegriff fallenden Waren oder Dienstleistungen unzulässig ist. Ansons- ten liesse sich ein für eine bestimmte Ware bzw. Dienstleistung bestehen- des Eintragungshindernis durch einen möglichst weit gefassten Oberbe- griff umgehen (Urteil des BGer 4A_618/2016 vom 20. Januar 2017 E. 4.3
B-6304/2016 Seite 22 "Car-net" m.w.H.; Urteile des BVGer B-8117/2010 vom 3. Februar 2012 E. 6.2.1 "Green Package"; B-283/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 7.1.2 "Noblewood"; RKGE, in: sic! 2004 S. 223 E. 12 "smartModule"). Folglich ist dem Zeichen auch mit Bezug auf Waren aus Edelmetallen der Marken- schutz zu verweigern. 5.4.3 Was die in Klasse 28 beanspruchten Spielwaren angeht, findet sich in den Belegen der Vorinstanz eine verhältnismässig grosse Anzahl von Produkten in Apfelform oder mit Apfelmotiv. Aufgrund seiner einfachen, ein- prägsamen Form und kräftigen Farbe stellt der Apfel ein beliebtes Motiv für Babys und Kinder vornehmlich jüngeren Alters dar, an welche sich die be- treffenden Waren richten. Für Spielzeug, Spiele und Spielwaren, elektroni- sches Spielzeug und Spielwaren, Musikspielzeug und –spielwaren, Spiel- zeugtongeräte, Spielzeugspieldosen, batteriebetriebenes Spielzeug und Spielkarten in Klasse 28 ist der Apfel sowohl als Form als auch als Motiv geläufig und üblich, weshalb das Zeichen APPLE als Ausstattungshinweis verstanden wird und über keine Unterscheidungskraft verfügt. Auch mit Be- zug auf diese Waren ist aufgrund eines erheblichen Verwendungsinteres- ses der übrigen Marktteilnehmer ein Freihaltebedürfnis zu bejahen. Dass der Apfel als Motiv für interaktives Computerspielzeug vorkommt, ge- schweige denn üblich ist, hat die Vorinstanz jedoch mit keiner einzigen Fundstelle belegen können, weshalb es nicht als beschreibender Ausstat- tungshinweis betrachtet werden kann. Das Zeichen erweist sich diesbe- züglich jedoch unter dem Gesichtspunkt des thematischen Inhalts als be- schreibend (nachfolgend E. 6.4). 6. 6.1 Mit der Begründung, das Zeichen APPLE beschreibe einen möglichen thematischen Inhalt, wies die Vorinstanz dessen Eintragung für die Waren Spiele, elektronische Spiele, Musikspiele, handbetätigte und elektronische Computerspiele sowie Videospiele (ausgenommen solche zur Verwen- dung mit einem externen Bildschirm oder Monitor), Spielzeugtongeräte, Spielzeugspieldosen, interaktive Spiele, Spielkarten sowie Teile und Zube- hör für die vorgenannten Waren in Klasse 28 zurück. Nach Ansicht der Vor- instanz stellen die Abnehmer ohne besonderen Gedankenaufwand einen hinreichend bestimmten thematischen Bezug zu den betroffenen Waren her, wobei dem Zeichen weder durch grafische Elemente noch weitere Wortelemente Unterscheidungskraft zugefügt werde. Dass das Zeichen aus einem Wort in Alleinstellung bestehe, ändere nichts an seinem be- schreibenden Charakter.
B-6304/2016 Seite 23 6.2 Die Beschwerdeführerin bringt demgegenüber vor, die Unterschei- dungskraft dürfe einem Zeichen nicht bereits deshalb abgesprochen wer- den, weil es möglicherweise einen thematischen Inhalt der Waren be- schreibe. APPLE sei aufgrund seiner Unbestimmtheit in Alleinstellung nicht zur Beschreibung eines hinreichend konkreten Inhalts der strittigen Waren geeignet. Der mögliche Inhalt der beanspruchten Waren erscheine im Ver- gleich zu reinen Datenträgern wie Büchern, Zeitschriften und CDs einge- schränkt. 6.3 Der Gemeingutcharakter des Zeichens APPLE im Zusammenhang mit den Waren Musikspiele, Spielzeugtongeräte und Spielzeugspieldosen wurde bereits unter dem Gesichtspunkt der Ausstattung bejaht (E. 5.4.2). Im Übrigen ist fraglich, ob überhaupt von inhaltsbezogenen Waren die Rede sein und inwiefern ein Apfel deren Thema bilden kann. Diesbezüglich stellt APPLE keine beschreibende Inhaltsangabe dar. 6.4 Auch für die Waren Spiele und Spielkarten wurde das Zeichen als be- schreibender Ausstattungshinweis beurteilt (E. 5.4.3). Wie erwähnt ist der Apfel aufgrund seiner einfachen Form und seines häufigen Vorkommens in Märchen ein beliebtes Motiv für Waren, die sich an Kinder richten. In Spielen, die oft in einer märchenhaften Umgebung stattfinden und einpräg- same Spielfiguren verwenden, ist der Apfel nicht nur als Motiv verbreitet, sondern wird auch thematisch aufgenommen und entsprechend als Über- schrift verwendet. Das gilt nicht nur für Spiele und Spielkarten, sondern auch für elektronische Spiele, handbetätigte und elektronische Computer- spiele, Videospiele, interaktive Spiele und interaktives Computerspielzeug (vgl. Urteil des BVGer B-3815/2014 E. 7.1 "Rapunzel"). Das Zeichen APPLE bildet in Bezug auf diese Waren eine sofort erkennbare Inhaltsan- gabe und gehört folglich zum Gemeingut. Es ist zudem freihaltebedürftig, da die übrigen Marktteilnehmer darauf angewiesen sind, ihre Spielwaren mit den Begriffen "Apfel" bzw. "apple" zu kennzeichnen. Dass es sich um ein Zeichen in Alleinstellung handelt, vermag entgegen Ansicht der Be- schwerdeführerin nichts an seinem beschreibenden Charakter zu ändern (vgl. Urteile des BVGer B-3528/2012, B-3815/2014 und B-3331/2010, wo- rin die Zeichen "Paradies", "Venus" und "Rapunzel" als beschreibende In- haltsangabe beurteilt wurden). Im Gegenteil verfügt das Zeichen über kein zusätzliches, individualisierendes Element, das den direkten Bezug zu den beanspruchten Waren zu relativieren und ihm Unterscheidungskraft zu ver- mitteln vermag. Zurecht hat die Vorinstanz das Zeichen für die in Klasse 28 beanspruchten Waren von der Eintragung zurückgewiesen.
B-6304/2016 Seite 24 7. 7.1 Die Beschwerdeführerin macht einen Anspruch auf Gleichbehandlung gestützt auf mehrere eingetragene Marken geltend, die mit dem Zeichen APPLE vergleichbar seien. Die Vorinstanz verneint die Vergleichbarkeit der Voreintragungen mit dem hinterlegten Zeichen aufgrund des lange zurück- liegenden Eintragungsdatums, der unterschiedlichen Zeichenkonstruktion sowie der unterschiedlichen Bedeutung. Im Übrigen sei das symbolträch- tige Apfelmotiv ungleich beliebter als andere Früchte oder Tiere. 7.2 Das aus Art. 8 Abs. 1 BV fliessende Gleichbehandlungsgebot besagt, dass juristische Sachverhalte nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu be- handeln sind. Dieselbe Behörde darf nicht ohne sachlichen Grund zwei rechtlich gleiche Sachverhalte unterschiedlich beurteilen. Nicht erforderlich ist, dass die Sachverhalte in all ihren tatsächlichen Elementen übereinstim- men; es genügt, dass relevante Tatsachen im Hinblick auf die anzuwen- denden Normen gleich sind (BGE 112 Ia 193 E. 2b). Demgegenüber be- steht grundsätzlich kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, ins- besondere dann, wenn nur in vereinzelten Fällen vom Gesetz abgewichen wurde. Frühere - allenfalls fehlerhafte - Entscheide sollen nicht als Richt- schnur für alle Zeiten Geltung haben müssen (BGE 139 II 49 E. 7.1; 122 II 446 E. 4a; Urteil des BGer 4A_62/2012 vom 18. Juni 2012 E. 3 "Doppelhe- lix [fig.]"; Urteil des BVGer B-4848/2013 vom 15. August 2014 E. 5.1 "Couronné"; BVGE 2010/47 E. 10.1 "Madonna"). Der Anspruch auf Gleich- behandlung im Unrecht wird ausnahmsweise anerkannt, wenn eine stän- dige gesetzwidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und diese zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke (Urteil des BGer 4A_250/2009 vom 10. September 2009 E. 4 "UNOX [fig.]"; Urteile des BVGer B-1165/2012 vom 5. Februar 2014 E. 8.1 "Mischgeräte [3D]", B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 9.1 "Chocolat Pavot [fig.]"). Im Markenrecht wird das Gleichbehandlungsgebot äusserst zurückhaltend angewendet, da die Eintragungspraxis naturge- mäss kasuistisch ist. So müssen die Marken hinsichtlich Zeichenbildung und beanspruchter Waren vergleichbar sein, wobei bereits geringfügige Unterschiede ins Gewicht fallen können (MARBACH, a.a.O., Rz. 232 f.; Ur- teil des BGer 4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 4.3 "Firemaster"; Urteil des BVGer B-7421/2006 vom 27. März 2007 E. 3.4 "we make ideas work"). 7.3 Die von der Beschwerdeführerin angeführten Marken CH 572'987 Trois Pommes, CH 608'356 Fast Fruit und CH 647'115 Blooming Rose weisen mit dem zusätzlichen Bestandteil eine andere Zeichenkonstruktion auf. Die
B-6304/2016 Seite 25 Marken CH 579'072 Zimtstern, CH 621'168 Sea Turtle und CH 689'171 Shell bezeichnen keine Frucht und verfügen deshalb über einen anderen Sinngehalt. Die Eintragung der auf sinngehaltlicher Ebene vergleichbaren Marken CH P-379753 Raisins (1990), CH 2P-420254 Mango (1996), CH P-499229 Cherry (2002), CH P-520033 Grapes (2004) und CH 575'040 Melagrana (2008) liegt über acht Jahre zurück und spiegelt nicht die aktu- elle Eintragungspraxis. Die Marke CH 660'966 Mora wurde zwar 2014 ein- getragen, bezeichnet aber mit der Maulbeere eine Frucht, die für die bean- spruchten Waren nicht derart verbreitet ist wie der Apfel. Die zitierten Mar- ken sind folglich nicht mit dem Zeichen APPLE vergleichbar und begründen keinen Anspruch auf Gleichbehandlung. 7.4 Soweit sich die Beschwerdeführerin auf die Eintragung ihres Zeichens im Ausland beruft, ist ihr nicht zu folgen. Die Eintragungen in ausländischen Markenregistern sind für die Eintragung des Zeichens in der Schweiz nicht präjudizierend, da die Schutzfähigkeit der Marke nach der schweizerischen Gesetzgebung zu beurteilen ist (BGE 130 III 113 E. 3.2 "Montessori"; 129 III 229 E. 5.5 "Masterpiece"; Urteil des BGer vom 26. September 2007 4A_265/2007 E. 2.5 "American Beauty"). 7.5 Schliesslich liegt kein Grenzfall vor, der die Eintragung der Marke recht- fertigen und die definitive Beurteilung dem Zivilrichter vorbehalten würde. Die Rechtslage ist klar. 8. Im Ergebnis ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Vorinstanz in Abänderung von Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung anzuweisen, das Zeichen für folgende Waren im Markenregister einzutragen: 14: Uhren; Armbanduhren; Manschettenknöpfe; Schlüsselringe; Ansteckna- deln (Schmuckwaren) aus Edelmetall oder damit plattiert; Zierschmuck aus Edelmetall oder damit plattiert; Krawattennadeln aus Edelmetall oder damit plattiert; Krawattenhalter aus Edelmetall oder damit plattiert; Abzeichen aus Edelmetall oder damit plattiert; Medaillen aus Edelmetall oder damit plattiert; kurze Schlüsselanhänger und Verzierungen aus Edelmetall oder damit plat- tiert; Zierknöpfe aus Edelmetall oder damit plattiert; Kästen aus Edelmetall oder damit plattiert; Schmuckverzierungen aus Edelmetall oder damit plattiert; Skulpturen aus Edelmetall oder damit plattierte Waren. Darüber hinausgehend ist die Beschwerde abzuweisen.
B-6304/2016 Seite 26 9. 9.1 Die Beschwerdeführerin obsiegt bei diesem Verfahrensausgang etwa zur Hälfte. Die Verfahrenskosten sind ihr im entsprechenden Umfang zu ermässigen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die reduzierte Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und fi- nanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 73.320.2]). Bei Streitigkeiten betreffend Markeneintragungen sind Vermögensinteres- sen betroffen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich in erster Linie nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwerts hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orien- tieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.− und Fr. 100'000.− angenommen wird (BGE 133 III 490 E. 3.3 "Turbinenfuss [3D]"). Von diesem Erfahrungswert ist auch für das vorliegende Verfahren auszugehen. Die Kosten des vorliegenden Ver- fahrens sind mit Fr. 1'500.− zu beziffern und werden dem von der Be- schwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– entnom- men. Der Restbetrag von Fr. 1'500.– ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu erstatten. 9.2 Der teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin ist eine gekürzte Par- teientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zu Lasten der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VKGE). Mangels Kostennote ist die Entschädigung anhand der Akten fest- zulegen (Art. 8 i.V.m. Art. 14 VGKE). Angesichts des doppelten Schriften- wechsels erscheint eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'000.– (exkl. MWSt.) angemessen. Der Vorinstanz ist als Bundesbehörde keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
B-6304/2016 Seite 27 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung vom 13. September 2016 wird insofern abgeändert, als die Vor- instanz angewiesen wird, das Markeneintragungsgesuch Nr. 51046/2014 APPLE für folgende Waren zum Markenschutz zuzulassen: 14: Uhren; Armbanduhren; Manschettenknöpfe; Schlüsselringe; Ansteckna- deln (Schmuckwaren) aus Edelmetall oder damit plattiert; Zierschmuck aus Edelmetall oder damit plattiert; Krawattennadeln aus Edelmetall oder damit plattiert; Krawattenhalter aus Edelmetall oder damit plattiert; Abzeichen aus Edelmetall oder damit plattiert; Medaillen aus Edelmetall oder damit plattiert; kurze Schlüsselanhänger und Verzierungen aus Edelmetall oder damit plat- tiert; Zierknöpfe aus Edelmetall oder damit plattiert; Kästen aus Edelmetall oder damit plattiert; Schmuckverzierungen aus Edelmetall oder damit plattiert; Skulpturen aus Edelmetall oder damit plattierte Waren. 2. Soweit weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden zur Hälfte der Beschwerde- führerin auferlegt. Fr. 1'500.– werden dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– entnommen. Der Überschuss von Fr. 1'500.– wird der Be- schwerdeführerin aus der Gerichtskasse zurückerstattet. 4. Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine reduzierte Par- teientschädigung von Fr. 2'000.– zugesprochen.
B-6304/2016 Seite 28 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 51046/2016; Gerichtsurkunde) – das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Agnieszka Taberska
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 24. Juli 2018