B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-6161/2014
Urteil vom 5. Oktober 2015 Besetzung
Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin.
Parteien
X._______ B.V., _______, vertreten durch Rechtsanwalt Martin Looser, ettlersuter Rechtsanwälte, _______, Beschwerdeführerin,
Gegen
Y._______ GmbH, _______, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Heinrich, Streichenberg und Partner Rechtsanwälte, _______, Beschwerdegegnerin,
Bundesamt für Landwirtschaft BLW, Mattenhofstrasse 5, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Aufnahme von Pflanzenschutzmitteln in die Liste der nicht bewilligungspflichtigen Pflanzenschutzmittel.
B-6161/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Das Bundesamt für Landwirtschaft (BLW; nachfolgend auch: Vorinstanz) erliess am 29. August 2014 gestützt auf Art. 36 und 37 der Verordnung vom 12. Mai 2010 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln (Pflan- zenschutzmittelverordnung, PSMV; SR 916.161) zwei Allgemeinverfügun- gen, die es am 23. September 2014 im Bundesblatt publizierte (BBl 2014 6683-6706). In diesen beiden Allgemeinverfügungen wurde die Aufnahme von Pflanzenschutzmitteln in die Liste von im Ausland zugelassenen Pflan- zenschutzmitteln verfügt, die in der Schweiz bewilligten Pflanzenschutzmit- teln entsprechen (Liste der nicht bewilligungspflichtigen Pflanzenschutz- mittel; im Folgenden auch: Liste). Die Beschwerdegegnerin ist von mehre- ren dieser Pflanzenschutzmittel, die mit den beiden Allgemeinverfügungen in die Liste aufgenommen wurden, ausländische Bewilligungsinhaberin. B. Gegen die beiden erwähnten Allgemeinverfügungen vom 29. August 2014 der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin am 23. Oktober 2014 Be- schwerde vor Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie beantragt in der Hauptsache, die angefochtenen Allgemeinverfügungen seien insofern auf- zuheben, als damit Produkte in die Liste aufgenommen worden seien, bei denen als ausländische Bewilligungsinhaberin die Beschwerdegegnerin und als Handelsbezeichnung die jeweiligen Produktemarken der Inhaber der Bewilligungen im Ursprungsland angeführt würden. Zudem beantragt die Beschwerdeführerin den Beizug der vorinstanzlichen Verfahrensakten, welche zur Aufnahme der betreffenden Produkte der Beschwerdegegnerin in die Liste geführt hätten, die Einsichtnahme in diese Akten sowie die Ge- legenheit zur Stellungnahme zu den Parteirollen im vorliegenden Verfah- ren. Die Beschwerdeführerin begründet ihr Rechtsbegehren im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdegegnerin die Befugnis zur Einfuhr bestimmter Pflanzenschutzmittel als Parallelimporteur in die Schweiz anders als bei allen anderen Parallelimporteuren dieser Branche unter Hinweis auf den Handelsnamen des Bewilligungsinhabers im Ursprungsland eingeräumt werde. Dadurch erlange die Beschwerdegegnerin gegenüber der Be- schwerdeführerin insofern einen unzulässigen Vorteil, als sie ihre eigene Firma in unmittelbaren Kontext zu den bekannten und im inländischen Markt gut eingeführten Produktemarken stellen könne. Die Wettbewerbs- situation der Beschwerdegegnerin werde somit ohne ihr Zutun verbessert
B-6161/2014 Seite 3 und die Wettbewerbsposition der Beschwerdeführerin verschlechtert. Die mit der Beschwerde aufgeworfenen Fragen stellten sich auch bei zukünfti- gen Ergänzungen der Liste für von der Beschwerdegegnerin in die Schweiz importierte Produkte. Die besondere Berührtheit und das schutzwürdige Interesse seien dargetan. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt unvollstän- dig ermittelt. Es werde der Anschein erweckt, die Beschwerdegegnerin dürfe mit dem Einverständnis der jeweiligen Bewilligungsinhaber deren Produktmarkennamen auch in der Schweiz verwenden. Dies im Unter- schied zu allen anderen Parallelimporteuren. Dem sei jedoch nicht so. Art. 37 Abs. 4 Bst. b PSMV werde von der Vorinstanz insofern markenrechts- und lauterkeitsrechtswidrig ausgelegt. Dadurch werde der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Gleichbehandlung direkter Konkurrenten gemäss Art. 27 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) verletzt. C. Mit Schreiben vom 17. November 2014 hat die Beschwerdegegnerin dem Bundesverwaltungsgericht mitgeteilt, im vorliegenden Verfahren Partei- rechte ausüben zu wollen. D. In ihrer Vernehmlassung vom 21. Januar 2015 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde, sofern und soweit darauf einzutreten sei. Zur Begründung führt die Vorinstanz im Wesentlichen aus, die Beschwer- deführerin habe ihre besondere Berührtheit hinsichtlich der materiellen Be- schwer nicht genügend substantiiert dargelegt. In Bezug auf die Aufnahme von Handelsprodukten, zu denen die Beschwerdeführerin in der Schweiz kein zugelassenes Konkurrenzprodukt führe, sei nicht ersichtlich, inwiefern sie sich mit der Beschwerdegegnerin in einer unmittelbaren Wettbewerbs- situation befinde. Wohl entstehe der Eindruck einer gewissen Beziehungs- nähe zwischen den Bewilligungsinhaberinnen und der Beschwerdegegne- rin, doch sei dies nicht auf die angefochtenen Allgemeinverfügungen, son- dern auf die bereits existierenden deutschen Verkehrsbescheinigungen zu- rückzuführen. Durch eine Aufhebung der Allgemeinverfügungen könne die- ser Eindruck (soweit er sich überhaupt als rechtserheblich erweise) nicht beseitigt werden. Aufgrund der Tatsache, dass in die Allgemeinverfügun- gen stets die Produktebezeichnungen der ausländischen Zulassungen übernommen würden, sei keine Ungleichbehandlung von Konkurrenten er- kennbar. Es sei auch keine Berechtigung der Beschwerdeführerin ersicht- lich, in eigenem Namen Markenrechte der Bewilligungsinhaber in der Schweiz geltend zu machen oder sie zu vertreten, um in deren Namen und
B-6161/2014 Seite 4 Auftrag Rechte an Marken wahrzunehmen. Die besondere Beziehungs- nähe der Beschwerdeführerin zum Streitgegenstand und somit ein schüt- zenswertes Interesse lägen nicht vor. Auf die Beschwerde sei nicht einzu- treten, allenfalls sei sie abzuweisen. E. Die Beschwerdegegnerin stellt in ihrer Eingabe vom 29. Januar 2015 den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. Als Begründung weist sie im Wesentlichen darauf hin, dass der Beschwerde- führerin das konkrete schutzwürdige Interesse an der Abänderung der an- gefochtenen Allgemeinverfügungen – die materielle Beschwer – fehle. Dies vor allem deshalb, weil die Beschwerdegegnerin fraglos berechtigt sei, die in der Allgemeinverfügung genannten Handelsnamen wie z.B. "A.", "B." etc. beim Inverkehrbringen in der Schweiz zu verwenden. Daher könne die Beschwerdeführerin nicht verlangen, dass diese Marken aus der Liste der nicht bewilligungspflichtigen Pflanzen- schutzmittel entfernt würden. Die Eintragung der zugelassenen Original- marke der parallel zu importierenden nichtbewilligungspflichtigen Ware in die Liste der nicht bewilligungspflichtigen Pflanzenschutzmittel entspreche vielmehr dem im schweizerischen Recht verankerten Grundsatz der Trans- parenz. F. In ihrer Replik vom 27. April 2015 macht die Beschwerdeführerin erneut geltend, es bestehe in Bezug auf einen wesentlichen Teil der beschwerde- gegenständlichen Pflanzenschutzprodukte eine direkte Wettbewerbssitua- tion zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin, und die Beschwerdelegiti- mation sei zumindest hinsichtlich dieser Produkte zu bejahen. Letztlich sei für die Beurteilung der Beschwerdelegitimation entscheidend, dass die Be- schwerdegegnerin dann, wenn es bei den Angaben im Pflanzenschutzmit- telverzeichnis gemäss den angefochtenen Allgemeinverfügungen bleibe, ganz generell und wie bereits hinlänglich dargetan einen unzulässigen wirt- schaftlichen Vorteil gegenüber der in derselben Branche tätigen Beschwer- deführerin erziele. Denn es werde unzulässigerweise die Wettbewerbspo- sition der Beschwerdegegnerin insgesamt verbessert. Es gehe vorliegend um eine grundsätzliche Frage, und auf die Beschwerde sei einzutreten. Da die angefochtenen Allgemeinverfügungen unzureichend formuliert seien, seien sie aufzuheben. Daran ändere der Umstand nichts, dass keine der Bewilligungsinhaberinnen von in der Schweiz bewilligungspflichtigen Refe- renzprodukten Beschwerde gegen die angefochtenen Allgemeinverfügun-
B-6161/2014 Seite 5 gen erhoben habe. Denn die unzureichende Bezeichnungspraxis der Vo- rinstanz betreffe nicht nur diese Bewilligungs- bzw. Markeninhaber, son- dern vor allem auch die mit der Beschwerdegegnerin konkurrierenden Pa- rallelimporteure wie beispielsweise die Beschwerdeführerin. Die Be- schwerde sei vor allem aus lauterkeits- und wettbewerbsrechtlichen Grün- den gutzuheissen. G. In ihrer Duplik vom 15. Mai 2015, welche den übrigen Verfahrensbeteiligten umgehend zugestellt wurde, hält die Vorinstanz vollumfänglich an ihrer Ver- nehmlassung fest. Ergänzend weist sie darauf hin, dass die angefochtene Allgemeinverfügung alle Angaben enthalte, die in Art. 37 Abs. 4 PSMV vor- geschrieben würden. H. Die Beschwerdegegnerin legt in ihrer Duplik vom 5. Juni 2015, welche den übrigen Verfahrensbeteiligten ebenfalls umgehend zustellt wurde, ergän- zend dar, dass die PSMV bzw. die Liste der nicht bewilligungspflichtigen Pflanzenschutzmittel markenrechtlich unbeachtlich seien. Das Publikum interessiere sich nicht für den Inhalt der Liste. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der Inhalt der Liste "geschäftsschädigend" sein könne. Der Durch- schnittsabnehmer, sei er ein Detailhändler oder Landwirt, habe keine Ver- anlassung, die Liste zu konsultieren. Auch das Bundesgesetz vom 19. De- zember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241) sei nicht anwendbar. I. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird – soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einge- gangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den an- fechtbaren Verfügungen gehören jene des BLW in Anwendung des Bun-
B-6161/2014 Seite 6 desgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (Landwirtschafts- gesetz, LwG; SR 910.1) und dessen Ausführungsbestimmungen, zumal das BLW eine Dienststelle der Bundesverwaltung ist (Art. 33 Bst. d VGG in Verbindung mit Art. 166 Abs. 2 LwG). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Angefochten sind zwei Allgemeinverfügungen der Vorinstanz vom 29. August 2014, mit welchen unter anderem die Aufnahme mehrerer Pflanzenschutzmittel, deren ausländische Bewilligungsinhaberin die Be- schwerdegegnerin ist, in die Liste der nicht bewilligungspflichtigen Pflan- zenschutzmittel gemäss Art. 32 PSMV angeordnet wurden (siehe Sachver- halt Bst. A). Diese Verwaltungsakte vom 29. August 2014 sind als Allge- meinverfügungen je einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG gleichzustellen (vgl. BGE 125 I 313 E. 2b mit Hinweisen und Urteil des Bundesgerichts 2A.99/2002 vom 13. September 2002 E. 1; HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 925). 1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich – vorbe- hältlich spezialgesetzlicher Regelungen – nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.4 Die Beschwerdeführerin hat frist- und formgerecht Beschwerde erho- ben (Art. 50 und Art. 52 VwVG). Der Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Der Kostenvor- schuss ist rechtzeitig überwiesen worden (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 2. 2.1 Die Beschwerdelegitimation im Verfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht bestimmt sich nach Art. 48 VwVG (vgl. Art. 37 VGG). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilge- nommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Abs. 1 Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Abs. 1 Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Abs. 1 Bst. c). Diese Voraussetzungen müssen kumu- lativ erfüllt sein (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Art. 48 Rz. 3). Wer Parteistellung im erstinstanzlichen Verfügungsverfahren hat, ist auch im Sinne von Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 6 VwVG)
B-6161/2014 Seite 7 mitsamt den damit verbundenen Parteipflichten und -rechten (vgl. Art. 13, 18 und 26 VwVG; siehe zum Ganzen BGE 139 II 279 E. 2.2), und umge- kehrt. 2.2 Vorliegend ist umstritten und zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Unstrittig ist in diesem Zusammenhang hingegen, dass die Beschwerde- führerin nicht Inhaberin einer Erstbewilligung für das Inverkehrbringen der in der angefochtenen Verfügung bezeichneten Referenzprodukte und auch nicht Vertreiberin dieser Pflanzenschutzmittel in der Schweiz ist. Ebenfalls nicht umstritten ist, dass die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Ver- fahren keine Teilnahmemöglichkeit erhalten hat. 2.3 Die folgenden von der Beschwerdegegnerin vertriebenen Pflanzen- schutzmittel wurden von der Vorinstanz mit Allgemeinverfügung vom 10. Februar 2015 (BBl 2015 1851-1852) aus der Liste der nicht bewilli- gungspflichtigen Pflanzenschutzmittel gestrichen, so dass diesbezüglich ein allfälliger Nachteil allenfalls ohnehin nicht mehr andauert und im Rah- men des vorliegenden Urteils auch nicht mehr behoben werden kann: C._______ Schweizerische Zulassungsnummer: D-'' Herkunftsland: Deutschland Ausländische Zulassungsnummer: PI '' D._______ Schweizerische Zulassungsnummer: D-'' Herkunftsland: Deutschland Ausländische Zulassungsnummer: PI '' D._______ Schweizerische Zulassungsnummer: D-'' Herkunftsland: Deutschland Ausländische Zulassungsnummer: PI '' Die Beschwerde ist somit in Bezug auf diese Produkte mangels aktuellen Interesses unzulässig. 3. 3.1 Zwar ist die Beschwerdelegitimation von Amtes wegen zu prüfen (BVGE 2007/6 E. 1). Die beschwerdeführende Partei trägt aber die Be- weislast dafür, dass sie beschwerdeberechtigt ist. Sie muss die ihr oblie- gende Begründungspflicht erfüllen und ihre Legitimation eingehend erör- tern bzw. begründen (substantiieren), wenn diese nicht ohne Weiteres er- sichtlich ist (BGE 134 II 45 E. 2.2.3 und 133 II 249 E. 1.1; MARANTELLI-
B-6161/2014 Seite 8 SONANINI/HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxis- kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, Art. 48 Rz. 5 mit Hinweisen). Fehlt die Beschwerdelegitimation bei Beschwer- deeinreichung oder wird sie in Zweifelsfällen nicht substantiiert dargelegt, tritt die Rechtsmittelinstanz nicht auf die Beschwerde ein (MARANTELLI-SONANINI/HUBER, a.a.O., Art. 48 Rz. 7 mit Hinweisen). 3.2 Die Vorinstanz ist in ihrer Vernehmlassung (S. 5) der Ansicht, dass die Beschwerdeführerin ihre besondere Berührtheit nicht genügend substanti- iert dargelegt habe. Der vorinstanzlichen Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden. Die Beschwerdeführerin hat mehrere Gründe aufgeführt, die pra- xisgemäss zu einer Bejahung ihrer Beschwerdebefugnis führen könnten und diese unter Hinweis auf die Rechtsprechung und Literatur in ihrem Fall näher dargelegt (vgl. vorne Sachverhalt Bst. B). Die Beschwerdeführerin hat daher mit ihren Ausführungen die formellen Anforderungen an eine rechtsgenügliche Begründung erfüllt. 3.3 Die Anforderungen gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG, die denjenigen von Art. 89 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) entsprechen (BGE 139 II 279 E. 2.2 und 135 II 172 E. 2.1), sind von besonderer Bedeutung bei der Beschwerde eines Dritten, der nicht (primärer) Verfügungsadressat ist, sondern gegen eine den Adressa- ten begünstigende Verfügung Beschwerde erhebt (Drittbeschwerden; BGE 139 II 279 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 2C_457/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 3.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1161/2013 vom 14. Januar 2014 E. 3.1; vgl. auch BVGE 2012/30 E. 4.2 und 2010/51 E. 6). Denn die Regelung soll die Popularbeschwerde ausschliessen sowie den Charakter des allgemeinen Beschwerderechts als Instrument des Individu- alrechtsschutzes betonen. Die beschwerdeführende Person muss nach der Rechtsprechung durch den angefochtenen Entscheid stärker als ein beliebiger Dritter betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Nebst der spezifischen Bezie- hungsnähe zur Streitsache muss die beschwerdeführende Person einen praktischen Nutzen aus einer allfälligen Aufhebung oder Änderung des an- gefochtenen Entscheids ziehen, was bedeutet, dass ihre tatsächliche oder rechtliche Situation durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden können muss. Das erforderliche schutzwürdige Inte- resse besteht darin, dass ein wirtschaftlicher, materieller, ideeller oder an- derweitiger Nachteil vermieden werden soll, welchen der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Ein bloss mittelbares oder ausschliess- lich allgemeines öffentliches Interesse berechtigt – ohne die erforderliche
B-6161/2014 Seite 9 Beziehungsnähe zur Streitsache selber – nicht zur Beschwerde (BGE 139 II 279 E. 2.2, 135 II 172 E. 2.1, 135 II 145 E. 6.1, 133 II 249 E. 1.3, 131 II 587 E. 2.1 und 3, 130 V 560 E. 3.4; BVGE 2012/30 E. 4.2 und 2009/31 E. 2.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1161/2013 vom 14. Januar 2014 E. 3.1; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2000, S. 485 f.; ISA- BELLE HÄNER, a.a.O., Art. 48 Rz. 12 ff.; DIESELBE, Die Beteiligten am Ver- waltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2000, Rz. 521 und 527; MA- RANTELLI-SONANINI/HUBER, a.a.O., Art. 48 Rz. 9; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH- LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.67). Schutzwürdig ist ein Interesse aber grundsätzlich nur dann, wenn es im Urteilszeitpunkt aktuell und praktisch ist, weil der mit der angefochtenen Verfügung verbundene strittige Nachteil noch andauert und im Rahmen ei- nes Urteils auch behoben werden könnte (MARANTELLI-SONANINI/ HUBER, a.a.O., Art. 48 Rz. 15 mit Hinweisen). 3.4 Die Grundsätze für die Zulassung einer Konkurrentenbeschwerde so- wie die diesbezügliche Praxis sind in BGE 125 I 7 (E. 3d-e) einlässlich dar- gestellt: Konkurrenten eines Bewilligungsempfängers sind nach der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung nicht schon aufgrund der blossen Be- fürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, zur Be- schwerde legitimiert. Diese Art des Berührtseins liegt vielmehr im Prinzip des freien Wettbewerbs und schafft keine schutzwürdige besondere Bezie- hungsnähe. Nicht jedes beliebige tatsächliche Berührtsein vermag daher ein nach Art. 48 Abs. 1 VwVG erforderliches schutzwürdiges Interesse zu begründen. Es bedarf hierfür vielmehr einer spezifischen, qualifizierten Be- ziehungsnähe, etwa wie sie durch eine spezielle wirtschaftsverwaltungs- rechtliche Zulassungs- oder Kontingentierungsordnung geschaffen werden kann, welcher die Konkurrenten gemeinsam unterworfen sind (BGE 109 Ib 198 E. 4d). Eine solche Beziehungsnähe muss sich aus der einschlägigen gesetzlichen Ordnung ergeben (BGE 139 II 328 E. 3.3). Das Bundesge- richt hat in diesem Sinne erkannt, dass Konkurrenten im Rahmen einer gemeinsamen Kontingentsordnung ein besonderes Interesse am richtigen Gesetzesvollzug haben, was sie in höherem Masse als jedermann berührt erscheinen lässt (Urteil des Bundesgerichts 1A.253/2005 vom 17. Februar 2006 E. 2.3 mit Hinweisen). In einem solchen Rahmen ist ein Konkurrent zur Beschwerde legitimiert, soweit er geltend macht, andere Konkurrenten würden rechtsungleich bzw. privilegiert behandelt (BGE 101 Ib 178 E. 4b [wobei hier allerdings der Verfügungsadressat, dem die bisher gewährte
B-6161/2014 Seite 10 Vergünstigung im Unterschied zu anderen entzogen worden war, Be- schwerde erhoben hatte]; BGE 139 II 328 E. 3.3 und 125 I 7 E. 3f, je mit weiteren Hinweisen). 4. 4.1 Die Einfuhr und das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln ist Regelungsgegenstand des LwG: Laut Art. 160 Abs. 2 dieses Gesetzes kann der Bundesrat die Einfuhr und das Inverkehrbringen von Produktions- mitteln sowie deren Importeure und Inverkehrbringer (Bst. a), Produzenten und Produzentinnen von Futtermitteln und pflanzlichem Vermehrungsma- terial (Bst. b) sowie Produzenten und Produzentinnen anderer Produkti- onsmittel, sofern die Kontrolle ihrer Herstellungsverfahren wesentlich dazu beiträgt, dass diese Produktionsmittel die Anforderungen für das Inverkehr- bringen erfüllen, (Bst. c) einer Zulassungspflicht unterstellen. Die Einfuhr und das Inverkehrbringen von in der Schweiz und im Ausland zugelasse- nen Produktionsmitteln ist frei, wobei diese von der zuständigen Stelle be- zeichnet werden (Art. 160 Abs. 7 LwG). Gemäss Art. 160a LwG dürfen Pflanzenschutzmittel, die im räumlichen Geltungsbereich des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schwei- zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Handel mit landwirtschaftlichen Erzeugnissen (SR 0.916.026.81) rechtmäs- sig in Verkehr gebracht worden sind, in der Schweiz in Verkehr gebracht werden. Bei Gefährdung öffentlicher Interessen kann der Bundesrat Ein- fuhr und Inverkehrbringen beschränken oder untersagen (Art. 160a LwG). Der Gesetzgeber wollte mit der getroffenen Regelung längerfristig eine Senkung der Produktionsmittelkosten erreichen (vgl. Botschaft vom 27. Juni 1995 zum Agrarpaket 95, BBl 1995 IV 629 ff., Ziff. 121; AB 1996 Rz. 493 f., AB 1996 S. 426, AB 1997 Rz. 2092 ff., AB 1998 S. 444). 4.2 Nach der vom Bundesrat erlassenen PSMV dürfen Pflanzenschutzmit- tel nur eingeführt oder in Verkehr gebracht werden, wenn sie nach dieser Verordnung zugelassen worden sind (vgl. Art. 14 Abs. 1 PSMV in Verbin- dung mit Art. 160 Abs. 2 Bst. a LwG). 4.3 Nach Art. 36 Abs. 1 PSMV führt die Zulassungsstelle eine Liste von im Ausland zugelassenen Pflanzenschutzmitteln, die in der Schweiz bewillig- ten Pflanzenschutzmitteln entsprechen, und es sind die in die Liste aufge- nommenen Pflanzenschutzmittel zugelassen. Art. 36 PSMV konkretisiert Art. 160 Abs. 7 LwG.
B-6161/2014
Seite 11
4.4 Art. 37 PSMV, welcher das Verfahren für die Aufnahme eines ausländi-
schen Pflanzenschutzmittels in die Liste regelt, lautet:
1
Die Zulassungsstelle prüft, ob die Voraussetzungen erfüllt sind. Sie ver-
lässt sich dabei auf die Angaben im Verzeichnis der Pflanzenschutzmittel
im Herkunftsland. Weitergehende Angaben berücksichtigt sie, sofern sie
ihr vorliegen.
2
Sie setzt der Inhaberin der Bewilligung für das Referenzprodukt eine Frist
von sechzig Tagen, um glaubhaft zu machen, dass:
schutzmittel ohne Zustimmung des Patentinhabers nach Art. 27b
LwG im Ausland in Verkehr ist; und
c. falls ein Berichtschutz für dieses Produkt nach Art. 46 PSMV be-
steht, dass das im Ausland zugelassene Produkt ohne Zustim-
mung einer ihrer ausländischen Vertreterinnen oder Lieferantinnen
in Verkehr ist.
3
Die Zulassungsstelle nimmt das Pflanzenschutzmittel per Allgemeinver-
fügung in die Liste auf.
4
Die Verfügung wird im Bundesblatt veröffentlicht; sie enthält insbeson-
dere Angaben über:
a. das Herkunftsland des Pflanzenschutzmittels;
b. den Handelsnamen, unter dem das Pflanzenschutzmittel in Ver-
kehr gebracht werden darf;
c. den Namen der Inhaberin der ausländischen Bewilligung;
d. die Vorschriften über die Lagerung und Entsorgung;
e. die genaue Bezeichnung aller im Pflanzenschutzmittel enthalte-
nen Wirkstoffe und deren Gehalt ausgedrückt in metrischen Ein-
heiten;
f. die Art der Zubereitung;
g. die eidgenössische Zulassungsnummer des Pflanzenschutzmit-
tels;
h. gegebenenfalls die im Herkunftsland zugeteilte Zulassungsnum-
mer.
5
Die Angaben zu den möglichen Verwendungen des Pflanzenschutzmit-
tels und den Auflagen, die an diese Verwendung geknüpft sind, sind jene
des in der Schweiz bewilligten Referenzprodukts. Sie sind im Merkblatt für
den Gebrauch, das von der Zulassungsstelle ausgefertigt und nach Art.
45 PSMV publiziert wird, festgehalten. Sie werden automatisch angepasst
bei Änderungen der möglichen Verwendungen oder der Auflagen, die an
die Verwendung des Referenzprodukts geknüpft sind.
B-6161/2014 Seite 12 Demnach nennt die (Allgemein-)Verfügung, mit welcher die Zulassungs- stelle gemäss Art. 37 Abs. 3 PSMV ein ausländisches Pflanzenschutzmittel in die Liste aufnimmt, insbesondere den Handelsnamen, unter dem das Pflanzenschutzmittel in Verkehr gebracht werden darf (Art. 37 Abs. 4 Bst. b PSMV). Der Handelsname erscheint dementsprechend auch auf der Liste der fraglichen Pflanzenschutzmittel (siehe Art. 45 Abs. 1 Bst. b PSMV). Die Angabe des Handelsnamens ist vorliegend umstritten. 5. 5.1 5.1.1 In VPB 65.118 [Auszug aus dem Beschwerdeentscheid 99/6D-017 der Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdeparte- ments (REKO/EVD) vom 4. Januar 2001 in Sachen X AG gegen Bundes- amt für Landwirtschaft] hätte die REKO/EVD die Beschwerde einer Kon- kurrentin gegen die mit einer Allgemeinverfügung erwirkte Aufnahme eines Pflanzenschutzmittels in die Liste – mit der Wirkung, dass es frei, ohne zusätzliches landwirtschaftsrechtliches Bewilligungsverfahren in die Schweiz eingeführt werden dürfe – an sich bejaht, weil das strittige Kon- kurrenzprodukt ein Referenzprodukt für das Produkt der Beschwerdegeg- nerin war und beide Produkte der gleichen strengen wirtschaftsverwal- tungsrechtlichen Ordnung unterstanden (VPB 65.118 E. 1.3.1 und 1.4.1). Weil aber das Produkt während des Verfahrens aus dem Handel gezogen worden war, wurde in diesem Entscheid das aktuelle praktische Interesse an der Beschwerdeführung schliesslich doch verneint (vgl. VPB 65.118 E. 1.5). 5.1.2 Vorliegend handelt es sich um andere Verhältnisse, als sie VPB 65.118 zugrunde lagen. Einerseits schreibt die PSMV in Art. 37 Abs. 4 ausdrücklich die Nennung der hier strittigen Bezeichnung vor (E. 4.4 vor- stehend), was sich leicht auf den Schutz- und Transparenzgedanken von Art. 160 ff. LwG stützen lässt und nicht zu beanstanden ist. Andererseits liegt auch nicht eine unmittelbare Konkurrentensituation vor, wie sie in VPB 65.118 aufgrund der für beide Parteien gegebenen wirtschaftsverwaltungs- rechtlichen Ordnung anzunehmen war. Denn in casu führt die im Ausland tätige Beschwerdeführerin – wie oben bereits erwähnt (E. 2.2 hiervor) – keine Produkte in die Schweiz ein, die jene der Beschwerdegegnerin direkt konkurrenzieren. Im Ausland und in der Schweiz bestehen verschiedene wirtschaftsverwaltungsrechtliche Ordnungen. Aus VPB 65.118 lässt sich damit nichts zugunsten der Beschwerdeführerin ableiten.
B-6161/2014 Seite 13 5.2 5.2.1 Im vorliegenden Fall sind sodann auch andere Verhältnisse gegeben, als sie das Bundesgericht bei der Bejahung der Konkurrentenbeschwerde gemäss dem in E. 3.4 hiervor Gesagten verlangt. Soweit das Bundesge- richt auf Konkurrentenbeschwerden eintrat, ging es stets um eine vom ein- schlägigen Bundesrecht erfasste spezielle Beziehung. Daraus ergibt sich, dass nicht jedes beliebige wirtschaftliche Interesse die erforderliche "be- sondere Beziehungsnähe" für die Anfechtung einer Verfügung zu begrün- den vermag. Es müssen laut Bundesgericht vielmehr Verhältnisse vorlie- gen, wie sie beispielsweise im Rahmen einer Kontingentsordnung oder der kartellrechtlichen Ordnung zur Gewährleistung eines wirksamen Wettbe- werbs sichtbar werden (BGE 139 II 328 E. 3.5, 100 Ib 421 E. 1b und 97 I 293 E. 1c). Die "besondere Beziehungsnähe" wird nur durch eine entspre- chende, spezielle wirtschaftsverwaltungsrechtliche Ordnung begründet, welcher die Konkurrenten unterworfen sind, nicht jedoch durch die blosse Befürchtung, verstärkter Konkurrenz ausgesetzt zu sein (BGE 139 II 328 E. 3.3, 125 I 7 E. 3d und 109 IIb 198 E. 4e, je mit Hinweisen). Zudem dürfen – soweit der bewilligungspflichtige Verkauf von Substitutionswaren strittig ist – nicht lediglich rein wirtschaftspolizeiliche Bewilligungen zur Diskussion stehen, umso mehr als für jeden Bürger das Prinzip des freien Wettbe- werbs gilt (VPB 65.118 E. 1.3.1 mit Hinweisen, unter anderem auf BGE 113 Ib 363 E. 3c, 109 Ib 198 E. 4e und 100 Ib 331 E. 2c sowie PAUL RICHLI, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 1999, S. 352). 5.2.2 Demnach kann die besondere Beziehungsnähe nur dort entstehen, wo besondere Berechtigungen vergeben werden, die nicht für alle konkur- renzwilligen Unternehmen zugänglich sind, und damit über die blosse Zu- lassung eines Bewerbers hinausgehen (PAUL RICHLI, a.a.O., S. 352; VPB 65.118 E. 1.3.1). Konkurrenten sind nicht beschwerdebefugt, wenn sie ver- hindern wollen, dass – ohne Vorliegen einer "Schutznorm" – Dritten das zugestanden wird, was ihnen auch zusteht (BGE 139 II 328 E. 3.3 mit Hin- weis). 5.2.3 Die blosse Eigenschaft der Beschwerdeführerin, Konkurrentin der Beschwerdegegnerin zu sein, kann folglich allein noch keine Beschwerde- legitimation begründen. Eine solche ergibt sich ebenfalls nicht bereits dar- aus, dass sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegne- rin der gleichen gesetzlichen Regelung, nämlich dem LwG und der PSMV, unterstellt sind. Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin wäre nur bei einer speziellen Beziehungsnähe zu bejahen.
B-6161/2014 Seite 14 5.3 5.3.1 Die Beschwerdeführerin weist zur Begründung ihrer Legitimation da- rauf hin, dass die besondere Berührtheit daraus folge, dass sie mit der Be- schwerdegegnerin derselben wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Ordnung unterliege, wie sie sich für die Pflanzenschutzmittel parallelimportierende Branche insbesondere aus Art. 158-165 LwG und Art. 36-39 PSMV ergebe, und dass im Ergebnis ihre eigene Wettbewerbssituation verschlechtert und jene der Beschwerdegegnerin verbessert werde. Die beschwerdeweise aufgeworfenen Fragen stellten sich auch bei zukünftigen Ergänzungen der Liste für von der Beschwerdegegnerin eingeführte Produkte. Die Voraus- setzungen der besonderen Berührtheit und des schutzwürdigen Interesses seien damit dargetan (Beschwerde, S. 7-8). 5.3.2 Replikweise bringt die Beschwerdeführerin ergänzend vor, für die Be- urteilung der Beschwerdelegitimation sei entscheidend, dass die Be- schwerdegegnerin ganz generell einen unzulässigen wirtschaftlichen Vor- teil gegenüber der in derselben Branche tätigen Beschwerdeführerin er- ziele, wenn es bei den Angaben im Pflanzenschutzmittelverzeichnis ge- mäss den angefochtenen Allgemeinverfügungen bleibe. Denn damit werde beim schweizerischen Endverbraucher die Vorstellung erzeugt, die Be- schwerdegegnerin weise eine besonders nahe, privilegierte Beziehung zu den Bewilligungsinhabern im Ursprungsland bzw. zu deren Produktmarken auf (Replik, S. 3-4). 5.3.3 Weder die Vorinstanz noch die Beschwerdegegnerin haben sich ein- lässlich zu diesen Vorbringen der Beschwerdeführerin geäussert. 5.4 5.4.1 Demzufolge ist weiter zu untersuchen, ob die Beschwerdeführerin in einer besonderen Beziehungsnähe im Sinne des vorstehend Ausgeführten zur Streitsache steht. Das wäre etwa zu bejahen, falls sie zusammen mit der Beschwerdegegnerin als ausländischer Konkurrentin im vorstehenden Sinne in eine wirtschaftsverwaltungsrechtliche Ordnung eingebunden ist (vgl. E. 5.2.1 hiervor). 5.5 5.5.1 Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin betref- fend der Konkurrenzprodukte der Beschwerdegegnerin in die Vergabe be- sonderer wirtschaftspolitischer "Berechtigungen" eingebunden ist, welche über die blosse Zulassung eines Bewerbers bzw. dessen Konkurrenzpro- dukte hinausgeht (vgl. dazu PAUL RICHLI, a.a.O., S. 352). Eine spezielle
B-6161/2014 Seite 15 gesetzliche Ordnung, welche die Beschwerdeführerin und die Beschwer- degegnerin in eine spezifische, qualifizierte Beziehungsnähe zueinander setzen könnte, besteht nicht. Dieses Kriterium für die Bejahung einer Be- schwerdelegitimation (hierzu in E. 3.4 hiervor) ist demzufolge nicht erfüllt. 5.5.2 Insofern wendet sich die Beschwerdeführerin lediglich als eine unter vielen Marktbeteiligten gegen die Zulassung von Substitutionsprodukten, um die Folgen verstärkter Konkurrenz abzuwehren (vgl. BGE 113 Ib 363 E. 3c und 3d; BGE 100 Ib 331 E. 1.3.2 und 2c; VPB 65.118 E. 1.4.2). Inso- weit ist die Beschwerdeführerin nicht stärker als eine beliebige andere Kon- kurrentin betroffen. Die Legitimationsvoraussetzung des Vorhandenseins einer stärkeren Betroffenheit im Vergleich zu jener eines beliebigen Dritten (hierzu in E. 3.3 oben) ist damit nicht erfüllt. Eine erfolgreiche Beschwerde könnte zwar dazu beitragen, bei der Beschwerdeführerin durch vermehrte Konkurrenz bedingte "wirtschaftliche Nachteile" (zum Beispiel in Form ei- nes Absatzrückganges) zu vermeiden. Dies allein genügt indessen noch nicht, um die Beschwerdeberechtigung bejahen zu können. Vielmehr gilt für jeden Marktbeteiligten grundsätzlich das Prinzip des freien Wettbe- werbs (BGE 109 Ib 198 E. 4e; vgl. VPB 65.118 E. 1.4). Würde bei dieser Konstellation die Beschwerdeberechtigung der Beschwerdeführerin aner- kannt, würde der Kreis der zur Beschwerde Legitimierten derart erweitert, dass die Verwaltungsbeschwerde der Popularbeschwerde angenähert würde (vgl. VPB 65.118 E. 1.4.2). Eine solche wird jedoch aufgrund von Art. 48 Abs. 1 VwVG ausgeschlossen (E. 3.3 hiervor). 5.6 5.6.1 Abgesehen davon genügt es für die Zuerkennung der Parteistellung bzw. für die Beschwerdelegitimation nicht, dass jemand "besonders be- rührt" (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) bzw. stärker als die Allgemeinheit betroffen ist. Zusätzlich erforderlich ist ein schutzwürdiges Interesse (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG; vorn E. 2.1), das ein eigenes und unmit- telbares sein muss (BGE 139 II 279 E. 2.3). 5.6.2 Das Interesse der Beschwerdeführerin, welche selbst nur mittelbare Konkurrentin der Beschwerdegegnerin ist, ist ein wirtschaftliches. Sie will Konkurrenz abwehren, ohne selbst Inhaberin einer Bewilligung eines Re- ferenzprodukts der umstrittenen Pflanzenschutzmittel oder Vertreiberin ei- nes dieser Pflanzenschutzmittel zu sein. Klarerweise zu diesem Zweck hat sie auch die Rechtsfragen aufgeworfen, welche sie im vorliegenden Ver- fahren vorgebracht hat. Deren Klärung soll offensichtlich dem Wissen die- nen, wie diese Abwehr trotz dieser fehlenden Bewilligung und fehlenden
B-6161/2014 Seite 16 Vertreiberschaft erfolgreich sein kann. Die Abwehr von Konkurrenz ist frei- lich ein allgemeines Interesse, das zumindest die allermeisten Anbieter und Anbieterinnen von Pflanzenschutzmitteln haben. Unter diesen Umständen ist nicht erkennbar, worin ein besonderes eigenes, unmittelbares schüt- zenswertes Interesse der Beschwerdeführerin an der Aufhebung der ange- fochtenen Verfügung liegen könnte. Es genügt nicht allein, dass eine er- folgreiche Beschwerde einen sonst drohenden Nachteil wirtschaftlicher Natur zu vermeiden vermöchte (vgl. E. 5.5.2 vorstehend). Damit ist in casu auch ein schutzwürdiges, eigenes und unmittelbares Interesse der Be- schwerdeführerin zu verneinen. 6. Zusammenfassend ergibt sich mithin, dass der Beschwerdeführerin so- wohl eine besondere Berührtheit im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG als auch ein eigenes, unmittelbares schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG und damit die Rechtsmittellegitimation fehlt, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. 7. 7.1 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdefüh- rerin nach Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen. Sie werden unter Berücksichtigung des Umfanges und der Schwierigkeit der Streitsache im vorliegenden Verfahren auf Fr. 2'500.– festgelegt. Der einbezahlte Verfahrenskostenvorschuss in gleicher Höhe ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden. 7.2 Die unterliegende Beschwerdeführerin hat der obsiegenden Beschwer- degegnerin eine angemessene Parteientschädigung für die ihr erwachse- nen notwendigen Kosten zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 VGKE). Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin hat dem Bundesverwal- tungsgericht keine Kostennote eingereicht. Demnach setzt das Gericht ge- mäss Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE die Entschädigung aufgrund der Akten fest. In Würdigung der Aktenlage scheint eine Parteientschädigung der Be- schwerdeführerin an die Beschwerdegegnerin von Fr. 3'000.– exkl. MwSt als angemessen.
B-6161/2014 Seite 17 Der Mehrwertsteuer unterliegen die im Inland durch steuerpflichtige Perso- nen gegen Entgelt erbrachten Leistungen. Als Ort der Dienstleistung gilt der Ort, an dem die Empfängerin der Dienstleistung den Sitz ihrer wirt- schaftlichen Tätigkeit hat (Art. 8 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer [Mehrwert- steuergesetz, MWSTG]; SR 641.20). Die Beschwerdegegnerin hat ihren Sitz in E._______, Österreich. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 8 Abs. 2 MWSTG liegt nicht vor. Sie ist somit für eine Parteientschädigung nicht MwSt-pflichtig, weshalb die Parteientschädigung exklusiv MwSt aufzufas- sen ist. 7.3 Im Übrigen haben weder die obsiegende Vorinstanz noch die unterlie- gende Beschwerdeführerin einen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE und Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
B-6161/2014 Seite 18 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Der geleistete Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezah- lung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteientschä- digung für das Beschwerdeverfahren in der Höhe von Fr. 3'000.– (exkl. MwSt) zu entrichten. Im Übrigen wird keine Parteientschädigung zugespro- chen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. '_______'; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Frank Seethaler Andrea Giorgia Röllin
B-6161/2014 Seite 19 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde- führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 6. Oktober 2015