B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid aufgehoben durch BGer mit Urteil vom 06.05.2022 (1C_93/2021)
Abteilung II B-6115/2019
Urteil vom 16. Dezember 2020 Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiberin Myriam Senn.
Parteien
gegen
Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde RAB, Vorinstanz.
Gegenstand
Zugang zu amtlichen Dokumenten.
B-6115/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Schweizerische Post AG und die PostAuto AG (nachfolgend: Be- schwerdeführerinnen) ersuchten am 15. Juli 2019 die Eidgenössische Re- visionsaufsichtsbehörde RAB (nachfolgend: Vorinstanz oder RAB) um Zu- stellung einer Kopie des Prüfungsberichts der RAB betreffend die Überprü- fung der Revisionstätigkeiten der A._______ für die Beschwerdeführerin 2 sowie die dem Prüfungsbericht beiliegenden oder darin referenzierten Do- kumente, eventualiter um Einsichtnahme in den Prüfungsbericht sowie die dem Prüfungsbericht beiliegenden oder darin referenzierten Dokumente. Zur Begründung berief sie sich auf das Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ, zitiert in E. 1), wonach jede Person das Recht habe, amtliche Dokumente einzu- sehen oder von Behörden Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten. Vorliegend sei die RAB verpflichtet gewesen, einen schriftli- chen Bericht über das Ergebnis der Überprüfung der Revisionsdienstleis- tungen der A._______ für die Beschwerdeführerin 2 zu erstellen. Beim Be- richt und den weiteren Dokumenten handle es sich um amtliche Doku- mente. Die Überprüfung der A._______ sei abgeschlossen und es seien keine Ausnahmen ersichtlich, die der Einsichtnahme entgegenstehen wür- den. Der Prüfungsbericht und die weiteren Dokumente beträfen die Revi- sionstätigkeit der A._______ für die Beschwerdeführerin 2 und beinhalte- ten höchstens Geschäftsgeheimnisse, welche die Beschwerdeführerinnen selbst beträfen, was kein Hindernis für eine Einsichtnahme sei. Das Revi- sionsaufsichtsrecht sehe auch keine abweichenden Voraussetzungen vom Öffentlichkeitsgesetz für den Zugang zu bestimmten Informationen vor. Die RAB verfüge über kein Ermessen, wenn es sich um die passive Information auf Antrag hin handle. Die Beschwerdeführerinnen beriefen sich auch auf das Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG, zitiert in E. 3.9.3) und ver- langten Auskunft über ihre Personendaten und deren Bearbeitung, soweit solche Daten im Prüfungsbericht sowie in den beiliegenden Dokumenten enthalten seien. B. Mit Schreiben vom 5. August 2019 verweigerte die Vorinstanz den bean- tragten Zugang. Zur Begründung führte sie aus, dass für den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten und Informationen der spezialgesetzliche Vorbehalt von Art. 19 des Revisionsaufsichtsgesetzes (RAG, zitiert in E. 1) gelte, wonach sie über laufende und abgeschlossene Verfahren nur in ih- rem Tätigkeitsbericht und nur dann informiere, wenn dies aus Gründen überwiegender öffentlicher oder privater Interessen erforderlich sei. Sie
B-6115/2019 Seite 3 wies die Beschwerdeführerinnen auf die Möglichkeit hin, einen Schlich- tungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauf- tragten (nachfolgend: EDÖB) zu stellen. C. Mit Schreiben vom 22. August 2019 stellten die Beschwerdeführerinnen einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffent- lichkeitsbeauftragten (nachfolgend: EDÖB). D. Die Vorinstanz reichte am 29. August 2019 ein Gesuch um Sistierung des Schlichtungsantrags beim EDÖB ein, weil Letzterer bereits Empfehlungen in ähnlichen Verfahren ausgesprochen hatte und diese Verfahren gericht- lich hängig seien. Bei Ablehnung des Sistierungsantrags sei die Empfeh- lung des EDÖB direkt, ohne Durchführung eines Schlichtungsverfahrens auszusprechen. E. Am 26. September 2019 empfahl der EDÖB, die Vorinstanz solle den Zu- gang zum verlangten Prüfungsbericht sowie zu den beiliegenden oder da- rin referenzierten Dokumenten entsprechend den Vorgaben des Öffentlich- keitsgesetzes gewähren und die betroffenen Drittpersonen vorher anhö- ren. Zur Begründung führte er aus, Art. 19 RAG stelle keine Spezialbestim- mung im Sinne von Art. 4 Bst. b BGÖ dar, die dem BGÖ vorgehe. Das Revisionsgeheimnis binde nicht die RAB, sondern die Revisionsstelle bzw. Revisoren und schütze vorwiegend wirtschaftliche Informationen im Sinne von Geschäftsgeheimnissen. Für die RAB gelte das Amtsgeheimnis, das mit der Einführung des Öffentlichkeitsgesetzes in seiner Tragweite indirekt neu definiert worden sei. Dem Amtsgeheimnis unterlägen einzig Informationen ausserhalb des Geltungsbereichs des Öffentlichkeitsgeset- zes oder solche, die durch spezialgesetzliche Bestimmungen als geheim erklärt würden oder unter eine Ausnahmebestimmung des Öffentlichkeits- gesetzes fielen. Es sei zwischen aktiver und passiver Behördeninformation zu unterscheiden. Die aktive Information werde vom Öffentlichkeitsgesetz nicht erfasst. Bei der aktiven Information verfüge die Behörde über einen grossen Ermessensspielraum, ob und in welchem Umfang Informationen veröffentlicht würden. Das Öffentlichkeitsgesetz regle die passive Informa- tion. Dabei bestimme die gesuchstellende Person den Inhalt und Umfang der verlangten Informationen sowie die Form des Zugangs. Gemäss dem Öffentlichkeitsprinzip bestehe die Vermutung zu Gunsten eines freien Zu-
B-6115/2019 Seite 4 gangs zu amtlichen Dokumenten. Die Behörde verfüge über kein Ermes- sen. Der Anspruch auf Zugang zu Akten gemäss dem Öffentlichkeitsgesetz gelte aber nicht absolut und werde durch Ausnahmen, insbesondere zum Schutz der Privatsphäre Dritter, begrenzt. Sei eine Einschränkung des Zu- gangs gerechtfertigt, müsse die das Öffentlichkeitsprinzip am wenigsten beeinträchtigende Form gewählt werden und es sei ein teilweiser Zugang zu gewähren. Vorliegend komme keine Spezialbestimmung nach dem Öf- fentlichkeitsgesetz zur Anwendung. In Bezug auf allfällige Geschäftsge- heimnisse und Personendaten seien indessen die betroffenen Personen vorgängig anzuhören. F. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2019 wies die Vorinstanz das Zugangsge- such der Beschwerdeführerinnen ab. Zur Begründung führte sie aus, als Teil der dezentralen Bundesverwaltung falle sie grundsätzlich in den Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgeset- zes. Für den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten und Informationen aus laufenden und abgeschlossenen Verfahren existiere jedoch der spezi- algesetzliche Vorbehalt von Art. 19 RAG, wonach sie über laufende und abgeschlossene Verfahren nur in ihrem Tätigkeitsbericht und nur dann in- formiere, wenn dies aus Gründen überwiegender öffentlicher oder privater Interessen erforderlich sei. Im vorliegenden Fall beschränke sich das über- wiegende öffentliche Interesse auf die in der Medienmitteilung vom 4. De- zember 2018 veröffentlichten Informationen. Die Gesuchstellerin 1 habe öffentlich kommuniziert, dass sie Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber der A._______ prüfe. Es liege daher auf der Hand, dass ihr Einsichtsge- such letztlich dem Sammeln von möglichen Beweismitteln dienen sollte. Sie seien daher mit ihrem Editionsbegehren an das zuständige Gericht zu verweisen. G. Mit Beschwerde vom 18. November 2019 beantragen die Beschwerdefüh- rerinnen die Verfügung der Vorinstanz sei aufzuheben. Die Vorinstanz sei zu verpflichten, ihnen eine Kopie des Prüfungsberichts der RAB betreffend die ad hoc-Überprüfung der Revisionstätigkeiten der A._______ für die Be- schwerdeführerin 2 sowie der diesem Bericht beiliegenden oder darin re- ferenzierten Dokumente zuzustellen. Eventualiter sei ihnen Einsicht in diese Dokumente zu gewähren.
B-6115/2019 Seite 5 Zur Begründung führen sie aus, das Öffentlichkeitsgesetz stelle eine Ver- mutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten auf. Im Geltungsbe- reich des Gesetzes habe daher jede Person einen subjektiven, individuel- len Anspruch auf diesen Zugang, ohne ein besonderes Interesse nachwei- sen zu müssen. Die Vorinstanz falle vollumfänglich in den Anwendungsbe- reich des Öffentlichkeitsgesetzes. Art. 19 Abs. 2 RAG sei keine lex specia- lis, die einer Einsichtnahme durch die Beschwerdeführerinnen entgegen- stehe, denn diese Bestimmung regle nur die aktive Information der Vor- instanz. Für die passive Information eines individuellen Gesuchstellers gelte allein das Öffentlichkeitsgesetz. Mit der Einführung des Öffentlich- keitsgesetzes sei ein Paradigmenwechsel vom Grundsatz der Geheimhal- tung hin zum Öffentlichkeitsprinzip erfolgt, mit dem Ziel, den demokrati- schen Charakter der öffentlichen Institutionen zu stärken und das Ver- trauen der Bürger in die Behörden zu verbessern. Die Rechtsauffassung der Vorinstanz widerspreche dieser Zielsetzung diametral. Das Revisions- geheimnis schütze einzig die Beschwerdeführerinnen und stehe ihrem Zu- gang zum Prüfungsbericht nicht entgegen. Die Privatsphäre von A._______ werde durch die Einsichtnahme der Beschwerdeführerinnen in keiner Weise beeinträchtigt. Es bestehe ein überwiegendes privates Inte- resse der Beschwerdeführerinnen an einer Einsichtnahme in den Prü- fungsbericht der Vorinstanz sowie ein überwiegendes öffentliches Inte- resse daran, dass die Beschwerdeführerinnen den PostAuto-Skandal voll- umfänglich aufarbeiteten und zu diesem Zweck in den Prüfungsbericht der Vorinstanz Einsicht nehmen könnten. Die blosse Möglichkeit, dass amtli- che Dokumente, zu denen der Zugang gewährt werde, in einem späteren Zivilprozess verwendet werden könnten, schliesse das Einsichtsrecht nicht aus. Das Öffentlichkeitsgesetz enthalte keine Bestimmung, wonach der Zu- gang zu amtlichen Dokumenten mit dieser Begründung verweigert oder mit der Auflage verbunden werden könnte, diese in einem späteren Zivilver- fahren nicht zu verwenden. H. Mit Vernehmlassung vom 9. Januar 2020 beantragte die Vorinstanz die Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Entscheid in den vor Bundesverwaltungsgericht hängigen Verfahren B-709/2018 und B-1109/2018. Eventualiter sei ihr eine neue Frist zur Einreichung einer Ver- nehmlassung in der Sache anzusetzen. Sie begründete den Sistierungs- antrag damit, dass das Verfahren konnex mit den erwähnten beiden ande- ren Verfahren sei, denen präjudizielle Bedeutung zukomme.
B-6115/2019 Seite 6 I. Mit Stellungnahme vom 27. Januar 2020 beantragten die Beschwerdefüh- rerinnen, den Antrag der Vorinstanz auf Sistierung des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens abzuweisen. Eventualiter sei der Sistierungsantrag abzuweisen und es seien stattdessen die beiden hängigen Verfahren bis zum Abschluss des Schriftenwechsels und der Durchführung einer allfälli- gen mündlichen Verhandlung im vorliegenden Verfahren zu sistieren. Sub- eventualiter sei der Sistierungsantrag der Vorinstanz abzuweisen und es seien die Akten der vor Bundesverwaltungsgericht hängigen Verfahren im vorliegenden Beschwerdeverfahren beizuziehen und den Beschwerdefüh- rerinnen zur Kenntnis zu bringen. Subsubeventualiter sei das vorliegende Beschwerdeverfahren erst nach Erstattung der vorinstanzlichen Vernehm- lassung zu sistieren und die Beschwerdeführerinnen seien als Beteiligte in die beiden anderen Verfahren einzubeziehen. J. Mit Zwischenverfügung vom 29. Januar 2020 wies die Instruktionsrichterin den Sistierungsantrag der Vorinstanz ab. K. Mit Vernehmlassung vom 2. März 2020 beantragt die Vorinstanz die Ab- weisung der Beschwerde. L. Mit Replik vom 15. April 2020 halten die Beschwerdeführerinnen an ihren Rechtsbegehren fest. M. Am 11. Juni 2020 reicht die Vorinstanz eine Duplik ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 17. Oktober 2019 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist Be- schwerdeinstanz gegen Verfügungen, welche von Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen werden, worunter die Vorinstanz fällt (Art. 31 und 33 Bst. e VGG; Art. 28 Abs. 2 Bundesgesetz über die Zulassung und Beauf- sichtigung der Revisorinnen und Revisoren vom 16. Dezember 2005 [Re-
B-6115/2019 Seite 7 visionsaufsichtsgesetz, RAG, SR 221.302] und Art. 16 Abs. 1 Bundesge- setz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung vom 17. Dezember 2004 [Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ, SR 152.3], der auf die allgemeinen Best- immungen über die Bundesrechtspflege verweist). Die Beschwerdeführerinnen haben am vorinstanzlichen Verfahren teilge- nommen, sind als Adressatinnen der angefochtenen Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerde- schrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kosten- vorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übri- gen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 49 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. In materieller Hinsicht ist unbestritten, dass die Vorinstanz in den persönli- chen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fällt (Art. 2 BGÖ), dass der in Frage stehende Bericht zur ad hoc-Überprüfung der A._______ und die diesem beiliegenden Dokumente, in welche die Beschwerdeführerin- nen Einsicht begehren, amtliche Dokumente im Sinne von Art. 5 BGÖ dar- stellen und dass keine Ausnahme vom sachlichen Geltungsbereich des Öf- fentlichkeitsgesetzes (Art. 3 BGÖ) vorliegt. Unbestritten ist weiter, dass die Beschwerdeführerinnen, bevor sie bei der Vorinstanz ein Gesuch um Zu- gang stellten, die A._______ um Einsicht in den in Frage stehenden Bericht ersuchten und dass die A._______ diese Einsicht nicht gewährte. 3. 3.1 3.1.1 Die Vorinstanz verweigerte den Beschwerdeführerinnen den Zugang zu diesen Dokumenten primär mit dem Argument, für den Zugang der Öf- fentlichkeit zu Dokumenten und Informationen aus laufenden und abge- schlossenen Verfahren existiere der spezialgesetzliche Vorbehalt von Art. 19 RAG, wonach sie über derartige Verfahren nur in ihrem Tätigkeits- bericht und nur dann informiere, wenn dies aus Gründen überwiegender öffentlicher oder privater Interessen erforderlich sei.
B-6115/2019 Seite 8 Die Ausführungen in der Botschaft zum Revisionsaufsichtsgesetz zeigten auch, dass der Gesetzgeber von einer engen Auslegung der Bestimmung ausgegangen sei, weil er als Beispiele für überwiegende Interessen die Korrektur falscher oder irreführender Nachrichten, der Schutz betroffener Personen und die Glaubwürdigkeit der Aufsichtstätigkeit angeführt habe. Diese enge Auslegung sei sachlich nachvollziehbar, da die Revisionsauf- sichtsbehörde sich für ihre Abklärungen und Massnahmen in aller Regel auf die relativ weitgehende Auskunfts- und Meldepflicht für die zugelasse- nen und beaufsichtigten Personen und Unternehmen stütze. Die verwen- deten Informationen wiederum seien den Revisionsunternehmen meist un- ter dem Revisionsgeheimnis übergeben worden und qualifizierten allenfalls zusätzlich als Geschäftsgeheimnisse des geprüften Unternehmens oder des Revisionsunternehmens. Insofern korreliere die spezialgesetzliche Sonderregelung von Art. 19 RAG bewusst mit der Tatsache, dass die ver- fügende Behörde ihre Tätigkeit praktisch ausschliesslich auf sehr sensiti- ves Material stütze. Diese Zusammenhänge übergehe der EDÖB bei sei- ner Empfehlung. Auch qualifiziere er Art. 19 Abs. 2 RAG zu Unrecht nur als Norm der aktiven Behördeninformation. Aus der Unterscheidbarkeit von aktiver und passiver Informationstätigkeit könne nicht geschlossen werden, dass diese Bestim- mung nur die aktive Information durch die verfügende Behörde abdecke. Vielmehr schränke Art. 19 Abs. 2 RAG den Grundsatz der Transparenz für einen bestimmten Teil der Aufsichtstätigkeit ein. Es mache sachlich keinen Sinn, der Behörde einerseits zu untersagen, gewisse Informationen von sich aus zu veröffentlichen, und sie später zu verpflichten, die gleiche In- formation auf entsprechende Anfrage hin trotzdem preiszugeben. Weiter gehe das Argument des EDÖB fehl, dass der über die aktive Behör- deninformation hinausgehende Zugang nicht verweigert werden könne, wenn die entsprechende Bestimmung es dem Ermessen der Behörde überlasse, welche Informationen zu veröffentlichen seien. Aus der Unmög- lichkeit einer konkreteren Normierung liessen sich keine Schlüsse ziehen, denn es sei nicht möglich, alle denkbaren Konstellationen im Gesetz selbst zu regeln. Der Gesetzgeber habe keine andere Wahl gehabt, als eine Gü- terabwägung vorzuschreiben und diese derjenigen Instanz anzuvertrauen, welche auf Grund ihres Fachwissens und ihrer Neutralität dafür prädesti- niert sei.
B-6115/2019 Seite 9 Die Revisionsaufsicht sei in Bezug auf das Abstützen auf sensitive Infor- mationen mit der Finanzmarktaufsicht vergleichbar, deren Tätigkeit gänz- lich – nicht nur in Bezug auf laufende und abgeschlossene Verfahren – vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen sei. Das nach dem Revisionsaufsichtsgesetz in Kraft gesetzte Finanzmarktaufsichtsge- setz sei in dieser Hinsicht lediglich expliziter abgefasst. Bei einer uneingeschränkten Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes wäre zu befürchten, dass Rechtsanwälte bei jedem Unternehmensskandal künftig routinemässig die RAB auf Informationen "abklopfen" würden, die sich klageweise gegen das beaufsichtigte Revisionsunternehmen verwen- den liessen, oder gar erst eine Anzeige erheben würden, damit die Auf- sichtsbehörde Abklärungen treffen müsse, welche nachher herausverlangt werden könnten. Eine derartige Auslegung würde die reelle Gefahr begrün- den, dass die Aufsichtsbehörde zur Durchführung eines kostenlosen Vor- prozesses zur Frage einer Sorgfaltspflichtverletzung durch das jeweilige Revisionsunternehmen verpflichtet würde, der dann aus rein privaten Inte- ressen gegen das betroffene Revisionsunternehmen verwendet werden könnte. Eine uneingeschränkte Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes würde die Tätigkeit der Aufsichtsbehörde beeinflussen und erheblich erschweren, weil die betroffenen Personen und Revisionsunternehmen versuchen wür- den, die potentielle Veröffentlichung vertraulicher Unterlagen und Informa- tionen zu vermeiden. Sie würden sensible Unterlagen der geprüften Unter- nehmen vermehrt nur noch einsehen und nicht mehr zu ihren eigenen Ak- ten nehmen, sich auf den Standpunkt stellen, dass bei ihnen befindliche Unterlagen nicht zur gesetzlichen Aufgabenerfüllung durch die verfügende Behörde notwendig seien, oder nur noch Einsichtnahme in solche Akten anbieten. Bei Inspektionen von staatlich beaufsichtigten Revisionsunter- nehmen würden die betroffenen Revisionsunternehmen, anders als bisher, nicht mehr so leicht Hand zu Verbesserungsmassnahmen bieten, wenn sie damit rechnen müssten, dass die Inspektionsberichte auf Anfrage von je- dermann eingesehen werden könnten. Da Revisionsunternehmen in einem Umfeld tätig seien, das haftungsrechtlich als sehr riskant gelte, könnte das Einräumen von Mängeln bzw. das Zusagen von Plänen zur Mängelbehe- bung in einem Verantwortlichkeitsprozess als Eingeständnis einer prüferi- schen Fehlleistung interpretiert werden, so dass Revisionsunternehmen nur noch sehr beschränkt bereit sein könnten, die Mängelbehebung in ei- nem kooperativen Ansatz anzugehen. Das Aufsichtsverhältnis würde
B-6115/2019 Seite 10 dadurch künftig deutlich konfrontativer aussehen. Dies wiederum schade der Wirksamkeit und der Effizienz der Aufsichtstätigkeit. 3.1.2 Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, dass die Bestimmung von Art. 19 Abs. 2 RAG eine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ dar- stelle. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei Art. 19 Abs. 2 RAG keine spe- zialgesetzliche Bestimmung, der Vorrang vor dem Öffentlichkeitsgesetz zu- komme, denn dieser Artikel regle nur die aktive Behördeninformation. Das Öffentlichkeitsgesetz stelle eine Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten auf. Im Geltungsbereich des Gesetzes habe daher jede Person einen subjektiven, individuellen Anspruch auf diesen Zugang, ohne ein besonderes Interesse nachweisen zu müssen. Die Vorinstanz sei eine öffentlich-rechtliche, unabhängige und organisatorisch selbständige Aufsichtsbehörde, die Teil der dezentralen Bundesverwaltung bilde und da- mit vollumfänglich in den Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes falle. Im Gegensatz zur Nationalbank und zur Eidgenössischen Finanz- marktaufsicht FINMA (nachfolgend: FINMA) und entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei sie weder ganz noch teilweise vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen. Ein Vergleich mit der FINMA gehe bereits aus diesem Grund fehl. Es fänden sich weder im Gesetz noch in den Materia- lien Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber eine Parallelität zwischen der FINMA und der Vorinstanz angestrebt habe und Letztere vom Anwen- dungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes habe ausnehmen wollen. Art. 19 Abs. 2 RAG regle nur die aktive Information durch die Vorinstanz, schränke jedoch die passive Information oder den Zugang zu amtlichen Dokumenten auf individuelles Gesuch hin nicht ein. Seit dem Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes werde zwischen aktiver und passiver Behör- deninformation unterschieden. Die aktive Behördeninformation werde vom Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes nicht erfasst. Bereits die Überschrift von Art. 19 Abs. 2 RAG stelle klar, dass diese Bestimmung le- diglich die Information der Öffentlichkeit zum Gegenstand habe. Es fänden sich weder im Gesetz noch in den Materialien Anhaltspunkte dafür, dass Art. 19 Abs. 2 RAG auch die passive Information auf Gesuch eines indivi- duellen Gesuchstellers hin regle. Für die passive Information eines indivi- duellen Gesuchstellers gelte allein das Öffentlichkeitsgesetz.
B-6115/2019 Seite 11 Art. 19 Abs. 2 RAG habe auch keinen Verbotscharakter, wie die Vorinstanz geltend mache, denn er verbiete die aktive Information durch die Vor- instanz nicht, sondern mache sie bloss von einer Interessenabwägung ab- hängig. Es handle sich dabei auch nicht um eine Geheimhaltungsvor- schrift, wovon auch die Vorinstanz selber nicht ausgehe, denn sie berufe sich nicht auf den Ausnahmetatbestand von Art. 4 Bst. a BGÖ. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dürfe aus einer solchen Bestimmung, die ein Mindestmass an Information der Öffentlichkeit sicher- stellen wolle, nicht gefolgert werden, jeder beantragte weitergehende Zu- gang könne verweigert werden. Dies gelte insbesondere auch deswegen, weil Art. 19 Abs. 2 RAG der Vorinstanz einen Ermessensspielraum ein- räume. Bei der Beurteilung eines Zugangsgesuchs stehe der Vorinstanz indessen kein Ermessen zu. Es entspreche dem Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes, dass die Behörde auf Anfrage hin weitergehende Informationen zugänglich machen müsse, als sie im eigenen Ermessen selber aktiv veröffentlichen würde. Mit der Einführung des Öffentlichkeitsgesetzes sei ein Paradigmenwechsel vom Grundsatz der Geheimhaltung hin zum Öffentlichkeitsprinzip erfolgt, mit dem Ziel, den demokratischen Charakter der öffentlichen Institutionen zu stärken und das Vertrauen der Bürger in die Behörden zu verbessern. Die Rechtsauffassung der Vorinstanz widerspreche dieser Zielsetzung di- ametral. Die Gewährung des Zugangs zu amtlichen Informationen sei nicht das Gleiche wie die Veröffentlichung von Informationen durch die Vorinstanz. Die Gewährung des Zugangs zu amtlichen Dokumenten bedeute nicht, dass die Informationen veröffentlicht würden. Der Zugang sei gerade in den Fällen von Bedeutung, in denen die Behörde im Rahmen ihres Ermessens auf eine aktive Information der Öffentlichkeit verzichte. Eine Einsichtnahme der Beschwerdeführerinnen in den Prüfbericht hätte, entgegen der Befürchtungen der Vorinstanz, keine negativen Auswirkun- gen auf deren Aufsichtstätigkeit, denn der Zugang gestützt auf das Öffent- lichkeitsgesetz beschränke sich auf abgeschlossene Verfahren. Die Aus- kunfts- und Meldepflicht gemäss Art. 15a RAG stehe einer Einsichtnahme der Beschwerdeführerinnen nicht entgegen, weil das Öffentlichkeitsgesetz keinen Vorbehalt enthalte, wonach Informationen, welche Behörden von Rechtsunterworfenen gestützt auf eine Auskunfts- oder Meldepflicht ver- langten, vom Anwendungsbereich ausgenommen wären. Vielmehr seien
B-6115/2019 Seite 12 lediglich Informationen, welche einer Behörde von Dritten freiwillig mitge- teilt worden seien und deren Geheimhaltung die Behörde zugesichert habe, allenfalls vom Zugang ausgenommen. Das Revisionsgeheimnis schütze einzig die Beschwerdeführerinnen und stehe ihrem Zugang zum Prüfungsbericht nicht entgegen. Ein angeblicher Vorrang von Art. 19 Abs. 2 RAG lasse sich auch aus diesem Grund nicht mit dem Revisionsgeheimnis rechtfertigen. Art. 19 Abs. 2 RAG schaffe auch keinen über die Bestimmungen des Öf- fentlichkeitsgesetzes hinausgehenden Schutzbereich für Geheimnisse oder Rechte Dritter. Den Beschwerdeführerinnen sei nicht bekannt, ob der Prüfungsbericht der Vorinstanz Geschäftsgeheimnisse der A._______ enthalte. Sofern dies der Fall sein sollte, sei fraglich, ob sie den Beschwerdeführerinnen entgegen- gehalten werden könnten. Rechtswidrige Handlungen würden ohnehin kei- nen Geheimnisschutz geniessen. Im Falle von schützenswerten Ge- schäftsgeheimnissen könnten diese gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ un- kenntlich gemacht werden. Die Privatsphäre von A._______ werde durch die Einsichtnahme der Beschwerdeführerinnen in keiner Weise beeinträch- tigt. Die Öffentlichkeit sei bereits durch die Vorinstanz informiert worden, dass es teilweise erhebliche Mängel gegeben habe. Ein allfälliger Reputa- tionsschaden für A._______ sei daher bereits eingetreten, womit keine wei- tere Beeinträchtigung ihrer Privatsphäre möglich sei. Auch das Amtsgeheimnis stehe einer Einsichtnahme nicht entgegen. Dem Amtsgeheimnis unterlägen nur Informationen, die vom Anwendungsbe- reich des Öffentlichkeitsgesetzes nicht erfasst seien. Es sei auch unerheblich, dass das Revisionsaufsichtsgesetz nach dem Öf- fentlichkeitsgesetz in Kraft getreten sei. Die Regel lex posterior derogat legi priori gelange für das Öffentlichkeitsgesetz nicht zur Anwendung. Massge- bend sei einzig der Grundsatz lex specialis derogat lege generali. Eine gewisse Ungleichbehandlung sei dem Öffentlichkeitsgesetz inhärent, weil ein Gesuch gestellt werden müsse, um den Zugang zu erhalten, was zu keiner Wettbewerbsverzerrung führe. Ohnehin falle der Schutz wirksa- men Wettbewerbs nicht in den Aufgabenbereich der Vorinstanz.
B-6115/2019 Seite 13 Die abstrakte Befürchtung der Vorinstanz, dass Rechtsanwälte sie künftig bei jedem Unternehmensskandal routinemässig auf Informationen abklop- fen könnten, sei weder begründet noch würde sie zu einer Ausnahme vom Öffentlichkeitsgesetz führen. Auch sei das Verfahren gegen die A._______ nicht von irgendwelchen Rechtsanwälten eingeleitet worden, sondern von der Vorinstanz selbst. 3.2 Der Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes liegt in der Förderung der Transparenz über den Auftrag, die Organisation und die Tätigkeit der Ver- waltung (Art. 1 BGÖ). Im Gegensatz zum Akteneinsichtsrecht, das dem Schutz der Privatsphäre gegenüber staatlicher (und privater) Macht dient, bezweckt das Öffentlichkeitsgesetz die Förderung des Vertrauens der Bür- ger in die staatlichen Institutionen und in ihr Funktionieren, was eine we- sentliche Voraussetzung für die demokratische Legitimation und Glaubwür- digkeit des staatlichen Handelns sowie für eine wirksame Kontrolle der staatlichen Behörden darstellt (BGE 133 II 209 E. 2.3.1; 142 II 313 E. 3.1; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 521 S. 184). Zu diesem Zweck statuiert das Öffentlichkeitsgesetz das Prinzip der Öf- fentlichkeit mit Geheimhaltungsvorbehalt. Es gewährt einen grundsätzli- chen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten (BGE 133 II 209 E. 2.3.1, mit weiteren Hinweisen; 136 II 399 E. 2.1; Urteile des BVGer A-6475/2017 vom 6. August 2018 E. 3.1; A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 3.1; STEPHAN C. BRUNNER, Vom Öffentlichkeitsprinzip zur transparenten Verwaltung, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes, 2006, S. 76 f.; DERS., in: Brunner/Mader, a.a.O., 2008, Art. 1 N 5 ff. S. 28 f.; PASCAL MAHON/OLIVIER GONIN, in: Brunner/Mader, a.a.O., Art. 6 Rz. 11 ff.; LUZIUS MADER, Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes – Einführung in die Grundlagen, in: Ehrenzeller, a.a.O., S. 14 ff.). 3.3 Gemäss dem Öffentlichkeitsprinzip soll jede Person einen subjektiven, individuellen Anspruch darauf haben, amtliche Dokumente einzusehen und von den Behörden Auskünfte über deren Inhalt zu erhalten (Art. 6 BGÖ). Das Öffentlichkeitsprinzip gilt indessen nicht absolut. Art. 4 BGÖ behält Spezialnormen anderer Bundesgesetze vor, die bestimmte Informationen als geheim bezeichnen oder abweichende Voraussetzungen für den Zu- gang zu solchen Informationen vorsehen. Das Verhältnis von Vertraulich- keitsregeln in anderen Bundesgesetzen (Art. 4 Bst. a BGÖ) und dem all- gemeinen Transparenzgebot gemäss BGÖ lässt sich nicht generell festle- gen, sondern ist von Fall zu Fall zu ermitteln (BGE 146 II 265 E. 3; Urteil
B-6115/2019 Seite 14 des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.4). Entscheidend ist dabei der Sinn und Zweck der divergierenden Normen: Das allgemeine öf- fentliche Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung ist dem Schutz- zweck der Spezialnorm gegenüberzustellen. Dies gilt auch für ältere Son- dernormen über die Vertraulichkeit staatlicher Handlungen und Vorkehren. So erfasst namentlich das Amtsgeheimnis nur noch Informationen, die ei- nes besonderen Schutzes bedürfen bzw. gerade nach dem Öffentlichkeits- gesetz in der Regel nicht zugänglich sind, denn sonst würde dieses jüngere Gesetz seines Gehalts beraubt und weitgehend obsolet (BGE 146 II 265 E. 3; Urteil 1C_50/2015 E. 2.4). Der Vorbehalt von Spezialbestimmungen ist dabei nicht auf die passive Information beschränkt; auch Verpflichtun- gen zur aktiven Information können spezielle Zugangsnormen im Sinne von Art. 4 BGÖ darstellen. Eine Verpflichtung zur aktiven Information in einem anderen Bundesgesetz stellt nicht automatisch und in jedem Fall eine Mindestvorschrift dar, doch kann daraus auch nicht gefolgert werden, dass jeder beantragte weitergehende Zugang verweigert werden dürfe (BGE 146 II 265 E. 3; Urteil des BGer 1C_562/2017 vom 2. Juli 2018 E. 3.2). Ob eine Verpflichtung zur aktiven Information im Einzelfall allenfalls erleichternde oder strengere Regeln über den Zugang zu amtlichen Doku- menten aufstellt, ist analog zu den Vertraulichkeitsregelungen in anderen Bundesgesetzen durch Auslegung der betreffenden Normen zu ermitteln (BGE 146 II 265 E. 3). Im Hinblick auf den Sinn und Zweck ist zu beachten, dass mit der Schaffung des Öffentlichkeitsgesetzes die Öffentlichkeit der Verwaltungstätigkeit die Regel darstellt; spezialgesetzliche Bestimmungen sind daher nicht leichthin so auszulegen, dass damit der Grundsatz der Transparenz des Verwaltungshandelns ausgehöhlt wird (BGE 146 II 265 E. 5.3). 3.4 Art. 19 RAG sieht vor, dass die Aufsichtsbehörde jährlich einen Bericht über ihre Tätigkeit und Praxis veröffentlicht (Abs. 1). Über laufende und abgeschlossene Verfahren informiert sie nur, wenn dies aus Gründen über- wiegender öffentlicher oder privater Interessen erforderlich ist (Abs. 2). Der Wortlaut dieser Bestimmung enthält keinen ausdrücklichen Verweis auf das Öffentlichkeitsgesetz. Weder wird Abs. 2 als Spezialbestimmung bezeichnet, die dem Öffentlichkeitsgesetz vorgehen soll, noch wird vorge- sehen, dass eine Einsicht in Akten von laufenden oder abgeschlossenen Verfahren zulässig sei, sofern sie gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz verlangt werde. Der Wortlaut von Art. 19 Abs. 2 RAG ist indessen insofern klar, als er der Aufsichtsbehörde verbietet, die Öffentlichkeit über laufende oder abgeschlossene Verfahren zu informieren, ausser, wenn dies aus
B-6115/2019 Seite 15 Gründen überwiegender öffentlicher oder privater Interessen erforderlich ist. 3.5 In der Botschaft wird Art. 19 Abs. 2 RAG nicht als lex specialis zum Öffentlichkeitsgesetz bezeichnet. Es wird lediglich ausgeführt, dass die Aufsichtsbehörde grundsätzlich nicht über laufende oder abgeschlossene Verfahren informiert. Ausgenommen seien Fälle, in denen eine Information aus Gründen überwiegender öffentlicher oder privater Interessen erforder- lich sei, etwa, wenn falsche oder irreführende Nachrichten zu berichtigen und betroffene Personen, Revisionsunternehmen oder Publikumsgesell- schaften zu schützen seien oder die Glaubwürdigkeit der Aufsichtstätigkeit zum Schaden des Kapitalmarktes angezweifelt werde. Im Rahmen der vor- zunehmenden Abwägung der berührten Interessen sei zu berücksichtigen, ob das in Frage stehende Verfahren bereits öffentlich bekannt sei (Bot- schaft zur Änderung des Obligationenrechts [Revisionspflicht im Gesell- schaftsrecht] sowie zum Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsich- tigung der Revisorinnen und Revisoren vom 23. Juni 2004 [nachfolgend: Botschaft], S. 4077). 3.6 Auch in der Literatur wird Art. 19 Abs. 2 RAG nicht ausdrücklich als lex specialis zum Öffentlichkeitsgesetz bezeichnet. Ausgeführt wird jedoch, dass Art. 19 Abs. 1 RAG die Aufsichtsbehörde in Übereinstimmung mit den Anforderungen des modernen Rechtsstaates an die Behördentätigkeit zu Transparenz über ihre Praxis verpflichte, während Abs. 2 ihr eine Schwei- gepflicht betreffend laufende und abgeschlossene Verfahren auferlege, die nur aus Gründen überwiegender öffentlicher oder privater Interessen durchbrochen werden dürfe (DANIEL C. PFIFFNER, in: Basler Kommentar, Revisionsrecht, 2011, Art. 19 RAG N 1 f.). Ein Rechtsanspruch auf eine bestimmte Information oder Auskunft durch die Aufsichtsbehörde bestehe nicht (PFIFFNER, a.a.O., Art. 19 RAG N 4). 3.7 Das Revisionsaufsichtsgesetz datiert vom 16. Dezember 2005 und ist am 1. September 2007 in Kraft getreten, während das Öffentlichkeitsgesetz das Datum des 17. Dezember 2004 trägt und seit dem 1. Juli 2006 in Kraft ist. Bei der in Art. 19. Abs. 2 RAG vorgesehenen Beschränkung handelt es sich somit nicht um eine Schweigepflicht in einem älteren Gesetz, die im Licht des neueren Öffentlichkeitsprinzips auszulegen wäre, sondern um eine Einschränkung der Information der Öffentlichkeit in einem neueren Gesetz, die in Kenntnis des Informations- und Transparenzanspruchs des Öffentlichkeitsgesetzes erlassen wurde.
B-6115/2019 Seite 16 3.8 Wie die Vorinstanz überzeugend argumentiert, kann es nicht sein, dass das Öffentlichkeitsgesetz einem Dritten Anspruch auf Einsicht in Verfah- rensakten gibt, bezüglich derer es der Aufsichtsbehörde selbst untersagt ist, Informationen offenzulegen. Insofern besteht aus Gründen der Logik eine zwingende Korrelation zwischen der in Art. 19 Abs. 2 RAG aufgestell- ten Beschränkung der Informationsbefugnis der Vorinstanz und einem möglichen Anspruch eines Dritten auf Zugang zu diesen Informationen ge- stützt auf das Öffentlichkeitsgesetz. 3.9 Als Begründung, warum sie über laufende und abgeschlossene Ver- fahren nur informieren darf, wenn dies aus Gründen überwiegender öffent- licher oder privater Interessen erforderlich ist (Art. 19 Abs. 2 RAG), führt die Vorinstanz einerseits die Wahrung des Revisionsgeheimnisses und an- dererseits den Schutz der Personendaten der beaufsichtigten Revisions- unternehmen und Revisoren selbst an. 3.9.1 Gemäss Art. 730b Abs. 1 OR erhält eine Revisionsstelle vom revi- dierten Unternehmen alle Unterlagen und Auskünfte, die sie für die Erfül- lung ihrer Aufgaben benötigt. Im Gegenzug ist sie verpflichtet, das Geheim- nis über ihre Feststellungen zu wahren, soweit sie nicht von Gesetzes we- gen zur Bekanntgabe verpflichtet ist (Art. 730b Abs. 2 OR). Dieses Revisi- onsgeheimnis ist auch strafrechtlich geschützt: Nach Obligationenrecht zur Verschwiegenheit verpflichtete Revisoren sowie ihre Hilfspersonen, die ein Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben, werden, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 321 Abs. 1 StGB). Vorbehalten bleiben dabei unter anderem die ge- setzlichen Bestimmungen über die Auskunftspflicht gegenüber einer Be- hörde (Art. 321 Abs. 3 StGB), also insbesondere die Auskunftspflicht ge- mäss Art. 15a RAG, wonach die zugelassenen natürlichen Personen und Revisionsunternehmen sowie ihre Mitarbeiter der RAB alle Auskünfte er- teilen und Unterlagen herausgeben müssen, die diese für die Erfüllung ih- rer Aufgaben benötigt. Da die Revisionsstellen sämtliche Revisionsdienst- leistungen dokumentieren und Revisionsberichte sowie alle wesentlichen Unterlagen mindestens während zehn Jahren aufbewahren müssen (Art. 730c Abs. 1 OR), enthalten die Verfahrensakten der Vorinstanz in aller Regel Informationen und Dokumente, welche die Beaufsichtigten von den revidierten Unternehmen erhalten haben und die dem Revisionsgeheimnis unterliegen.
B-6115/2019 Seite 17 Mit der strafrechtlich geschützten Verpflichtung der Revisionsstellen, das Revisionsgeheimnis zu wahren, korreliert daher die Bestimmung von Art. 34 RAG, wonach die Organe und Mitarbeiter der Vorinstanz zur Ver- schwiegenheit verpflichtet sind. Auch dieses Amtsgeheimnis ist durch eine Strafdrohung geschützt (Art. 320 StGB), die in ihrer Schwere Art. 321 StGB entspricht. Der Wortlaut von Art. 34 RAG substantiiert zwar nicht näher, welche amtlichen Angelegenheiten unter dieses Amtsgeheimnis fallen. Zu berücksichtigen ist indessen auch die Einschränkung von Art. 24 Abs. 2 RAG, wonach Strafbehörden, denen die Vorinstanz Amtshilfe leistet, die erhaltenen Auskünfte und Unterlagen nicht an Dritte weitergeben dürfen. Aus diesem systematischen Kontext wird daher klar, dass die Vorinstanz – genau wie die FINMA in Bezug auf ihre Verpflichtung zur Wahrung des ebenfalls strafrechtlich geschützten Bankkundengeheimnisses – jedenfalls in Bezug auf alle Informationen oder Unterlagen, die sie von Beaufsichtig- ten erhalten hat und bezüglich derer die betreffenden Beaufsichtigten dem Revisionsgeheimnis unterliegen, einem sehr strikt zu verstehenden Amts- geheimnis unterliegt, das ihr untersagt, Dritten Zugang zu diesen Informa- tionen oder Unterlagen zu geben. Auch das Öffentlichkeitsgesetz selbst sieht vor, dass der Zugang zu amtli- chen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert wird, wenn durch seine Gewährung Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsge- heimnisse offenbart werden können (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ). Ein Ge- schäftsgeheimnis im Sinne dieser Bestimmung liegt vor, wenn die in Frage stehende Tatsache weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist, der Geheimnisherr an der Geheimhaltung der Tatsache ein berechtigtes Inte- resse hat und die Tatsache geheim halten will (BGE 142 II 340 E. 3.2; ISA- BELLE HÄNER, in: Basler Kommentar, DSG/BGÖ, 3. Aufl. 2014 [nachfol- gend: BSK DSG/BGÖ], Art. 7 BGÖ N. 32 ff.). Das Revisionsgeheimnis stellt offensichtlich ein derartiges Berufs- oder Geschäftsgeheimnis dar. Die in Art. 19 Abs. 2 RAG aufgeführte Berechtigung, über laufende und abgeschlossene Verfahren zu informieren, wenn dies aus Gründen über- wiegender öffentlicher oder privater Interessen erforderlich ist, geht offen- sichtlich weiter als die strafrechtlichen Voraussetzungen für eine zulässige Lüftung des Revisionsgeheimnisses. Es ist daher davon auszugehen, dass Auskünfte oder Dokumente, welche die Vorinstanz von Beaufsichtigten er- halten hat und bezüglich derer die betreffenden Beaufsichtigten dem Revi- sionsgeheimnis unterliegen, Dritten nur zugänglich gemacht werden dür- fen, wenn auch die strengeren Voraussetzungen des Strafrechts gegeben
B-6115/2019 Seite 18 sind, also insbesondere mit Einwilligung des Berechtigten (Art. 321 Abs. 2 StGB). 3.9.2 Berechtigter Geheimnisherr in Bezug auf das Revisionsgeheimnis ist das revidierte Unternehmen. Die Beschwerdeführerinnen machen daher zu Recht geltend, dass der Schutz des Revisionsgeheimnisses ihnen ge- genüber nicht angerufen werden kann, um ihnen den Zugang zu Akten zu verwehren, die lediglich die Revision der Beschwerdeführerin 2 zum Ge- genstand haben. 3.9.3 Das Revisionsgeheimnis ist, da es strafrechtlich geschützt ist, zwar ein wichtiger, aber nicht der einzige Grund, warum Art. 19 Abs. 2 RAG der Vorinstanz grundsätzlich untersagt, über laufende oder abgeschlossene Verfahren zu informieren. Ein weiterer Grund liegt im Schutz der Personen- daten der Beaufsichtigten selbst. In der Literatur wird diesbezüglich ausgeführt, eine Information über lau- fende Verfahren sei mit Blick auf die Unschuldsvermutung problematisch. Soweit die veröffentlichte Information die Identifikation der betroffenen Re- visoren oder Revisionsunternehmen unschwer ermögliche, tangiere auch die Information über abgeschlossene Verfahren, vor allem, wenn eine Sanktion auferlegt worden sei, die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Revisoren oder Revisionsunternehmen und könne ihre Reputation beschä- digen, der in der Revision eine hohe Bedeutung zukomme. Über laufende oder abgeschlossene Verfahren dürfe daher nur informiert werden, wenn dies aus Gründen überwiegender öffentlicher oder privater Interessen er- forderlich sei. Eine solche Information dürfe nicht dem "naming and sha- ming" von fehlbaren Revisoren oder Revisionsunternehmen und damit der General- und Spezialprävention dienen (PFIFFNER, a.a.O., Art. 19 RAG N 6). Eine Information der Öffentlichkeit über ein Versagen eines Revisors oder Revisionsunternehmens sei besonders heikel, denn in der Praxis könne eine solche Versetzung an den Schandpfahl den wirtschaftlichen Tod des betroffenen Prüfungsunternehmens bedeuten. Sie dürfe daher nur in seltenen Fällen, beispielsweise wenn die Glaubwürdigkeit des Schwei- zer Aufsichtssystems bedroht sei, angeordnet werden (PETER BÖCKLI, Re- visionsstelle und Abschlussprüfung nach neuem Recht, 2007, S. 38). Daten über administrative oder strafrechtliche Verfolgungen und Sanktio- nen stellen besonders schützenswerte Personendaten dar (Art. 3 Bst. c Ziff. 4 Bundesgesetz über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 [DSG, SR 235.1]; BGE 142 II 268 E. 6.1). Aufsichtsrechtliche Verfahren der Vor-
B-6115/2019 Seite 19 instanz können zu Sanktionen führen, weshalb die Akten dieser Verfahren als besonders schützenswerte Personendaten im Sinne dieser Bestim- mung einzustufen sind. Natürliche und juristische Personen sind in daten- schutzrechtlicher Hinsicht grundsätzlich gleichgestellt (vgl. Art. 3 Bst. b DSG; GABOR P. BLECHTA, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 3 DSG N 21), weshalb der Umstand, dass die A._______ eine juristische und keine natürliche Per- son ist, in Bezug auf die Einstufung der in Frage stehenden Verfahrensak- ten als besonders schützenswerte Personendaten nicht relevant ist. Das Datenschutzgesetz sieht vor, dass im Rahmen der behördlichen Informa- tion der Öffentlichkeit von Amtes wegen oder im Fall eines Zugangsge- suchs gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz Personendaten von Dritten nur bekannt gegeben werden dürfen, wenn die betreffenden Personenda- ten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen und an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Art. 19 Abs. 1 bis DSG). Selbst wenn die Bestimmung von Art. 19 Abs. 2 RAG nicht als lex specialis im Sinne von Art. 4 BGÖ eingestuft würde, würden es daher auch die Be- stimmungen des Datenschutzgesetzes der Vorinstanz verbieten, auf ein Gesuch nach dem Öffentlichkeitsgesetz hin einem Dritten gegen den Wil- len des betreffenden Beaufsichtigten Zugang zu den Akten eines laufenden oder abgeschlossenen Aufsichtsverfahrens zu gewähren, sofern diese Vor- aussetzungen nicht gegeben sind. 3.9.4 Es fällt auf, dass die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 1 bis DSG, da- mit einem Dritten auf ein Gesuch nach dem Öffentlichkeitsgesetz hin Zu- gang zu schützenswerten Personendaten gewährt werden dürfen, und die Voraussetzungen, damit gestützt auf Art. 19 Abs. 2 RAG eine Information der Öffentlichkeit über ein laufendes oder abgeschlossenes Aufsichtsver- fahren zulässig ist, nicht übereinstimmen: Art. 19 Abs. 2 RAG sieht vor, dass über laufende und abgeschlossene Verfahren nicht nur aus Gründen überwiegender öffentlicher, sondern auch bei überwiegenden privaten In- teressen informiert werden darf. Art. 19 Abs. 1 bis DSG dagegen lässt keinen Zugang gestützt auf private Interessen des Dritten zu, sondern verlangt, dass die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen müssen und an deren Bekanntgabe ein über- wiegendes öffentliches Interesse bestehen muss, damit der Zugang ge- währt werden darf. Diese (scheinbare) Diskrepanz lässt sich nur erklären, wenn man der In- terpretation der Vorinstanz folgt: Ein überwiegendes privates Interesse im
B-6115/2019 Seite 20 Sinne von Art. 19 Abs. 2 RAG, das eine Information als zulässig erscheinen lassen würde, kann nicht das private Interesse des Dritten sein, der den Zugang verlangt, sondern es muss sich um das private Interesse des be- troffenen Beaufsichtigten handeln, das eine Korrektur falscher oder irrefüh- render Nachrichten in der Öffentlichkeit erforderlich macht. 3.10 Als Zwischenergebnis ist daher davon auszugehen, dass die Vor- instanz zu Recht davon ausgeht, dass es auf das private Interesse der Be- schwerdeführerinnen nicht ankommt, sondern dass sie den Zugang zu den in Frage stehenden Dokumenten eines aufsichtsrechtlichen Verfahrens nur dann gewähren dürfte, wenn die Beschwerdeführerinnen dafür ein über- wiegendes öffentliches Interesse dartun könnten. 4. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, es bestehe nicht nur ein überwiegendes privates Interesse ihrerseits, sondern es gebe auch ein überwiegendes öffentliches Interesse daran, dass sie den PostAuto-Skan- dal vollumfänglich aufarbeiteten und zu diesem Zweck in den Prüfungsbe- richt der Vorinstanz Einsicht nehmen könnten. Die Organe der Beschwer- deführerin 1 hätten nach Bekanntwerden des PostAuto-Skandals eine in- terne Untersuchung eingeleitet und ein Expertengutachten in Auftrag ge- geben, um den vom Bundesamt für Verkehr aufgedeckten Sachverhalt um- fassend aufzuarbeiten. Auf Grundlage der Ergebnisse dieser Untersu- chungsmassnahmen hätten die Beschwerdeführerinnen korrigierende or- ganisatorische Massnahmen getroffen. Die angestrebte vollständige Auf- arbeitung sei allerdings ohne Einsichtnahme in den vorinstanzlichen Prü- fungsbericht nicht möglich. Die Vorinstanz habe bei ihrer ad hoc-Überprü- fung "teilweise erhebliche Mängel" in den Prüfungshandlungen der A._______ festgestellt, welche deren Revisionstätigkeit für die Beschwer- deführerinnen unmittelbar beträfen. Ohne den Prüfungsbericht der Vo- rinstanz könnten die Beschwerdeführerinnen die Pflichtverletzungen der A._______ und deren Auswirkungen auf den gesamten Sachverhalt nicht umfassend beurteilen, weshalb sie auf eine Einsichtnahme in den Prü- fungsbericht angewiesen seien. Ohne diese seien die Beschwerdeführe- rinnen auch nicht in der Lage, allenfalls weitere korrigierende Massnahmen zur Verhinderung ähnlicher Vorkommnisse in der Zukunft einzuleiten. Da es sich bei den Beschwerdeführerinnen um staatliche Unternehmen handle, die sich direkt bzw. indirekt zu 100% im Eigentum der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft befänden, sei dies besonders stossend. Die Öf- fentlichkeit erwarte von den Beschwerdeführerinnen die umfassende Auf-
B-6115/2019 Seite 21 arbeitung des PostAuto-Skandals. Es bestehe daher auch ein überwiegen- des öffentliches Interesse an der Einsichtnahme durch die Beschwerdefüh- rerinnen. Die Vorinstanz habe ihnen ein überwiegendes privates Interesse an der Einsichtnahme pauschal abgesprochen, ohne sich aber überhaupt mit ihren konkreten Interessen auseinanderzusetzen. Die Vorinstanz macht dagegen geltend, im vorliegenden Fall beschränke sich das überwiegende öffentliche Interesse auf die in ihrer Medienmittei- lung vom 4. Dezember 2018 veröffentlichten Informationen. Nach der Gü- terabwägung des Gesetzgebers werde das öffentliche Interesse geschützt, indem die Prüfungsqualität durch entsprechende Massnahmen der Be- hörde und des Revisionsunternehmens sichergestellt werde und die Öf- fentlichkeit darüber informiert werde, dass Massnahmen getroffen worden seien. Die Beschwerdeführerin 1 habe öffentlich kommuniziert, dass sie Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber der A._______ prüfe. Es liege daher auf der Hand, dass ihr Einsichtsgesuch letztlich dem Sammeln von möglichen Beweismitteln dienen sollte. Dem Gesuch sei daher nicht statt- zugeben, denn die Edition von Beweismitteln richte sich nach dem ein- schlägigen Verfahrensrecht. Soweit die Gesuchstellerinnen zur Beweis- sammlung um Akteneinsicht ersuchen, seien sie mit ihrem Editionsbegeh- ren an das zuständige Gericht zu verweisen. 4.1 Weder das Datenschutzgesetz noch das Revisionsaufsichtsgesetz füh- ren näher aus, was unter einem überwiegenden öffentlichen Interesse im Sinne von Art. 19 Abs. 1 bis DSG bzw. Art. 19 Abs. 2 RAG zu verstehen ist. Lediglich Art. 6 Abs. 2 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung vom 24. Mai 2006 (Öffentlichkeitsverordnung, [VBGÖ, SR 152.31]) sieht vor, dass das öffentliche Interesse am Zugang zu Doku- menten das Recht des Betroffenen auf Schutz seiner Privatsphäre aus- nahmsweise überwiegen kann, nämlich namentlich dann, wenn die Zu- gänglichmachung einem besonderen Informationsinteresse der Öffentlich- keit dient, insbesondere aufgrund wichtiger Vorkommnisse, wenn die Zu- gänglichmachung dem Schutz spezifischer öffentlicher Interessen dient, insbesondere dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit oder der öffentlichen Gesundheit, oder wenn die Person, deren Privatsphäre durch die Zugänglichmachung beeinträchtigt werden könnte, zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen. 4.2 Im vorliegenden Fall wird weder behauptet noch ist ersichtlich, dass einer dieser Gründe gegeben wäre.
B-6115/2019 Seite 22 4.3 Die Beschwerdeführerinnen behaupten lediglich, die von ihnen ange- strebte vollständige Aufarbeitung des PostAuto-Skandals sei ohne Ein- sichtnahme in den vorinstanzlichen Prüfungsbericht nicht möglich. Ohne diese seien sie nicht in der Lage, allenfalls weitere korrigierende Massnah- men zur Verhinderung ähnlicher Vorkommnisse in der Zukunft einzuleiten. Die Beschwerdeführerinnen haben diese Behauptung nicht weiter substan- tiiert. Das Bundesamt für Verkehr (BAV) deckte in seinem Prüfungsbericht von Februar 2018 ein System grosser Buchungsunregelmässigkeiten bei der Beschwerdeführerin 2 auf. Die Beschwerdeführerin 2 hat gemäss die- sen Feststellungen über Jahre zu hohe Gewinne im regionalen Personen- verkehr erzielt, "zu deren Verschleierung systematisch ihre Buchhaltung manipuliert und dadurch überhöhte Subventionszahlungen kassiert". Diese Formulierungen implizieren ein vorsätzliches Fehlverhalten seitens der Or- gane und Mitarbeiter der Beschwerdeführerin 2, allenfalls auch der Be- schwerdeführerin 1 als Konzernmutter. Die Beschwerdeführerin 2 hat zwi- schenzeitlich ihre Revisionsstelle gewechselt. Warum die Beschwerdefüh- rerin 2 Einsicht in den Prüfbericht der Vorinstanz gegenüber ihrer ehemali- gen Revisionsstelle benötigen sollte, um korrigierende Massnahmen zur Verhinderung ähnlicher Vorkommnisse in der Zukunft einzuleiten, ist daher weder nachvollziehbar noch einleuchtend. 4.4 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin 2 zwar noch kein Ver- fahren gegen die A._______ eingeleitet hat, aber Verantwortlichkeitsan- sprüche ihrer ehemaligen Revisionsstelle gegenüber prüft. Mit der Vor- instanz ist daher davon auszugehen, dass es den Beschwerdeführerinnen mit ihrem Zugangsgesuch in Wirklichkeit darum geht, mögliche Beweismit- tel zur vorprozessualen Abklärung ihrer Prozesschancen und zur Verwen- dung in einem allfälligen Verantwortlichkeitsprozess gegen die A._______ zu sammeln. Die Beschwerdeführerinnen erhoffen sich diesbezüglich offensichtlich, durch die Einsicht in das abgeschlossene Aufsichtsverfahren gegen die A._______ Kenntnis von den Ausführungen der Vorinstanz bei der Beurtei- lung des den Mitarbeitern der A._______ vorgeworfenen Fehlverhaltens zu erlangen und damit ein für sie kostenloses Privatgutachten der fachkundi- gen Revisionsaufsichtsbehörde zu erhalten, das sie dann in einem allfälli- gen Verantwortlichkeitsprozess der Beschwerdeführerin 2 gegen ihre ehe- malige Revisionsstelle verwenden könnten. Da die Beschwerdeführerin 2 ein gerichtliches Gutachten auch direkt in einem solchen Zivilprozess be- antragen könnte, ist ihr Interesse am Zugang zu den Ausführungen der Vor-
B-6115/2019 Seite 23 instanz im abgeschlossenen Aufsichtsverfahren daher als rein finanzielles einzustufen. Auch wenn die Beschwerdeführerin 2 indirekt im Eigentum des Bundes steht, handelt es sich bei ihr um eine Aktiengesellschaft privaten Rechts. Ein allfälliger Verantwortlichkeitsprozess gegen ihre ehemalige Revisions- stelle wäre eine zivilrechtliche Streitigkeit. Das Interesse der Beschwerde- führerin 2, das ihr Zugangsgesuch motiviert, ist daher rein finanzieller Art und als privates Interesse, nicht als öffentliches Interesse im Sinne des Revisionsaufsichtsgesetzes, des Datenschutzgesetzes und des Öffentlich- keitsgesetzes einzustufen. 4.5 Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerde- führerinnen kein überwiegendes öffentliches Interesse am Zugang zum in Frage stehenden abgeschlossenen aufsichtsrechtlichen Verfahren dartun konnten. 5. Betrifft ein Gesuch amtliche Dokumente, die Personendaten enthalten, und zieht die Behörde die Gewährung des Zugangs in Betracht, so konsultiert sie die betroffene Person und gibt ihr Gelegenheit zur Stellungnahme innert zehn Tagen (Art. 11 Abs. 1 BGÖ). Im vorliegenden Fall führten die Beschwerdeführerinnen selbst aus, dass sie die betroffene Person, die A., selbst bereits vorgängig ange- fragt hatten und die verlangte Einsicht nicht erhielten. Es ist offensichtlich und unbestritten, dass keine reelle Wahrscheinlichkeit besteht, dass die A. ihre Zustimmung zu einem Zugang der Be- schwerdeführerinnen erteilen würde, wenn die Vorinstanz ihr Gelegenheit zu einer Stellungnahme geben würde. Die Beschwerdeführerinnen ma- chen denn auch gar nicht geltend, indem die Vorinstanz keine Stellung- nahme der A._______ eingeholt habe, habe sie einen Verfahrensfehler be- gangen, der sich möglicherweise kausal auf das Ergebnis ausgewirkt habe. 6. Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Zu- gangsgesuch der Beschwerdeführerinnen abgewiesen hat.
B-6115/2019 Seite 24 7. Zusammenfassend erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerinnen daher als unbegründet, so dass ihre Beschwerde abzuweisen ist. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführerinnen die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Sie werden auf Fr. 3'000.– festgelegt. 9. Die Beschwerdeführerinnen haben als unterliegende Partei keinen An- spruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-6115/2019 Seite 25 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. D063.5-13; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Myriam Senn
B-6115/2019 Seite 26 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 8. Januar 2021