B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-5869/2014
Urteil vom 30. Oktober 2017 Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Thomas Bischof.
Parteien
A._______, Dr. iur. Reto Jacobs und/oder Dr. iur. Monique Sturny, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Vorinstanz.
Gegenstand
Verfügung vom 8. September 2014 betreffend die Publikation der Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 (Untersuchung 81.21-0014, Abreden im Bereich Luftfracht).
B-5869/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskom- mission (WEKO, Vorinstanz) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Prä- sidiums der WEKO eine Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht gemäss Artikel 27 Kartellgesetz (KG, SR 251) (Ver- fahrens-Nr. 81.21-0014). Die Untersuchung richtete sich schliesslich gegen 14 Luftfahrtunternehmungen, teils zuzüglich ihrer Tochtergesellschaften. Im Laufe des Verfahrens erstattete die Beschwerdeführerin [...] neben wei- teren Parteien mehrere Selbstanzeigen [...]. A.b In der das Verfahren abschliessenden Verfügung vom 2. Dezember 2013 (vi-act. 8, „Sanktionsverfügung“) untersagte die Vorinstanz den Par- teien der Untersuchung, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preisele- mente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungs- weise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch ent- sprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftver- kehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliege (Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer ge- mäss Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schwei- zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend „EU-Luftverkehrsab- kommen) in Verbindung mit Artikel 5 Absätze 1 und 3 Buchstabe a KG un- zulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt (Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt. A.c Mehrere Parteien [...] haben die Sanktionsverfügung beim Bundesver- waltungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig. A.d Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmittei- lung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein „Presseroh- stoff“ von neun Seiten Umfang aufgeschaltet (Wettbewerbskommission: WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften, Medienmitteilung und Presse- rohstoff, 10.01.2014, https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/aktuell/ medieninformationen/nsb-news.msg-id-51605.html, abgerufen am 24. Au- gust 2016). Die Parteien hatten vorab Kenntnis von der Medienmitteilung erhalten, nicht aber vom Presserohstoff (vgl. vi-act. 15, 17, 21-23).
B-5869/2014 Seite 3 B. B.a Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 ori- entierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfü- gung in der Reihe „Recht und Politik des Wettbewerbs“ (RPW/DPC) zu publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vor- instanz identifiziert worden seien. Für den Fall der Nichteinigung zwischen den Parteien und der Vorinstanz skizzierte diese das vorgesehene Berei- nigungsverfahren so, dass vorerst eine provisorische Fassung mit allen be- antragten Abdeckungen auf der Website der Vorinstanz publiziert würde, erst eine definitiv (ggf. mittels Verfügung) bereinigte Fassung würde in der Reihe RPW/DPC veröffentlicht (vi-act. 8). B.b Auf Betreiben mehrerer Parteien [...] fand am 24. März 2014 eine allen Parteien zur Teilnahme offen stehende Besprechung mit der Vorinstanz statt; ein Protokoll zu dieser Besprechung, ist nicht aktenkundig (Publikati- onsverfügung, Ziff. 3; vi-act. 62 f., 89 ff.). B.c Mit Schreiben vom 31. März 2014 (vi-act. 109) stellte die Beschwerde- führerin zusammengefasst die Anträge, auf eine Publikation sei gänzlich zu verzichten, allenfalls sei der rechtskräftige Entscheid der Rechtsmittel- instanzen abzuwarten; in jedem Fall seien all jene Informationen zu entfer- nen, welche den Selbstanzeigen entstammten. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, es bestehe kein Informationsbedürfnis, welches nicht bereits durch Medien- mitteilung und Presserohstoff gedeckt sei. Demgegenüber erwachse den betroffenen Parteien bei einer umfassenden Publikation ein erhebliches Ri- siko aus hängigen respektive drohenden Zivilprozessen; umso mehr gelte dies, nachdem sich die Sanktionsverfügung nicht mit der Schilderung des für die Schweiz relevanten Sachverhalts bescheide. Dabei diente der von der WEKO festgehaltene Sachverhalt nicht nur als Beweis- sondern auch als Druckmittel in Vergleichsverhandlungen. Es könne nicht Zweck der Publikationspraxis der WEKO sein, ausländischen Klägern die Erzielung von möglichst hohen Schadenersatzvergleichen zu ermöglichen. Auch die Europäische Kommission sehe dies wohl so, habe sie den Entscheid in dem von ihr geführten Parallelverfahren doch noch immer nicht publiziert. Jedenfalls seien einerseits Geschäftsgeheimnisse im engeren Sinn abzu- decken, aber auch Angaben, die aus den Selbstanzeigen stammten oder
B-5869/2014 Seite 4 Auskunft darüber geben, welche Informationen oder Beweismittel von wel- chen Selbstanzeigerinnen stammten, sowie Angaben welche Rück- schlüsse auf die Identität der Beschwerdeführerin oder ihrer Hilfspersonen erlaubten. Andernfalls hätten die Selbstanzeigerinnen gegenüber den an- deren Parteien ein erhöhtes Risiko von Zivilprozessen zu gewärtigen. Das wäre eine Abkehr von der Praxis der WEKO zum Schutz der Selbstanzeige und eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung. Dies würde die Attrak- tivität des Instituts der Bonusregelung gefährden und wäre ein Wider- spruch zu der potentiellen Selbstanzeigern in Aussicht gestellten Vertrau- lichkeit – in welche berechtigtes und schützenswertes Vertrauen bestehe. B.d Am 7. April 2014 teilte die Vorinstanz mit, die Parteien hätten in unter- schiedlichem Umfang Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht. Die Frage- stellung der Publikation sei an der Besprechung vom 24. März 2014 erör- tert worden. Die Parteien hätten die Gelegenheit gehabt, „konstruktive kon- krete Vorschläge“ vorzubringen, was sie nicht getan hätten. Sie, die Vor- instanz, werde die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse prüfen und eine entsprechend angepasste Version zur letzten Kontrolle zustellen (vi-act. 115). Dies erfolgte am 11. Juni 2014 (vi-act. 138). B.e Die Beschwerdeführerin stellte in ihrer Stellungnahme vom 11. Juli 2014 (vi-act. 181) die Anträge:
B-5869/2014 Seite 5 Die Begründung der Anträge entspricht im Grundsatz jener vom 31. März 2014 (siehe deshalb B.c). Herausgestrichen wurde nun, dass die erfolgte Abdeckung der Namen der Selbstanzeigerinnen deren Interessen nicht ge- nüge. Mit dem Presserohstoff sei transparent gemacht, wer einen substan- tiellen Sanktionsnachlass erhalten, also massgeblich zur Aufklärung beige- tragen habe. In einem Zivilprozess mit einer solchen Publikationsversion konfrontiert, wäre die Beschwerdeführerin als Selbstanzeigerin auf den Gegenbeweis zurückgeworfen, also zur Offenlegung der originalen Sank- tionsverfügung gezwungen. B.f Am 8. September 2014 erliess die Vorinstanz folgende Verfügung, die an die neun Parteien adressiert war, welche eine Verfügung verlangt hatten (vi-act. 214, „Publikationsverfügung“):
B-5869/2014 Seite 6 Ausgehend vom Begriff des Geschäftsgeheimnisses stellt sich die Vor- instanz auf den Standpunkt, die Publikationsversion enthalte aufgrund der konkreten Vorgehensweise keine Informationen mehr, welche diesen er- füllten, weitere Schwärzungen seien folglich nicht zu berücksichtigen. Der Persönlichkeitsschutz der Parteien sei zwar anerkannt, sei aber mit gegen- läufigen Interessen, wie insbesondere der Aufdeckung von Kartellrechts- verstössen und den Interessen an der Publikation, abzuwägen, so dass Reputationsgründe für sich einer Publikation auch bei noch fehlender Rechtskraft der Sanktionsverfügung nicht entgegenstünden. Auch das In- teresse möglicher Zivilkläger sei höher zu gewichten als Interessen, die sich aus Persönlichkeitsrechten ergäben. Die allfällige Begründetheit von Zivilklagen hätten die betroffenen Parteien ihrem eigenen Verhalten zuzu- schreiben. Eine Verhältnismässigkeitsprüfung ergebe keine Gründe, vom Grundsatz des Art. 21 aGR-WEKO abzuweichen. Die Wettbewerbsbehörden hätten im Sinne eines funktionierenden Sys- tems zur Aufdeckung von Kartellen ein Interesse am Schutz des Instituts der Selbstanzeige. Es gelte deshalb zu verhindern, dass den Selbstanzei- gerinnen die von ihnen erlangten Informationen zugeordnet werden könn- ten. Dem werde durch eine (teils kollektive) Anonymisierung der Selbstan- zeigerinnen entsprochen. C. C.a Die Beschwerdeführerin erhob mit Eingabe vom 10. Oktober 2014 Be- schwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit den folgenden Anträgen:
B-5869/2014 Seite 7 der von der Beschwerdeführerin eingereichten und geschwärzten [...] Fassung zu publizieren; 4. Subsubeventualiter – für den Fall der Abweisung der Anträge 1, 2 und 3 – sei die Verfügung der Vorinstanz vom 8. September 2014 aufzuheben, und die Vorinstanz sei anzuweisen, auf die Publikation ihrer Verfügung vom 2. Dezember 2013 in Sachen Untersuchung 81.21-0014 (Abreden im Bereich Luftfracht) in der Publikationsversion (gemäss Anhang zur Verfü- gung der Vorinstanz vom 8. September 2014) mindestens bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Verfügung vom 2. Dezember 2013 zu verzichten; 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Bundes. Weiter stellte die Beschwerdeführerin den Verfahrensantrag: 6. Vor der Publikation des Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts über die vorliegende Beschwerde sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, allfällige Informationen darin zu bezeichnen, die nicht veröffentlicht werden dürfen. In ihrer Begründung räumt die Beschwerdeführerin ein, dass Geschäftsge- heimnisse im engeren Sinne abgedeckt seien. Dies, und der Ersatz der Namen der Selbstanzeigerinnen und der Verweise auf die von diesen ein- gereichten Akten durch Platzhalter reiche zum Schutz ihrer Interessen in- dessen nicht aus. Die Darstellung des rechtserheblichen Sachverhaltes durch die Vorinstanz stütze sich weitgehend auf Angaben der umfangrei- chen Selbstanzeigen; sie habe auf eigene Sachverhaltserhebungen weit- gehend verzichtet. Mit Medienmitteilung und Presserohstoff seien die wich- tigsten drei Selbstanzeigerinnen öffentlich bekannt. Es lasse sich zufolge der Anonymisierung einzig der Selbstanzeigerinnen anhand der Publikati- onsversion rückverfolgen, welche (detaillierten) Informationen mit grösster Wahrscheinlichkeit von diesen stammten, dass diese an den geschilderten Verhaltensweisen beteiligt gewesen seien und über Beweismittel verfügen dürften. Mögliche Zivilkläger hätten mit der Publikationsversion eine Grundlage, die drei wichtigsten Selbstanzeigerinnen ins Recht zu fassen. Mit dem global, weit über den eigentlichen Untersuchungsgegenstand hin- ausgehend, dargestellten Sachverhalt sei Zivilklägern weltweit möglich, Zi- vilklagen zu substantiieren und gezielte Editionsbegehren zu stellen. Die Beschwerdeführerin zeigt die aus ihrer Sicht problematische Darstellungs- form in der Publikationsversion ausführlich auf. Auf eine Publikation sei folglich zu verzichten oder diese habe zumindest in einer Version zu erfol- gen, die derart geschwärzt sei, dass eine Exposition der Selbstanzeigerin- nen verhindert werde.
B-5869/2014 Seite 8 Die ihr gestützt auf Art. 49 KG obliegende Informationspflicht habe die Vorinstanz mit Medienmitteilung, Presserohstoff und Jahresbericht erfüllt. Massgeblich sei somit nurmehr Art. 48 KG. Bei Anwendung dieser Ermes- sensnorm sei eine Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei stünden sich die öffentlichen Interessen an einer transparenten und nachvollziehbaren Behördenpraxis und am Funktionieren der Bonusregelung des Art. 49a KG (und damit dem verbesserten Kartellrechtsvollzug) einerseits, das private Interesse der Beschwerdeführerin an einer nicht übermässigen Exposition durch die Veröffentlichung sie betreffender Daten (und der damit verbun- den Prozessrisiken) gegenüber. Letztere wögen besonders schwer, da sie als Selbstanzeigerin einen massgeblichen Beitrag zum Abschluss der Un- tersuchung geleistet habe. Die Vorinstanz habe ihr Ermessen missbräuch- lich ausgeübt. Den Interessen der Transparenz und der Generalprävention sei mit Medienmitteilung, Presserohstoff und Jahresbericht genügt worden – und zwar auffallend detailliert. Die Pflicht zur Begründung, welche vorab die Parteien schütze, sei mit der Sanktionsverfügung selbst erfüllt. Der ma- teriellrechtliche Fokus der Sanktionsverfügung liege auf einer Untersu- chung eines Informationsaustausches unter Konkurrenten, auf einer Frage also, zu der hinreichend Praxis veröffentlicht sei; ein Mehrwert für die Rechtsfortbildung oder Nachvollziehbarkeit der Praxis bestehe somit nicht. Hervorzuheben sei, dass die Sanktionsverfügung gerade einmal fünf Luft- fracht-Strecken beurteile, von welchen die Mehrzahl wirtschaftlich nicht re- levant sei. Die Sachverhaltsdarstellung gehe aber über diese Strecken weit hinaus. Hieran bestehe kein öffentliches Interesse. Ein gewichtiges Inte- resse sei demgegenüber der Schutz des effektiven Funktionierens der Bo- nusregelung. Dieses liesse zu, die Akteneinsicht Dritter, ja sogar einer Par- tei, einzuschränken. Folglich dürfte auch mittels einer Publikation nicht Ein- blick in die von den Selbstanzeigerinnen freiwillig und unter der Zusiche- rung der Vertraulichkeit gelieferten Informationen zugelassen werden. Müssten Selbstanzeiger hiermit – und dem immanenten Prozessrisiko – rechnen, würden sie vernünftigerweise auf diese Form der Kooperation verzichten. Die bisherige Praxis der Vorinstanz trage dem Rechnung, in- dem sie dem Anliegen der Selbstanzeiger an Vorhersehbarkeit der Folgen (auch dem Risiko von Folgeverfahren) einen hohen Stellenwert einräume und sich zu einem „schonungsvollen Umfang mit den von ihnen freiwillig offengelegten Informationen und Unterlagen“ bekenne. Indem die Vor- instanz dem vorliegend nicht nachlebe, verletze sie Art. 27 VwVG, Art. 49a KG und ihre eigene Praxis, verhalte sich widersprüchlich, willkür- lich und verletzte Art. 9 BV. Sinngemäss ergebe sich dasselbe aus dem Öffentlichkeitsgesetz. Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ sei Dritten der Ein- blick in amtliche Dokumente zu verwehren, wenn damit Informationen
B-5869/2014 Seite 9 preisgegeben würden, welche den Behörden freiwillig und unter Zusiche- rung der Geheimhaltung mitgeteilt worden seien – die Passagen der Webs- ite der Vorinstanz, welche sich der Bonusregelung widmeten, enthielten eine solche Zusicherung, auf welche sich die Beschwerdeführerin habe verlassen dürfen. Die Europäische Kommission habe ihrerseits die in ihrem Parallelverfahren erlassene Verfügung nicht veröffentlicht, wohl aus Rücksichtnahme auf das Institut der Kronzeugenregelung. Ein neuerer legislativer Akt sehe für die Kommission vor, auf wörtliche Zitate aus Selbstanzeigen zu verzichten. Die Publikationsversion lese sich demgegenüber „wie ein einziges wörtliches Zitat aus den Selbstanzeigen“. Das sei umso gravierender, weil die Be- schwerdeführerin ihre Selbstanzeige in mehreren Jurisdiktionen erstattet habe und damit die andernorts getätigten Bemühungen um Geheimhaltung unterlaufen würden. Die Schweiz würde nicht mehr als verlässlicher Part- ner in internationalen Kartellverfahren gelten, potentielle Selbstanzeiger würden künftig auf Selbstanzeigen in der Schweiz verzichten müssen. Zwar sei es nicht an der Vorinstanz, Zivilprozesse im Ausland zu fördern. Sie habe sich in dem Punkt neutral zu verhalten, was sie hier gerade nicht tue – in anderen Fällen habe sie dem Schutz von Selbstanzeigern vor (gar schweizerischen) Klägern höheren Stellenwert eingeräumt. Die vorlie- gende Publikationsversion spreche sich kaum über Kontakte zu den Stre- cken aus, welche sie effektiv beurteile, sondern unterschiedslos über Kon- takte und Ereignisse auf der ganzen Welt, ganz gleich, ob diese mit den betreffenden Strecken zu tun hätten. Damit werde die Beschwerdeführerin in jeder der beschriebenen Jurisdiktionen zum möglichen Ziel von Zivilkla- gen. Durch den Beschrieb von Marktanteilen und Frachtvolumen würden Zivilklagen weiter erleichtert. Solche Prozesse seien in mehreren Ländern bereits hängig und die Publikationsversion könnte darin ohne weiteres ein- geführt werden, um den Druck auf einen möglichst lukrativen Vergleich zu erhöhen. Das insgesamt erhebliche private Interesse, als Selbstanzeigerin nicht solcherart in weltweiten Schadenersatzprozessen exponiert zu wer- den, wiege schwer. Die Vorinstanz verletzte das Gleichbehandlungsgebot, habe sie doch in ih- rer konstanten (in der Beschwerde im Detail dargelegten) Praxis dem Schutz der Informationen aus Selbstanzeigen einen hohen Stellenwert ein- geräumt, mit dem ausdrücklich erklärten Ziel, Selbstanzeiger nicht einem höheren Schadenersatzrisiko als die anderen Unternehmen auszusetzen. Die Ausgangslage und die Anliegen des Schutzes (der Selbstanzeiger wie
B-5869/2014 Seite 10 auch des Instituts der Selbstanzeige) seien vorliegend gleich gelagert, ent- sprechend seien alle Parteien zu anonymisieren und der Sachverhalt aufs Notwendigste zu reduzieren, insbesondere auf die effektiv beurteilten Stre- cken zu konzentrieren. Die Beschwerdeführerin sei schliesslich in ihrem Vertrauen in die zugesicherte Vertraulichkeit bezüglich der Selbstanzei- gerinformationen zu schützen. Angesichts der – ausweislich der Beschwerde in der Hauptsache – schwe- ren Fehlerhaftigkeit der Sanktionsverfügung und der erwähnten Risiken drohender Zivilprozesse erweise sich schliesslich eine Publikation der rechtskräftigen Erledigung des Beschwerdeverfahrens gegen die Sankti- onsverfügung als unverhältnismässig. C.b Die Vorinstanz übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht am 11. November 2014 eine Orientierungskopie eines Serienbriefs an die Par- teien. Diesem zufolge werde bis zur rechtskräftigen Erledigung der Be- schwerden gegen die Publikationsverfügung auf deren Publikation verzich- tet. C.c In ihrer Vernehmlassung vom 8. Dezember 2014 stellte die Vorinstanz die Anträge,
B-5869/2014 Seite 11 Die Beschwerdeführerin sei – der fehlenden Zuordenbarkeit einzelner An- gaben wegen – nicht übermässig exponiert, womit ihre Interessen gewahrt seien, soweit sie sich mit dem öffentlichen Interesse am Schutz des Insti- tuts der Selbstanzeige deckten; ein erhöhtes Risiko an Zivilklagen bestehe eben gerade nicht. Wo die Beschwerdeführerin einen Bezug zu ihrer Selbstanzeige überhaupt detailliere, seien diese aufgrund der getätigten Abdeckungen für Dritte nicht nachvollziehbar. Die von der Beschwerdefüh- rerin aufgelisteten Informationen, welche angeblich direkt zu ihr verweisen sollen, stammten in den wenigsten Fällen aus ihrer Selbstanzeige. Bezüglich Strecken, welche nicht sanktioniert worden seien, sei kein Nach- teil für die Beschwerdeführerin ersichtlich, bescheinige die Vorinstanz, so- weit zuständig, doch gerade die Legalität der geschilderten Vorgehenswei- sen. Neben Art. 48 KG bleibe sehr wohl auch Art. 49 KG relevant, da auch die Publikation „Recht und Politik des Wettbewerbs RPW“ im Anwendungsbe- reich von Art. 49 KG erfolge. Medienmitteilung und Presserohstoff ver- möchten das öffentliche Interesse an der Publikation nicht zu befriedigen und angesichts des geringen Umfangs die fehlende Publikumsöffentlich- keit nicht zu kompensieren. Die Publikationsversion enthalte keine Sachverhaltsdarstellungen, welche keinen Bezug zum Gegenstand der Untersuchung hätten, sie dienten der umfassenden Sachverhaltsfeststellung. Der Schutz der Selbstanzeige sei kein privates Interesse. Auch sei die Pub- likation nicht eine Form der Akteneinsicht. Wohl sei hier, wie bei Art. 27 VwVG, eine Interessenabwägung vorzunehmen, doch stünden sich hier nicht die privaten Interessen von die Akteneinsicht Suchenden und Ge- heimnisherren gegenüber, sondern die gleichermassen öffentlichen Inte- ressen am Schutz der Selbstanzeige und an der Publikation. Dass sich Ersteres zum Teil mit privaten Interessen decke, dürfe nicht dahingehend missverstanden werden, dass es um ein privates Interesse gehe. Dem Schutz der Selbstanzeige diene die Anonymisierung; diese gleiche auch die potentiell schwierigere Position aus, welche die Selbstanzeigerinnen gegenüber den andern Parteien hätten. Die Interessenabwägung mit Be- zug zum Öffentlichkeitsgesetz falle analog aus, allerdings gehe es hier nicht um Einzelinteressen zur Einsicht, sondern Öffentlichkeitsinteressen. Eine Vertrauensgrundlage, aus der ein Verzicht auf eine Publikation bei Selbstanzeigen abzuleiten wäre, habe die Vorinstanz nicht geschaffen.
B-5869/2014 Seite 12 Das Verhalten der Europäischen Kommission sei für die Vorinstanz nicht bindend; ohnehin sei angesichts derer Praxis im Allgemeinen und der Aus- führungen des Gerichts der Europäischen Union (EuG) in einer Streitsache bezüglich der Einsicht in ihre Verfügung betreffen die Untersuchung in der Luftfrachtbranche (Urteil des EuG vom 7. Oktober 2014 T-534/11 Schenker AG gegen Europäische Kommission, Rz. 17, 41, 116 ff.) im Besonderen mit einer künftigen Publikation einer nichtvertraulichen Fassung der ge- samten Verfügung zu rechnen. Es sei nicht Ziel der Vorinstanz, Zivilprozesse zu fördern; sie nehme aber auch nicht Position zugunsten von Kartellen respektive deren Mitgliedern ein. Mangels Zuordenbarkeit von Sachverhaltselementen an die Selbstan- zeigen bewirke die Publikationsversion aber auch keine solche Förderung. Die Bearbeitung sei gleich sorgfältig, teils gar weitergehend, erfolgt wie in der von der Beschwerdeführerin zitierten Rechtsprechung, insbesondere auch mit Blick auf die internationalen Besonderheiten. Dabei gehe es nicht um den Schutz der Parteien vor Klagen, sondern um den Schutz der Selbstanzeige als Institut. Das beinhalte, die potentiell exponierten Selbst- anzeiger vor einer möglichen Schlechterstellung zu schützen. Durch die Abdeckungen der Selbstanzeigerinnen und das Konzept der Gesamtab- rede seien keine Rückschlüsse mehr möglich, an welchen Absprachen welche Selbstanzeigerinnen beteiligt gewesen seien – damit bestehe kein gegenüber den andern Parteien erhöhtes Klagerisiko. Der gänzliche Schutz vor Schadenersatzansprüchen sei nicht das Ziel. Eine vollständige Anonymisierung bringe keinen Mehrwert. Ein Anlass oder eine Verpflichtung, die Rechtskraft der Sanktionsverfügung abzuwarten, bestehe nicht. C.d Mit verfahrensleitender Zwischenverfügung vom 27. Januar 2015 sis- tierte die Instruktionsrichterin mit Einverständnis der Parteien das Verfah- ren bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils über eine Be- schwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3588/2012 „Nikon AG“ vom 15. Oktober 2014, welches sich mit der Publikationspraxis der Vorinstanz auseinandersetzte. Nach Eröffnung und Publikation des Bundesgerichtsentscheides 2C_1065/2014 „Nikon AG“ vom 26. Mai 2016 (teilweise publiziert in BGE 142 II 268) wurde die Sistierung am 13. Juli 2016 aufgehoben.
B-5869/2014 Seite 13 C.e In ihrer Replik vom 20. September 2016 hält die Beschwerdeführerin an den Rechtsmittelanträgen der Beschwerde fest. Einleitend hält die Beschwerdeführerin fest, dass die Urteile i.S. „Nikon AG“ sich zur zentralen Frage nach der Publikation von zuordenbaren Selbstan- zeigerinformationen (und nicht ausschliesslich Geschäftsgeheimnissen i.e.S.) anhand einer pflichtgemässen Ermessensausübung i.S.v. Art. 48 KG und Art. 19 Abs. 4 DSG (Ziff. 6 ff.) nicht äusserten. Zur Frage der Publika- tion an sich bleibe die Argumentation der Beschwerde auch mit dem Ent- scheid i.S. „Nikon AG“ (BGE 142 II 268 insb. E. 4.2.6) relevant. Auch die in der Publikationsversion gegenüber der Vorversion erweiterten Schwärzungen liessen Zuordnungen an die Selbstanzeigerinnen zu; das liesse sich nur durch Anonymisierung aller Parteien vermeiden (analog dem Vorgehen der Vorinstanz in Präzedenzfällen resp. der eigenen einge- reichten Version). Mit dem öffentlich bekannten Bonus von 50 % werde die Beschwerdefüh- rerin jedenfalls als eine der wichtigeren Selbstanzeigerinnen wahrgenom- men. Um einem erhöhten Risiko von Schadenersatzklagen ausgesetzt zu sein, sei mit Blick auf zivilprozessuale Instrumente wie das US-amerikani- sche „Discovery“-Verfahren eine absolute Zuordenbarkeit gar nicht not- wendig. Zur Substantiierung eines solchen „Requests“ reichten Informatio- nen zum Sachverhalt, dem ein mögliches Beweismittel zuzuordnen sei und zum Umstand, dass die betroffene Partei wahrscheinlich darüber verfüge oder in der Lage sei, die Herausgabe (auch bei einem Dritten) zu veranlas- sen. Diese Informationen vermittle die Publikationsversion. Die Beschwer- deführerin sei somit dem Risiko solcher Verfahren – oft verwendet als Druckmittel für Vergleichsabschlüsse – ausgeliefert. Auch in einem schwei- zerischen Zivilprozess könnte der Sachverhalt für Schadenersatzklagen so erstellt werden – und die Beschwerdeführerin gezwungen sein, die origi- nale Sanktionsverfügung als Gegenbeweis vorzulegen. Eine erhöhte Ex- position liege auf der Hand, die Interessenabwägung sei anzupassen. Es sei auch sehr wohl so, dass die Vorinstanz in der bisherigen Praxis mehr den Fokus darauf gelegt habe, dass Selbstanzeiger nicht mit einzelnen Sachverhalten in Verbindung gebracht werden könnten. Die Beschwerde- führerin werde sowohl gegenüber den Selbstanzeigern in den diskutierten früheren Fällen wie auch gegenüber den anderen Parteien im vorliegenden Verfahren rechtsungleich Schadenersatzrisiken ausgesetzt.
B-5869/2014 Seite 14 Die Sachverhaltsdarstellung der Sanktionsverfügung falle durch extensive Ausführungen zu weltweiten und lokalen Kontakten auf, um das Konstrukt einer Gesamtabrede zu konstruieren, welches wiederum die Vorinstanz vom Einzelnachweis der Beteiligung an Abreden bezüglich der fünf einzig relevanten Strecken dispensiere. Sachverhaltsangaben zu Strecken, die ausserhalb des beurteilten Bereichs lägen, exponierten die Beschwerde- führerin übermässig. Diskretion sei sowohl vor wie nach Untersuchungsabschluss wesentlich für das Funktionieren der Bonusregelung. Das Interesse der Selbstanzeigerin hinsichtlich der Möglichkeit Dritter zur Kenntnisnahme sei im Falle der Ak- teneinsicht deckungsgleich mit dem der Publikation. Das Interesse am Funktionieren der Bonusregelung sei auch in die Interessenabwägung ge- mäss Art. 19 Abs. 4 DSG einzubeziehen. Die gleichermassen öffentlichen wie privaten Interessen, die aus der Bonusregelung folgten, wögen schwer und stünden einer Publikation von Selbstanzeigerinformation entgegen, erst recht im Originalwortlaut und -Layout. Den Anliegen der Begründungs- pflicht, Transparenz und Generalprävention sei mit Medienmitteilung und Presserohstoff genügt. Die EU-Kommission habe inzwischen eine Zusammenfassung und eine provisorische Publikationsversion mit weitgehenden Auslassungen publi- ziert, die keine Rückschlüsse erlaube, welche Informationen aus Selbstan- zeigen stammten. Die Verhandlungen mit den Parteien über die definitive Version würden durch eine voreilige Publikation in der Schweiz unterlau- fen. Über Kriegsrisiko- und US-Zoll-Zuschläge und Absprachen zu Fracht- raten spreche sich die Verfügung der Kommission gar nicht aus, da das Verfahren in diesen Punkten eingestellt worden sei. Zu diesen Themenge- biete eine Sachverhaltsdarstellung zu veröffentlichen, sei von keinem öf- fentlichen Interesse getragen. Über Sicherheitszuschläge spreche sich die Verfügung der Kommission zwar aus, doch entziehe sich dieser Bereich der Zuständigkeit der Vorinstanz, sie dürfte diese gar nicht materiellrecht- lich qualifizieren. Betreffend die Treibstoffzuschläge sei das öffentliche In- formationsbedürfnis betreffend Kontakte auf Ebene der Hauptquartiere durch die Verfügung der EU-Kommission gedeckt. Eine Publikation vor rechtskräftiger Erledigung der Hauptsache sei nicht gerechtfertigt; zumal sich die Verfügung der EU-Kommission infolge Ver- fahrenseinstellung über teils Sachverhalte gar nicht ausspreche und die Sanktionsverfügung vor EuG aufgehoben sei, sei äusserst fraglich, ob die Sanktionsverfügung Bestand haben werde.
B-5869/2014 Seite 15 C.f Die Vorinstanz duplizierte am 10. Oktober 2016. Mit Blick auf BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.3 sei – unabhängig vom Sta- tus als Selbstanzeigerin – nicht ersichtlich, weshalb die Publikation an sich rechtswidrig sein solle. Die Höhe des Bonus‘ richte sich neben dem Gehalt der einzelnen Selbst- anzeigen insbesondere auch nach der zeitlichen Reihenfolge – der Bonus gebe damit keinen verlässlichen Aufschluss über die Bedeutung des In- halts der Selbstanzeige. Zu beachten sei auch, dass sich die Beschwerde- führerin durch ihr kartellrechtswidriges Verhalten selbst der Gefahr von Schadenersatzklagen ausgesetzt habe – das Interesse am Schutz vor sol- chen sei nur schützenswert, soweit mit dem Interesse am Schutz der Bo- nusregelung deckungsgleich. Dieses vermöge aber das öffentliche Inte- resse an der Publikation nicht in den Hintergrund zu drängen. Zweck der Sachverhaltsdarstellungen sei die Darstellung des Systems an Abreden. Dabei werde auch explizit bestätigt, auf welchen Strecken das geschilderte Verhalten rechtskonform sei. Der materiellrechtliche Gehalt der Sanktionsverfügung sei an dieser Stelle nicht zu prüfen; dass das Rechtsmittelverfahren in der Hauptsache noch nicht rechtskräftig abge- schlossen sei, hindere die Publikation nicht. Die Entwicklung des Rechts- mittelverfahrens vor dem EuG im Parallelverfahren (siehe sogleich, lit. D) sei für den vorliegenden Fall nicht präjudiziell: Die Begründung für die Auf- hebung der Verfügung sei auf das Schweizer Recht nicht übertragbar. Zu- dem unterscheide die Sanktionsverfügung explizit zwei verschiedene Ge- samtabreden und nehme eine alternative Prüfung ohne das Konstrukt der Gesamtabrede vor. D. Die Europäische Kommission (Generaldirektion Wettbewerb, „Kommis- sion“) führte ihrerseits eine Untersuchung im Bereich Luftfracht (Verfah- rens-Nr. AT.39258). Es wurden mehrere Parteien [...] sanktioniert. Der Ent- scheid der Kommission vom 9. November 2010 ist seit dem 8. Mai 2015 in einer provisorischen nichtvertraulichen Fassung im Internet publiziert. Diese Publikation erfolgte, während das vorliegende Verfahren sistiert war, davor hatte die Kommission eine Zusammenfassung publiziert. Mehrere Parteien [...] fochten den Sanktionsentscheid an; das Gericht der Europä- ischen Union hob den Entscheid der Kommission mit Urteil vom 16. De- zember 2015 bezüglich der [je beschwerdeführenden Parteien] aus proze- duralen Gründen auf. Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
B-5869/2014 Seite 16 Die Kommission nahm das Verfahren wieder auf und erliess am 17. März 2017 wiederum eine Sanktionsverfügung. Zu dieser hat sie eine Presse- mitteilung sowie eine Zusammenfassung publiziert. Soweit erkennbar, [wurde] die neuerliche Sanktionierung wiederum [von mehreren Parteien] angefochten, das Verfahren ist hängig (vgl. zum Ganzen bezüglich die Kommission: http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code =1_39258; sowie seitens des EuG: Medienmitteilung Nr. 147/15 vom 16. Dezember 2015, https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/applica- tion/pdf/2015-12/cp150147de.pdf). E. Auf die rechtserheblichen Vorbringen der Vorinstanz und der Beschwerde- führerin im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wird in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG (vgl. Art. 18 Abs. 3 und 39 KG; Urteil des BVGer B-7084/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 1.2). Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.3 Die Vorinstanz präzisiert ihren Antrag auf Nichteintreten in der Begrün- dung ihrer Vernehmlassung, dieser ziele auf Rechtsbegehren 1 der Be- schwerde und begründet, die Publikation der Sanktionsverfügung sei grundsätzlich als Realakt kein taugliches Anfechtungsobjekt. Im Sinne von Art. 25a Abs. 2 VwVG ergehe eine Verfügung, wenn sich Partei und WEKO über die Form oder Art der Publikation nicht einig seien. Die Verfügung weiche aber nicht vom Grundsatz ab, dass die Publikation als solche kein
B-5869/2014 Seite 17 taugliches Anfechtungsobjekt sei. Deshalb gebreche es der Beschwerde, soweit sie den Verzicht auf die Publikation überhaupt verlange, am Anfech- tungsobjekt (Vernehmlassung Ziff. 6). 1.3.1 Vom Ausnahmefall der Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzöge- rungsbeschwerde (Art. 46a VwVG) abgesehen, werden im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht nur Rechtsverhältnisse überprüft, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich in Form einer Ver- fügung Stellung genommen hat. Das Vorliegen einer Verfügung als Anfech- tungsobjekt ist Sachurteilsvoraussetzung (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die An- waltspraxis, 2. Aufl. 2013, N 2.1 und 2.6; UHLMANN, in: Waldmann/ Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [nachstehend: Praxiskommentar VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 5 VwVG N 5; Art. 31 VGG; Art. 46 VwVG). Unter einer Verfügung versteht sich gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG eine Anordnung der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt und (Bst. a.) die Begründung, Än- derung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, (Bst. b) die Feststel- lung des Bestehens, Nichtbestehens oder des Umfanges von Rechten oder Pflichten oder (Bst. c) die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren zum Gegenstand hat. Sogenannten Realakten kommt kein Verfügungscharakter zu. Es handelt sich um tatsächliches Verwaltungshandeln, welches nicht auf einen recht- lichen, sondern einen tatsächlichen Erfolg gerichtet ist; es begründet keine unmittelbaren Rechte und Pflichten von Privaten, kann aber mittelbare Rechtswirkungen zur Folge haben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemei- nes Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1408 und 1425; HÄNER, Praxis- kommentar VwVG, N 6 zu Art. 25a VwVG). Um den Rechtsmittelweg zu eröffnen, kann, wer ein schutzwürdiges Interesse hat, gestützt auf Art. 25a VwVG von der zuständigen Behörde eine Verfügung über Handlungen ver- langen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren. 1.3.2 Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Real- akt (Urteil 2C_1065/2014 „Nikon AG“ E. 1.1; Urteile des BVGer B-4221/2008 vom 28. September 2009 E. 6.2 und B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1; HÄNER, a.a.O. N 7 und Fn. 20 zu Art. 25a VwVG).
B-5869/2014 Seite 18 Im Bewusstsein um diese Ausgangslage kündigte die Vorinstanz bereits mit der Zustellung der Sanktionsverfügung am 9. Januar 2014 an, bei Un- einigkeit über die Publikation eine Verfügung zu erlassen, mag in ihren Au- gen dabei als „Uneinigkeit“ auch die Frage im Vordergrund gestanden sein, in welchem Umfang Abdeckungen vorzunehmen wären. Die Beschwerde- führerin stellte den Antrag, auf die Publikation sei an sich zu verzichten. Die Publikationsverfügung sprach sich sodann in ihrer Begründung in mehrfa- cher Hinsicht auch über die Frage der Publikation im Grundsatz aus, nicht ohne festzuhalten, es gehe vorliegend um „Grundsatzfragen, die einer Klä- rung durch die Rechtsprechung bedürfen“, weshalb „die Frage der Publi- kation und die Frage des Umfangs gleichzeitig im Rahmen einer Verfügung zu beantworten“ seien (Ziff. 18; vgl. Vernehmlassung, Ziff. 6). 1.3.3 Gegenstand einer Verfügung über Realakte kann nach einhelliger Auffassung eine Handlung wie auch ein Unterlassen sein (HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1433; HÄNER, a.a.O. N 10 f. zu Art. 25a VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 428), sofern es in Anwendung von öffentlichem Recht des Bundes geschieht. Vorliegend beantragte die Beschwerdeführerin in Bezug auf eine Bestim- mung des Bundesverwaltungsrechts, welche durch die Einräumung von Ermessen beide Optionen zulässt, eine bestimmte Handlung – die gegen- ständliche Veröffentlichung – zu unterlassen und die Vorinstanz entschied, diese Handlung vorzunehmen. Dabei bezog sie sich ausdrücklich darauf, dass gerade auch diese Frage (und nicht nur die Ausführung im Konkreten) eine von der Rechtsprechung zu klärende Grundsatzfrage sei. Die Vor- instanz erklärt weder, dass die Beschwerdeführerin (nur) an der Grund- satzfrage kein schutzwürdiges Interesse hätte, noch, weshalb die gestützt auf Art. 25a VwVG (i.V.m. Art. 48 Abs. 1 KG) erlassene Verfügung nur be- züglich der umstrittenen Ausführungsfragen, nicht aber betreffend die ebenso strittige Grundsatzfrage als Anfechtungsobjekt taugen solle. Der- gleichen ist auch nicht erkennbar. Das Dispositiv könnte für sich genom- men zwar theoretisch so gelesen werden, dass nur die Art der Publikation geregelt würde („[...] wird in der Version veröffentlicht, die sich im Anhang [...] befindet.“), jedoch ist dieses nicht nur nach dem reinen Wortlaut zu verstehen, sondern nach seinem rechtlichen Gehalt, zu dessen Sinnermitt- lung die Erwägungen beizuziehen sind (ZIBUNG/HOFSTETTER, in: Praxis- kommentar VwVG, N 51 zu Art. 49 VwVG m.w.H. in Fn. 243; BGE 120 V 496 E. 1a; BVGE 2014/24 E. 1.4.1 m.w.H.) – aufgrund der Verfahrensge- schichte einerseits und der Begründung der Verfügung anderseits verbietet
B-5869/2014 Seite 19 sich diese eingeschränkte Lesart. Die Publikationsverfügung regelt sowohl die Publikation an sich als auch deren konkrete Gestaltung – und beides kann denn auch mit Beschwerde in Frage gestellt werden. 1.4 Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.5 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Publikationsverfügung i.S.v. Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Urteil B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.). 1.6 Auf die Beschwerde ist somit vollumfänglich einzutreten. 1.7 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermes- sens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver- halts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden. 2. Der Verfahrensantrag Nr. 6 zielt im Ergebnis auf die Wahrung der Ge- schäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin. Er ist im Rahmen der Verfah- rensführung zu berücksichtigen. Das Bundesverwaltungsgericht hat Entscheide grundsätzlich anonymisiert zu veröffentlichen (Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des Informationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 11. De- zember 2006, SR 173.320.4). Es wird die für die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sinngemäss ebenfalls zu befolgen haben. 3. 3.1.1 Die WEKO untersteht als Behördenkommission und damit Teil der dezentralen Bundesverwaltung (BGE 139 I 72 „Publigroupe“ E. 4.3) dem Öffentlichkeitsgesetz (Art. 2 Bst. a BGÖ; STAMM-PFISTER, in: Maurer- Lambrou/Blechta (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzgesetz und Öf- fentlichkeitsgesetz [„BSK BGÖ“], N 2 zu Art. 2 BGÖ). Sie ist folglich dem Öffentlichkeitsprinzip und dem diesem zugeordneten Transparenzgebot verpflichtet; dieses bezweckt, das Vertrauen des Bürgers in die staatlichen Institutionen und ihr Funktionieren zu fördern und soll eine wesentliche Vor- aussetzung für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle der Verwaltung sein (BSK BGÖ-BLECHTA, N 4-6 zu Art. 1 BGÖ).
B-5869/2014 Seite 20 Der Verwirklichung dieser Anliegen dient neben dem im Zentrum des Öf- fentlichkeitsgesetzes (nicht aber dieses Verfahrens) stehenden Informati- onszugangsrecht (Art. 6 Abs. 1 BGÖ) auch eine aktive Information durch die Behörden. Art. 21 Bst. b und c BGÖ in Verbindung mit Art. 18 f. der Öffentlichkeitsverordnung (VBGÖ, SR 152.31) hält die Verwaltung an, im Internet über wichtige Aufgabenbereiche und Geschäfte zu informieren so- wie wichtige Dokumente aktiv verfügbar zu machen (BSK BGÖ-BLECHTA, N 13-17 zu Art. 1 BGÖ). Beide Bestimmungen – die allgemeinere Informa- tion über wichtige Aufgabebereiche und wichtige Geschäfte wie auch die konkrete Zurverfügungstellung von wichtigen Dokumenten – stehen zwar für eine aktive Informationspolitik, funktional aber dennoch in engem Zu- sammenhang mit dem Informationszugangsrecht, dessen Erleichterung sie letztlich dienen (BSK BGÖ-STEIGER, N 22 f., 34 f. zu Art. 21 BGÖ). Beide Instrumente enthalten keine Pflicht zur lückenlosen Publikation von amtlichen Dokumenten – mit der Einschränkung auf „wichtige“ Geschäfte resp. Dokumente wird der Behörde ein Ermessen eingeräumt (BSK BGÖ- STEIGER, N 25, 36 zu Art. 21 BGÖ) – und beide stehen unter dem Vorbehalt des angemessenen Aufwandes und entgegenstehender gesetzlicher Best- immungen (BSK BGÖ-STEIGER, N 28 ff., 42 ff. zu Art. 21 BGÖ); insbeson- dere die Publikation wichtiger Dokumente untersteht einer Interessenab- wägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Zugänglichmachung und entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen (BSK BGÖ- STEIGER, N 45 zu Art. 21 BGÖ). Das Öffentlichkeitsgesetz ist für Verfahren wie das vorliegende insofern von Bedeutung, als es die Philosophie einer transparenten Verwaltungs- kultur vorgibt. Konkrete Handlungsnormen, welche über die nachstehend geschilderten spezialgesetzlichen Regeln hinausgehen, enthält es dage- gen nicht 3.1.2 Das Bundesgericht spricht sich aus ähnlichen Überlegungen generell gegen eine Anwendbarkeit des BGÖ für Verfahren wie das vorliegende aus: Das Verfahren auf Erlass einer Sanktionsverfügung (und damit auch dasjenige betreffend die Publikation des zugehörigen Entscheides) be- schlage eben nicht die im Öffentlichkeitsgesetz im Vordergrund stehende Frage der passiven – auf Gesuch hin erfolgenden –, sondern die durch den Gesetzgeber mit Art. 48 f. KG und Art. 19 DSG geregelte aktive Informati- onstätigkeit (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.5.2). Insofern zielt die Be- rufung der Beschwerdeführerin auf Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ ins Leere. Hier ist nicht darüber zu urteilen, ob einem Dritten Zugang zu amtlichen Doku- menten gegeben werden könne, sondern über die durch den Gesetzgeber
B-5869/2014 Seite 21 mit den genannten Bestimmungen der Artikel 48 f. KG und 19 DSG vorge- gebene Interessenabwägung zu entscheiden. Selbst im gegenteiligen Fall wäre die Berufung auf Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ nicht stichhaltig: Gemäss dieser Bestimmung wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung Informationen vermittelt werden könnten, die der Be- hörde von Dritten freiwillig mitgeteilt wurden und deren Geheimhaltung die Behörde zugesichert hat. Hier handelt es sich um eine Ausnahme vom Öf- fentlichkeitsprinzip, welche insofern in einem Spannungsverhältnis zu die- sem selbst steht, als die Zugänglichkeit nicht vom Willen eines Dritten ab- hängen soll (COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Öf- fentlichkeitsgesetz, Stämpflis Handkommentar, N. 46 zu Art. 7 BGÖ; BSK BGÖ-HÄNER, N. 47 zu Art. 7 BGÖ). Die deshalb restriktiv zu handhabende Ausnahme setzt dreierlei voraus: Die fragliche Information stammt (1.) von einer Privatperson (d.h. nicht von einer Behörde), erfolgt (2.) freiwillig (also ohne gesetzliche oder vertragliche Verpflichtung) und (3.) die Zusicherung der Vertraulichkeit wurde ausdrücklich verlangt und ebenso ausdrücklich abgegeben – die Verwaltung soll von sich aus keine Vertraulichkeit zusi- chern, und die Annahme eines stillschweigenden Begehrens oder einer stillschweigenden Zusicherung darf nur äusserst zurückhaltend erfolgen (Urteil des BVGer A-629/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7.3.4 [Schriftlich- keitserfordernis entgegen der Vorinstanz {Empfehlung des EDÖB vom 17. September 2013 Rz. 25} offen gelassen]; BVGE 2013/50 E. 8.3; BVGE 2011/52 E. 6.3.3). Die Beschwerdeführerin macht weder ein ausdrückliches Begehren, noch eine ausdrückliche, individuell-konkrete Zusicherung geltend, sondern be- ruft sich auf eine allgemein gehaltene Ankündigung auf der Website der Vorinstanz an die Adresse potentieller Selbstanzeiger (Beschwerde, Ziff. 96). Die Erfordernisse des Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ sind damit nicht erfüllt, auch wenn sich die Vorinstanz mit dieser Ankündigung nach Treu und Glauben gewisse Verpflichtungen zu ihrer Verfahrensführung auferle- gen mag – dass sie sich an die (inzwischen) mit dem Merkblatt „Bonusre- gelung (Selbstanzeige)“ vom 8. September 2014 (BBl 2015 3346 ff.) fest- gehaltenen Maximen (Ziff. 47 ff.) nicht gehalten hätte, wird nicht behauptet (dazu nachstehend, E. 3.9). Die Beschwerdeführerin kann somit nicht un- ter Berufung auf diese Ausnahmebestimmung des BGÖ generell die Zu- gänglichmachung der Sanktionsverfügung gegenüber dem Publikum (so wohl Beschwerde, Ziff. 94) verhindern.
B-5869/2014 Seite 22 3.1.3 Auch der von der Beschwerdeführerin angerufene, durch die Verfas- sung garantierte Vertrauensschutz (Art. 9 BV; vgl. Beschwerde, Ziff. 132 ff.) setzt für eine Bindung der Behörde an eine Zusage eine gewisse inhalt- liche Bestimmtheit voraus (im Einzelnen HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 668 ff.). Die allgemein gehaltene Ankündigung an das Publi- kum, es sei Selbstanzeigerinnen Vertraulichkeit garantiert, vermag dem nicht zu genügen. 3.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Grundsätze des Art. 27 VwVG. Die mit diesem formulierten Voraussetzungen zur Einschränkung des Akteneinsichtsrechts der Verfahrensparteien, so die Beschwerdefüh- rerin, hätten auch für die öffentliche Publikation zu gelten, erhielten mit die- ser doch nicht verfahrensbeteiligte Dritte Einblick in den Untersuchungsge- genstand (Beschwerde, Ziff. 81 f., 90 ff.). Art. 27 VwVG formuliert die Voraussetzungen, unter welchen das Akten- einsichtsrecht der Parteien in einem Verwaltungsverfahren eingeschränkt werden kann, regelt also die Einschränkung eines Teilgehalt des An- spruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. WALDMANN/OESCH- GER, Praxiskommentar VwVG, N 4 ff., insb. 9 ff. zu Art. 26 VwVG). Mit dem Entscheid darüber, ob eine Sanktionsverfügung der WEKO zu publizieren sei (und wenn ja, wie), werden dagegen – wie sogleich zu zei- gen sein wird – Fragen der öffentlichen Urteilsverkündung und folglich der Informationsfreiheit berührt (Art. 30 Abs. 3 und Art. 16 Abs. 3 BV; vgl. WALDMANN/OESCHGER, Praxiskommentar VwVG, N. 17 ff., insb. N. 18 ff. und N. 28 zu Art. 26 VwVG); dabei handelt es sich überwiegend nicht um Ansprüche der Parteien, sondern Dritter. Beantwortet wird die Frage nach der Publikation in Anwendung des einschlägigen Art. 48 KG (aber auch Art. 25 Abs. 4 und Art. 49 KG und Art. 19 DSG). Bei der Anwen- dung dieser Ermessensnorm wird eine Interessenabwägung vorzunehmen sein; die Interessen mögen zum Teil die sein, welche auch die Beschwer- deführerin in die Waagschale werfen will, aber weder inhaltlich noch mit Blick auf die Adressaten der betreffenden Ansprüche hat diese Interessen- abwägung etwas mit derjenigen des Art. 27 VwVG zu tun. 3.3 Art. 49 Abs. 1 KG verpflichtet die Vorinstanz und deren Sekretariat, die Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit zu informieren. Dem breiten Publikum soll ein hinreichender Überblick über die Tätigkeit der Wettbewerbsbehörden ermöglicht werden. Art. 49 Abs. 1 KG verankert das vorstehend (E. 3.1.1) skizzierte Transparenzgebot im Kartellrecht (TERCIER/MARTENET, in:
B-5869/2014 Seite 23 Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand, Droit de la Concur- rence, 2 e éd., [„CR Concurrence“], N 5 zu Art. 49 KG; NYDEGGER/NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, [„BK KG“], N 4 zu Art. 49 KG; Urteil des BVGer B-506/2010 „Gaba International AG“ vom 19. Dezember 2013, 6.4.2). Gleichsam als lex specialis zu dieser allgemeinen Informationspflicht (BK KG-NYDEGGER/NADIG, N 9 zu Art. 48 KG) hält Art. 48 Abs. 1 fest, die „Wett- bewerbsbehörden können ihre Entscheide veröffentlichen“. Es handelt sich um eine „Kann-Vorschrift“, es besteht also ein Ermessen; liegt kein hinrei- chendes Interesse vor, kann von der Veröffentlichung abgesehen werden (HÄFELIN/HALLER/UHLMANN, a.a.O., N 398; BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.3; CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 22 zu Art. 48 KG). Art. 48 Abs. 1 KG unterscheidet sich damit von einzelnen Normen des Kartellge- setzes, welche eine Publikation explizit vorschreiben (Art. 6 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1, Art. 33 Abs. 1 KG). Diese Unterscheidung begründet sich mit dem Adressatenkreis einerseits und dem Zweck der Veröffentlichung ander- seits. Die zitierten Bestimmungen richten sich an möglicherweise be- troffene respektive interessierte Personen, welche innert Frist über mögli- ches Tätigwerden in einem Verfahren entscheiden sollen (Art. 28 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 1 KG) oder aber an Wirtschaftsakteure, welche ihr Verhal- ten an der ex ante bekanntgemachten Praxis der WEKO sollen ausrichten können (Art. 6 Abs. 3 KG). Die Publikation gemäss Art. 48 Abs. 1 KG dem- gegenüber hat vorab die Funktion der Information – zuhanden des Publi- kums, aber auch zuhanden weiterer Behörden, welche das Kartellrecht an- wenden (CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 1-9 zu Art. 48 KG). Hier- von ausgehend ist das massgebliche Interesse zu bestimmen, welches im Rahmen des gegebenen Ermessens für eine Publikation spricht. Die Pub- likation von Entscheiden der WEKO hat gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.5 m.w.H.) mehrere Zwecke; konkret dient sie: – der Rechtssicherheit und Prävention: Indem die Öffentlichkeit die Pra- xis der Wettbewerbsbehörden zur Kenntnis nehmen kann, können Un- ternehmen ihr Wirtschaften an dieser ausrichten; – der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten: Es gilt das allgemein im Öffentlichkeitsgesetz festgehaltene Transparenzgebot umzusetzen. Gleichzeitig soll das Publikum die Möglichkeit erhalten, die seinerzeit publizierte Verfahrenseröffnung mit dem Resultat abgleichen zu kön- nen;
B-5869/2014 Seite 24 – der Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden: Adressaten der Praxisinformation sind insbesondere die weiteren das Kartellrecht anwendenden Behörden. Demgegenüber besteht kein öffentliches Interesse an der Publikation in spezialpräventiver Hinsicht oder an einer pönalen Wirkung im Sinne einer Reputationsstrafe (eingehend Urteil B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 5.3) – dies im Gegensatz etwa zur Publikation aufsichtsrechtlicher Verfügungen ge- mäss Art. 34 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG, SR. 956.1) bei schweren Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (Urteile des BGer 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1 und 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2). 3.4 Das Bundesgericht erkennt angesichts der übereinstimmenden Zwe- cke eine Parallelität zwischen der Publikation der Entscheide der WEKO einerseits und jener der Gerichte anderseits (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.5.4). Diese Parallelität besteht auch aufgrund einer grundsätzliche- ren Überlegung. 3.4.1 Die WEKO gilt zwar unbestrittenermassen nicht als Gericht (BGE 139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.3 m.w.H.), den von ihr erlassenen Sanktionen kommt jedoch strafrechtlicher bzw. strafrechtsähnlicher Charakter zu (BGE 139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 2.2.2 mit Hinweisen insb. auf die Rechtspre- chung des EGMR und des EuGH; Urteil des BGer 2C_180/2014 vom 28. Juni 2016 „Colgate Palmolive Europe Sàrl (ehemals Gaba International AG)“ E. 2, 9.1). Folgerichtig gelten für das Verfahren im Grundsatz die grundrechtlichen Garantien, welche für ein Strafverfahren gelten (Art. 30 und Art. 32 BV; Art. 6 EMRK; Art. 14 des Internationalen Pakts über bür- gerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 [„UNO-Pakt II“, SR 0.103.2]). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Eu- ropäischen Gerichtshofs für Menschenrechte lassen zu, dass über Verwal- tungssanktionen – und damit auch über solche, wie sie die WEKO aus- spricht – in einem Verwaltungsverfahren entschieden wird, sofern die ein- zelnen Garantien in einem anschliessenden Verwaltungsgerichtsverfahren mit voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gewahrt sind (BGE 139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.4 f. m.w.H.; Urteil 2C_1065/2014 „Nikon AG“ E. 8.2, nicht publ. in BGE 142 II 268; eingehend Urteil des BVGer B-7633/2009 „Swisscom ADSL“ vom 14. September 2015 Rz. 58- 64; siehe auch Urteil B-506/2010 „Gaba International AG“ E. 6.1.3).
B-5869/2014 Seite 25 3.4.2 Die für ein Strafverfahren geltenden Grundrechtsgarantien schlies- sen mit Wirkung auch für das Kartellverfahren die Unschuldsvermutung mit ein (Art. 6 Abs. 2 EMRK; Art. 32 Abs. 2 BV; Urteil B-506/2010 „Gaba Inter- national AG“, E. 6.1.3; Zwischenverfügung des BVGer vom B-6180/2013 vom 12. Dezember 2013 E. 4.3 al. 1). Ihr zufolge gilt jede Person als un- schuldig, solange sie nicht in einem rechtmässig durchgeführten Verfahren als schuldig befunden wurde, einen gesetzlich umschriebenen Tatbestand erfüllt zu haben. Neben ihren prozessual bedeutenden Funktionen als Be- weislast- und Beweiswürdigungsregel verbietet die Unschuldsvermutung staatlichen Behörden insbesondere, einen Tatverdächtigen vor einem Strafurteil im Rahmen ihrer Informationstätigkeit der Öffentlichkeit als schuldig darzustellen (BGE 137 I 31 E. 5.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 981, 990). Sie verpflichtet staatliche Organe auch mit Blick auf die Pres- seberichterstattung zu einer sachlichen und zurückhaltenden Information (Urteil B-506/2010 „Gaba International AG“, E. 6.1.4; BGE 116 IV 31 E. 5.a.aa/bb; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 al. 2). 3.4.3 Die Partei, über welche die WEKO im Verwaltungsverfahren eine Sanktion ausspricht, hat mit ihrem Entscheid, ob sie diese anficht oder nicht, in der Hand, in den Genuss der ihr zustehenden Verfahrensgarantien zu kommen. Nun gehört zu den grundrechtlichen Garantien in gerichtlichen Verfahren auch das Prinzip der Justizöffentlichkeit und zu diesem wiede- rum der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung. Die Justizöffentlich- keit im Allgemeinen dient einerseits dem Schutz der betroffenen Partei, in- dem ihre korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung sicherge- stellt wird, anderseits ermöglicht sie nicht am Verfahren beteiligten Dritten nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt, das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeführt werden. Der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung im Besonderen garantiert, dass nach dem Verfahrens- abschluss vom Urteil als Ergebnis des Verfahrens Kenntnis genommen wird. Sie soll Geheimjustiz ausschliessen, Transparenz der Justiztätigkeit im demokratischen Rechtsstaat fördern und Vertrauen in die Rechtspflege schaffen. Im Ausmass der garantierten Justizöffentlichkeit bilden Gerichts- verhandlung und Urteilsverkündung öffentlich zugängliche Quellen im Sinne der Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 3 BV. Mit dieser Funk- tion im Sinne der Publikums- und Medienöffentlichkeit ist die öffentliche Ur- teilsverkündung primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von Bedeutung. Öffentliche Urteilsverkündung bedeutet ursprünglich, dass am Schluss eines gerichtlichen Verfahrens das Urteil in Anwesenheit der Par- teien sowie von Publikum und Medienvertretern verkündet wird. Dem Ver-
B-5869/2014 Seite 26 kündungsgebot dienen aber auch andere Formen, wie etwa öffentliche Auf- lage, Publikation in amtlichen Sammlungen oder Bekanntgabe über das Internet. Sie sind im Einzelnen anhand von Sinn und Zweck des Verkün- dungsgebots daraufhin zu beurteilen, ob sie die verfassungsrechtlich ge- botene Kenntnisnahme gerichtlicher Urteile erlauben (ausführlich BGE 139 I 129 „ARK“ E. 3.3; 137 I 16 „Nef“ E. 2.2; 124 IV 234 E 3e; 143 I 194 „Ober- gericht Zürich“ E. 3.1 und E. 3.4.3; Urteile des BGer 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.1, auch in: sic! 2016, 517 ff. sowie MediaLex Newsletter 7/8 2016 resp. Jahrbuch 2016, 97 mit Anmerkung STREBEL und 2C_677/2015 vom 31. März 2016 [=Pra 2016 Nr. 96] „Belarus“ E. 4.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 976 ff.; KLEY/TOPHINKE, in: Ehrenzeller/Schweizer/Schindler/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N 36 zu Art. 16 BV; STEINMANN, ebenda, N 61 f. zu Art. 30 BV). 3.4.4 Der Anspruch auf Kenntnisnahme erstreckt sich grundsätzlich auf das ganze Urteil mit Sachverhalt, rechtlichen Erwägungen und Dispositiv (Urteil 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.2; siehe auch BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.6; a.M. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich VB150013 vom 26. April 2016, auch in: Medialex, Newsletter 10/2016 resp. Jahrbuch 2016, 110 mit Anmerkung STREBEL). Spiegelbildlich zu die- sem Anspruch erscheint eine Urteilsverkündung, welche sich auf das Ver- lesen des Urteilsspruchs unter Verzicht einer angemessenen Begründung des Dispositives beschränkt, als ungenügend (BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.7). Dieser Anspruch (respektive diese Obliegenheit) gilt indes- sen nicht absolut, er wird durch den ebenfalls verfassungsrechtlich veran- kerten Schutz von persönlichen und öffentlichen Interessen begrenzt. Der konkrete Umfang ist im Einzelfall unter Abwägung der entgegenstehenden Interessen zu bestimmen. Insbesondere ist der Persönlichkeitsschutz der Prozessparteien zu wahren, weshalb die Kenntnisgabe von Urteilen unter dem Vorbehalt der Anonymisierung, der Abdeckung einzelner Passagen und allenfalls der Bereitstellung „in geeignet gekürzter Form“ steht (BGE 133 I 106 E. 8.3; vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.6; 139 I 129 „ARK“ E. 3.6; 137 I 16 „Nef“ E. 2.3; 134 I 286 „VgT“ E. 6.3); der Aufwand etwa für die Anonymisierung ist kein massgeblicher Gesichtspunkt (Urteil 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.7). Zu wahren bleibt gleichzeitig die Ver- ständlichkeit des Entscheides, so dass im Einzelfall nicht ausgeschlossen werden kann, dass für Personen, die mit den Einzelheiten eines Falles ver- traut sind, Rückschlüsse möglich sind und sie insbesondere erkennen kön- nen, um wen es geht (BGE 133 I 106 E. 8.3; Urteil 2C_677/2015 „Belarus“ E. 4.2 al. 2, dazu kritisch MÜLLER, Pra 2016, S. 888; vgl. auch Urteil des
B-5869/2014 Seite 27 EGMR Bacchini gegen Schweiz vom 21. Juni 2005, Nr. 62915/00, auch in: VPB 2005/69.133 E. 1). Eine vollständige Geheimhaltung eines Urteils- spruchs jedenfalls ist auch bei Vorliegen gewichtigster Interessen mit dem Öffentlichkeitsgebot nicht vereinbar (BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.4.3 m.w.H. insb. auf die Rechtsprechung der Konventionsorgane). 3.4.5 Alternativformen zur öffentlichen Verkündung sind nicht subsidiär, sondern gegenüber dieser gleichwertig. Das gilt unter dem Aspekt der Ver- kündung insbesondere auch für den Strafbefehl, mag auch Art. 69 Abs. 2 StPO ein Interesse-Erfordernis formulieren (STEINMANN, St. Galler Kom- mentar, N 64 zu Art. 30 BV; zur konkreten Gewichtung der Interessen vgl. die zitierten BGE 134 I 286 „VgT“ E. 6.6 f.; 137 I 16 „Nef“ E. 2.4 f). Es gibt keine vor- oder zweitrangige Formen der Urteilspublikation, die ver- schiedenen Arten können kombiniert werden (Urteil 2C_677/2015 „Bela- rus“ E. 4.1 al. 2 zit. gem. Pra 2016 Nr. 96). 3.4.6 Nun ist der mündlichen Eröffnung von anfechtbaren Urteilen durch untere Instanzen offenkundig inhärent, dass über Entscheide informiert wird, welche nicht rechtskräftig sind. Sind die Verkündungsformen einan- der gleichwertig, so folgt daraus, dass die fehlende Rechtskraft einer Pub- likation auch in einer Alternativform nicht grundsätzlich entgegen steht – jedoch ist gegebenenfalls eine einzelfallspezifische Abwägung (unter Vor- nahme der Einzelfallabwägung der je im Raume stehenden Interessen und namentlich unter dem Vorbehalt der Anonymisierung) vorzunehmen. Die im Kartellverfahren grundsätzlich geltende Unschuldsvermutung steht so- mit der Publikation eines noch nicht rechtskräftigen Entscheides nicht ent- gegen, sie gebietet jedoch eine gewisse Zurückhaltung (vorne, E. 3.4.2; Urteile 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.6 und 2C_1065/2014 „Nikon AG“ E. 8, insb. E. 8.4.1, nicht publ. in BGE 142 II 268; Urteil B-506/2010 „Gaba International AG“, E. 6.1, 6.4.2; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 al. 3; STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 66 zu Art. 30 BV). Zumal unter- instanzliche Urteile stets unter dem Vorbehalt des Erfolgs eines Rechtsmit- tels stehen, gelten diese Grundsätze nicht nur für nicht rechtskräftige, son- dern auch für Urteile, die aufgehoben wurden oder deren Streitgegenstand im Verlauf gegenstandslos wird (Urteile 2C_677/2015 „Belarus“ E. 4.3 al. 2 und 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.8). 3.5 Liegt eine Ermessensnorm vor, so steht der Behörde zwar ein Spiel- raum für ihre Entscheidung offen; dabei ist sie aber an die Verfassung ge- bunden, insbesondere an die Grundrechte und die Grundsätze staatlichen Verhaltens (Art. 5 BV). Staatliches Handeln soll im öffentlichen Interesse
B-5869/2014 Seite 28 liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV), es soll nicht nur recht- mässig, sondern auch angemessen sein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 409; BVGE 2015/2 E. 4.3.1). Als Ermessensfehler unterscheiden Lehre und Rechtsprechung (HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 430 ff. m.w.H.) die Unangemessenheit (bei der sich der Entscheid innerhalb des Spielraums bewegt, zweckmässiger- weise aber anders ausgefallen wäre), den Ermessensmissbrauch (bei dem der Spielraum eingehalten wird, der Entscheid aber von unsachlichen, zweckfremden Kriterien geleitet ist oder unter Verstoss gegen allgemeine Rechtsprinzipien wie das Willkürverbot, die Rechtsgleichheit oder den Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfolgt), die Ermessensüberschreitung (bei welcher Ermessen wahrgenommen wird, ohne dass ein solches be- stünde) und die Ermessensunterschreitung (bei der die Behörde auf ein ihr zustehendes Ermessen von vornherein verzichtet). Mit Ausnahme der Un- angemessenheit handelt es sich um Rechtsverletzungen. Das Bundesver- waltungsgericht beurteilt die angefochtene Verfügung mit voller Kognition, kann somit sowohl Rechtsanwendung wie auch die Angemessenheit prü- fen (vorne, E. 1.7). Es ist auch verpflichtet, seine Kognition auszuschöpfen, auferlegt sich jedoch bei der Prüfung der Unangemessenheit je nach der Natur der Streitfrage eine gewisse Zurückhaltung, so insbesondere bei technischen Fragen, für deren Beantwortung die verfügende Behörde auf- grund ihres Spezialwissens besser geeignet ist oder bei Auslegungsfragen, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer Nähe zur Angelegenheit sachgerechter zu beantworten vermag (für einen Überblick vgl. RHINOW ET AL, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, Rz. 1598 ff.; MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.153 ff.). 3.6 Verstösst die Handhabung des Ermessens gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, so ist einer derjenigen Grundsätze verletzt, welche die Annahme eines Ermessenssmissbrauchs rechtfertigen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.3; BGE 137 V 71 E. 5.1). Der Verhältnismässigkeits- grundsatz gebietet somit insbesondere die Bindung des Verwaltungshan- delns an die Zweckbestimmung der Ermessenseinräumung (MOOR/FLÜ- CKIGER/MARTENET, Droit administratif, 3 e éd. 2012, vol. I, S. 743). Der auf Art. 5 Abs. 2 BV abgestützte Grundsatz der Verhältnismässigkeit fordert in einer allgemeinen Umschreibung, dass eine Verwaltungsmass- nahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels ge- eignet, notwendig und zumutbar sein soll (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
B-5869/2014 Seite 29 a.a.O, Rz. 514 m.w.H.). Das Kriterium der Eignung verpflichtet das Verwal- tungshandeln auf die Erreichung des anvisierten öffentlichen Interesses (definiert die „Präzision staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 522]). Die Erforderlichkeit gebietet, eine Massnahme so zu be- messen, dass der angestrebte Zweck nicht auch mit einer milderen Mass- nahme erreicht werden könnte („Intensität staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 522]). Die Zumutbarkeit schliesslich ist – in einer wertenden Abwägung – zu bejahen, wenn der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den dem Privaten auferlegten Belastun- gen oder bewirkten Eingriff steht – die Massnahme muss durch ein das private Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 556 f.). 3.7 Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Ge- schäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG). Kein Geschäftsge- heimnis sind von vornherein die Angaben, welche gemäss Art. 28 KG mit der Eröffnung der Untersuchung zwingend zu publizieren sind: die Adres- saten der Untersuchung und deren Gegenstand – verstanden als eine Um- schreibung des kartellrechtswidrigen Verhaltens, welche Dritten zu ent- scheiden erlaubt, ob sie sich gestützt auf Art. 43 KG an der Untersuchung beteiligen wollen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.1). Für eine positive Begriffsumschreibung kann auf den traditionellen Ge- heimnisbegriff zurückgegriffen werden, wie er auch zu anderen Normen gebräuchlich ist, welche diesen Begriff enthalten (im Detail BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.2.1). Demgemäss gilt als Geschäftsgeheimnis eine (1.) weder offenkundige noch allgemein zugängliche Tatsache (relative Un- bekanntheit), die (2.) der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Ge- heimhaltungswille) und (3.) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsin- teresse) hat. Zur Bejahung des letztgenannten Kriteriums ist zu klären, ob die Information objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig anzusehen ist. Die Rechtsprechung hat die kontroverse Frage, ob dies für rechtswidrige Handlungen und Zustände bejaht werden kann, für das Kartellrecht dahin- gehend beantwortet, dass jene Tatsachen, welche ein kartellrechtswidriges Verhalten belegen, nicht geheimhaltungswürdig seien. Denn aus kartell- rechtlicher Optik – so das Bundesgericht – schützt das Geheimhaltungsin- teresse die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit einzelner Unternehmen und gleichzeitig den Wettbewerb als solchen. Basiert ein Wettbewerbsvor- teil auf kartellrechtswidrigen Handlungen, so kann nicht Sinn einer Rege- lung des Kartellrechts sein, diese Informationen, welche das Kartellrecht
B-5869/2014 Seite 30 verpönt, gleichzeitig unter Schutz zu stellen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.2.2 m.w.H.). 3.8 Die Tätigkeit der WEKO untersteht dem Datenschutzgesetz (DSG, SR 235.1). Sie hat sich an die Grundsätze der Art. 4, 5 und 7 DSG zu halten – unter anderem und insbesondere darf die Datenbearbeitung nur recht- mässig, nach Treu und Glauben und verhältnismässig erfolgen (Art. 4 Abs. 1-3 DSG), hat sich die Vorinstanz über die Richtigkeit der Daten zu vergewissern (Art. 5 Abs. 1 DSG) und um deren Sicherheit besorgt zu sein (Art. 7 Abs. 1 DSG; ausführlich BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.1-6.3 m.w.H.). Die Veröffentlichung einer Sanktionsverfügung ist als ein Bekanntgeben von (besonders schützenswerten ([Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG]) Personenda- ten i.S.v. Art. 19 DSG zu qualifizieren. Sie bedarf einer gesetzlichen Grund- lage (Art. 17 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 DSG). Selbst bei deren Bestehen ist die Bekanntgabe (also Veröffentlichung) abzulehnen, wenn wesentliche öffent- liche oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Per- son es verlangen (Art. 19 Abs. 4 DSG) – es erfolgt somit eine Interessen- abwägung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.1 m.w.H.). Art. 48 KG stellt eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Bekannt- gabe von Personendaten dar. Für Personendaten, welche Geschäftsge- heimnisse darstellen, hat das Kartellgesetz selbst in Art. 25 Abs. 4 KG die Sonderregel aufgestellt, dass diese generell, ohne Vornahme einer Inte- ressenabwägung, nicht publiziert werden dürfen. Die Publikation von Per- sonendaten ausserhalb des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses unter- steht demgegenüber der Abwägung gemäss Art. 19 Abs. 4 DSG (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.2 f.; Urteile des BVGer A-6315/2014, A-6320/2014 und A-6334/2014 je vom 23. August 2016, je E. 12.1). 3.9 In Verfahren, die durch Selbstanzeigen massgeblich getragen sind, be- rücksichtigt die Vorinstanz im höheren Interesse eines funktionierenden Systems zur Aufdeckung von Kartellen das Interesse am Schutz des Insti- tuts der Selbstanzeige resp. der sogenannten Bonusregel. Sie beruft sich denn auch in der Publikationsverfügung (Ziff. 59) ausdrücklich auf dieses Interesse, das sie klar von den privaten Interessen der Parteien unterschie- den wissen will. Die Vorinstanz ist sich im Klaren, dass ein Unternehmen, welches eine Selbstanzeige erwägt, ein hohes Interesse an Diskretion be- treffend die Weitergabe von Informationen an Behörden, Gerichte, Bran-
B-5869/2014 Seite 31 chenteilnehmer aber auch Parteien in Zivilprozessen hat. Die Anreizwir- kung der Selbstanzeige hängt gemäss ihren Ausführungen in einem Ent- scheid aus dem Jahr 2011 von der Berechenbarkeit der Folgen ab – sowohl direkt bezüglich der Sanktionsreduktion wie auch indirekt bezüglich der möglichen Spätfolgen, insbesondere Schadenersatzprozesse. Um den An- reiz aufrecht zu erhalten, Selbstanzeigen – Informationen wie auch Be- weismittel – vorzubringen, sieht sich die Vorinstanz einem „schonungsvol- len Umfang mit den [...] freiwillig offengelegten Informationen und Unterla- gen“ verpflichtet (Zwischenverfügung der WEKO vom 10. August 2011 i.S. 22-0385: Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, RPW 2012, 264 ff., Ziff. 22 ff., insb. 24; vgl. Merkblatt und Formular des Sekretariats der WEKO, Bonusregelung (Selbstanzeige), 8. Septem- ber 2014, BBl 2015 3346 ff., Ziff. 47 ff.). 3.10 Bereits in der angefochtenen Verfügung (Rz. 25) verweist die Vor- instanz auf die Praxis der Kartellbehörden der Europäischen Union, wenn- gleich diese nicht bindend sei. Das schweizerische Kartellrecht orientiert sich seit der Totalrevision des Kartellgesetzes im Jahr 1995 zwar ausdrücklich, aber doch vorab rechts- vergleichend und mit Ausnahmevorbehalt, am Wettbewerbsrecht der Eu- ropäischen Union (vgl. eingehend und mit Nachweisen Urteil B-7633/2009 „Swisscom ADSL“, Rz. 167 ff.). Mit dem Abkommen zwischen der Schwei- zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zu- sammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts vom 17. Mai 2013 (SR 0.251.268.1) besteht nun (aber noch nicht im Zeitpunkt der an- gefochtenen Verfügung) eine rechtliche Grundlage für eine engere Zusam- menarbeit zwischen der WEKO und der Wettbewerbsbehörde der Europä- ischen Kommission. Im Zusammenhang mit der Genehmigung dieses Ab- kommens stellte der Bundesrat klar, dass die Wettbewerbsrechte der Schweiz und der EU zwar materiell vergleichbar seien, aus rechtlich ver- bindlicher Warte aber nach wie vor von Äquivalenz der wettbewerbsrecht- lichen Bestimmungen der Schweiz wie auch der Europäischen Union aus- zugehen sei, also keine materielle Harmonisierung des Rechts bestehe oder Inhalt des Abkommens sei (vgl. Art. 13 des Abkommens sowie die Botschaft, BBl 2013 3961, 3964, 3965 f., 3978). Auch für die vom Abkom- men geregelten verfahrensrechtlichen Fragen hält die Botschaft fest, dass das Abkommen einen rechtlichen Rahmen für die angestrebte Zusammen- arbeit (namentlich die gegenseitige Mitteilung und Koordination von Voll- zugsmassnahmen und der Austausch von Informationen) schaffe, diese
B-5869/2014 Seite 32 aber nicht obligatorisch erklärt werde; das Ermessen der jeweiligen Be- hörde werde durch das Abkommen nicht eingeschränkt (Botschaft, BBl 2013 3960 f., 3966). Die Rechtslage in der Europäischen Union zur Publikation der Entscheide der Wettbewerbsbehörde weicht von der schweizerischen insofern ab, als die anwendbare Rechtsgrundlage der Kommission kein Ermessen ein- räumt. Art. 30 („Veröffentlichung von Entscheidungen“) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags („VO 1/2003“) niedergelegten Wett- bewerbsregeln lautet (mit Ausnahme der Verweise gleich dem früher in Kraft stehenden Art. 21 der Verordnung Nr. 17, Erste Durchführungsver- ordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages vom 6. Februar 1962): (1) Die Kommission veröffentlicht die Entscheidungen, die sie nach den Arti- keln 7 bis 10 sowie den Artikeln 23 und 24 erlässt. (2) Die Veröffentlichung erfolgt unter Angabe der Beteiligten und des wesent- lichen Inhalts der Entscheidung einschließlich der verhängten Sanktionen. Sie muss dem berechtigten Interesse der Unternehmen an der Wahrung ihrer Ge- schäftsgeheimnisse Rechnung tragen. Zusammengefasst arbeiten die Wettbewerbsbehörden der Schweiz und der Europäischen Union voneinander unabhängig; das Handeln der beiden Behörden fusst auf zwar ähnlichen, aber doch nicht gleichen, Grundlagen und verpflichtet die je andere Behörde nicht. Verweise auf das Publikati- onsverhalten der Wettbewerbsbehörde der Europäischen Kommission (Sachverhalt, Bst. D) sind insgesamt von rechtsvergleichendem Interesse, verbindliche Erkenntnisse ergeben sich daraus nicht. 4. 4.1 Wie erwähnt, handelt es sich bei Art. 48 Abs. 1 KG um eine Ermes- sensnorm. Das Ermessen muss pflichtgemäss wahrgenommen werden, insbesondere muss es verhältnismässig und folglich zweckgerichtet sein. Verwaltungshandeln, das sich auf diese Norm abstützt, muss erforderlich sein, um die angestrebten Zwecke zu erfüllen und dieser Zweckverfolgung in der mildesten Vorgehensweise genügen; schliesslich muss in einer wer- tenden Gesamtabwägung von öffentlichem Zweck und Eingriff in die Inte- ressen der Beschwerdeführerin ein vernünftiges Verhältnis resultieren (vorne, E. 3.5 und 3.6). Die Ermessensausübung erfolgt unabhängig von der Publikationspraxis der Europäischen Kommission (vorne, E. 3.10).
B-5869/2014 Seite 33 4.2 Den vorstehend (E. 3.1.2) dargestellten Zwecken dient eine Veröffent- lichung der Sanktionsverfügung im Grundsatz. Dies gilt insbesondere mit Blick darauf, dass für die Untersuchungsverfahren der WEKO die grund- und konventionsrechtlichen Garantien eines Strafverfahrens gelten – und damit auch der Aspekt der Justizöffentlichkeit im Allgemeinen und des Ver- kündungsgebotes im Besonderen zu beachten sind (vorstehend, E. 3.4). Es handelt sich hierbei um Verfahrensgarantien, die nur zum Teil zuguns- ten der verfahrensbetroffenen Partei, vor allem aber im Interesse der Öf- fentlichkeit wirken. Vor diesem Hintergrund ist im Grundsatz möglich, den Entscheid ungeachtet der noch nicht eingetretenen Rechtskraft und ohne jede Prognose über die Aussichten eines Rechtsmittels zu publizieren (vorne, E. 3.4.6). 4.3 Im Grundsatz ist sodann der Entscheid selbst – mit Sachverhalt, Erwä- gungen und Dispositiv – zu veröffentlichen (vorstehend, E. 3.4.4). Das In- teresse an der Orientierung des Publikums vermöchte eine kurze und al- leinige Zusammenfassung nicht befriedigend zu erfüllen. Zwar könnten so die Leitlinien in übersichtlicher und lesbarer Form vermittelt werden. Die Kenntnis der Argumentation der WEKO ist indessen für das Fachpublikum wichtig, um sich mit dieser auseinandersetzen zu können. Als Adressaten verstehen sich neben Akteuren der Wirtschaft insbesondere die weiteren rechtsanwendenden Behörden, aber auch die Rechts- und Wirtschaftswis- senschaft. Die Ausführungen der Vorinstanz zu den anwendbaren Rechts- normen (vgl. nachstehend, E. 5.2) beispielsweise können mit einer Zusam- menfassung nicht genügend abgebildet werden. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass das der Sanktionsverfügung vorange- gangene Verfahren nicht publikumsöffentlich war, was dem Öffentlichkeits- gebot im Verkündungsstadium ein erhöhtes Gewicht verleiht (vgl. mit Blick auf das Strafverfahren BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.1 Abs. 2 a.E.). Weder eine Zusammenfassung in der Gestalt beispielsweise des Presserohstoffes (oder eines Fallberichts, wie sie durch das deutsche Bun- deskartellamt regelmässig [neben den förmlichen Entscheiden] publiziert werden) noch eine bloss summarische Publikation (wie sie die Europäische Kommission im Parallelverfahren in einem ersten Schritt vornahm) könnte insgesamt den verfolgten Interessen gerecht werden. Nicht relevant ist ent- gegen der Auffassung der Vorinstanz der Umfang, also die Seitenzahl, der Sanktionsverfügung. 4.4 Damit kann die Vorinstanz die Sanktionsverfügung veröffentlichen. Die Veröffentlichung soll im Grundsatz vollständig erfolgen, sie hat jedoch auf die rechtmässig der Beschwerdeführerin zustehenden Einschränkungen
B-5869/2014 Seite 34 Rücksicht zu nehmen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.6), das sind na- mentlich der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Art. 25 Abs. 4 KG, vor- stehend E. 3.7), aber auch die gebotene Rücksichtnahme auf schutzwür- dige persönliche Interessen der Beschwerdeführerin (vorne, E. 3.4.4 und, zu Art. 19 Abs. 4 DSG, E. 3.8). Die Erstgenannten sind absolut zu schüt- zen, die Zweitgenannten in einem Umfang, der aufgrund einer Verhältnis- mässigkeitsprüfung festzulegen ist (vorne, E. 3.8). Zu erinnern ist auch da- ran, dass der Effekt einer Reputationsstrafe nicht zu den verfolgten Zwe- cken gehört (E. 3.1.2). 5. Die Beschwerdeführerin macht als entgegenstehende Interessen nament- lich den Schutz vor Zivilklagen in ausländischen Jurisdiktionen geltend und deutet einen Bezug zum Anliegen des Schutzes der Selbstanzeige als Institut an. 5.1 Das Bundesgericht hat im Entscheid „Nikon AG“ (Urteil 2C_1065/2014 E. 5.3.3, 6.5.2, nicht publ. in BGE 142 II 268) deutlich gemacht, dass die Hauptsache – verstanden als die Frage, ob ein kartellrechtswidriger Sach- verhalt vorliegt und ob deshalb zu Recht eine Sanktion ausgesprochen wurde – im Rahmen der Anfechtung einer Publikationsverfügung nicht ma- teriell zu prüfen sei, auch nicht unter dem Titel des Reputationsschutzes. Das gilt auch für dieses Verfahren: Angefochten ist die Publikationsverfü- gung und es ist dies nicht der Ort, über die materielle Begründetheit der Sanktionsverfügung zu urteilen. Überlegungen über den Einfluss des Ur- teils des EuG im Parallelverfahren auf die beim Bundesverwaltungsgericht hängigen Beschwerdeverfahren gegen die Sanktionsverfügung sind man- gels rechtlicher Verbindlichkeit dieses Urteils für die schweizerischen Be- hörden und Gerichte (vorne, E. 3.10) rein spekulativer Natur. 5.2 Angesichts der Argumentation der Beschwerdeführerin ist gleichwohl ein Blick auf die Sanktionsverfügung zu richten. 5.2.1 Mit der Sanktionsverfügung wurde den Sanktionierten – u.a. der Be- schwerdeführerin – untersagt, sich über Preise etc. abzusprechen, „soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich er- laubt ist“ (oder eine Freistellung vorliegt). Die Parteien wurden „für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten“ in unterschiedlicher Höhe mit Sanktionen belastet.
B-5869/2014 Seite 35 Die Vorinstanz hatte in der Würdigung des von ihr umfassend untersuch- ten, internationalen Marktes der Luftfracht die Geltung des Kartellgesetzes, des EU-Luftverkehrsabkommens und diverser Abkommen mit Einzelstaa- ten (darunter solche mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des genannten Ab- kommens am 1. Juni 2002 resp. – im Falle der Tschechischen Republik – vor dem Beitritt zur EU am 1. Mai 2004 als auch solche mit Nicht-EU-Staa- ten) zu koordinieren. Die Vorinstanz ging zusammengefasst von folgender Situation aus (vgl. Presserohstoff, S. 3 f.): – Mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens am 1. Juni 2002 sei die Schweiz im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert. Das habe einerseits zur Folge, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Luftverkehrs zwischen der Schweiz und EU-Staaten den Behörden der EU obliege [...]. Anderseits sei die Schweiz verpflichtet, für Stre- cken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln der EU zu übernehmen; das schweizerische Kartellrecht bleibe gleichzeitig anwendbar, dem EU-Recht komme der Vorrang zu [...]; – Abkommen mit Drittstaaten (und mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens) sähen zum Teil die Möglichkeit zur Tarif- koordination vor. Im Geltungsbereich solcher Abkommen seien Preis- absprachen zulässig [...]; – Für die schweizerische Kartellbehörde blieben somit unter den unter- suchten Verhaltensweisen solche relevant, die sich auf die Strecken zwischen der Schweiz auf der einen Seite und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam auf der anderen Seite auswirkten [...]; – Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber ohne weitere Folge, insbesondere ohne solche für das Dispositiv [...]. 5.2.2 Die Feststellungen des rechtserheblichen Sachverhaltes sind auf ei- nen globalen Fokus gerichtet: Bereits in den einleitenden Bemerkungen geht die Vorinstanz von globaler Geltung der untersuchten Vereinbarungen aus [...], in der Folge werden die Vereinbarungen und Kontakte teils auf einer Zeitlinie [...], teils geographisch, mit Fokus auf den Markt, von dem aus Absprachen getroffen wurden [...] dargestellt; im Falle der Treibstoff- zuschläge wird die geographisch zentrierte Schilderung als Ergänzung „im Sinne eines weltweiten Kontextes“ begründet, „selbst wenn einige lokale Kontakte allenfalls durch Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz
B-5869/2014 Seite 36 und anderen Ländern abgedeckt sein sollten, ist die Darstellung für die Fragestellung des weltweiten Kontextes relevant“ [...]. Ergänzt wird die Darstellung durch einen Abschnitt über „Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier“ [...]. 5.2.3 Die Subsumption im Rahmen der rechtlichen Überlegungen erfolgte zuerst ebenfalls mit globalem Fokus: In einem ersten Schritt gelangte die Vorinstanz zur Auffassung, es liege ein Verstoss zweier Gruppen von Un- ternehmen gegen Art. 8 Abs. 1 des EU-Luftverkehrsabkommens in der Form einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung vor (Sanktions- verfügung, Abschn. 3.3). In einem zweiten Schritt prüfte und bejahte sie das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form einer Gesamtabrede [...], und nahm sodann im Sinne einer Even- tualbegründung eine Überprüfung von Einzelabreden – bezogen auf die einzelnen Formen von Tarifabsprachen – vor [...] und bejahte diese, teils für einen weltweiten [...]), teils für einen „internationalen, aber nicht welt- weiten“ Kontext ([...] [da nur auf gewissen Strecken relevant, soweit er- kennbar aber nicht deckungsgleich mit den genannten fünf Streckenpaa- ren {...}], [...] [da nur für die USA relevant, {...}]). Sie schloss diesen Teil mit einer Übersicht, welche Gesellschaft an welchen Abreden beteiligt ge- wesen sei [...]. Erst mit der Prüfung, ob die Wettbewerbsabreden zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führten, verengte sich der Fokus auf die fünf Stre- ckenpaare (zwischen der Schweiz einerseits, den USA, Singapur, der Tschechischen Republik [bis Mai 2004], Pakistan und Vietnam anderseits), welche Grundlage für Verbot und Sanktion sind [...]. 5.2.4 Es sind lediglich Verhaltensweisen mit Bezug auf diese Strecken- paare und ab dem 1. Juni 2002, welche einen Einfluss auf das Dispositiv haben. Im Sachverhalt ist indessen ein Netzwerk von Absprachen und Kontakten geschildert, ohne dass die konkreten Strecken isoliert wären und auch die rechtlichen Erwägungen gehen initial von diesem Denkansatz aus. Für die Belange der Redaktion der Sanktionsverfügung ist dies nicht zu beanstanden: Geht die Vorinstanz davon aus, die letztlich sanktionierten Abreden über eine Teilmenge des Marktes seien eingebettet in den Ge- samtmarkt erfolgt, so hat sie dies auch so zu schildern und nicht vorzu- schützen, man habe sich nur bezüglich einzelner Strecken abgesprochen.
B-5869/2014 Seite 37 5.3 Die Vorinstanz hält dafür, ihre Sachverhaltsdarstellung sei unschädlich, da die Selbstanzeigerinnen (und damit auch die Beschwerdeführerin) ano- nymisiert seien, die Sanktionsverfügung nicht rechtskräftig sei und damit als Klagegrundlage nicht tauge und bezüglich der fraglichen Verbindungen (soweit sie nicht der Jurisdiktion der Europäischen Kommission unterstün- den) gerade die Rechtmässigkeit festgestellt werde. Damit greift die Vor- instanz in mehrfacher Hinsicht zu kurz: 5.3.1 Die Vorinstanz bezeichnet Tarifabsprachen auf Luftfrachtbeziehun- gen ausserhalb der mehrfach erwähnten fünf Streckenpaare in Auslegung des Landes- und Staatsvertragsrechts als zulässig, soweit sie zuständig zu deren Beurteilung war (vorne, E. 5.2). Damit beurteilt sie die Rechtswidrig- keit resp. Rechtmässigkeit des untersuchten Verhaltens anhand des Kar- tellrechts und des EU-Luftverkehrsabkommens aus der Optik der schwei- zerischen Wettbewerbsbehörde – nicht weniger, aber auch nicht mehr. Es ist nun aber weder klar, dass in einem allfälligen Zivilprozess einzig das für die Schweiz anwendbare Kartellrecht als Grundlage der Widerrechtlich- keit angerufen wird, noch, dass sich ein ausländisches Zivilgericht an die Beurteilung der Vorinstanz gebunden sieht. Es steht auch nicht fest, dass ein solches die anwendbaren Regelungen in dieselbe Rangfolge stellt wie die Vorinstanz, sofern es für seine Rechtsordnung Normkonflikte analog dem vorliegenden feststellt. Die Bezeichnung dieser Verhaltensweisen ausserhalb der besagten fünf Streckenpaare als rechtmässig hängt einzig von diesem Entscheid zum anwendbaren Recht ab (vorne, E. 5.2.1). Soweit die Vorinstanz die Abreden und Verhaltensweisen deshalb nicht be- urteilte, weil nicht sie selbst (sondern die Wettbewerbsbehörde der Euro- päischen Union) zuständig sei, traf die Vorinstanz gerade keine Feststel- lung, dass die geschilderten Abreden und Verhaltensweisen legal gewesen seien. Auch wäre der Sanktionsverfügung nicht zu entnehmen, die mit glo- balem resp. internationalem Fokus getroffenen Feststellungen beträfen Strecken zwischen der Schweiz und der EU nicht. Schliesslich betrachtete die Vorinstanz nur einen Teil der nach ihrem Be- kunden über 140 Luftverkehrsabkommen, welche die Schweiz geschlos- sen hat, (nämlich deren 33) als für dieses Verfahren relevant (Sanktions- verfügung, Ziff. 934 und Anhang 1). Es kann nicht ernsthaft ausgeschlos- sen werden, dass die als global geschilderten Verhaltensweisen auch zwi- schen zwei ausländischen Nationen eine Rolle spielen oder zwischen der Schweiz und einer Nation, die Vertragspartei eines der übrigen über
B-5869/2014 Seite 38 100 Abkommen ist und deren Behörden die Verkehrsbeziehung, anders als die Vorinstanz, sehr wohl als relevant einstufen. 5.3.2 Die Anonymisierung beschränkt sich auf die Selbstanzeigerinnen und auf Angaben, welche diese einschliessen, insbesondere solche, die von „allen“ Parteien sprechen. Allerdings ist nicht nur mit der Mitteilung zur Ver- fahrenseröffnung (BBl 2006 2707 [Bundesblatt vom 7. März 2006]) be- kannt, wer von der Untersuchung betroffen ist, sondern mit Medienmittei- lung und Presserohstoff auch, um wen es sich bei den Selbstanzeigerinnen handelte und wer sanktioniert wurde. Mit dieser von der Vorinstanz öffentlich gemachten Hintergrundinformation erweist sich die Anonymisierung an einigen Stellen als einfach durchschau- bar. Bereits als nicht mit der Branche Vertrauter ist man in der Lage, diverse geschwärzte „alle“ sprachlich zu rekonstruieren [...]. Die nur teilweise Ano- nymisierung führt dazu, dass Passagen wie „Einzig [Name] führte bis im Mai 2002 keine Treibstoffzuschläge ein“ [...] eine Aussage darüber able- gen, wer dies eben doch tat. Mit etwas Insiderwissen – etwa dem über die Mitglieder beim X._______ – können etwa in [...] die adressierten Mitglie- der ergänzt werden oder dürfte bekannt sein, was unter „Y._______“- Gruppe [...] verstanden wird. Es liegt auf der Hand, dass mit zunehmen- dem Insider-Wissen der Anteil rekonstruierbarer Informationen ansteigt, ebenso, dass potentielle Schadenersatzkläger überwiegend mit der Bran- che vertraut sein und somit über eben solches Wissen verfügen dürften. Erfahrungsgemäss ist kaum eine Anonymisierung insofern vollständig, als ausgeschlossen werden kann, dass ein Leser mit Hintergrundwissen auf die Parteien rückschliessen kann. In gewissem Ausmass ist das zu dulden (vgl. vorne, E. 3.4.4). Die Problematik des vorliegenden Falles weicht in- dessen von der gängigen Problemlage ab: Üblicherweise gilt es mit der Anonymisierung zu vermeiden, dass eine nicht allgemein bekannte Person einem beurteilten Sachverhalt zugeordnet werden kann. Hier jedoch sind die Parteien seit Verfahrenseröffnung namentlich bekannt und es weiss durch Medienmitteilung und Presserohstoff auch jede und jeder Interes- sierte, welche Gesellschaften sanktioniert wurden und welche von einem Nachlass infolge Selbstanzeige profitieren konnten. Nachdem die Recht- sprechung Sachverhalten den Status als Geschäftsgeheimnis verwehrt hat, für welche eine Sanktion ausgesprochen wurde (BGE 142 II 268 „Ni- kon AG“ E. 5.2.2. m.w.H.; vgl. vorne, E. 3.7) ist dies für diese Sachverhalte hinzunehmen – soweit weiteren persönlichen Interessen nicht aufgrund ei-
B-5869/2014 Seite 39 ner Interessenabwägung Vorrang einzuräumen ist. Problematisch ist vor- liegend, dass die Sachverhaltsschilderung und weite Strecken der rechtli- chen Würdigung die Zuordnung der Parteien (und damit der Beschwerde- führerin) zu einem ganzen Sachverhaltskomplex mit sich bringt, der (ob- wohl für einen Teil der Rechtsgrundlagen als widerrechtlich erklärt) nicht Grundlage für eine Sanktion war. Aus der Optik der Entscheidredaktion ist das, wie gesagt (E. 5.2.4), nicht zu beanstanden. 5.3.3 Die Beschwerdeführerin kann damit aber – des Versuches der Ano- nymisierung zum Trotz – mit Abreden in Verbindung gebracht werden, die nach der Auffassung der Vorinstanz in teils globalem, teils internationalem Kontext abgeschlossen worden und zumindest nach dem EU-Luftverkehrs- abkommen und dem Kartellgesetz als illegal einzustufen seien. Sie ist da- mit in allen in Frage stehendenden Konstellationen in ihrem Interesse am Schutz ihrer Persönlichkeit betroffen: – Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft wurde und das Vorgehen als legal eingestuft wurde, besteht nach wie vor die Feststellung, dass ein Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz vorliegt (was nur – aber immerhin – wegen des so entschiedenen Normenkon- fliktes mit widersprechenden Staatsverträgen doch zugunsten der Be- schwerdeführerin entschieden wurde); – Soweit die Sach- und Rechtslage mangels Zuständigkeit nicht geprüft wurde, besteht eine Schilderung und rechtliche Würdigung mit globa- lem Kontext, die für den bedeutsamen Markt Schweiz-EU einen Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz insinu- iert; – Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft und das Vorgehen als illegal eingestuft wurde, kann die Beschwerdeführerin zwar nicht den Schutz der Informationen als Geschäftsgeheimnis für sich beanspruchen. In- dessen bringt die Natur der hier beurteilten Sache mit sich, dass Schil- derungen bezüglich dieser Strecken in der Sachverhaltsschilderung nicht isoliert vorkommen, vorkommen können und auch nicht als isoliert zu fingieren sind. 5.3.4 Die Beschwerdeführerin sieht sich mit einer Schilderung von als glo- bal gesehen widerrechtlich bezeichnetem Verhalten konfrontiert, wird aber nur für eine geringe Teilmenge des geschilderten Verhaltens sanktioniert. Ihre Persönlichkeitsrechte sind somit weitgehend durch eine Darstellung
B-5869/2014 Seite 40 betroffen, welche mit dem Dispositiv nicht korrespondiert. Die Feststellun- gen zu den Abreden, welche sanktioniert wurden, sind mit den darüber hin- ausgehenden, untrennbar verknüpft; d.h. die Schilderung des sanktionsre- levanten Sachverhalts bringt diejenige des überschiessenden Teiles mit sich (vorne, E. 5.2.4). 5.4 Die Vorinstanz äussert sich in ihren Stellungnahmen zu den nicht sank- tionierten Strecken nur insoweit, als sie kein Schädigungspotenzial in einer Schilderung zu erkennen vermag, welche die Absprachen auf den meisten aussereuropäischen Verkehrsverbindungen als rechtens bezeichnet (Stel- lungnnahme, Ziff. 17; Duplik, Ziff. 5). Zu den Strecken, welche sie nicht be- urteilt, weil sie die Europäische Kommission dafür als zuständig erachtet, äussert sie sich in diesem Verfahren nicht. Hierzu ist zu bemerken, dass die Frage, welche Strecken ihrer Beurteilung entzogen sind, zu den we- sentlichen Fragen des Entscheides gehört: Kommt sie zum Schluss, dass Verkehrsbeziehungen zwischen der Schweiz und der EU nicht in ihren Zu- ständigkeitsbereich fallen, so hat sie sich selbstredend dazu zu äussern. Diese Festlegung erfordert jedoch weder eine Feststellung des Sachver- haltes noch eine Darstellung, die darauf schliessen lässt, das nicht beur- teilte Verhalten werde als rechtswidrig erachtet. Auf eine solche Auffassung lässt in der gegebenen Fassung der Publikationsversion die Sanktionsver- fügung jedoch schliessen (E. 5.3.3, 2. Spiegelstrich). Dabei könnte die Vo- rinstanz nach ihrer eigenen Auffassung hierzu eine Sanktionierung gar nicht aussprechen – und entzieht sich diese Darstellung damit gerichtlicher Kontrolle (vgl. Urteil des EuG vom 12. Oktober 2007 T-474/04 Pergan Hilfs- stoffe für industrielle Prozesse GmbH/Kommission der Europäischen Ge- meinschaften, Rz. 76 ff.). Eine rechtskräftige Sanktionierung durch die Eu- ropäische Kommission ist bis dato nicht erfolgt (vorne, Bst. D). Eine Information der Öffentlichkeit in dieser Form lässt für den Bereich der Verkehrsbeziehungen mit Staaten der Europäischen Union die gebotene Zurückhaltung vermissen (vgl. vorne, E. 3.4.2 und E. 3.4.6). 5.5 Wie erheblich die Risiken von Zivilprozessen aufgrund der Sanktions- verfügung wären, ist hier nicht abschliessend zu beurteilen. Die Annahme der Vorinstanz jedenfalls, ihre Verfügung tauge vor Eintritt der Rechtskraft nicht als Grundlage eines Zivilprozesses (Vernehmlassung, Ziff. 12), ver- kennt die internationale Tragweite des Sachverhalts, auf die sich die Be- schwerdeführerin bezieht. Anders als in der von der Vorinstanz zitierten Rechtsprechung (Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.2) kann von einem
B-5869/2014 Seite 41 ausländischen Gericht nicht zwingend erwartet werden, es warte den rechtskräftigen, materiellen Entscheid bezüglich der Sanktionsverfügung als vorab zu entscheidende Vorfrage ab. Zudem bestehen Risiken in Zivil- prozessen nicht nur darin, dass mit einer rechtskräftigen Verfügung eine rechtswidrige Verhaltensweise rechtskräftig festgestellt wäre – denn zum einen geht es gar nicht (nur) um rechtskraftfähige Sachverhalte, sondern um Passagen, die über die erforderliche Würdigung des sanktionsrelevan- ten Sachverhalts hinausgehen, zum andern kann eine zuordenbare Sach- verhaltsschilderung Grundlage für zivilprozessuale Instrumente bieten, die dem schweizerischen Zivilprozess fremd sind (pretrial discovery u.dgl.). Für einen potentiellen Kläger liegt gerade auch aufgrund diverser Bezug- nahmen der Sanktionsverfügung auf die Selbstanzeigen (bspw. Ziff. 207, Einleitungssatz) nahe, dass allfällige Belege jedenfalls bei den Selbstan- zeigerinnen auffindbar sein dürften. Dieses Risiko hätte die Beschwerde- führerin für jene Geschäftsbereiche, welche sanktioniert wurden, zu gewär- tigen; für die überschiessenden Feststellungen ist diese Belastung erheb- lich und in ihrem Interesse zu gewichten. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass das Prozessrisiko auch unter dem Aspekt des Schutzes der Selbstanzeige als Institut ein re- levanter Faktor ist (vgl. vorne, E. 3.9). Gerade wenn die Berechenbarkeit von Prozessrisiken als schützenswerter Aspekt bei der Entschlussfassung über eine Selbstanzeige gilt, kann nicht angehen, Selbstanzeigerinnen pro- zessualen Risiken auszusetzen, die ihren Ursprung in nicht sanktionierten und nicht sanktionierbaren Verhaltensweisen haben. 6. 6.1 In ihrer Summe halten die mit der Publikation verbundenen Beeinträch- tigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit (vorne, E. 3.6) nicht stand. Die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung steht zwar ausser Frage (vorne, E. 4). Die entgegenstehenden Interessen (E. 5) – sowohl die Be- einträchtigungen ihrer Persönlichkeit, welche die Beschwerdeführerin bei einer Publikation in dieser Form hinzunehmen hat, wie auch das Interesse am Schutz der Selbstanzeige als Institut – stehen aber in keinem vernünf- tigen Verhältnis zur Zweckerreichung und es handelt sich auch nicht um die mildest mögliche – im Sinne der am geringsten in die Interessen der Partei eingreifende – Massnahme.
B-5869/2014 Seite 42 Mit der Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit liegt ein Er- messensmissbrauch und damit eine Rechtsverletzung vor (vorstehend, E. 3.5 f.). 6.2 In der angefochtenen Form kann die Verfügung vom 2. Dezember 2013 nicht publiziert werden. Die Publikationsversion ist so zu modifizieren, dass sich die Beschwerdeführerin nicht mit einer Darstellung konfrontiert sieht, welche sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten Stre- ckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Verhal- tensweisen in Bezug bringt. Neben den eigentlichen Geschäftsgeheimnis- sen im engeren Sinne (vorne, E. 3.7 und E. 3.8 Abs. 2) besteht somit ein weiterer Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitra- gen – eigentlicher obiter dicta also. 6.3 Als besondere Schwierigkeit erscheint, dass diese Strecken in der Sachverhaltsschilderung nicht gesondert erfasst sind, d.h. die Sachver- haltsdarstellung bezüglich dieser Verhaltensweisen ist mit dem als global geschilderten Sachverhalt untrennbar verknüpft. Daran dürfte eine weiter- gehende Anonymisierung wenig ändern. Zudem ist bereits beim teilweise anonymisierten Sachverhalt die Verständlichkeit prekär. Mit einer weiterge- henden Anonymisierung dürfte der Text zu grossen Teilen unverständlich werden und die Publikation entsprechender Passagen keinem der anvisier- ten Ziele mehr gerecht werden. Es sind somit bezüglich der integralen Publikation Abstriche zu machen, um die berechtigten Interessen der Beschwerdeführerin zu berücksichti- gen. In Frage kommen neben der zu verwerfenden alleinigen weitergehen- den Anonymisierung die Erstellung einer Zusammenfassung, eine Kürzung oder Kombinationsformen (vorne, E. 3.4.4 und 3.4.5). Mit Blick auf das gewichtige Interesse der Öffentlichkeit, allgemeine und verallgemeinerungsfähige Abschnitte der Begründung im Originalwortlaut zu Kenntnis nehmen zu können, aber auch auf das Anliegen der Verständ- lichkeit, ist die Publikation in einer Kombinationsform ins Auge zu fassen. 6.4 Es ist folglich eine Version zu erstellen, in der die integral zu publizie- renden Passagen der Sanktionsverfügung (E. 6.3) im Originalwortlaut zu publizieren sind. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführe- rin nicht dulden muss (E. 6.2), sind für eine zu erstellende Publikationsver-
B-5869/2014 Seite 43 sion zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen (soweit für das Ver- ständnis des Entscheides nicht von Belang). Sicherzustellen ist die Ver- ständlichkeit der zu erstellenden Publikationsversion für den Leser. Zu modifizieren ist somit namentlich der Sachverhalt, soweit nicht allge- meine rechtliche Erwägungen zur Sachverhaltsfeststellung (Ab- schn. A.4.1) und (unter der Voraussetzung der Anonymisierung) neutrale Hintergrundinformationen, insbesondere die Beschreibung der Eigenarten des Luftfrachtmarktes (Abschn. A.4.2), geschildert werden. Unter den rechtlichen Erwägungen sind die Abschnitte, welche sich zu den anwend- baren Bestimmungen äussern (Abschn. B.1 und B.2) weitgehend unprob- lematisch. In den folgenden Abschnitten über die Subsumption der Sach- verhalte unter die anwendbaren Normen (Abschn. B.3), die Sanktionsbe- messung (Abschn. B.4) und die Kosten (Abschn. C.1) erscheinen Passa- gen mit allgemeiner Sichtweise als unproblematisch, soweit sichergestellt ist, dass die Beschwerdeführerin nicht im vorstehend umschriebenen Sinne mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierenden Strecken über- schiessenden, Absprachen direkt in Bezug gesetzt werden kann (nament- lich und ohne Anspruch auf Vollständigkeit: [...]). 6.5 Im Rahmen der Redaktion einer neuen Publikationsversion sind auch die von der Beschwerdeführerin mit den Schreiben vom 31. März 2014 (vi- act. 109) resp. 11. Juli 2014 (vi-act. 181) vorgebrachten Schwärzungsan- träge zu beurteilen und allenfalls – begründet – zu verwerfen. 7. Im Regelfall soll das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst ent- scheiden und nur ausnahmsweise die Angelegenheit (mit verbindlichen Weisungen) an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Die angefochtene Publikationsverfügung ist nach dem Gesagten (soeben, E. 6) aufzuheben. Die Publikationsverfügung wie auch eine Publikations- version sind neu zu erstellen. Dabei sind in Ausübung pflichtgemässen Er- messens weitgehende Anonymisierungen, Paraphrasierungen, allenfalls auch Kürzungen oder Weglassungen vorzunehmen sowie die Schwär- zungsanträge der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Die Vorinstanz, wel- che die Untersuchung führte und aus deren Feder die Sanktionsverfügung wie auch die darauf aufbauende Publikationsversion stammen, ist die sachkundigere Behörde, diese Modifikationen des Textes so vorzuneh- men, dass dessen Verständlichkeit gewahrt bleibt. Auch angesichts des- sen, dass nach ihrem Bekunden vorliegend eigentliche Grundsatzfragen
B-5869/2014 Seite 44 zu klären sind, ist einerseits der Vorinstanz die entsprechende Umsetzung zu ermöglichen, der Beschwerdeführerin anderseits die Möglichkeit offen- zuhalten, einen solchen Entscheid wiederum vor einem Gericht mit voller Kognition anzufechten (vgl. WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weis- senberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 17 zu Art. 61 VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N 1647, 1650; CAMPRUBI, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, N. 11 f. zu Art. 61 VwVG; MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER a.a.O., N. 3.193 ff., insb. 3.195). 8. Die Angelegenheit ist nach alledem an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie hat eine neue Publikationsversion zu erstellen, die den einander entgegen- stehenden Interessen (vorstehend, E. 4, 5 und 6.4) gerecht wird und gege- benenfalls i.S.v. Art. 25a VwVG über eine neue Fassung der Publikations- verfügung mit Publikationsversion zu entscheiden. 9. 9.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In der Verwal- tungsrechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung der Sache an die Vor- instanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offenem Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (Urteil des BVGer A-3763/2011 vom 3. Juli 2012 E. 14.1, m.w.H.). Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 9.2 Die Beschwerdeführerin unterliegt mit ihrem Hauptbegehren – dem Un- tersagen einer Publikation der Sanktionsverfügung im Grundsatz – und ih- ren Eventualanträgen, soweit diese einen Aufschub der Publikation bis zum Eintritt der Rechtskraft der Sanktionsverfügung verlangen. Demge- genüber obsiegt sie im vorstehend geschilderten Sinne insoweit mit ihren Eventualanträgen, als eine neuerliche Überarbeitung der Publikationsver- fügung gefordert wird – wenn auch nicht mittels Übernahme, so doch unter Berücksichtigung ihrer Schwärzungsanträge. Teilweises Unterliegen bringt eine Reduktion der der Beschwerdeführerin aufzuerlegenden Verfahrens- kosten mit sich. Grundsätzlich ist dabei auf das Verhältnis von Obsiegen zu Unterliegen abzustellen (MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 63 VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N 1673; BEUSCH, in Auer/Müller/Schindler
B-5869/2014 Seite 45 (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, N. 11, 13. zu Art. 63 VwVG). Das Verhältnis von Unterliegen und Obsiegen ist vorliegend nicht quantifi- zierbar, weshalb im Sinne eines pragmatischen Schematismus‘ von je hälf- tigem Obsiegen und Unterliegen ausgegangen wird. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.– (Art. 3 lit. b des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, SR 173.320.2, VGKE) und der Beschwerdeführerin folglich im Umfang von 50 %, also Fr. 750.–, auferlegt. Der Betrag wird dem von der Beschwerdeführerin ge- leisteten Vorschuss von Fr. 1'500.– entnommen. Die restanzlichen Fr. 750.– des Vorschusses sind ihr nach Eintritt der Rechtskraft zurückzu- erstatten. 9.3 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Ver- tretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Ge- genpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autono- men Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die Berücksichtigung des Ausmasses von Obsiegen und Unterliegen verhält sich analog zur Bemessung der Gerichtsgebühr (MAILLARD, a.a.O. N 17 zu Art. 64 VwVG). Die Beschwerdeführerin ist anwaltlich vertreten und obsiegt hälftig. Ihr ist daher eine reduzierte Parteientschädigung für die ihr entstandenen not- wendigen Kosten zuzusprechen. Da der Rechtsvertreter keine Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten festzuset- zen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 4'500.– (inkl. Auslagen; Art. 9 Abs. 1 Bst. a und b VGKE) erscheint als angemessen.
B-5869/2014 Seite 46 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung vom 8. Sep- tember 2014 betreffend die Publikation der Verfügung vom 2. Dezember 2013 in der Untersuchung 81.21-0014, Abreden im Bereich Luftfracht, wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten, bestehend in der Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.–, werden im Umfang von Fr. 750.– der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag wird dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss entnommen. Der Restbetrag von Fr. 750.– wird ihr zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 4'500.– zu Lasten der Wettbewerbskommission zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs- formular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 81.21-0014; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Thomas Bischof
B-5869/2014 Seite 47 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 16. November 2017