B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-6082/2015
Urteil vom 30. Januar 2017 Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Marc Steiner, Gerichtsschreiberin Karin Behnke.
Parteien
Schweizer Salinen AG, Schweizerhalle, Rheinstrasse 52, 4133 Pratteln, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. Jürg Simon und Phelan Brüderlin, Lenz & Staehelin, Bleicherweg 58, 8027 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Markeneintragungsgesuche Nr. 57595-57599/2012 Schweizer Salinen, Saline Svizzere, Salines Suisses, Swiss Salines, Swiss Salt Works.
B-6082/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin (Schweizer Rheinsalinen AG) hat am 21. Juni 2012 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Ei- gentum (Vorinstanz) mit fünf Gesuchen die Eintragung der Wortmarken Schweizer Salinen, Saline Svizzere, Salines Suisses, Swiss Salines, Swiss salt works für folgende Waren und Dienstleistungen beantragt: 1 Salz (Rohstoff), Konservierungssalz, nicht für Lebensmittel, Salz (chemi- sche Erzeugnisse), Salz (Düngemittel), Salz für industrielle und gewerbli- che Zwecke, Wasserenthärtersalze, Sole für Wasserenthärter; alle vorge- nannten Salze und salzhaltigen Waren schweizerischer Herkunft. 3 Bade-Salze, Badesole, nicht für medizinische Zwecke, Bleichsalze; alle vorgenannten Salze und salzhaltigen Waren schweizerischer Herkunft.
5 Pharma- und Medizinalsalze, Bade-Salze, Badesole für medizinische Zwecke, Salze für Mineralwasserbäder; alle vorgenannten Salze und salz- haltigen Waren schweizerischer Herkunft. 30 Speisesalze (Kochsalz), Gewürz-Salze, mineralisierte Salze, Salze zum Frischhalten und Haltbarmachen von Lebensmitteln; alle vorgenannten Salze und salzhaltigen Waren schweizerischer Herkunft. 31 Viehsalz, landwirtschaftliche Salze (Futtermittelzusätze), Futtermittel- salze, Lecksteine; alle vorgenannten Salze und salzhaltigen Waren schweizerischer Herkunft. 35 Detailhandel. B. Die Vorinstanz beanstandete am 6. September 2012 die angemeldeten Zeichen mit der Begründung, die Marken gehörten für die beanspruchten Waren dem Gemeingut an und seien irreführend. Die Waren der Klassen 1, 3 und 5 könnten nur mit der geographischen Einschränkung "...; alle vorgenannten Waren schweizerischer Herkunft" eingetragen werden. Die Wortkombinationen würden im Sinne von "schweizerischer Betrieb zur Ge-
B-6082/2015 Seite 3 winnung von Salz" und nicht als betriebliche Herkunftshinweise verstan- den. Die Frage nach einem an den Zeichen bestehenden Freihaltebedürf- nis liess sie offen. C. Mit Stellungnahme vom 8. Januar 2013 wies die Beschwerdeführerin da- rauf hin, dass die schweizerischen Kantone über das sog. Salzregal ver- fügten, ein Monopol, das der Versorgungssicherstellung der Bevölkerung mit Speisesalz und der Bereitstellung von Streusalz diene. Diese Abwei- chung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit sei in Art. 94 Abs. 4 der Bun- desverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ausdrücklich vorgesehen. Die Kantone hätten in Ausübung ihres Regalrechts die Interkantonale Ver- einbarung über den Salzverkauf in der Schweiz vom 22. November 1973 (Salzkonkordat, z.B. veröffentlicht in der Gesetzessammlung Appenzell I. Rh. 690.910) abgeschlossen. Im Rahmen einer zusätzlichen Grundsatz- vereinbarung zwischen den Konkordatskantonen, der Schweizer Rheinsa- linen AG und dem Kanton Waadt sowie der Saline de Bex SA sei ein Zu- sammenschluss der Schweizer Rheinsalinen AG und der Saline de Bex SA zu einem einheitlich geführten Unternehmen sowie ein Beitritt des Kantons Waadt zum Salzkonkordat beschlossen worden. Bestehe von Gesetzes wegen eine einzige nationale Anbieterin, bestehe kein Freihaltebedürfnis. Mit einer Einschränkung des Warenverzeichnisses "alle vorgenannten Salze schweizerischer Herkunft, ausgenommen deklarierte Salzbearbei- tungen und Mischprodukte", erklärte sie sich einverstanden. D. Am 4. April 2013 teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit, das Zei- chen "Schweizer Salinen" und dessen anderssprachigen Äquivalente könnten für Detailhandel der Klasse 35 zum Markenschutz zugelassen werden. Mit Bezug auf die beanspruchten Waren der Klassen 1, 3, 5, 30 und 31 gehöre das Zeichen jedoch zum Gemeingut. Weil die Waren zudem nicht vollständig auf solche schweizerischer Herkunft eingeschränkt seien, sei das Zeichen irreführend. E. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2013 verwies die Beschwerdeführerin voll- umfänglich auf ihre Eingabe vom 8. Januar 2013. Zusätzlich reichte sie die unterzeichnete Vereinbarung zwischen dem Kanton Waadt, den Schweizer Rheinsalinen AG und der Saline de Bex SA ein. Ferner schlug sie die Um-
B-6082/2015 Seite 4 formulierung der Einschränkung in "alle vorgenannten Salze und salzhalti- gen Waren schweizerischer Herkunft, ausgenommen deklarierte Salzbear- beitungen und Mischprodukte" vor. F. Mit E-Mail vom 27. Februar 2014 verzichtete die Beschwerdeführerin auf den Disclaimer "ausgenommen deklarierte Salzbearbeitungen und Misch- produkte". G. Mit fünf Schreiben vom 3. April 2014 teilte die Vorinstanz mit, aufgrund der neuen Formulierung der Einschränkung bestehe keine Irreführungsgefahr mehr. Hingegen bestehe weiterhin der Schutzausschlussgrund des Ge- meinguts. H. Mit Eingabe vom 5. August 2014 teilte die Beschwerdeführerin den defini- tiven Beitritt des Kantons Waadt per Ende Juni 2014 zum Salzkonkordat mit. Die beiden Unternehmen Saline de Bex SA und Schweizer Rheinsali- nen AG seien zu einem einzigen Unternehmen zusammengeführt worden und träten neu unter dem Namen Schweizer Salinen AG/Salines Suisses SA auf. Eine Aufhebung des Salzkonkordats sei unrealistisch. Im Wissen um die Aufgabe und spezielle Situation auf dem Salzmarkt würden die re- levanten Verkehrskreise das Zeichen "Schweizer Salinen" darum nicht als Sachbezeichnung für konkurrierende schweizerische Salzunternehmen, sondern als originäres Kennzeichen für die Schweizer Salinen AG auffas- sen. I. Mit fünf Schreiben vom 6. November 2014 hielt die Vorinstanz an der teil- weisen Zurückweisung der Zeichen fest. Zur Begründung führte sie aus, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die kantonalen Gesetze än- derten und das umstrittene Salzregal aufgehoben werde. Beim betreffen- den Konkordat handle es sich nicht um einen Beschluss auf Bundesebene, sondern um einen interkantonalen privatrechtlichen Vertrag, der jederzeit aufgelöst werden könne. Es könne nicht ohne Weiteres angenommen wer- den, dass die Abnehmer vom Salzregal und/oder vom Konkordat Kenntnis hätten. Dem Publikum dürfte nicht bekannt sein, dass die Mehrheit der Kantone dem Salzkonkordat beigetreten sei. Folglich würden die Abneh- mer das Zeichen "Schweizer Salinen" nicht der Hinterlegerin zuordnen,
B-6082/2015 Seite 5 sondern als Sachbezeichnung für irgendeine Salzfirma der Schweiz ver- stehen. Das Zeichen beschreibe direkt den Gewinnungs-, Verarbeitungs- und Verkaufsort der Waren der Klassen 1, 3, 5, 30 und 31 und sei folglich nicht unterscheidungskräftig. Die Frage des Freihaltebedürfnisses liess die Vorinstanz offen. J. Mit Schreiben vom 4. März 2015 hielt die Beschwerdeführerin an ihrer Auf- fassung fest. K. Am 14. Juli 2015 gab die Beschwerdeführerin die Änderung ihrer Firma in Schweizer Salinen AG bekannt. L. Darauf erliess die Vorinstanz am 28. August 2015 eine Verfügung, in der sie die Marke für alle beanspruchten Waren zurückwies. Zur Begründung führte sie aus, die Zeichen erschöpften sich in einer sprachüblichen Kom- bination generischer Begriffe, nämlich einer direkten Herkunftsangabe und einer Sachbezeichnung für eine Anlage bzw. ein Unternehmen. In Bezug zu den strittigen Waren gesetzt, stellten die Zeichen direkt beschreibende Hinweise auf den Anbieter bzw. auf den Gewinnungs-, Verarbeitungsort- und Verkaufsort dar. Es werde ein beliebiger Anbieter der mit den Zeichen genannten Art und Herkunft beschrieben, weshalb das markenrechtliche Erfordernis eines Hinweises auf eine bestimmte betriebliche Herkunft nicht erfüllt sei. Zusätzlich bestehe an den strittigen Zeichen auch ein (zukünfti- ges) Freihaltebedürfnis. M. Am 28. September 2015 reichte die Beschwerdeführerin gegen die Verfü- gung der Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht eine Be- schwerde ein, in der sie folgende Anträge stellte:
B-6082/2015 Seite 6 Zur Begründung wurde ausgeführt, gemäss Lehre und Rechtsprechung entbehre es beschreibenden Zeichen keineswegs a priori an originärer Un- terscheidungskraft. Je nach den konkreten Umständen bestehe eine genü- gende Wahrscheinlichkeit, dass die massgebenden Verkehrskreise das Zeichen unabhängig von seiner Verkehrsdurchsetzung als individualisie- renden Hinweis auf eine bestimmte Unternehmung und nicht bloss als An- preisung, Inhalts- oder anderweitige Sachangabe verstünden. Es handle sich hierbei um eine "markenrechtliche Sonderkonstellation", in der an sich nicht unterscheidungskräftige, freihaltebedürftige Marken zu Gunsten einer Hinterlegerin geschützt würden, falls die Hinterlegerin aufgrund faktischer oder regulatorischer Gegebenheiten die einzige Erbringerin entsprechen- der Dienstleistungen oder die einzige Produzentin oder Vertreiberin be- stimmter Waren sei. Vorliegend liege eine derartige Sonderkonstellation aufgrund des Salzregals und des Salzkonkordats vor. Es bestehe eine ab- solute Alleinstellung der Beschwerdeführerin auf dem schweizerischen Salzmarkt, die sowohl in der Bundesverfassung als auch auf kantonaler Ebene gestützt sei. Es sei von einer markenrechtlichen Sonderkonstella- tion im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auszu- gehen. N. Mit Vernehmlassung vom 9. November 2015 beantragte die Vorinstanz die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Bezüglich des Sachverhalts und der materiell-rechtlichen Begründung verwies sie auf die angefochtene Verfügung vom 28. August 2015. Zusätzlich führte sie aus, die Salinen Schweizerhalle und Riburg seien bis Mitte des Jahres 2014 gemeinsam unter dem Namen Schweizer Rheinsalinen AG aufgetreten, während da- neben eigenständig die Saline de Bex SA existiert habe. [...]. Die faktische Alleinstellung, auf welche sich die Beschwerdeführerin berufe, sei in der Vergangenheit und auch aktuell nicht gegeben. Die streitgegenständlichen Markeneintragungsgesuche seien am 21. Juni 2012 von der Schweizer Rheinsalinen AG hinterlegt worden und damit rund zwei Jahre vor der Fu- sion der Saline de Bex SA und der Schweizer Rheinsalinen AG. Aufgrund der Massgeblichkeit des Hinterlegungszeitpunkts, die sich aus der in Art. 6 MSchG kodifizierten Hinterlegungspriorität ergebe, sei eine Eintragung der Zeichen mit Prioritätsdatum 21. Juni 2012 nicht gerechtfertigt. O. Mit Replik vom 7. Januar 2016 hielt die Beschwerdeführerin an den in der Beschwerde vom 28. September 2015 gestellten Anträgen vollumfänglich fest. Eventualiter wurde folgendes beantragt:
B-6082/2015 Seite 7 1.a eventualiter: Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 28. August 2015 betreffend die Markeneintragungsgesuche Nr. 57595/2012 – Schweizer Salinen; Nr. 57596/2012 – Saline Svizzere, Nr. 57597/2012 – Salines Suisses, 57598/2012 – Swiss Salines und 57599/2012 Swiss Salt Works sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, die Zeichen "Schwei- zer Salinen", "Saline Svizzere", "Salines Suisses", "Swiss Salines" und "Swiss Salt Works" für sämtliche beanspruchten Waren als Marke mit dem Datum des in dieser Sache ergehenden Urteils als Hinterlegungsdatum einzutragen. P. Duplikando hielt die Vorinstanz am 10. März 2016 an ihrer Auffassung fest. Zusätzlich beantragte sie, auf das Eventualbegehren vom 7. Januar 2016 sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen. Q. Am 17. August 2016 fand eine Parteiverhandlung statt, anlässlich derer die Parteien ihre bereits im schriftlichen Verfahren geäusserten Argumente er- neuerten. R. Auf weitere Vorbringen wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den Erwä- gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese beschwert und hat ein schutzwürdi- ges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Be- schwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesverwaltungsverfah- rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwvG, SR 172.021]). Eingabefrist und –form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kosten- vorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG) und die übri- gen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
B-6082/2015 Seite 8 1.2 Im Beschwerdeverfahren – in Anwendung der Eventualmaxime – sind sämtliche Begehren und Eventualbegehren schon in der Beschwerde- schrift vorzubringen (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Erst in der Replik gestellte, in- haltlich neue Begehren bzw. Varianten sind unzulässig. Auf sie ist nicht ein- zutreten (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver- waltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.215). Soweit die Beschwerdeführerin in der Replik eventualiter beantragt, die Vorinstanz sei anzuweisen, die Zei- chen für sämtliche beanspruchten Waren als Marke mit dem Datum des in dieser Sache ergehenden Urteils des Bundesverwaltungsgerichts als Hin- terlegungsdatum einzutragen, ist auf die Beschwerde darum nicht einzu- treten. Auf die Beschwerde ist daher – mit Ausnahme des verspäteten Eventu- albegehrens – einzutreten.
Marken, die zum Gemeingut gehören, sind vom Markenschutz ausge- schlossen, sofern sie sich nicht für die Waren und Dienstleistungen im Ver- kehr durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden (Art. 2 Bst. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]). 2.1 Als Gemeingut gelten einerseits Zeichen, die für den Wirtschaftsver- kehr freizuhalten sind, und andererseits Zeichen, welchen die für eine In- dividualisierung der Ware oder Dienstleistung des Markeninhabers erfor- derliche Unterscheidungskraft fehlt (RKGE in: sic! 2003 S. 495 ff. E. 2 "Ro- yal Comfort"; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2, N. 34; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Basel 2009, N. 247). Zu Letzteren gehören u.a. beschreibende Angaben. Diese nehmen unmissverständlich Bezug auf den Kennzeichengegenstand, in- dem sie eine direkte Aussage über bestimmte Eigenschaften oder die Be- schaffenheit der zu kennzeichnenden Ware oder Dienstleistung machen. Es handelt sich insbesondere um Angaben, die geeignet sind, im Verkehr als Hinweis auf Art, Zusammensetzung, Qualität, Quantität, Bestimmung, Gebrauchszweck, Wirkung, Wert, Ursprungsort oder Herstellungsort der Waren oder Dienstleistungen aufgefasst zu werden (BGE 128 III 447 E. 1.5 "Première", BGE 118 II 181 E.3b "Duo" mit Hinweisen). Als Gemeingut schutzunfähig sind auch Zeichen, die sich in allgemeinen Qualitätshinwei-
B-6082/2015 Seite 9 sen oder reklamehaften Anpreisungen erschöpfen (Urteil des Bundesge- richts 4A.161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 4.3 "we make ideas work", BGE 129 III 225 E. 5.1 "Masterpiece I"). 2.2 Der Umstand, dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder An- spielungen enthält, die nur entfernt auf die Waren oder Dienstleistungen hindeuten, macht ein Zeichen aber noch nicht zum Gemeingut. Der ge- dankliche Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen muss viel- mehr derart sein, dass der beschreibende Charakter der Marke für einen erheblichen Teil der relevanten Verkehrskreise ohne besondere Denkarbeit oder besonderen Aufwand an Phantasie zu erkennen ist (BGE 128 III 447 E. 1.5 "Première", BGE 127 III 160 E. 2b/aa "Securitas", Urteile des Bun- desgerichts vom 23. März 1998 in sic! 1998 S. 397 E. 1 "Avantgarde" und vom 10. September 1998 in sic! 1999 S. 29 E. 3 "Swissline"). 2.3 Die Markenprüfung erfolgt in Bezug auf alle vier Landessprachen. Da- bei kommt jeder Sprache der gleiche Stellenwert zu. Eine Eintragung kann bereits dann verweigert werden, wenn das Zeichen in einem einzigen Sprachgebiet der Schweiz als beschreibend verstanden wird (BGE 131 III 495 E. 5 "Felsenkeller", BGE 128 III 477 E. 1.5 "Première", BGE 127 III 160 E. 2b.aa "Securitas"). Englischsprachige Ausdrücke werden im Rahmen der schweizerischen Markenprüfung berücksichtigt, sofern sie für einen er- heblichen Teil der massgeblichen Verkehrskreise verständlich sind (BGE 129 III 225 E. 5.1 "Masterpiece"). 2.4 Bei Wortverbindungen oder aus mehreren Einzelwörtern zusammen- gesetzten Zeichen ist zunächst der Sinn der einzelnen Bestandteile zu er- mitteln und dann zu prüfen, ob sich aus ihrer Verbindung im Gesamtein- druck ein die Ware oder Dienstleistung beschreibender, unmittelbar ver- ständlicher Sinn ergibt (RKGE in sic! 2003 S. 495 E. 2 "Royal Comfort"; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5518/2007 vom 18. April 2008 E. 4.2 "Peach Mallow"). 2.5 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind im Bereich der Zei- chen des Gemeingutes Grenzfälle einzutragen und die endgültige Ent- scheidung dem Zivilrichter zu überlassen (BGE 130 III 328 E. 3.2 "Swatch- Uhrband", BGE 129 III 225 E. 5.3 "Masterpiece I"). 2.6 Ausnahmsweise können Marken, die sich in einem beschreibenden Sinngehalt erschöpfen, dennoch ursprünglich unterscheidungskräftig wir-
B-6082/2015 Seite 10 ken, da der Markeninhaber oder die Markeninhaberin einen ausschliessli- chen Anspruch auf den Gegenstand hat, den die Marke bezeichnet. Bei- spielsweise wurde am Zeichen "Swiss Army" für typische Armeeaufgaben durch die Schweizer Armee und im Fall eines königlichen Privilegs einer Bank eine Unterscheidungskraft entsprechender Zeichen bejaht (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-3553/2007 vom 26. August 2008 E. 7.2 "Swiss Army" und B-7426/2006 vom 30. September 2008 E. 3.3 "The Royal Bank of Scotland"). Im Regelfall wird die originäre Unterscheidungs- kraft jedoch nur nach dem allgemeinen Sprachgebrauch, ohne Berücksich- tigung einer allfälligen Bekanntheit des Zeichens als Marke, geprüft (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-3553/2007 vom 26. August 2008 E. 6 "Swiss Army" und B-4519/2011 vom 31. Oktober 2012 E. 3.8 "Rhätische Bahn" und B-4763/2012 vom 16. Dezember 2013 E. 2.3 "Betonhülse").
3.1 Zu den ausschliesslichen Ansprüchen zählen auch staatliche Mono- pole. Ein staatliches Monopol liegt vor, wenn der Staat unter Ausschluss aller andern Personen das Recht hat, eine bestimmte wirtschaftliche Tätig- keit auszuüben oder durch Dritte ausüben zu lassen. Durch die Monopoli- sierung wird die betreffende Tätigkeit dem Schutzbereich der Wirtschafts- freiheit weitgehend entzogen. Monopolisierte Tätigkeiten sind deshalb von Tätigkeiten zu unterscheiden, welche nach ihrer Natur nicht von Privaten, sondern nur vom Staat selbst ausgeübt werden können (originäre Staats- aufgaben, wie z.B. Landesverteidigung, Strafverfolgung, Polizei, Zollwe- sen, Steuererhebung). Art. 94 Abs. 4 der Bundesverfassung der Schweize- rischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) sieht was folgt vor: "Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere auch Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfas- sung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind." Der Vorbehalt von "Regalrechten" bezieht sich auf die "historischen" kan- tonalen Monopole und Regale, welche bereits bei Erlass der Bundesver- fassung von 1874 bestanden haben. Hierzu gehören namentlich die sog. Grund- und Bodenregale (Berg-, Salz-, Jagd- und Fischereimonopol). Sol- che Regale dürfen die Kantone zu fiskalischen Zwecken, d.h. zur Erzielung von Gewinn, nutzen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 2557 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2P.52/2001, 2A.89/2001 vom 24. Oktober 2001 E. 4b).
B-6082/2015 Seite 11 3.2 Salzimport und Salzhandel wurden wegen der damit verbundenen emi- nenten politischen und wirtschaftlichen Bedeutung einzelnen Kantonen be- reits vor der Gründung des schweizerischen Bundesstaates im Jahr 1848 als staatliche Ausschliesslichkeitsrechte gewährt. Damals hing die Salzver- sorgung der Kantone nämlich von Salzimporten aus den umliegenden Staaten ab, und es war eine der wichtigsten Regierungsaufgaben, Han- delsbeziehungen zu Nachbarstaaten anzuknüpfen, welche aus den durch- wegs staatseigenen Salinen billiges Salz in die Kantone zu liefern bereit waren. Die in den Kantonen bestehenden Salzmonopole sind jedoch aus fiskalischen Gründen auch beibehalten worden, als um 1830 in den Kan- tonen Aargau und Baselland die ersten grossen einheimischen Salzlager gefunden wurden, welche die Kantone von Salzimporten aus dem Ausland weitgehend unabhängig machten. Mit der Revision der Wirtschaftsartikel im Jahre 1947 ist das Salzhandelsmonopol in Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV 1874 als von der Handels- und Gewerbefreiheit ausgenommenes Recht dem all- gemeinen Vorbehalt "kantonaler Regalrechte" unterstellt worden. Die Kan- tone können gestützt auf Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV 1874 aus fiskalischen Gründen den Vertrieb und die Einfuhr von Salz und gewissen salzhaltigen Erzeugnissen monopolisieren. Die Gewinnung von Salz und gewissen bei der Salzgewinnung anfallenden Produkten unterstehen jedoch dem Berg- baumonopol der Kantone. Aus- und Durchfuhr von Salz sind frei und fallen nicht unter das Salzhandelsmonopol. Den Kantonen steht gemäss Art. 3 BV 1874 im Bereiche des Salzhandels und des Salzimports auch die um- fassende Gesetzgebungshoheit in diesem Bereich zu. Sie können Inhalt und Umfang des Salzhandelsmonopols innerhalb der Schranken der Bun- desverfassung in umfassender Weise selbst bestimmen, was sie bis in das Jahr 1975 auch getan haben. Bis zu diesem Zeitpunkt wurde die Einfuhr von ausländischem Salz und der Vertrieb von importiertem oder landesei- genem Salz, je nach Kanton, entweder durch die Staatsverwaltung selbst oder durch Regiebetriebe ausgeübt oder konzessionierten Privaten über- lassen. Auch Anzahl und Art der vom Salzmonopol erfassten Salze war von Kanton zu Kanton verschieden. Da Salzimporte aus dem Ausland nur mit einer Einfuhrbewilligung des jeweiligen Bestimmungskantons der Salzsen- dung zulässig und die Monopole in den Kantonen unterschiedlich geregelt waren, gestaltete sich die Kontrolle durch die Zollbehörden schwierig. Die Schwierigkeiten bei der Zollabfertigung als auch der uneinheitliche Ver- kaufsmodus in den Kantonen hat diese, ausser den Kanton Waadt, bewo- gen, mit Hilfe des Salzkonkordats die ihnen zustehenden Aufgaben und Rechte aus dem Salzhandelsmonopol durch die Vereinigten Schweizeri- schen Rheinsalinen AG, Schweizerhalle, (heute: die Beschwerdeführerin)
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ausüben zu lassen. Dieses Konkordat bezweckt die Schaffung einer ein-
heitlichen Salzverkaufsordnung auf dem Gebiet der Schweiz unter Wah-
rung der kantonalen Salzhandelsmonopole. Ohne die mit einer Monopol-
gebühr verbundene Bewilligung der Beschwerdeführerin dürfen keine dem
Salzhandelsmonopol unterstellten Waren vertrieben oder eingeführt wer-
den. Die anfallenden Monopolgebühren werden durch die Rheinsalinen re-
gelmässig nach einem Verteilungsschlüssel den Kantonen ausgerichtet.
Die gesamtschweizerische Bedeutung von Salzhandel und –import haben
zur Vereinheitlichung der rechtlichen Ordnung des Salzhandelsmonopols
in der Schweiz geführt. Aus föderalistischen Erwägungen jedoch wurde der
Salzhandel nicht durch Bundesrecht geschaffen, sondern mit Hilfe eines
Konkordats auf interkantonaler Ebene vereinheitlicht. Das Salzhandelsmo-
nopol ist heute fiskalisch motiviert (KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im
schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Diss. Basel 1989,
Vorab sind die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen. Diese setzen sich nach Ansicht der Vorinstanz aus schweizerischen Durchschnittskon- sumenten und aus Fachkreisen, nämlich Personen aus dem medizinischen und pharmazeutischen Bereich, Agronomen, Gastronomen usw. zusam- men. Mit Bezug auf die in Klasse 1 beanspruchten Waren Salz (Rohstoff), Konservierungssalz, nicht für Lebensmittel, Salz (chemische Erzeugnisse), Salz (Düngemittel), Salz für industrielle und gewerbliche Zwecke, Wasser- enthärtersalze, Sole für Wasserenthärter ist diese Festlegung zumindest unvollständig, werden doch diese Waren auch von Industriellen und damit einer weiteren Gruppe von Fachleuten ausgewählt. Die Waren der Klasse 31 Viehsalz, landwirtschaftliche Salze (Futtermittelzusätze), Futtermittel- salze und Lecksteine werden von Vertreibern dieser Waren sowie von Landwirten nachgefragt. Bei der weiteren Beurteilung der Schutzfähigkeit der vorliegenden Marke ist ein besonderes Augenmerk auf die Sicht der Endverbraucher zu legen. Denn bei Waren und Dienstleistungen, die so- wohl an Fachleute als auch an Endverbraucher vertrieben werden, ist die Sichtweise der grössten und am wenigsten erfahrenen Marktgruppe am bedeutendsten (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5786/2011 vom 23. November 2012 "Qatar Airways" E. 3).
B-6082/2015 Seite 13 5.1 Im nächsten Schritt ist der Sinngehalt zu ermitteln, den die massgebli- chen Verkehrskreise mit dem Zeichen "Schweizer Salinen" bzw. dessen Übersetzungen ins Französische, Italienische und Englische (Salines Suis- ses, Saline Svizzere, Swiss Salines, Swiss Salt Works) im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren verbinden. Dazu ist der Sinngehalt der ein- zelnen Elemente zu ermitteln und daraufhin festzustellen, welchen Ge- samteindruck die Marke bei den massgeblichen Verkehrskreisen hinter- lässt (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-5786/2011 vom 23. No- vember 2012 E. 4.1 "Qatar Airways" und B-6246/2010 vom 28. Juli 2011 E. 4.5 "Jumbo Line"). 5.1.1 "Svizzere" ist die Pluralform von "svizzera" (Italienisch) und wird mit "Schweizer" bzw. "schweizerisch" übersetzt. "Suisses" ist die Pluralform von "Suisse" (Französisch) und wird mit "Schweizer" bzw. "schweizerisch" übersetzt. "Swiss" (Englisch) wird mit "schweizerisch" übersetzt. 5.1.2 "Saline" hat die Bedeutung von einer Anlage zur Gewinnung von Kochsalz aus natürlichen wässrigen Salzlösungen (Meerwasser, Wasser von Salzseen oder kochsalzhaltigen Quellen) durch Verdunstung des Was- sers; in einfachster Form ein System von flachen Becken (sog. Salzgärten), in denen man die Sole unter der Einwirkung der Luft eintrocknen lässt (v.a. in Küstengebieten mit warmem Klima noch weit verbreitet). In modernen Salinen arbeitet man die (häufig über Gradierwerke vorkonzentrierte) Sole in Sudpfannen mit nachgeschalteten Zentrifugen auf oder benutzt Ver- dampfersysteme (Meyers Grosses Universallexikon in 15 Bänden, Band 12, Mannheim 1984, S. 208). Saline ist die Pluralform von salina und be- deutet 1. Saline, Salzwerk, 2. Salzlagerstätte (e-Handwörterbuch Italie- nisch-Deutsch 4.0). Salines ist die Pluralform von saline und bedeutet Sa- line, Salzwerk (e-Handwörterbuch Französisch-Deutsch 5.0). Salines ist die Pluralform von saline und bedeutet Saline, Salzwerk (e-Handwörter- buch Englisch-Deutsch 5.0). Saltworks bedeutet auch Salinen (e-Handwör- terbuch Englisch-Deutsch 5.0). Sämtliche Bestandteile dieser Mehrwort- marken (in Deutsch, Italienisch, Französisch und Englisch) gehören zum Grundwortschatz und werden von den massgeblichen Verkehrskreisen ohne Weiteres verstanden (zur Technologie der Salzförderung im Wandel der Zeit: BERGIER, a.a.O., S. 37 ff). 5.2 Im Gesamteindruck werden die massgeblichen Verkehrskreise im Zu- sammenhang mit den strittigen Waren die hinterlegte Marke als Schweizer Salzwerke (Salines Suisses, Saline Svizzere, Swiss Salines, Swiss Salt Works) verstehen.
B-6082/2015 Seite 14 5.3 Den Verkehrskreisen, auch der breiten Käuferschaft von Salz, ist auf- grund seiner langen Geschichte zumindest bekannt, dass der Salzvertrieb öffentlich-rechtlich gesteuert wird. Das Zeichen Schweizer Salinen wird von den massgeblichen Abnehmerkreisen dadurch nicht als Sachbezeichnung für einen beliebigen Anbieter verstanden, sondern als originäres Kennzei- chen für die Schweizer Salinen (vgl. Urteil des BVGer B-3553/2007 vom 26. August 2008 "Swiss Army" [E. 7.2]). [...]. Denn die Vorgängerin der Be- schwerdeführerin versorgte bereits vor der Fusion mit der Saline de Bex SA den grössten Teil der Bevölkerung mit Salz. Die Fusion bekräftigte die Marke, indem sie die Alleinstellung der Beschwerdeführerin vollendete. 5.4 Die Beschwerdeführerin macht zu Recht geltend, dass folgende Aus- schliesslichkeitskriterien des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts B-3553/2007 vom 26. August 2008 auf den vorliegenden Fall anwendbar sind. (i) Die Armee wie auch die Beschwerdeführerin sind für einen wesent- lichen Teil der entsprechenden Aufgaben allein zuständig, (ii) die Gründung weiterer Schweizer Armeen bzw. Salinen ist nicht zu erwarten, (iii) die Be- zeichnung anderer bewaffneter Korps im In- der Ausland als "Schweizer Armee" oder "Swiss Army" und desgleichen die Verwendung der strittigen Marken für andere Naturvorkommen im In- und Ausland wären irreführend und unangemessen. So ist die Beschwerdeführerin bzw. deren Rechtsvor- gängerin bereits seit Jahrzehnten allein für den wesentlichen Teil der Schweizer Salzversorgung zuständig. Die Gründung weiterer Salinen durch Dritte auf privater Basis wäre unzulässig, da ein Monopol vorliegt. Auf einen Austritt eines Kantons aus dem Konkordat weist nichts hin. Zu beachten ist weiter, dass in der Schweiz nur an drei Orten (Schweizerhalle, Riburg und Bex) Salz überhaupt abgebaut werden kann. In etlichen Regi- onen der Schweiz bestehen keine Salzvorkommen, andere Regionen eig- nen sich aufgrund der topografischen Gegebenheiten nicht für den Salzab- bau. Der Austritt aus dem Konkordat würde einem Kanton keine Vorteile bringen. Die Bezeichnung einer einzelnen Saline, welche aus dem Konkor- dat austreten würde, als Schweizer Saline, wäre unangemessen und irre- führend. 5.5 Die Beschwerdeführerin legt zutreffend dar, dass es hochgradig un- wahrscheinlich ist, dass sich an ihrer Monopolstellung mittel- oder langfris- tig etwas ändern könnte. Nachdem die Rheinsalinen AG mit der Saline de Bex SA im Jahr 2014 fusioniert hat, ist gegenteils von langfristig konstanten Verhältnissen auszugehen. Zwar ist der Kanton Jura formell nicht Mitglied des interkantonalen Konkordats, doch ist er als Aktionär der Beschwerde- führerin seit dem 1. Januar 1979 einer der Träger der Beschwerdeführerin
B-6082/2015 Seite 15 und hat Anspruch auf die Stellung eines Vertreters im Verwaltungsrat ge- mäss Art. 7 Abs. 1 des Salzkonkordats. Die Aufhebung des interkantonalen Konkordats bedürfte einer Änderung der Verfassung, worauf zurzeit keine Hinweise bestehen. Damit ist auch kein Freihaltebedürfnis an "Schweizer Salinen" und den übrigen strittigen Marken erkennbar (vgl. Urteile B-3553/2007 E. 7.2 "Swiss Army"; B-7426/2006 E. 3.3 "The Royal Bank of Scotland").
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen und die Beschwerdeführerin anzuweisen ist, die schweizerischen Markenanmel- dungen Nr. 57595-57599/2012 Schweizer Salinen, Saline Svizzere, Sali- nes Suisses, Swiss Salines, Swiss Salt Works für sämtliche beanspruchten Waren in den Klassen 1, 3, 5, 30 und 31 per 21. Juni 2012 zuzulassen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 2 VwVG), und es ist der Beschwerdeführerin der geleistete Kosten- vorschuss zurück zu erstatten. Überdies ist ihr eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Fehlt wie vorliegend eine unterliegende Gegenpartei, ist die Parteientschä- digung derjenigen Körperschaft oder autonomen Anstalt aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Nach Art. 1 des Bundesgesetzes über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen In- stituts für Geistiges Eigentum (IGEG, SR 172.010.31) handelt die Vo- rinstanz als autonome Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie ist in eigenem Namen mit dem Vollzug des Markenschutzgesetzes, namentlich der Führung des Markenregisters beauftragt (Art. 2 Abs. 1 bst. a und b IGEG). Gestützt darauf hat die Vorinstanz die angefochtene Verfügung in eigenem Namen und unter Erhebung der dafür vorgesehenen Gebühr er- lassen. Ihr sind demnach die Parteikosten der Beschwerdeführerin aufzu- erlegen. Da die Beschwerdeführerin keine Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten zu bestimmen und auf Fr. 4'500.– festzusetzen (Art. 8 und 14 Abs. 2 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 28. August 2015 wird aufgehoben und dieses angewiesen, den schweizerischen Markenanmeldungen Nr. 57595/ 2012-57599/2012 Schweizer Salinen, Saline Svizzere, Salines Suisses, Swiss Salines, Swiss salt works für sämtliche beanspruchten Waren der Klassen 1, 3, 5, 30 und 31 Schutz zu gewähren.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 2'500.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstat- tet.
Der Beschwerdeführerin wird zulasten des eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum eine Parteientschädigung von Fr. 4'500.– (inkl. MWST) zugesprochen.
Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs- formular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 57595-57599/2012; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Polizei- und Justizdepartement (Gerichtsur- kunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Karin Behnke
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Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 7. Februar 2017