B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-59/2022
U r t e i l v o m 2 0 . J u l i 2 0 2 2 Besetzung
Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Martin Kayser, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel.
Parteien
Galderma Holding SA, Rue d'Entre-deux-Villes 10, 1814 La Tour-de-Peilz, vertreten durch Dr. Marc Wullschleger, Rechtsanwalt, Isler & Pedrazzini AG, Patent- und Markenanwälte, Giesshübelstrasse 45, Postfach 1772, 8027 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Markeneintragungsgesuch Nr. CH 17635/2020 "(fig.)".
B-59/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 10. Dezember 2020 meldete die Beschwerdeführerin die folgende Bild- marke (Gesuchs-Nr. 17635/2020) mit dem Farbanspruch "violett-rot (rich plum; RGB [125,34,72])" bei der Vorinstanz zur Eintragung in das schwei- zerische Markenregister an:
Die Marke wird für Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 5, 10, 41 und 44 beansprucht. B. Mit Verfügung vom 10. Dezember 2021 verweigerte die Vorinstanz dem Markeneintragungsgesuch den Schutz für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen. Zur Begründung führte sie aus, das vorliegende Zeichen bestehe aus zwei Elementen, welche mit dem geschützten Roten Halbmond verwechselbar seien. Eine Ausnahmekonstellation liege nicht vor. Dem Zeichen sei daher der Markenschutz zu verweigern. C. Mit Eingabe vom 4. Januar 2022 erhob die Beschwerdeführerin beim Bun- desverwaltungsgericht Beschwerde. Sie beantragte, es sei die Verfügung der Vorinstanz vom 10. Dezember 2021 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Marke gemäss Markeneintragungsgesuch Nr. 17635/2020 im Markenregister einzutragen. Sie machte im Wesentlichen geltend, die angemeldete Marke werde im Sinne einer Einheit als Buchstabe "S" mit zwei offenen Enden wahrgenom- men. Allenfalls könne sie als Fantasiezeichen eingestuft werden, indem auf ein angedeutetes Kettenglied Bezug genommen werde. Zudem unter- scheide sich der gewählte Farbton deutlich von der Farbe Rot. Insgesamt sei erstellt, dass die streitgegenständliche Marke eintragungsfähig sei.
B-59/2022 Seite 3 D. Mit Eingabe vom 15. März 2022 reichte die Vorinstanz die Vernehmlassung ein und beantragte die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. e VGG). Die Beschwerdefüh- rerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG) und hat den eingeforderten Kostenvorschuss be- zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be- schwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. 2. 2.1 Nach Art. 2 Bst. d des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) sind Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen, vom Markenschutz absolut ausgeschlossen. Zeichen, deren Markeneintragung durch Staatsvertrags- oder anderes Bundesrecht untersagt ist, sind im Sinne von Art. 2 Bst. d MSchG rechtswidrig (Urteil des BGer 4A_674/2010 vom 6. April 2011 E. 2 "Zacapa"). 2.2 Die vier Genfer Konventionen vom 12. August 1949 zum Schutz der Kriegsopfer und ihre Zusatzprotokolle verbieten den Gebrauch des Zei- chens oder der Bezeichnung "Rotes Kreuz" oder "Genfer Kreuz", sowie aller Zeichen und Bezeichnungen, die eine Nachahmung darstellen, durch Unberechtigte, ohne Rücksicht auf den Zweck und auf den etwaigen frühe- ren Zeitpunkt der Verwendung (vgl. dazu insbesondere Art. 44 und Art. 53 des Genfer Abkommens zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde [GA I], SR 0.518.12). Dieser Schutz gilt namentlich auch für das Zeichen und die Bezeichnung "Roter Halbmond" (Art. 38 Abs. 2 i.V.m. Art. 53 Abs. 4 GA I). 2.3 In Nachachtung dieser internationalen Abkommen erliess die Schweiz das Bundesgesetz betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes vom 25. März 1954 (Rotkreuzgesetz [RKG], SR 232.22). Bei der Auslegung des Rotkreuzgesetzes legt die inhaltliche und systematische Vorbildfunktion von Art. 44 GA I eine Berücksichtigung
B-59/2022 Seite 4 der Genfer Konventionen und des Reglements über die Verwendung des Emblems des Roten Kreuzes und des Roten Halbmondes nahe (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Revision des Bun- desgesetzes betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes vom 14. September 1953, BBl 1953 III 109, 112 [nachfol- gend Botschaft]; BGE 140 III 251 E. 3.1 "Croix Rouge"; Urteil des BVGer B-3304/2012 vom 14. Mai 2013 E. 2.2.1 "[fig.]"; Règlement sur l'usage de l'emblème de la croix rouge ou du croissant rouge par les Sociétés natio- nales, http://www.icrc.org/fre/resources/documents/misc/5fzhbm.htm, ab- gerufen am 20.07.2022 [nachfolgend Reglement]). Die nationale spezial- gesetzliche Rechtsgrundlage sieht vor, dass der Gebrauch des Zeichens des Roten Kreuzes auf weissem Grund und der Worte "Rotes Kreuz" oder "Genfer Kreuz" grundsätzlich dem gesetzlich eng umschriebenen Zweck als Schutz- und Beziehungszeichen vorbehalten ist (vgl. dazu Urteile des BVGer B-7402/2006 vom 9. Januar 2008 E. 5.5 "VSA ASA [fig.]" sowie B-3327/2008 und B-3328/2008 vom 23. März 2009 E. 4.1 "Senioren Notruf Sawires [fig.]" und "Senioren Notruf Schweiz [fig.]"; BGE 140 III 251 E. 3.3 "Croix Rouge"; Botschaft, BBl 1953 III 109, 112 f.). Das Zeichen des Roten Halbmondes auf weissem Grund und die Worte "Roter Halbmond" sind dem vorgenannten Zeichen gleichgestellt (Art. 12 Abs. 1 RKG). 2.4 In Art. 1 ff. regelt das Rotkreuzgesetz die bestimmungsgemässe Ver- wendung des Roten Kreuzes. In analoger Anwendung von Art. 12 Abs. 1 RKG gelten diese Regelungen auch für den Roten Halbmond. Gemäss Art. 7 RKG darf ein Zeichen, dessen Gebrauch nach diesem Gesetz unzu- lässig ist, oder ein mit ihm verwechselbares Zeichen nicht als Marke oder als Bestandteil davon eingetragen werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Verwendung des Zeichens oder eines damit ver- wechselbaren Zeichens als Bestandteil einer Marke schlechthin untersagt, ohne Rücksicht darauf, welche Bedeutung ihm zusammen mit anderen Elementen der Marke zukommt und welche Waren oder Dienstleistungen mit der Marke bezeichnet werden sollen (BGE 134 III 406 E. 5.2 "VSA ASA [fig.]"; BGE 140 III 251 E. 5.3.1 "Croix Rouge"; BGE 135 III 648 E. 2.7 "Unox [fig.]"). Es ist ein objektivierter Beurteilungsmassstab anzuwenden, ohne Rücksicht auf die Beurteilungsperspektive und das Zeichenverständ- nis der massgeblichen Verkehrskreise (Urteil des BVGer B-2781/2014 vom 27. Oktober 2016 E. 4.3 "Concept+"). Zu beachten ist, dass die Genfer Ab- kommen und das Rotkreuzgesetz weder die genaue Form noch den ge- nauen Farbton des geschützten Zeichens definieren (Botschaft, BBl 1953 III 109, 113). Art. 5 des Reglements bezeichnet die Form und die Orientie- rung des Roten Halbmondes als frei. Die genaue Farbnuance wird nicht
B-59/2022 Seite 5 festgelegt (vgl. auch Urteil des BVGer B-3304/2012 vom 14. Mai 2013 E. 3.4 ff. "[fig.]"). Es ist davon auszugehen, dass das Rotkreuzgesetz ab- sichtlich keine genaue Definition zur Gestaltung der geschützten Embleme vorgibt, um Umgehungshandlungen möglichst breit abzuwenden (Urteil des BVGer B-2781/2014 vom 27. Oktober 2016 E. 4.3 "Concept+"). 2.5 Eine Ausnahme vom Gebrauchsverbot liegt vor, wenn das strittige Zei- chen zwar das geschützte Zeichen übernimmt, dieses jedoch nicht erkenn- bar ist, weil ihm im Rahmen der gesamten Ausgestaltung des Zeichens eine weitere eigenständige Bedeutung zukommt. Das Bundesgericht führt als Beispiele (unter Bezugnahme auf das Bundesgesetz zum Schutz von Namen und Zeichen der Organisation der Vereinten Nationen und anderer zwischenstaatlicher Organisationen [NZSchG]) die Marken "Uno Due Tre" und "who knows whom AG" auf, welche die geschützten Begriffe "UNO" und "WHO" enthalten. In diesen Fällen besteht kein Bedürfnis, die Verwen- dung der Buchstabenfolge zu schützen (BGE 135 III 648 E. 2.5 "Unox [fig.]"). 2.6 Zur Ausnahme des Gebrauchsverbots des Roten Kreuzes (und des Roten Halbmonds) existiert bereits Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts: 2.6.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat zur Marke "Osaka Soda (fig.)" ( ) festgehalten, die beiden Bildelemente würden farblich übereinstim- men, was zur gemeinsamen Wahrnehmung beitrage. Die figurativen Ele- mente würden einen sehr geringen Abstand aufweisen und würden in Be- zug zueinander stehen. Der rote Halbmond werde durch einen bandförmi- gen Zeichenbestandteil zugemacht. Dem strittigen Bestandteil fehle damit der Raum zur Entfaltung seiner Wirkung als absolut geschütztes Zeichen (Urteil des BVGer B-1104/2018 vom 20. Dezember 2019 E. 4.4 "Osaka Soda [fig.]"). 2.6.2 In BGE 140 III 251 hat das Bundesgericht entschieden, dass ein sti- lisiertes Kreuz () weiterhin als rotes Kreuz erscheine und bejahte die Verwechslungsgefahr. Es führte aus, der leichte Abstand zwischen dem rechten Schenkel des strittigen Bildelements und dem Rest des Elements sei der einzige Unterschied zwischen dem Zeichen und dem Roten Kreuz. Dieser kleine Unterschied reiche nicht aus, um das Bild eines roten Kreu- zes auf weissem Hintergrund zu verdrängen (BGE 140 II 251 E. 5.3.3 "Croix Rouge").
B-59/2022 Seite 6 2.6.3 Zur Marke "SWISS+CLUSIV" führte das Bundesverwaltungsgericht aus, die farbliche Gleichgestaltung des "+" mit den Elementen "SWISS" und "CLUSIV" führe zu einer gemeinsamen Wahrnehmung des figurativen Elements mit den Wortbestandteilen. Dem strittigen Bestandteil fehle ins- besondere aufgrund des engen Zusammenhanges mit dem davorstehen- den "SWISS" der Raum zur Entfaltung seiner Wirkung als absolut ge- schütztes Zeichen. In diesem Kontext werde es nicht als geschütztes Emb- lem des Roten Kreuzes erkannt (Urteil des BVGer B-827/2018 vom 9. Feb- ruar 2021 E. 5.1 "SWISS+CLUSIV"). 3. 3.1 Die Vorinstanz führt aus, die beiden Zeichenelemente der Marke der Beschwerdeführerin seien sichelförmig und hätten jeweils in der Mitte ihren dicksten Abschnitt. Im Gegensatz zum geschützten Zeichen seien sie in der Mitte etwas schmaler. Dies spiele jedoch keine Rolle, da sich der Schutz des Roten Halbmondes nicht auf eine klar definierte Standardform beschränke. Die beiden Elemente seien ohne Weiteres als Halbmonde zu qualifizieren. Auch der Ansatz, im Zeichen würden nicht Halbmonde, son- dern der Buchstabe "C" abgebildet, sei zurückzuweisen. Der Buchstabe "C" werde üblicherweise nicht in unterschiedlicher Dicke gestaltet. Mit der Farbe Violett-Rot werde klarerweise Schutz für eine Rotnuance bean- sprucht, weshalb die Farbgebung eine Verwechslungsgefahr mit dem Ro- ten Halbmond nicht auszuschliessen vermöge. Es sei damit grundsätzlich von einer Übernahme des geschützten Emblems des Roten Halbmondes beziehungsweise einem damit verwechselbaren Element und damit von ei- nem Verstoss gegen das Benutzungsverbot des Rotkreuzgesetzes auszu- gehen. Auch ein Ausnahmefall liege nicht vor. Die beiden Halbmonde würden sich nicht berühren und eine klare räumliche Trennung aufweisen. Der Buch- stabe "S" hingegen bestehe in den gängigen Schriftarten aus einer durch- gezogenen Linie. Das Zeichen verfüge über keine weiteren Elemente, wel- che eine Interpretation als Buchstabe "S" nahelegen würden. Auch das Ar- gument, man sehe im Zeichen ein ineinandergreifendes Kettenglied, ver- möge nicht zu überzeugen. Die blosse Tatsache des Vorhandenseins zweier Halbmonde innerhalb eines Zeichens sei per se kein Grund, die An- wendbarkeit des Rotkreuzgesetzes zu verneinen. Zusammenfassend be- stehe das Zeichen aus zwei Elementen, welche mit dem geschützten Ro- ten Halbmond verwechselbar seien. Sie würden weder im Gesamteindruck
B-59/2022 Seite 7 untergehen, noch komme ihnen eine weitere eigenständige Bedeutung zu. Dem Zeichen sei der Markenschutz zu verweigern. 3.2 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, bezüglich Farbe schütze der Gesetzgeber ein Rotes Kreuz. Zusätzlich erfasse der Schutzbereich auch Farbnuancen. Es sprenge den Rahmen von Art. 7 RKG deutlich, wenn über ähnliche Rottöne hinaus der Schutzbereich des Roten Kreuzes auf alle erdenklichen Farben erweitert werde. Der vorliegend nach dem RGB-System präzisierten Farbton Violett-Rot mit Wert 125, 34, 72 unter- scheide sich klar vom Rotton des Roten Halbmondes. Er könne nicht mehr als Farbnuance der Farbe Rot eingestuft werden. So liege der R-Wert bei 125 von 255 und damit unter 50 Prozent und es entstehe eine für sich allein wahrnehmbare und von Rot unterscheidbare Farbe. Darüber hinaus ent- sprächen die Einzelelemente der Marke nicht der Mondsichel, die dem Ro- ten Halbmond zugrunde gelegt werde. Bei den Formelementen der Marke verliefen die jeweiligen Spitzen zueinander relativ homogen und könnten auch als ineinandergreifende Buchstaben "C" gedeutet werden. Auch ma- che es keinen Sinn, bei der Zeichendeutung zwei Mondsicheln anzuneh- men, da die Erde nur über einen Mond verfüge. Weiter sind die Gebilde offen zueinander angewinkelt. Es ergebe darum keinen Sinn, zwei sepa- rate Bildelemente beziehungsweise Sicheln zu vermuten. Das Zeichen müsse als Einheit gesehen werden. Naheliegend sei es, dass die Marke als Buchstabe "S", der an den Enden jeweils geöffnet sei, erscheine. Die Darstellung erwecke auch den Anschein, als handle es sich um ein ange- deutetes Kettenglied. Selbst wenn ein einzelnes Zeichenelement heraus- gegriffen werde, ergebe sich eher der Buchstabe "C". Es fehle somit an der Tatbestandsmässigkeit von Art. 12 i.V.m. Art. 7 RKG, da kein Roter Halb- mond identifizierbar sei. Die grafischen Elemente würden in einer Wechselwirkung zueinander ste- hen. Der Bezug der Elemente sei klar erkennbar, weshalb keine klare räumliche Trennung zwischen diesen bestehe. Ihre Anordnung lege nahe, dass sie als Einheit wahrgenommen würden, was auch durch die einheitli- che Farbgebung hervorgehoben werde. Die Elemente würden den Buch- staben "S" bilden. Allenfalls könne die Marke als Fantasiezeichen, das an ein angedeutetes Kettenglied erinnere, qualifiziert werden. Bei Bildmarken seien die grafischen Ausgestaltungsformen enorm, weshalb nicht einzuse- hen sei, dass die Vorinstanz den Buchstaben "S" lediglich in gängigen Schriftarten dargestellt haben wolle. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz sei nicht überzeugend und nur mit verpönter chirurgischer Zeichensepara-
B-59/2022 Seite 8 tion unter Ausblendung des Gesamteindrucks sowie geradezu unvernünf- tiger Qualifikationen aller Farbtöne erklärbar. Es sei erstellt, dass die streit- gegenständliche Marke eintragungsfähig sei. 4. 4.1 In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin hinterlegte Marke das vom Rotkreuzgesetz absolut geschützte Emblem des Roten Halbmondes oder ein damit verwechselbares Zeichen als Be- standteil verwendet. Dabei ist der in Frage stehende Bestandteil für sich allein und ohne Berücksichtigung der weiteren Markenelemente zu be- trachten (vgl. E. 2.4 oben). 4.2 Der Rote Halbmond ist eigentlich kein (astronomischer) Halbmond, sondern ein Sichelmond. Umgangssprachlich und vom Internationalen Ro- ten Kreuz wird der Sichelmond jedoch auch als Halbmond bezeichnet. Die Mondsichel (arabisch hilāl) entwickelte sich in muslimischen Ländern zu einem bedeutenden Symbol und schmückt unter anderem zahlreiche Staatsflaggen (https://de.wikipedia.org/wiki/Mondsichel und https://de.wi- kipedia.org/wiki/Hilal_(Mondsichel), abgerufen am 20.07.2022). 4.3 Das Zeichen der Beschwerdeführerin besteht aus zwei Sicheln mit dem Farbanspruch "violett-rot (rich plum; RGB [125,34,72])". Beide Sicheln sind identisch. Die eine Sichel ist nach unten rechts geöffnet, die andere nach oben links. Sie berühren sich nicht, greifen jedoch leicht ineinander. 4.4 Gemäss Art. 4 des Anhangs I zum Zusatzprotokoll zu den Genfer Ab- kommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer internationaler bewaffneter Konflikte (GK Protokoll I, SR 0.518.521) können sich die Ver- tragsparteien an der folgenden Gestaltung des Roten Halbmondes orien- tieren:
Demgegenüber stehen die beiden Zeichenelemente der Marke der Be- schwerdeführerin:
B-59/2022 Seite 9 4.5 Die abgebildeten Zeichen unterscheiden sich einerseits in der Dicke des Mittelteils. Andererseits sind die Zeichenelemente der Beschwerdefüh- rerin weniger weit geöffnet als die vom Genfer Protokoll angegebene Ge- staltung des Roten Halbmondes. Zudem sind die Zeichenelemente der Marke der Beschwerdeführerin zirka 45 Grad nach unten respektive nach oben geneigt. Angesichts dessen, dass das Rotkreuzgesetz und das Reg- lement sich nicht auf den Schutz einer klar definierten Standardform des Roten Halbmondes beschränken, sondern die Verwendung jedes Roten Halbmondes unabhängig von seiner Form und seiner Orientierung verbie- ten, fallen die von der Beschwerdeführerin genannten Unterschiede aller- dings nicht ins Gewicht (vgl. Urteil des BVGer B-3304/2012 vom 14. Mai 2013 E. 3.4.2 f. ["fig."]). Beide Zeichenelemente sind ohne weiteres als Halbmonde erkennbar, zumal die Elemente die typische Form eines Halb- mondes aufweisen (vgl. E. 4.2 oben; vgl. auch Urteil des BVGer B-1104/2018 vom 20. Dezember 2019 E. 4.3.2 "Osaka Soda [fig.]"). Daran ändert auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, beim Zeichenele- ment handle es sich um den Buchstaben "C", nichts. 4.6 Die Beschwerdeführerin bringt nun vor, die Farbe ihrer Zeichenele- mente unterscheide sich klarerweise vom Rotton des Roten Halbmondes und könne daher nicht als Farbnuance von Rot bezeichnet werden. Die Beschwerdeführerin beansprucht für ihr Zeichen die Farbe "violett-rot (rich plum; RGB [125,34,72])". Damit die Farbe klar definiert werden kann, benutzt die Beschwerdeführerin das RGB-Format. Ein RGB-Farbraum ist ein additiver Farbraum, der Farbwahrnehmungen durch das additive Mi- schen dreier Grundfarben (Rot, Grün und Blau) nachbildet. Dabei wird je- der Farbe ein spezifischer Wert zwischen 0 und 255 zugeordnet (https://de.wikipedia.org/wiki/RGB-Farbraum, abgerufen am 20.07.2022). Die Zahl zeigt also das Mischverhältnis von Rot, Grün und Blau, mit dem eine bestimmte Farbe erzeugt wird. Bereits aus den vorliegenden Zahlen geht demnach hervor, dass die Farbe des Zeichens der Beschwerdeführe- rin (im Vergleich zu den anderen beiden Grundfarben) einen hohen Rotan- teil aufweist. Die Farbe des Roten Halbmondes ist das Rot "Pantone P. 485" und sieht wie folgt aus (vgl. Urteil des BVGer B-3304/2012 vom 14. Mai 2013 E. 2.3.1 "[fig.]"):
B-59/2022 Seite 10 Der Unterschied zwischen dem Farbton des Zeichens der Beschwerdefüh- rerin und dem Roten Halbmond ist zwar im direkten Vergleich sichtbar. Der Rote Halbmond ist jedoch in jeder Rotnuance geschützt (vgl. E. 2.4 oben). Die Farbe der Beschwerdeführerin mit ihrem hohen Rotanteil und der Be- nennung "Violett-Rot" kann ohne Weiteres als Farbnuance von Rot qualifi- ziert werden. Es ist davon auszugehen, dass ein Halbmond in dieser Farbe sehr wohl mit dem Emblem des Roten Halbmondes verwechselt werden kann, insbesondere wenn er auf weissem Grund erscheint. 4.7 Zusammenfassend übernimmt das streitbetroffene Zeichen der Be- schwerdeführerin das geschützte Zeichen "Roter Halbmond" sowohl nach der Form als auch der Farbe. Damit verstösst es gegen das Benutzungs- verbot des Rotkreuzgesetzes. 5. 5.1 Zu prüfen bleibt, ob ein Ausnahmefall vorliegt (vgl. E. 2.5 f. oben). Kon- kret geht es um die Frage, ob die beiden strittigen Zeichenelemente als Rote Halbmonde im Gesamtzeichen erkennbar sind. 5.2 Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich vor, die beiden Elemente würden den Buchstaben "S" bilden. Allenfalls könne das Zeichen an ein angedeutetes Kettenglied erinnern. 5.3 Die beiden Halbmonde sind in der gleichen Farbe gehalten und leicht ineinandergeschoben. Dies könnte – wie bei der Marke "Osaka Soda (fig.)" (vgl. Urteil des BVGer B-1104/2018 vom 20. Dezember 2019 E. 4.4.2 "Osaka Soda [fig.]") – durchaus den Schluss nahelegen, dass die beiden Elemente zusammengehören und als Einheit wahrgenommen werden könnten. Es liegen jedoch gewichtige Unterschiede zur zitierten Marke, die vom Bundesverwaltungsgericht als eintragungsfähig erachtet wurde (vgl. oben E. 2.6.1), vor. Erstens ist die räumliche Trennung zwischen den beiden Elementen der strittigen Marke wesentlich grösser als bei "Osaka Soda (fig.)". Dies führt dazu, dass die beiden Elemente stärker als eigen- ständige Elemente, eben als Halbmonde, wahrgenommen werden. Dar- über hinaus bilden die beiden Roten Halbmonde zusammen nicht den Buchstaben "S", sondern bilden allenfalls die Umrandung für den Buchsta- ben, sodass dieser zwischen den beiden Elementen erscheint. Der Buch- stabe "S" ist zwar wahrnehmbar, verleiht dem Zeichen aber keine eigen- ständige Bedeutung. Denn die beiden Halbmonde bleiben weiterhin deut- lich erkennbar und im Vordergrund. Schwer wiegt auch, dass die beiden
B-59/2022 Seite 11 strittigen Zeichenelemente dem Sichelmond (hilāl), wie er in zahlreichen Landesflaggen vorkommt (vgl. oben E. 4.2), stark gleichen. Das Zeichen kommt ohne verfremdende Elemente, welche eine Verwechslung verhin- dern könnten, daher. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, im Zeichen sei allenfalls ein angedeutetes Kettenglied zu sehen, überzeugt ebenfalls nicht, da es viel Fantasie braucht, um ein Kettenglied zu sehen. Eine Aus- nahme vom Gebrauchsverbot des geschützten Emblems liegt damit nicht vor. 6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Zeichen der Beschwerdefüh- rerin gegen geltendes Recht verstösst. Es ist somit vom Markenschutz aus- geschlossen (Art. 2 Bst. d MSchG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerdefüh- rerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und fi- nanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 73.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um Vermögensinteressen. Die Gebühr bemisst sich folglich in erster Linie nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwerts orientiert sich an den Erfahrungswerten der Pra- xis, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.− und Fr. 100'000.− angenommen werden darf (BGE 133 III 490 E. 3.3 "Turbinenfuss [3D]"). Die Kosten des Verfahrens sind in Anwendung der gesetzlichen Bemessungskriterien auf Fr. 3'000.− zu be- ziffern. Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädi- gung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-59/2022 Seite 12 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– aufer- legt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Willisegger Pascal Waldvogel
B-59/2022 Seite 13 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismit- tel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizule- gen (Art. 42 BGG).
Versand: 28. Juli 2022
B-59/2022 Seite 14 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 17635/2020; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkunde)