B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-581/2012
Urteil vom 16. September 2016 Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz), Stephan Breitenmoser und Maria Amgwerd, Gerichtsschreiber Matthias Amann.
Parteien
Nikon AG, Im Hanselmaa 10, 8132 Egg b. Zürich, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Roger Staub und Boris Wenger, Froriep AG, Bellerivestrasse 201, 8034 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Verfügung der WEKO vom 28. November 2011 betreffend Vertikalabreden / Verhinderung von Parallelimporten (Untersuchung Nr. 22-0396).
B-581/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Egg im Kan- ton Zürich, welche gemäss Handelsregister den Handel mit optischen Pro- dukten der Nikon Corporation, Tokyo, bezweckt. Der Nikon-Konzern ist weltweit im Bereich Herstellung und Verkauf optischer Produkte tätig. Der europäische Vertrieb von Fotoapparaten, Kameraobjektiven und Blitzlicht- geräten erfolgt durch verschiedene, der Nikon Europe B.V., Amsterdam, unterstellte regionale Vertriebsgesellschaften sowie über Generalimpor- teure, der Vertrieb in den USA durch die dort ansässige Nikon Inc. Die Be- schwerdeführerin selbst beliefert mehrere Grosshändler sowie diverse Ein- zelhändler in der Schweiz. B. B.a Am 24. März 2010 teilte das Sekretariat der Wettbewerbskommission der Beschwerdeführerin die Eröffnung einer Untersuchung im Sinne von Art. 27 Kartellgesetz (KG, SR 251) gegen die Beschwerdeführerin sowie weitere Unternehmen wegen Verdachts auf Verstösse gegen Art. 5 KG mit (Verfahren Nr. 22-0396; Untersuchungsakten, act. 8 [= U-act. 8; Numme- rierung gemäss Aktenverzeichnis vom 16. Februar 2012]). Begründet wurde die Verfahrenseröffnung mit einer Anzeige der mit fototechnischen Geräten handelnden W._______ AG, bzw. Hinweisen auf eine mögliche Behinderung von Parallelimporten. Gleichentags wurde in den Räumlich- keiten der Beschwerdeführerin eine Hausdurchsuchung durchgeführt (Durchsuchungsbefehl vom 22. März 2010: U-act. 7). Die amtliche Publi- kation der Untersuchungseröffnung erfolgte am 13. April 2010 (BBl 2010 2421; Art. 28 KG). B.b Anlässlich der Anhörung der Beschwerdeführerin durch die Vorinstanz am 5. September 2011 wurden im Rahmen von Art. 40 KG mehrere Per- sonen befragt, darunter der vormalige Vertriebsverantwortliche der Be- schwerdeführerin, B., sowie der vormalige Präsident und Dele- gierte des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin, G.; weitere Einvernahmen fanden am 19. September 2011 statt (U-act. 355 ff.). B.c Am 28. November 2011 erliess die Vorinstanz im Verfahren Nr. 22- 0396 gegen die Beschwerdeführerin folgende Verfügung: „1. Es wird festgestellt, dass folgende Vertriebsverträge von Nikon AG resp. der Nikon Gruppe zum Ausschluss von passiven Verkäufen durch auslän-
B-581/2012 Seite 3 dische Vertriebspartner (mit Ausnahme jener im Fürstentum Liechten- stein) in die Schweiz führen resp. führten und somit unzulässige Gebiets- abreden gemäss Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG darstellen resp. darstellten: 1.1. Händlerverträge 'Distributor' zwischen Nikon AG und den Grossisten [...]; 1.2. Vereinbarungen für den selektiven Vertrieb der digitalen Spiegelre- flexkameras 'D3S' sowie 'D3X' in der Schweiz zwischen Nikon AG und diversen Einzelhändlern in der Schweiz; 1.3. Händlerverträge 'Nikon Professional Dealer' zwischen Nikon AG und diversen Einzelhändlern in der Schweiz; 1.4. Vertriebsverträge 'Grosshandel' und 'Einzelhandel' zwischen den Ni- kon Ländergesellschaften in Deutschland, Österreich, Slowenien und Ungarn und diversen Gross- und Einzelhändlern in diesen Ländern; 1.5. 'Retail Dealer Sales Agreements' sowie 'Internet Dealer Sales Ag- reements' zwischen Nikon Inc. (USA) und diversen Händlern in den USA; 1.6. 'Distributor's Agreements' zwischen Nikon UK limited (Grossbritan- nien) und diversen Händlern in Grossbritannien; 1.7. 'Distributorship Agreement' zwischen Nikon Europe B.V. (Nieder- lande) und [...] (Griechenland); 1.8. 'Resale Agreements' zwischen Nikon Polska Sp. Z O.O (Polen) und diversen Händlern in Polen. 2. Nikon wird gemäss Art. 49a Abs. 1 KG für die unzulässigen Gebietsabre- den nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG mit einem Betrag von CHF 12'537'907 belastet. 3. Die Untersuchung gegen [X._______ AG] wird ohne Kostenfolge einge- stellt. 4. Die Verfahrenskosten belaufen sich insgesamt auf CHF 447'446.10. Sie werden vollumfänglich Nikon auferlegt. 5. [Eröffnung]“ Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, die in Nikon-Vertriebsverträgen sta- tuierten Import- und Exportverbote seien geeignet, den schweizerischen Markt für Fotoapparate, Wechselobjektive und Blitzlichtgeräte vom Aus- land abzuschotten, um höhere Preise im Inland zu erzielen; die Umsetzung
B-581/2012 Seite 4 der Vertragsklauseln sei durch die firmeninterne E-Mail-Korrespondenz do- kumentiert (angefochtene Verfügung, Rz. 98 ff., 254 ff.). Die Gewährung absoluten Gebietsschutzes falle unter den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG. Zwar sei vorliegend nicht von einer Beseitigung wirksa- men Wettbewerbs auszugehen (Rz. 352 ff.); doch sei eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG gegeben (Rz. 487 ff.). Eine Rechtfertigung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG aus Grün- den der wirtschaftlichen Effizienz sei nicht ersichtlich (Rz. 520 ff.). Damit sei der Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt (Rz. 530 ff.). Für die im Zeitraum vom Frühjahr 2008 bis zum Herbst 2009 erfolgten Wettbewerbs- beschränkungen erscheine daher eine Sanktion im Umfang von 5 % des Umsatzes der Beschwerdeführerin in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten angemessen (Rz. 546 ff.). C. C.a Gegen die Sanktionsverfügung der Vorinstanz vom 28. November 2011 erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 30. Januar 2012 Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den folgenden Rechtsbe- gehren: „1. Dispositiv Ziffern 1, 2 und 4 der Verfügung der Vorinstanz vom 28. Novem- ber 2011 seien vollumfänglich aufzuheben. 2. Die Untersuchung 22-0396 gegen Nikon AG sei ohne Folgen für Nikon AG einzustellen. 3. Eventualiter zum Rechtsbegehren 2 sei die Sache mit der Anweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, die Untersuchung 22-0396 gegen Nikon AG ohne Folgen für Nikon AG einzustellen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz. Verfahrensanträge:
B-581/2012 Seite 5 offengelegt werden, seien die geschwärzten Aktenteile aus den Akten zu entfernen. 4. Es sei der Beschwerdeführerin Frist anzusetzen, um in dieser Beschwer- deschrift und ihren Beilagen diejenigen Angaben zu bezeichnen, welche als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und gegenüber Dritten und im Fall einer Entscheidpublikation nicht offen zu legen sind. 5. Soweit das Gericht andere Aktenstücke als die Beschwerdeschrift und ihre Beilagen gegenüber Dritten und/oder im Fall einer Entscheidpublikation offen legen will, sei der Beschwerdeführerin vorgängig Gelegenheit zu ge- ben, diejenigen Aktenstücke zu bezeichnen, welche als Geschäftsgehei- misse zu behandeln und gegenüber Dritten und im Fall einer Ent- scheidpublikation offen zu legen sind. 6. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel gemäss Art. 37 VGG i.V.m. Art. 57 Abs. 2 VwVG anzuordnen. 7. Es seien durch das Gericht Beweisaussagen der Herren [G.] und [B.] gemäss Art. 42 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 64 BZP einzuholen. 8. Falls das Gericht eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG auf Grundlage der vorinstanzlichen Akten wider Erwarten für erstellt erachten sollte, sei ein ökonomisches Gutachten von einem un- abhängigen Sachverständigen zu den sich in diesem Zusammenhang stellenden ökonomischen Fragen einzuholen. 9. Es sei nach Abschluss des Schriftenwechsels eine öffentliche Parteiver- handlung gemäss Art. 40 VGG anzuordnen.“ Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung verfassungsmässiger und pro- zessualer Rechte durch die Vorinstanz (Beschwerde, Rz. 59 ff., 104 ff., 169 ff., 187 ff.). Das schweizerische Kartellgesetz sei auf die strittigen aus- ländischen Verträge nicht anwendbar (Rz. 216 ff.). Im Übrigen sei der ge- ographisch strukturierte Vertrieb des Nikon-Konzerns Ausfluss bestehen- der Patentrechte an Nikon-Produkten (Rz. 83 ff., 268 ff., 279 ff.). Auch könnten ausländische Vereinbarungen nicht der schweizerischen Konzern- niederlassung zum Vorwurf gemacht werden (Rz. 119 ff.). Die strittigen Vertragsklauseln stellten weder absolute Gebietsschutzabreden dar (Rz. 296 ff.) noch seien sie geeignet, eine Beseitigung oder erhebliche Be- einträchtigung wirksamen Wettbewerbs zu bewirken (Rz. 447 ff., 774 ff.). Von den Vertragsparteien seien die Klauseln auch nicht gelebt worden (Rz. 611 ff.). Eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung sei nicht nach- gewiesen, vielmehr habe das Preisniveau im Inland jenem im europäi- schen Ausland entsprochen; zudem habe auf Herstellerebene wirksamer
B-581/2012 Seite 6 Wettbewerb geherrscht (Rz. 774 ff., 811 ff.). Schliesslich erscheine auch die Sanktionshöhe als unangemessen (Rz. 900 ff.). C.b Mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2012 wurde das vorliegende Beschwerdeverfahren in Gutheissung von Verfahrensantrag Ziff. 1 der Be- schwerdeführerin bis zum Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Publi- groupe angesichts der grundsätzlichen Natur der sich dabei stellenden Rechtsfragen sistiert. D. Mit Verfügung vom 4. Juni 2012 ordnete die Vorinstanz die Veröffentli- chung der Sanktionsverfügung vom 28. November 2011 an, vorbehältlich der als Geschäftsgeheimnisse qualifizierten Erwägungen. Gegen diese Publikationsverfügung erhob die Beschwerdeführerin am 5. Juli 2012 Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 wurde die Beschwerde teilweise gutgeheissen und die Vor- instanz angewiesen, auf die Publikation einzelner Textstellen der Sankti- onsverfügung zu verzichten. Mit Urteil vom 26. Mai 2016 hat das Bundes- gericht die von der Beschwerdeführerin dagegen erhobene Beschwerde abgewiesen (2C_1065/2014). E. E.a Nachdem das Bundesgericht mit Urteil vom 29. Juni 2012 (eröffnet am 29. Januar 2013) die Beschwerde in Sachen Publigroupe gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. April 2010 (B-2977/2007) abge- wiesen hatte (BGE 139 I 72), wurde die Sistierung des vorliegenden Ver- fahrens mit instruktionsrichterlicher Zwischenverfügung vom 1. Februar 2013 aufgehoben. E.b Mit Vernehmlassung vom 22. April 2013 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. In der Sache wurde im Wesentlichen an den Erwägungen im angefochtenen Entscheid festgehalten. E.c Mit Eingabe vom 24. Juni 2013 bezeichnete die Beschwerdeführerin mehrere geschwärzte Stellen in den vorinstanzlichen Akten, welche offen- zulegen seien; eventualiter sei deren Inhalt zu umschreiben. In der Folge wurde das Einsichtsbegehren der Beschwerdeführerin mit instruktionsrich- terlicher Zwischenverfügung vom 16. Juli 2013 teilweise gutgeheissen. E.d Mit Replik vom 4. Oktober 2013 erneuerte die Beschwerdeführerin ihre Beschwerdeanträge. In der Sache wurde im Wesentlichen an den bisheri-
B-581/2012 Seite 7 gen Ausführungen festgehalten. Zudem wurden die schriftlichen Erklärun- gen zweier Mitarbeiter von Schwestergesellschaften der Beschwerdefüh- rerin (Beilage 2: K., General Manager, Nikon GmbH, Düsseldorf; Beilage 3: P., General Manager, Nikon Polska Sp. Z o.o., War- schau) sowie mehrere Rechtsgutachten eingereicht (Beilage 1: Martin Net- tesheim/Stefan Thomas, Extraterritoriale Anwendung des Wettbewerbs- rechts: völkerrechtlicher Rahmen und EU-rechtliche Praxis; Beilage 4: Ste- fan Thomas, Kartellrechtliche Beurteilung einer geographischen Bezugs- beschränkung; Beilage 5: Felix Uhlmann, Verfügung der Wettbewerbskom- mission i.S. Untersuchung 22-0396). E.e Zu den Erklärungen der Nikon-Länderverantwortlichen K._______ und P._______ nahm die Vorinstanz mit Schreiben vom 6. November 2013 Stellung. Mit Duplik vom 16. Dezember 2013 hielt die Vorinstanz im We- sentlichen an ihren bisherigen Vorbringen fest. E.f Mit Zwischenverfügung vom 28. Januar 2014 wies der Instruktionsrich- ter den Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin betreffend formelle Er- hebung von Beweisaussagen des vormaligen Verwaltungsratspräsidenten sowie des vormaligen Verkaufsleiters der Beschwerdeführerin wie auch den Verfahrensantrag betreffend Einholung eines ökonomischen Gutach- tens gemäss Ziffern 7 und 8 der Beschwerdeschrift sowie Ziffern 1 und 2 der Replik einstweilen ab. E.g Am 3. Juni 2014 wurde vor Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Anlässlich der Verhandlung stellte die Be- schwerdeführerin folgende Verfahrensanträge: „1. Es sei [B.] als Zeuge gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK i.V.m. Art. 162 StPO einzuvernehmen. 2. Es sei [G.] als Auskunftsperson gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK i.V.m. Art. 112 Abs. 1 und 178 lit. g StPO zum mit Antrag des Sekretariats der Vorinstanz vom 27. April 2011 noch nicht vorgebrachten Sachverhalt einzuvernehmen. 3. Eventualiter zu den Verfahrensanträgen 1 und 2 seien Beweisaussagen der Herren [G.] und [B.] gemäss Art. 42 Abs. 1 i.V.m. Art. 64 BZP einzuholen. 4. Das vorliegende Beschwerdeverfahren sei bis zu den rechtskräftigen Ent- scheiden des Bundesgerichts in Sachen Elmex und Gebro zu sistieren.“
B-581/2012 Seite 8 Mit verfahrensleitendem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts glei- chen Datums wurden die Verfahrensanträge 1, 2, 3 und 4 abgewiesen. F. Auf weitere Vorbringen der Parteien im vorliegenden Verfahren wird im Rahmen nachstehender Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
B-581/2012 Seite 9 beantragte förmliche Befragung im Rahmen von Art. 42 Abs. 1 KG in Ver- bindung mit Art. 64 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) verzichtete die Vorinstanz mit der Begründung, eine erneute Befragung sei weder geboten noch verhältnismässig, zumal von einer Be- weisaussage unter Strafandrohung keine neuen Erkenntnisse zu erwarten seien (U-act. 389, S. 32; angefochtene Verfügung, Rz. 66). Vor Bundes- verwaltungsgericht hat die Beschwerdeführerin geltend gemacht, der Inhalt der erhobenen Aussagen sei weiterhin strittig und der Beweiswert höher, wenn die Aussagen unter Strafandrohung erfolgten (Beschwerde, Rz. 156 ff., 945 f.; Replik, Verfahrensantrag Ziff. 1; Rz. 384). Weitere Par- teieingaben hierzu erfolgten am 6. November bzw. 5. Dezember 2013. Mit instruktionsrichterlicher Zwischenverfügung vom 28. Januar 2014 wurde der Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin nach vorläufiger Beurteilung abgewiesen. Anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 3. Juni 2014 stellte die Beschwerdeführerin den modifizierten Verfahrensantrag, es seien G._______ als Zeuge und B._______ als Auskunftsperson einzuver- nehmen, eventualiter seien deren förmliche Beweisaussagen einzuholen (Verhandlungsprotokoll, S. 3). Mit verfahrensleitendem Beschluss gleichen Datums wies das Bundesverwaltungsgericht den Verfahrensantrag ab mit der Begründung, von einer erneuten Befragung sei kein Erkenntnisgewinn zu erwarten, im Übrigen sei der modifizierte Antrag verspätet (Protokoll, S. 3). Ergänzend ist Folgendes festzuhalten: 2.1.1 Das Kartellsanktionsverfahren ist zunächst Verwaltungsverfahren (BGer, 2C_1065/2014, 26. Mai 2016, Publikationsverfügung i.S. Nikon, E. 8.2). Zur Anwendung gelangen mithin die einschlägigen Vorschriften des Kartell- und Verwaltungsverfahrensgesetzes (vgl. BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.1, m.w.H.; BVGer, B-6513/2015, 18. Februar 2016, Alluvia, E. 4.2.2, 4.3; B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 62, 79 ff.). Ergänzende Bestimmungen des Bundesrechts bleiben vor- behalten (Art. 4 VwVG). Im Übrigen sind für das Kartellsanktionsverfahren die strafprozessualen Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu beachten (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2, m.w.H.), welche indes im Verwaltungssank- tionsverfahren weder in voller Strenge zur Anwendung gelangen noch ab- solut gelten (s.u., E. 5.1). Teilweise wird in der Lehre ergänzend die ana- loge Anwendung einzelner Bestimmungen der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) gefordert (THOMI/WOHLMANN, Der Täter als Zeuge im Kartellverfahren, in: Jusletter vom 13. Juni 2016, Rz. 14 ff.; vgl. BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 651, m.w.H.).
B-581/2012 Seite 10 Nach Art. 40 KG haben Beteiligte an Abreden sowie Dritte den Wettbe- werbsbehörden alle für deren Abklärung erforderlichen Auskünfte zu ertei- len; das Recht zur Auskunftsverweigerung richtet sich nach Art. 16 f. VwVG. Art. 16 Abs. 1 VwVG verweist diesbezüglich auf Art. 42 BZP. Im Weiteren können die Wettbewerbsbehörden nach Art. 42 Abs. 1 KG Dritte als Zeugen einvernehmen und die von einer Untersuchung Betroffenen zur Beweisaussage verpflichten; Art. 64 BZP ist sinngemäss anwendbar. Nach Art. 64 Abs. 1 BZP kann der Richter eine Partei zur Beweisaussage über bestimmte Tatsachen unter Strafandrohung bei falscher Aussage verhal- ten, wenn er es nach dem Ergebnis des einfachen Parteiverhörs für gebo- ten erachtet. Ist die Partei eine juristische Person, wird sie im Parteiverhör durch ein vom Richter bestimmtes Mitglied mit Organeigenschaft vertreten (Art. 63 Abs. 2 BZP). Als Organe gelten bei der Aktiengesellschaft Verwal- tungsrat, Generalversammlung und Revisionsstelle sowie im Rahmen der Übertragung der Geschäftsführung die Geschäftsleitung (Art. 698 ff., 716b OR). 2.1.2 Die Beschwerdeführerin sieht in der Befragung unter Strafandrohung keinen Verstoss gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (während umgekehrt unter Berufung auf dieses Verbot die Verwertung belastender Angaben gerügt wird: s.u., E. 5.3.1), sondern begründet vielmehr den Antrag auf förmliche Befragung mit dem angeblich höheren Beweiswert der Aussagen. Sie übersieht allerdings, dass formellen Beweisaussagen ebenso wie Zeugenaussagen gegenüber Angaben von Auskunftspersonen trotz Strafandrohung bei falscher Aus- sage keine per se höhere Beweiskraft beizumessen ist; eine generelle Rangordnung der Beweise existiert nicht (vgl. zur analogen Rechtslage im Strafverfahren: HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafpro- zessrecht, 6. Aufl. 2005, § 54 Rz. 5; § 63 Rz. 4; NIKLAUS SCHMID, Schwei- zerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, Art. 10 StPO N. 5; FRANZ RIKLIN, Kommentar zur StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 10 StPO N. 3; WOLFGANG WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kom- mentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 10 StPO N. 28). Die prozessuale Rolle des Befragten ist in erster Linie aus- schlaggebend für die Frage des Aussageverweigerungsrechts, das vorlie- gend nicht zur Debatte steht. In Bezug auf den Beweiswert der Aussagen gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (vgl. Art. 65 Abs. 1 BZP, Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP; vgl. auch Art. 10 Abs. 2 StPO). Abzustel- len ist auf Inhalt und Kontext der Aussagen, insbesondere auf Wider- spruchsfreiheit, Schlüssigkeit und Aussageverhalten, sowie auf die Über- einstimmung mit der objektiven Beweislage. Diesbezüglich ist festzuhalten,
B-581/2012 Seite 11 dass G._______ und B._______ bereits anlässlich der Anhörung vor der Vorinstanz vom 5. und 19. September 2011 ausführlich befragt wurden (vgl. U-act. 388, 389). Deren Ausführungen betreffend einzelne E-Mails und Vertragsklauseln sind aus den Protokollen vom 5. und 19. September 2011 ersichtlich, wobei an dieser Stelle offen bleiben kann, inwieweit die Vorinstanz überhaupt darauf abgestellt hat. Dass die protokollierten Ant- worten in sich widersprüchlich oder unklar seien, wurde auch von der Be- schwerdeführerin nicht behauptet. Von einer erneuten Befragung unter Strafandrohung waren daher keine neuen Erkenntnisse zu erwarten (wobei Art. 64 Abs. 1 BZP, wonach der Richter eine Partei zur Beweisaussage verhalten „kann“, wenn er es nach dem Ergebnis des einfachen Parteiver- hörs für geboten erachtet, dem Richter ein Ermessen einräumt). Im Übrigen ist aufgrund der Akten zweifelhaft, ob die vorinstanzlich als Un- ternehmensvertreter befragten G._______ und B._______ überhaupt noch für die Beschwerdeführerin tätig sind. Anlässlich der mündlichen Verhand- lung vom 3. Juni 2014 hat die Beschwerdeführerin, offenbar aufgrund des Ausscheidens von B._______ aus dem Unternehmen, ihren ursprüngli- chen Verfahrensantrag modifiziert und im Hauptpunkt dessen Befragung als Zeuge beantragt (Verhandlungsprotokoll, S. 3, Verfahrensantrag Ziff. 2). Bezüglich Zeugenaussagen gilt indes das zum Beweiswert förmli- cher Beweisaussagen von Parteivertretern Gesagte. Ebenfalls mit modifi- ziertem Verfahrensantrag vom 3. Juni 2014 hat die Beschwerdeführerin im Hauptpunkt die Befragung von G._______ als Auskunftsperson im Sinne von Art. 178 Bst. g StPO beantragt (Verhandlungsprotokoll, S. 3, Verfah- rensantrag Ziff. 2). In der Lehre wird teilweise eine Einvernahme von Un- ternehmensmitarbeitern im Kartellsanktionsverfahren in analoger Anwen- dung von Art. 178 Bst. g StPO als Auskunftsperson postuliert; zur Begrün- dung wird auf das Aussageverweigerungsrecht des für den Kartellrechts- verstoss möglicherweise Verantwortlichen verwiesen (THOMI/WOHLMANN, a.a.O., Rz. 14 ff.). Eine Aussageverweigerung ist vorliegend jedoch nicht geltend gemacht worden, zudem ist G._______ mittlerweile aus dem Ver- waltungsrat der Beschwerdeführerin ausgeschieden (SHAB [...]). Im Übri- gen ist für eine (erneute) formlose Befragung auch kein Rechtsschutzinte- resse erkennbar. 2.2 Sistierung Ebenfalls abgewiesen wurde anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 3. Juni 2014 der Antrag der Beschwerdeführerin auf Sistierung des Be-
B-581/2012 Seite 12 schwerdeverfahrens bis zum Entscheid des Bundesgerichts über die hän- gigen Beschwerden gegen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2013 in Sachen Elmex (B-506/2010, B-463/2010). Im Unterschied zum Verfahren in Sachen Publigroupe, in welchem unter an- derem die Tragweite der strafprozessualen Verfahrensgarantien im Kartell- sanktionsverfahren höchstrichterlich zu klären war (BGE 139 I 72, E. 2 ff.), was eine zwischenzeitliche Sistierung des vorliegenden Verfahrens ange- zeigt erscheinen liess (s.o., C.b), waren in den Elmex-Fällen vor Bundes- gericht keine Rechtsfragen von vergleichbarer präjudizieller Wirkung in Be- zug auf das vorliegende Verfahren zu beantworten. Eine erneute Sistie- rung war daher verfahrensökonomisch nicht angezeigt. Mit Urteil vom 28. Juni 2016 hat das Bundesgericht die Beschwerden in Sachen Elmex inzwi- schen abgewiesen (2C_180/2014; noch nicht publiziert). 2.3 Akteneinsicht Mit Beschwerde vom 30. Januar 2012 hatte die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Einsicht in vorinstanzlich nicht offengelegte Ak- ten beantragt, eventualiter die Entfernung der betreffenden Aktenstücke aus den Verfahrensakten (Verfahrensantrag Ziff. 3). In Substantiierung ih- res Antrags bezeichnete die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 24. Juni 2013 zahlreiche geschwärzte Stellen in den vorinstanzlichen Akten, welche offenzulegen seien; eventualiter sei deren Inhalt zu umschreiben. Mit in- struktionsrichterlicher Zwischenverfügung vom 16. Juli 2013 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Einsichtsbegehren der Beschwerdeführe- rin im beantragten Umfang gut und ordnete die Offenlegung an. Anlässlich der mündlichen Verhandlung vor Bundesverwaltungsgericht vom 3. Juni 2014 erneuerte die Beschwerdeführerin ihren Verfahrensantrag, "soweit damit die Entfernung von geschwärzten Aktenteilen aus den Akten bean- tragt werde" (Verhandlungsprotokoll vom 3. Juni 2014, S. 3), allerdings ohne Erläuterung, auf welche Aktenstellen sich der Antrag beziehe. Auch wurde nicht dargelegt, inwiefern und aus welchen Gründen der Antrag über das mit Zwischenverfügung vom 16. Juli 2013 gutgeheissene Begehren vom 24. Juni 2013 hinausgehe. Unklar blieb damit auch, ob Aktenstellen betroffen seien, auf welche in der angefochtenen Verfügung Bezug genom- men werde, und inwiefern es diesbezüglich an einem überwiegenden Ge- heimhaltungsinteresse fehle. Der Verfahrensantrag ist mithin abzuweisen, soweit darauf (noch) einzutreten ist.
B-581/2012 Seite 13 2.4 Geschäftsgeheimnisse Die Beschwerdeführerin hatte ferner beantragt, es sei ihr Frist anzusetzen zur Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen (Beschwerde, Verfahrens- anträge Ziff. 4 und 5). Mit instruktionsrichterlicher Zwischenverfügung vom 25. April 2013 hat das Bundesverwaltungsgericht festgehalten, dass es der Beschwerdeführerin frei stehe, Informationen bzw. Aktenstücke zu be- zeichnen, welche ihrer Ansicht nach als Geschäftsgeheimnisse zu behan- deln seien; auf die Verfahrensanträge betreffend diesbezügliche Fristan- setzung bzw. vorgängige Gehörseinräumung wurde indes nicht eingetre- ten. Die Beschwerdeführerin hat in der Folge keine Geschäftsgeheimnisse benannt (s.u., E. 11). 2.5 Ökonomisches Gutachten Schliesslich hatte die Beschwerdeführerin beantragt, es sei ein ökonomi- sches Gutachten einzuholen zur Frage der Marktauswirkungen (Be- schwerde, Verfahrensantrag Ziff. 8). Zur Begründung wurde geltend ge- macht, die Feststellungen der Vorinstanz würden teilweise von den Ergeb- nissen des Gutachtens der BAK Basel Economics AG vom 25. Juli 2011 abweichen (Beschwerde, Rz. 947 f.). Mit instruktionsrichterlicher Zwi- schenverfügung vom 28. Januar 2014 wurde der Verfahrensantrag abge- wiesen. Ergänzend festzuhalten ist, dass die Vorinstanz eine vertiefte Marktanalyse gestützt unter anderem auf die elektronischen Geschäftsda- ten (SAP) der Beschwerdeführerin, auf die Daten einer von der Beschwer- deführerin in Auftrag gegebenen Analyse des Marktforschungsinstituts GfK Switzerland AG sowie auf Daten von Erhebungen des Sekretariats der Wettbewerbskommission vorgenommen hat (vgl. angefochtene Verfü- gung, Rz. 387 ff., 430 ff., 453 ff., 462 ff., 480 ff., 494 ff.; Anhänge, S. 149 ff.; U-act. 66). Die Beschwerdeführerin hat zudem vorinstanzlich ein Parteigutachten der BAK Basel Economics AG vom 25. Juli 2011 im Um- fang von über 120 Seiten eingereicht (U-act. 333, Beilage 1) sowie im Be- schwerdeverfahren – nebst drei Rechtsgutachten – ein ökonomisches Er- gänzungsgutachten der BAK Basel Economics AG vom Januar 2012 (Rep- likbeilage 24). Weitere Beweiserhebungen erschienen vor diesem Hinter- grund sowie angesichts der Rechts- und Beweislage (s.u., E. 7.5.6 ff.) nicht angezeigt.
B-581/2012 Seite 14 3. Sachverhalt und Verfahrensgegenstand Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, verschiedene Klauseln in den Ver- triebsverträgen der Beschwerdeführerin sowie mehrerer ausländischer Konzern-Gesellschaften bezweckten eine vertikale Marktaufteilung im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG. Dabei handelt es sich um folgende Verträge bzw. Klauseln (angefochtene Verfügung, Dispositivziffer 1; Rz. 98 ff.):
B-581/2012 Seite 15
B-581/2012 Seite 16 marktbeherrschender Unternehmen) wurde in die Untersuchung nicht ein- bezogen (zur Normkonkurrenz: FRANZ HOFFET, in: Homburger et al. [Hrsg.], Kommentar zum Kartellgesetz, 2. Aufl. 1997, Art. 5 N. 132 f.). Der Miss- brauchstatbestand bildet damit nicht Gegenstand des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens (vgl. angefochtene Verfügung, Dispositivziffern 1 und 2; in analoger Weise verfuhr die Europäische Kommission in mehreren Wettbewerbsfällen im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Automobilen: vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 348). Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, das schweizeri- sche Kartellgesetz sei auf ausländische Vereinbarungen sowie den Ver- trieb patentrechtlich geschützter Güter nicht anwendbar (Beschwerde, Rz. 216 ff.). Ferner rügt die Beschwerdeführerin verschiedene Verfahrens- mängel sowie die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Rz. 59 ff., 96 ff., 104 ff., 119 ff., 125 ff., 161 ff., 169 ff., 173 ff., 183 ff., 187 ff.). In der Sache macht sie geltend, weder eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträch- tigung bezweckt noch eine solche bewirkt zu haben (Rz. 296 ff., 447 ff., 611 ff., 774 ff., 811 ff.). Im Übrigen treffe die Beschwerdeführerin kein Ver- schulden (Rz. 104 ff., 119 ff., 894 ff.). Schliesslich sei die Sanktionshöhe unangemessen (Rz. 900 ff.). 4. Geltungsbereich Zunächst ist zu prüfen, ob der vorliegende Sachverhalt vom Geltungsbe- reich des Kartellgesetzes erfasst wird. Nach Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kar- tellgesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Nach Art. 2 Abs. 2 KG ist das Gesetz auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. 4.1. Persönlicher Geltungsbereich 4.1.1 Nach Art. 2 Abs. 1 KG setzt die Anwendung des Kartellgesetzes in persönlicher Hinsicht ein Handeln als Unternehmen voraus. Gemäss Le- galdefinition von Art. 2 Abs. 1 bis KG gelten als Unternehmen sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschafts- prozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die ange- fochtene Sanktionsverfügung ist an die Adresse der Beschwerdeführerin als schweizerische Konzernniederlassung gerichtet, das heisst weder an
B-581/2012 Seite 17 die involvierten ausländischen Schwestergesellschaften noch an die euro- päische Muttergesellschaft bzw. die Konzernzentrale in Japan. 4.1.2 Die Vorinstanz hielt in der angefochtenen Verfügung fest (Rz. 72): "Sämtliche Konzerngesellschaften der Nikon-Gruppe sowie die ihr ange- schlossenen Vertriebsunternehmen sind als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG zu qualifizieren." Demnach wäre die Unternehmensqua- lität nicht dem Konzern als Ganzem, sondern den einzelnen Vertriebsge- sellschaften zuzusprechen. Davon geht auch die Beschwerdeführerin un- ter Verweis auf die rechtliche Eigenständigkeit und die behauptete Ver- tragsautonomie der einzelnen Konzernniederlassungen aus (Beschwerde, Rz. 24 ff., 115, 124, 889). Gestützt darauf macht sie geltend, die Verant- wortung für die in den ausländischen Verträgen vorgesehenen Exportver- bote könne nicht ihr, sondern allenfalls ihren Schwestergesellschaften bzw. der im Ausland domizilierten Muttergesellschaft angelastet werden; in der angefochtenen Verfügung werde die Beschwerdeführerin mithin zu Un- recht für fremdes Verhalten bestraft (Beschwerde, Rz. 119 ff.; Replik, Rz. 159 ff.). Die Vorinstanz beruft sich demgegenüber im Beschwerdeverfahren auf eine Konzernbetrachtung; die Ausführungen in der angefochtenen Verfü- gung seien in diesem Sinne zu verstehen (Vernehmlassung, Rz. 66). Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin an der Umsetzung der ausländi- schen Exportverbote aktiv mitgewirkt und auch von der Abschottung des Heimmarktes profitiert; es sei daher sachgerecht, ihr eine Mitverantwor- tung an der Gebietsaufteilung anzulasten (Vernehmlassung, Rz. 65 f.; Duplik, Rz. 91 ff.). 4.1.3 Begrifflich ist zu unterscheiden zwischen persönlichem Geltungsbe- reich, Verfügungsadressat und Sanktionssubjekt. Der persönliche Gel- tungsbereich ist gemäss Art. 2 Abs. 1 KG an den Unternehmensbegriff ge- knüpft. Vorliegend stellt sich die Frage des Unternehmensbegriffs im Kon- text eines Konzernsachverhalts. Ein Konzern liegt vor, wenn mehrere rechtlich selbständig organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheit- licher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als wirtschaftlicher Einheit zusammengefasst sind. Als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG gilt in Konzernsachverhalten der Konzern als Ganzes, nicht eine bestimmte Gruppengesellschaft (BGer, 2C_484/2010, 29. Juni 2012, Publigroupe, E. 3 [in BGE 139 I 72 nicht publiziert]; BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 26 ff.; B-8399/2010, 23. September 2014, Bau- beschläge, E. 2.4; B-2977/2007, 27. April 2010, Publigroupe, E. 4.1; JÜRG
B-581/2012 Seite 18 BORER, Kommentar zum KG, 3. Aufl. 2011, Art. 2 KG N. 11; JENS LEHNE, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 2 KG N. 27; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz. 256; LINDA KUBLI, Das kar- tellrechtliche Sanktionssubjekt im Konzern, 2014, S. 136 ff.). Demzufolge gelten Abreden innerhalb des Konzerns nicht als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bzw. konzerninterne Umstrukturierungen nicht als Unternehmenszusammenschlüsse im Sinne von Art. 4 Abs. 3 KG, so- fern es den Konzerngesellschaften trotz rechtlicher Selbständigkeit an wirt- schaftlicher Unabhängigkeit fehlt; umgekehrt ist bei der Beurteilung von missbräuchlichen Verhaltensweisen im Sinne von Art. 7 KG die Markt- macht des gesamten Konzerns zu berücksichtigen (BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 26 ff.; B-8399/2010, 23. Sep- tember 2014, Baubeschläge, E. 2.4; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 27; BORER, a.a.O., Art. 2 KG N. 11; ZÄCH, a.a.O., Rz. 256; KUBLI, a.a.O., S. 136 ff.). An der wirtschaftlichen Selbständigkeit fehlt es, wenn die Muttergesell- schaft ihre Tochtergesellschaften rechtlich zu kontrollieren vermag; strittig ist, inwieweit diese Möglichkeit auch tatsächlich ausgeübt werden muss (vgl. dazu BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 26 ff.; B-2977/2007, 27. April 2010, Publigroupe, E. 4.1; BORER, a.a.O., Art. 2 KG N. 11; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 27; ZÄCH, a.a.O. Rz. 256; LANG/JENNY, Keine Wettbewerbsabrede im Konzern – Zum Konzernprivi- leg im schweizerischen Kartellrecht, sic! 2009, S. 307 ff.; zur Revision von Art. 963 Abs. 2 OR: ANDREAS HEINEMANN, Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Rechtsprechung – Konzernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartellrechtlicher Sicht, 2015, S. 49 ff., m.w.H.; zum eu- ropäischen Recht: MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 9 Rz. 18, m.w.H.). 4.1.4 Weder im Kartell- noch im Verwaltungsverfahrensgesetz ist geregelt, an wen eine kartellrechtliche Verfügung zu richten ist. Parteien sind ge- mäss Art. 6 VwVG im erstinstanzlichen Verfahren diejenigen Personen, deren Rechte und Pflichten durch die Verfügung berührt werden. Die Fä- higkeit, als Partei am Verwaltungsverfahren teilzunehmen und Adressat ei- ner anfechtbaren Verfügung zu werden, setzt demzufolge grundsätzlich die Rechtsfähigkeit des betroffenen Unternehmens voraus. Die Parteifähigkeit privatrechtlicher Organisationseinheiten ist anhand der zivilrechtlichen Rechtsfähigkeit zu bestimmen (ISABELLE HÄNER, Kommentar VWVG, 2008, Art. 6 VwVG N. 48, Art. 48 VwVG N. 5; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal- tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013,
B-581/2012 Seite 19 Rz. 444, 934 f.). Trotz fehlender Rechtspersönlichkeit wird die Parteifähig- keit von Gesetzes wegen auch den Kollektiv- und Kommanditgesellschaf- ten (Art. 562, 602 OR) zugesprochen (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 444; HÄNER, a.a.O., Art. 48 VwVG N. 5; MARANTELLI/HUBER, in: Wald- mann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 6 VwVG N. 13). Sonstige, nicht rechtsfähige Rechtsgemeinschaften, wie insbeson- dere einfache Gesellschaften, scheiden als Partei eines Verwaltungsver- fahrens und demzufolge als Verfügungsadressaten aus. Bei solchen nicht rechtsfähigen Rechtsgemeinschaften ist eine Verfügung an diejenigen na- türlichen oder juristischen Personen zu richten, welche Mitglieder dieser Rechtsgemeinschaft sind (vgl. BGE 132 I 256, E. 1.1; BVGer, A- 1513/2006, E. 3.4; HÄNER, a.a.O., Art. 48 VwVG N. 5; KÖLZ/HÄNER/ BERTSCHI, a.a.O., Rz. 444, 935 f.). Entsprechend kommt dem Konzern mangels eigener Rechtspersönlichkeit im Kartellverfahren praxisgemäss keine Parteistellung zu (BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 68 ff.; B-2977/2007, 27. April 2010, Publigroupe, E. 4.1 ff.). Generell wird in der schweizerischen Lehre die Auffassung ver- treten, dass Verfügungsadressat und Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG bzw. Unternehmen und Sanktionssubjekt nicht identisch zu sein haben (vgl. KUBLI, a.a.O., S. 181 ff., m.w.H.; zur Unterscheidung zwi- schen formellen und materiellen Verfügungsadressaten: HEINEMANN, Kon- zerne als Adressaten des Kartellrechts, a.a.O., S. 59 ff.). Gleiches gilt im europäischen Recht (MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 22 Rz. 27, m.w.H.). Im Fall Publigroupe hat das Bundesgericht festgehalten, dass es grund- sätzlich nicht zu beanstanden ist, wenn eine Kartellsanktion der verantwort- lichen Muttergesellschaft auferlegt wird (2C_484/2010, 29. Juni 2012, E. 3.4 [in BGE 139 I 72 nicht publiziert]). Diese Auffassung wird in der schweizerischen Lehre überwiegend geteilt (HEINEMANN, Konzerne als Ad- ressaten des Kartellrechts, a.a.O., S. 60 f.; CHRISTOPH TAGMANN, Die di- rekten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, 2007, S. 18, 35 ff.; TAGMANN/ZIRLICK, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 49a KG N. 98; LAURENT MOREILLON, Commentaire Romand LCart, 2. Aufl. 2012, Art. 50 KG N. 8; PATRIK DUCREY, in: Homburger et al. [Hrsg.], Kommentar zum KG, 2. Aufl. 1997, Art. 50 N. 8), teilweise aber auch abgelehnt (PETER REINERT, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Handkommentar zum KG, 2007, Art. 49a KG N. 13; DERS., Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kar- tellgesetz, in: Zäch [Hrsg.], Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, 2006, S. 157; BORIS KASTEN, Sippenhaftung vs. Konzernprivileg? Wettbewerbs-
B-581/2012 Seite 20 rechtliche Entscheide bei Konzernsachverhalten, in: Hochreutener/Stof- fel/Amstutz [Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Rechtsprechung – Konzernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartell- rechtlicher Sicht, 2015, S. 15 ff., 30 ff.; KUBLI, a.a.O., S. 208 ff., 210 ff.). Die höchstrichterliche Praxis entspricht in diesem Punkt jener der europäi- schen Wettbewerbsbehörden (EuGH, Rs. C-97/08 P, 10. September 2009, Akzo, Slg. 2009 I 8237, Rz. 58; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 9 Rz. 14 ff.). Im Urteil in Sachen Swisscom ADSL vom 14. September 2015 hat das Bundesverwaltungsgericht in einem obiter dictum erwogen, dass sich auch eine Sanktionierung der in der Schweiz domizilierten Tochtergesell- schaft als zulässig erweisen kann, wenn die Muttergesellschaft und alle weiteren beteiligten Konzerngesellschaften ihren Sitz im Ausland haben (B-7633/2009, Rz. 74; nicht rechtskräftig). Dies wird auch in der Lehre so vertreten (HEINEMANN, Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, a.a.O., S. 61; ablehnend: TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 49a KG N. 98). In der Eu- ropäischen Union wird von einer gesamtschuldnerischen Haftung sämtli- cher Konzerngesellschaften einer Wirtschaftseinheit ausgegangen (MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 9 Rz. 23 ff.). 4.1.5 Dazu ist vorliegend festzuhalten, dass das Konzernprivileg von Art. 2 Abs. 1 bis KG zwar bedeutet, dass konzerninterne Absprachen und Um- strukturierungen nicht vom Anwendungsbereich des Gesetzes erfasst wer- den, nicht aber, dass eine Tochtergesellschaft gegenüber Sachverhalten, welche von der Mutter- oder einer Schwestergesellschaft veranlasst wer- den, unter Berufung auf die eigene Rechtspersönlichkeit ohne Weiteres einwenden kann, es handle sich um "fremdes" Verhalten. So ist nach dem Gesagten im Rahmen von Art. 7 KG unbestritten, dass sich die Tochterge- sellschaft die kumulierte Konzernmacht anrechnen lassen muss. Die von der Beschwerdeführerin anerkanntermassen zu verantwortenden inländi- schen Importverbote sind entsprechend im Lichte der konzernweiten Ver- triebspolitik zu beurteilen, zu welcher auch die von der Vorinstanz bean- standeten ausländischen Exportverbote gehören. Ohnehin nicht von "frem- dem" Verhalten gesprochen werden kann zudem, soweit die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine aktive Mitwirkung bei der Umsetzung der aus- ländischen Exportverbote anlastet. Insofern kann vorliegend offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich teilweise vertragsautonom gehan- delt hat. Im Übrigen ist zu unterscheiden zwischen persönlicher Anwendbarkeit des Kartellgesetzes einerseits und Verantwortlichkeit im Konzernverhältnis an-
B-581/2012 Seite 21 dererseits. Soweit die Beschwerdeführerin aufgrund der vorinstanzlich ver- fügten Sanktion für angeblich fremdes Verhalten eine Verletzung des Schuldprinzips rügt (Beschwerde, Rz. 104 ff., 119 ff.), ist nicht der persön- liche Geltungsbereich des Kartellgesetzes angesprochen, sondern die Frage der Zurechnung der Sanktion; darauf wird zurückzukommen sein (wobei auch der Einwand der Beschwerdeführerin zu prüfen sein wird, sie habe die Vertriebsverträge ihrer Schwestergesellschaften nicht gekannt: Beschwerde, Rz. 115; s.u., E. 8.2.5). In persönlicher Hinsicht erweist sich das Kartellgesetz jedenfalls als anwendbar. 4.2 Sachlicher Geltungsbereich In sachlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz nach Art. 2 Abs. 1 KG anwend- bar auf Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht und auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüs- sen. Nach Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich er- zwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander ab- gestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiede- ner Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder be- wirken. Dabei ist gemäss Lehre und Rechtsprechung ein objektivierter Zweckbegriff massgebend; entscheidend ist, ob eine Vereinbarung ihrem Wesen nach, das heisst objektiv geeignet erscheint, den Wettbewerb zu beschränken (NYDEGGER/NADIG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 KG N. 71; BVGer, B- 8399/2010, 23. September 2014, Baubeschläge, E. 5.3.2.6; B-3332/2012, 13. November 2015, BMW, E. 2.2.3; B-5685/2012, 17. Dezember 2015, Altimum, E. 4.1; der Verweis der Beschwerdeführerin auf RPW 1999/3, S. 509 ff., E. 4.4., ist hingegen nicht einschlägig; s.u. E. 6.2.1). In vergleich- barer Weise wird in der Europäischen Union auf die der Vereinbarung ob- jektiv innewohnende Tendenz bzw. auf den sich aus dem Verhalten der Beteiligenden objektiv erschliessenden Unternehmensplan abgestellt (vgl. Art. 101 AEUV; EU-Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EGV, ABl. 2004 C 101/97, Rz. 21; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 11 Rz. 33 ff., m.w.H.; EuGH, Rs. C-501/06 P, 6. Oktober 2009, Slg. 2009 I 9291, GlaxoSmithKline, Rz. 58; Rs. C-31/11, 14. März 2013, Allianz Hungária, Rz. 37; vgl. auch Rechtsgutachten Nettesheim/Thomas, Replik-Beilage 1, S. 32 ff.), wobei im Falle einer sogenannten "Kernbe- schränkung" (u.a. vertikale Gebietsaufteilung) per se ein wettbewerbsbe- schränkender Zweck angenommen wird (Art. 4 Verordnung [EU] Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und ab- gestimmten Verhaltensweisen, ABl. 2010 L 102/1; EuGH, Rs. C-31/11,
B-581/2012 Seite 22 14. März 2013, Allianz Hungária, Rz. 41; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 11 Rz. 40; vgl. auch Gutachten Nettesheim/Thomas, Replik-Bei- lage 1, S. 33 f.). Die Beteiligung der Beschwerdeführerin an einer wettbewerbsrelevanten Vereinbarung ist vorliegend im Grundsatz unbestritten (s.u., E. 7.1). Be- stritten wird hingegen, dass die beanstandeten in- und ausländischen Ver- triebsverträge des Nikon-Konzerns eine Behinderung von Parallelimporten in der Schweiz bezweckt oder bewirkt hätten; darauf ist nachstehend näher einzugehen (E. 4.3). 4.3 Räumlicher Geltungsbereich 4.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, es fehle in casu an einem ausreichen- den Bezug zur Schweiz im Sinne von Art. 2 Abs. 2 KG. Voraussetzung einer Anwendbarkeit des Kartellgesetzes (und damit der Zuständigkeit der Schweizer Kartellbehörden) sei das Vorliegen von qualifizierten Auswir- kungen der strittigen Abrede im Inland. Die reine Möglichkeit einer Wettbe- werbsbeschränkung auf dem hiesigen Markt genüge nicht. Die Vorinstanz habe es unterlassen, den entsprechenden Nachweis zu führen. Sie gehe fälschlicherweise davon aus, dass vertragliche Exportverbote, die sich le- diglich theoretisch auf dem schweizerischen Markt auswirkten, vom An- wendungsbereich des Kartellgesetzes erfasst würden; dies verstosse ge- gen völkerrechtliche Prinzipien (Beschwerde, Rz. 223 ff., 247 ff., 378 ff.; Replik, Rz. 17 ff.; Stellungnahme vom 25. Juli 2011, U-act. 333, Rz. 349). Die Vorinstanz bringt dagegen vor, zum Zeitpunkt der Eröffnung einer kar- tellrechtlichen Untersuchung sei in der Regel nicht bekannt, welche Aus- wirkungen eine strittige Wettbewerbshandlung habe; dies herauszufinden sei Sache der Untersuchung. Folglich müsse auch im Hinblick auf den An- wendungsbereich des Kartellgesetzes gemäss Art. 2 Abs. 2 KG die blosse Möglichkeit substanzieller Auswirkungen genügen; die materielle Beurtei- lung bleibe der Erheblichkeitsprüfung nach Art. 5 KG vorbehalten. Ent- scheidend sei daher nicht, ob ausländische Exportklauseln explizit im Hin- blick auf den Schweizer Markt verfasst seien, sondern ob diese objektiv geeignet seien, den Wettbewerb in der Schweiz zu beeinträchtigen (ange- fochtene Verfügung, Rz. 74 ff.; Vernehmlassung, Rz. 112 ff.; Duplik, Rz. 5, 8 ff.).
B-581/2012 Seite 23 4.3.2 Gemäss dem im Völkerrecht verankerten Territorialitätsprinzip ist die Befugnis von Staaten zu hoheitlichem Handeln auf deren Staatsgebiet be- schränkt; dasselbe gilt für den Geltungsbereich staatlicher Gesetze. Hin- gegen lässt das Auswirkungsprinzip die Anwendung von Gesetzen auf Sachverhalte zu, die sich zwar im Ausland zutragen, jedoch im Inland aus- wirken (vgl. ROLF BÄR, Das Auswirkungsprinzip im schweizerischen und europäischen Wettbewerbsrecht, in: von Büren/Cottier [Hrsg.], Die neue schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld, 1997, S. 102 f., m.w.H.; zur Terminologie: MAX GUTZWILLER, Geltungsbereich und Anwendungsbereich der Gesetze, in: Anton Heini [Hrsg.], Elemente der Rechtsidee, 1964, S. 149 ff., m.w.H.). Die völkerrechtliche Zulässigkeit und Tragweite des Auswirkungsprinzips war bis in die zweite Hälfte des zwanzigsten Jahrhunderts umstritten, gilt heute aber bei moderater Hand- habung als im Grundsatz international anerkannt (BGE 127 III 219, Rhône- Poulenc, E. 3.a; ANDREAS R. ZIEGLER, Einführung in das Völkerrecht, 3. Aufl. 2015, Rz. 593 ff., mit Hinweis auf den Lotus-Entscheid des Ständi- gen Internationalen Gerichtshofs von 1927; ZÄCH, a.a.O., Rz. 271 ff., m.w.H.; BORER, a.a.O., Art. 2 KG N. 20; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 42 ff., m.w.H.; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 7 Rz. 87; ebenso: Rechtsgut- achten Nettesheim/Thomas, Replik-Beilage 1, S. 12 ff., 32 ff., 38). Aller- dings werden in Theorie und Praxis teilweise qualifizierte Anforderungen an den Binnenbezug gestellt. Die US-amerikanische Jurisdiktion hat die Formel entwickelt, wonach die Auswirkungen unmittelbar, wesentlich und vorhersehbar zu sein haben ("direct, substantial and reasonably foresee- able"); in der Praxis legen die US-Behörden ihre Zuständigkeit jedoch teil- weise extensiv aus, was im Ausland wiederholt auf Kritik gestossen ist (vgl. LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 45 f., 47; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 7 Rz. 13 ff., m.w.H.). Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichts- hofs stützt sich nicht explizit auf das Auswirkungsprinzip; die Zulässigkeit extraterritorialer Anwendung von Gemeinschaftsrecht auf Sachverhalte mit Auswirkung auf den Gemeinsamen Markt ist jedoch im Grundsatz unbe- stritten (MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 7 Rz. 50 ff., m.w.H.; vgl. auch Rechtsgutachten Nettesheim/Thomas, Replik-Beilage 1, S. 26 ff.). Voraus- setzung für eine Anwendung EU-rechtlicher Wettbewerbsregeln ist das Vorliegen einer zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung (Binnen- marktkriterium), ferner die Spürbarkeit der Auswirkungen (Aufgreifkrite- rium; EU-Kommission, De minimis-Bekanntmachung vom 30. August 2014, ABl. 2014 C 291/01; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 11 Rz. 69 ff., m.w.H.).
B-581/2012 Seite 24 4.3.3 In der Schweiz ist das Auswirkungsprinzip in Art. 2 Abs. 2 KG veran- kert. Im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit dem völkerrechtlichen Territoria- litätsprinzip sowie in Anlehnung an die US-amerikanische und europäische Praxis wird in der schweizerischen Kartellrechtslehre überwiegend eine einschränkende Auslegung von Art. 2 Abs. 2 KG vertreten. Die Terminolo- gie ist allerdings nicht einheitlich: Mit der Forderung, die Wettbewerbsbe- schränkung habe "unmittelbar" und "vorhersehbar" zu sein, ist primär der Kausalzusammenhang zwischen vorgeworfenem Tun und wettbewerbsbe- hinderndem Erfolg sowie die Vorwerfbarkeit des Verhaltens angesprochen, mit der Forderung, die Auswirkung habe "wesentlich" bzw. "spürbar" zu sein, das Ausmass der Wettbewerbsbeeinträchtigung (vgl. BORER, a.a.O., Art. 2 KG N. 21; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 51 ff.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 268; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, Rz. 926). Dabei ergibt sich ein Abgrenzungsproblem zu den materi- ellen Beurteilungskriterien gemäss Art. 5 und Art. 49a KG, insbesondere zum Begriff der erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung sowie zur Ver- antwortlichkeitsproblematik (s.u., E. 7, 8.2). Vereinzelt wird daher auch ge- fordert, die Intensität der Auswirkungen sei gesamthaft im Rahmen von Art. 5 KG zu prüfen (BÄR, a.a.O., S. 93; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 53), zumal zu Beginn einer Untersuchung in der Regel nicht feststehe, welche Auswirkungen eine strittige Wettbewerbshandlung im Einzelnen habe, weshalb für die Einleitung eines Kartellverfahrens die blosse Möglichkeit von Auswirkungen genügen müsse (LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 53). Ein entsprechendes Ermessen ergibt sich allerdings bereits aus Art. 27 KG, wonach für die Eröffnung einer Untersuchung blosse Anhaltspunkte einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung ausreichen (BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 21). Zu beachten ist im Übrigen die Legaldefinition von Art. 4 Abs. 1 KG, wonach als Wett- bewerbsabreden Vereinbarungen gelten, welche eine Wettbewerbsbe- schränkung „bezwecken oder bewirken“. Entgegen der Darstellung der Be- schwerdeführerin (Beschwerde, Rz. 257 f., 382 ff.) folgt daraus, dass unter den sachlich-räumlichen Anwendungsbereich des Gesetzes nicht nur tat- sächliche, sondern auch potenzielle Auswirkungen von Wettbewerbsabre- den fallen (BGE 127 III 219, Rhône-Poulenc, E. 3.b; BVGer, B-8399/2010, 23. September 2014, Baubeschläge, E. 5.3.2.6; B-3332/2012, 13. Novem- ber 2015, BMW, E. 2.2.3; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 53; NYDEGGER/ NADIG, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N. 11, m.w.H.; BORER, a.a.O., Art. 2 N. 21; ZÄCH, a.a.O., Rz. 244). 4.3.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich wiederholt einlässlich mit dem räumlichen Anwendungsbereich des Kartellgesetzes befasst. Es hielt
B-581/2012 Seite 25 fest, dass Art. 2 Abs. 2 KG keine besondere Intensität der Auswirkungen vorschreibe. Der Anwendungsbereich des Kartellgesetzes sei weit zu fas- sen, wobei die Unterstellung unter den Geltungsbereich des Kartellgeset- zes noch nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung eines unter- nehmerischen Verhaltens aussage. Erst im Rahmen der materiellen Beur- teilung habe eine vertiefte Prüfung der strittigen Verhaltensweise zu erfol- gen. Abstrakte Kriterien wie Unmittelbarkeit, Wesentlichkeit und Vorher- sehbarkeit seien nur beschränkt justiziabel (B-506/2010, 19. Dezember 2013, Elmex, E. 3.3; BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 21; B-3332/2012, 13. November 2015, BMW, E. 2.3). Diese Praxis ist in der Lehre teilweise begrüsst (BALDI/SCHRANER, Gaba- Urteil des Bundesverwaltungsgerichts als wettbewerbspolitischer Mark- stein, SJZ 2014, S. 508), teilweise unter Verweis auf völkerrechtliche Prin- zipien sowie im Hinblick auf bestehende Vollzugsschwierigkeiten im Aus- land kritisiert worden (RETO JACOBS, Entwicklungen im Kartellrecht, SJZ 2014, S. 231; GERALD BREI, Fragwürdige extraterritoriale Anwendung schweizerischen Kartellrechts, SJZ 2016, S. 325). In casu zu beurteilen ist das in den schweizerischen Verträgen der Be- schwerdeführerin statuierte Importverbot für im Ausland vertriebene Ver- tragsware (s.o., E. 3). Ergänzend dazu sehen die Vertriebsverträge der Ni- kon-Gruppe in Deutschland, Österreich, Slowenien und Ungarn ein aus- drückliches Exportverbot für Vertragswaren in Länder ausserhalb des EWR vor. Ebenso ist in den US-Verträgen ein generelles Exportverbot ver- ankert. Zudem enthalten die Vertriebsverträge in Grossbritannien, Grie- chenland und Polen Klauseln, welche den Vertrieb auf das jeweilige Ver- tragsgebiet beschränken. Zu Recht ist die Vorinstanz vor diesem Hinter- grund zum Schluss gelangt, die genannten Klauseln seien insgesamt ob- jektiv geeignet, Parallelimporte in die Schweiz zu beeinträchtigen (ange- fochtene Verfügung, Rz. 147 ff., 170 ff.). Potenzielle Auswirkungen auf die Schweiz bzw. Anhaltspunkte für eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchti- gung sind damit gegeben. Auf den konkreten Inhalt der Verträge sowie de- ren Umsetzung wird zurückzukommen sein (s.u., E. 7.1, 7.2.3). Den Nach- weis einer direkten Absicht der Abredepartner hatte die Vorinstanz entge- gen der Ansicht der Beschwerdeführerin (Beschwerde, Rz. 257 f., 382 ff.) hingegen nicht zu führen (s.o., E. 4.2; zur Vorwerfbarkeit: s.u., E. 8.2). Dies gilt im Übrigen, wie ausgeführt, auch in der Europäischen Union. Zwar ver- weist das von der Beschwerdeführerin eingereichte Parteigutachten der Professoren Nettesheim und Thomas (Replik-Beilage 1, S. 29 ff., 34 ff., 37 f., 40) auf den Umstand, dass der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil
B-581/2012 Seite 26 in Sachen Javico zum Schluss gelangt ist, dass eine Vertragsklausel, wel- che einem in der EU ansässigen Händler den Vertrieb ausserhalb des eu- ropäischen Binnenmarkts überträgt, zugleich jeden Verkauf in einem an- deren Gebiet, einschliesslich jenes der Europäischen Gemeinschaft, so- wohl durch Direktverkauf als auch durch Rücklieferung aus dem Vertrags- gebiet, untersagt, eine Wettbewerbsbeschränkung im Binnenmarkt weder bezwecke noch bewirke (28. April 1998, C-306/96, Rz. 19 ff.), doch hat der Gerichtshof in späteren Urteilen unmissverständlich festgehalten, dass eine Vereinbarung, die ihrer Natur nach auf eine Wettbewerbsbeschrän- kung gerichtet sei, sich nicht damit rechtfertigen lasse, dass mit ihr auch andere Zwecke verfolgt werden (EuGH, Rs. T-4902, 27. Juli 2005, Brasse- rie Nationale, Slg. 2005 II-3033, Rz. 85; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 11 Rz. 36, m.w.H.). Davon abgesehen lässt sich das in den US-Verträgen statuierte umfas- sende und absolute Exportverbot (Ziff. 13 US-Verträge; U-act. 353, 354) auch nicht mit angeblicher Rücksichtnahme auf US-amerikanische Export- restriktionen (Beschwerde, Rz. 265 ff.) plausibel begründen; die Berufung auf die territoriale Vermarktung von Schutzrechten (Beschwerde, Rz. 268 ff.) wiederum ändert nichts an der Anwendbarkeit des Kartellge- setzes auf Einfuhrbeschränkungen (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 KG; s.u., E. 4.4). Überhaupt erscheint die Einwendung der Beschwerdeführerin, die Ver- tragsparteien hätten bei der Redaktion der strittigen Exportverbotsklauseln in den ausländischen Händlerverträgen nicht an die Schweiz gedacht (Be- schwerde, Rz. 262, 268 ff., 275 ff.), schon angesichts der starken wirt- schaftlichen Verflechtung der Schweiz mit dem Ausland sowie aufgrund der institutionellen Unabhängigkeit der hiesigen Wettbewerbsbehörden wenig glaubhaft, wobei es sich bei den regionalen Vertriebsgesellschaften um Niederlassungen eines in Compliance-Fragen keineswegs unerfahre- nen international tätigen Konzerns handelt; im Übrigen schützt blosse Un- kenntnis nicht vor den Rechtsfolgen (s.u., E. 8.2). Nicht von extraterritoria- ler Anwendung des Kartellgesetzes gesprochen werden kann, soweit die im Inland ansässige Konzernniederlassung an der Durchsetzung der aus- ländischen Vertragsklauseln von ihrem schweizerischen Sitz aus aktiv mit- gewirkt hat. Die Frage des ausreichenden Binnenbezugs stellt sich über- dies nur hinsichtlich der ausländischen Verträge; in Bezug auf die schwei- zerischen Verträge liegt ein Inlandsachverhalt vor (wobei zwischen Import- und Exportverboten ein Sachzusammenhang besteht). Die Vorinstanz ist daher in räumlicher Hinsicht zu Recht von der Anwendbarkeit des Kartell- gesetzes ausgegangen und damit von ihrer Zuständigkeit zur Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts.
B-581/2012 Seite 27 4.4 Immaterialgüterrechte Art. 3 Abs. 1 KG enthält einen Vorbehalt im Hinblick auf Vorschriften, so- weit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen. Insbesondere fallen nach Art. 3 Abs. 2 KG Wettbewerbs- wirkungen nicht unter das Gesetz, die sich ausschliesslich aus der Gesetz- gebung über das geistige Eigentum ergeben; Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, unterliegen hingegen der Beurteilung nach dem Kartellgesetz. 4.4.1 Die Vorinstanz vertrat in der angefochtenen Verfügung die Auffas- sung, Beschränkungen von Parallelimporten gestützt auf Immaterialgüter- rechte würden in jedem Fall der kartellrechtlichen Beurteilung unterliegen (angefochtene Verfügung, Rz. 79 ff.). Die Beschwerdeführerin wendet ein, die von den amerikanischen und europäischen Vertriebsverträgen betroffe- nen Produkte seien teilweise patentrechtlich geschützt. Das US-amerika- nische Patentrecht beruhe auf dem Prinzip der nationalen Erschöpfung, das EWR-Recht auf dem Prinzip der regionalen Erschöpfung. Die vertrag- lichen Ausfuhrbeschränkungen entsprächen internationalen Standards und seien aus immaterialgüterrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Im Hinblick auf den strafähnlichen Charakter direkter Sanktionen sei der Wort- laut von Art. 3 Abs. 2 KG eng auszulegen (Beschwerde, Rz. 83 ff., 244 ff., 268 ff.). 4.4.2 Zwischen staatlich verliehenen Monopolrechten und der Zielsetzung des Kartellgesetzes, den Wettbewerb zu fördern (Art. 1 KG), besteht na- turgemäss ein gewisses Spannungsverhältnis: Immaterialgüterrechte die- nen dem Schutz geistiger Schöpfungen sowie der marktwirtschaftlichen In- novationsförderung; von ihnen geht (je nach Betrachtungshorizont) sowohl eine wettbewerbsfördernde als auch (zeitlich begrenzt) eine wettbewerbs- beschränkende Wirkung aus. Insoweit das Kartellgesetz "wirksamen Wett- bewerb" als dynamischen Prozess versteht, sind ihm solche Ambivalenzen immanent. Hinzu kommt das generelle Missbrauchspotenzial subjektiver Rechte (zum Ganzen: Botschaft KG 1995, S. 511 ff.; RETO HILTY, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 3 Abs. 2 KG N. 1 ff., m.w.H.; BORER, a.a.O., Art. 1 KG N. 21 f.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 20 ff., 290 ff.). Immaterialgüter- rechte sind in der Regel befristet; im Übrigen gelten mit Inverkehrsetzung der immaterialgüterrechtlich geschützten Ware die daran bestehenden Schutzrechte im Allgemeinen als erschöpft. Dies ist nach dem Grundsatz der nationalen Erschöpfung bei Inverkehrsetzung im Inland der Fall; nach
B-581/2012 Seite 28 dem Grundsatz der internationalen Erschöpfung genügt bereits die Inver- kehrsetzung im Ausland. Von regionaler Erschöpfung wird dagegen ge- sprochen, wenn Immaterialgüterrechte bei Inverkehrsetzung in bestimmten Ländern erlöschen (z.B. gemeinsamer Markt). In der Rechtspraxis sind sämtliche Idealtypen verbreitet (zum Ganzen: BGE 126 III 129, Kodak, E. 1.a, m.w.H.). Ist ein Immaterialgüterrecht an einer im Ausland rechtmässig in Verkehr gebrachten Sache aus Sicht des rechtsanwendenden Staates im Inland erschöpft, lassen sich Parallelimporte nicht unter Berufung auf Schutz- rechte verhindern. Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung gilt im schweizerischen Marken- und Urheberrecht der Grundsatz der internatio- nalen Erschöpfung (BGE 122 III 469, Chanel; 124 III 321, Nintendo). Mit Urteil vom 7. Dezember 1999 erkannte das Bundesgericht im Patentrecht hingegen auf nationale Erschöpfung; zugleich hielt es fest, das Kartellge- setz sei auf die Verhinderung von Einfuhren patentrechtlich geschützter Güter anwendbar, sofern die Inverkehrsetzung im Ausland unter vergleich- baren Bedingungen wie im Inland erfolgt sei (BGE 126 III 129, Kodak, E. 9). Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung wurde im Zuge der Kartellge- setzrevision im Jahr 2003 in Art. 3 Abs. 2 KG der Satz eingefügt, wonach Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stüt- zen, der Beurteilung nach dem Kartellgesetz unterliegen. Den Materialien lässt sich entnehmen, dass die Gesetzesnovelle vorwiegend durch das An- liegen der Marktöffnung sowie der Senkung des inländischen Preisniveaus motiviert war (Botschaft KG-Revision 2003, BBl 2002, S. 2022, 2029, Ziff. 1.3.2.). Ebenfalls in Reaktion auf die Kodak-Rechtsprechung des Bundes- gerichts wurde im Jahr 2008 in Art. 9a Abs. 1 PatG (SR 232.14) die euro- paweite Erschöpfung festgeschrieben (mit Ausnahme u.a. pharmazeuti- scher Produkte; zum Ganzen: HILTY, a.a.O., Art. 3 Abs. 2 KG N. 16 ff., m.w.H.). 4.4.3 Im Lichte des vorstehend Gesagten kommt es vorliegend für die An- wendbarkeit des Kartellgesetzes nicht auf die Erschöpfung des Schutz- rechts und damit auch nicht auf die Bedingungen der Inverkehrsetzung der von Nikon im Ausland vertriebenen Produkte an, da Art. 3 Abs. 2 Satz 2 KG keinen entsprechenden Vorbehalt enthält; in der Lehre wird dies als qualifiziertes Schweigen ausgelegt und angenommen, das revidierte Ge- setz gehe über das Bundesgerichtsurteil in Sachen Kodak hinaus (HILTY, a.a.O., Art. 3 Abs. 2 KG N. 7; ZÄCH, a.a.O., Rz. 305; GEORG RAUBER, Ver- hältnis des neuen Rechts zum Immaterialgüterrecht, in: Walter A. Stof- fel/Roger Zäch [Hrsg.], Kartellgesetzrevision 2003, 2004, S. 205 f.; FELIX
B-581/2012 Seite 29 SCHRANER, Kartellrecht und Immaterialgüterrecht, 2010, Rz. 171). Zu die- sem Schluss gelangte im Übrigen auch ein internes Rechtsgutachten der Beschwerdeführerin aus dem Jahr 2008 (U-act. 10, S. 8). Die Ausführun- gen der Beschwerdeführerin zur Vergleichbarkeit der Bedingungen der In- verkehrsetzung (Beschwerde, Rz. 91 f.) zielen daher an der Sache vorbei. Soweit die Beschwerdeführerin überdies geltend macht, in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 KG sei lediglich von "Einfuhrbeschränkungen" die Rede, nicht von Ausfuhrbeschränkungen (Beschwerde, Rz. 84 ff.), ist festzuhalten, dass vertragliche Exportverbote ebenso wie vertragliche Importverbote geeignet sind, eine Beschränkung des Parallelhandels und damit der Einfuhren zu bewirken. Dass der Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 KG im Hinblick auf den straf- ähnlichen Charakter direkter Sanktionen eng auszulegen wäre (Be- schwerde, Rz. 93), trifft überdies nicht zu; der Grundsatz nulla poena sine lege findet wohl im Rahmen von Art. 49a KG sinngemäss Anwendung, nicht aber im Rahmen von Art. 3 Abs. 2 KG. Im Übrigen ergäbe eine solch enge Auslegung in casu auch keinen Sinn: Da vertragliche Importverbote ebenso wie vertragliche Exportverbote lediglich die jeweiligen Vertrags- händler im Inland bzw. Ausland binden, während vertragsungebundene Händler keiner Beschränkung unterworfen sind, entfaltet erst eine Kombi- nation von Import- und Exportklauseln, wie sie die Vorinstanz der Be- schwerdeführerin zur Last legt, umfassende Wirkung. Die Frage, ob auf ausländische Verträge auch in räumlicher Hinsicht das Kartellgesetz zur Anwendung gelangt, ist wiederum gestützt auf Art. 2 Abs. 2 KG nach dem Auswirkungsprinzip zu beantworten (s.o.). Ist dies der Fall, entspricht es durchaus dem Willen des Gesetzgebers, eine wettbewerbsrechtlich nicht gerechtfertigte Abschottung des inländischen Markts auch nicht unter Be- rufung auf die nationale Erschöpfung von Immaterialgüterrechten zuzulas- sen (BVGer B-506/2010, 19. Dezember 2013, Elmex, E. 8.2.2, 8.3.3). 5. Prozessuale Rügen Die Beschwerdeführerin rügt weiter die Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Soweit sie geltend macht, die Vorinstanz habe das Legalitäts- und Schuldprinzip (Beschwerde, Rz. 59 ff., 104 ff., 119 ff.), das Rückwirkungs- verbot (Beschwerde, Rz. 96 ff.) sowie die Beweisführungs- und Begrün- dungspflicht (Beschwerde, Rz. 125 ff., 183 ff.) verletzt, wird auf die entspre- chenden Vorbringen im Rahmen der materiellen Beurteilung zurückzukom- men sein. Darüber hinaus macht die Beschwerdeführerin verschiedene Verfahrensmängel geltend: die fehlende Unabhängigkeit der Sanktionsbe- hörde (Beschwerde, Rz. 187 ff.), die Verwertung widerrechtlich erlangter
B-581/2012 Seite 30 Beweise (Beschwerde, Rz. 169 ff., 173 ff.) sowie die Verletzung des Ge- hörsanspruchs (Beschwerde, Rz. 161 ff.). Darauf ist im Folgenden näher einzugehen. Im Anschluss daran folgen allgemeine Erwägungen zum Be- weismass. 5.1 Strafähnliche Rechtsnatur Die in Art. 49a KG vorgesehenen direkten Sanktionen zeichnen sich durch einen abschreckenden sowie vergeltenden Zweck aus und sind hinsichtlich ihrer Höhe von der Schwere des Verstosses abhängig. Ihnen kommt daher ein pönaler bzw. strafähnlicher (oder "strafrechtsähnlicher") Charakter zu, und zwar unbesehen des Umstands, dass die Massnahmen im Kartellrecht verankert sind. Dies hat das Bundesgericht im Publigroupe-Urteil klarge- stellt (BGE 139 I 72, E. 2.2.2, m.w.H.). Die Qualifizierung hat zur Folge, dass im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren grundsätzlich die verfas- sungs- und EMRK-rechtlichen Garantien zu beachten sind, die für das Strafverfahren gelten (BGE 139 I 72, E. 2.2.2). Allerdings zählt das Kar- tellsanktionsverfahren primär zum Verwaltungsrecht (vgl. BGer, 2C_1065/2014, 26. Mai 2016, Publikationsverfügung i.S. Nikon, E. 8.2), weshalb die Verfahrensgarantien der EMRK nach der Praxis des Europäi- schen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) nicht in voller Strenge zur Anwendung gelangen (EGMR, Nr. 73053/01, 23. November 2006, Jussila, Rz. 43; vgl. auch BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 651). Zu beachten ist ferner, dass Kartellsanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG einem Unternehmen auferlegt werden; Verfügungsad- ressaten sind juristische oder natürliche Personen (s.o., E. 4.1). Auch ju- ristische Personen sind grundsätzlich Träger verfassungsrechtlicher Ver- fahrensgarantien, doch sind Einschränkungen zu beachten, soweit sich solche aus der körperschaftlichen Rechtsnatur ergeben (BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.4; BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 645; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaats- recht, 8. Aufl. 2012, Rz. 294 ff.). Schliesslich gelten die strafprozessualen Garantien nicht absolut; vielmehr sind sämtliche involvierten Interessen einzelfallbezogen gegeneinander abzuwägen (BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.5, m.w.H.). Diese Grundsätze werden im Folgenden zu berücksich- tigen sein.
B-581/2012 Seite 31 5.2. Unabhängigkeit der Behörde Die Beschwerdeführerin rügt die fehlende Unabhängigkeit der Sanktions- behörde (Beschwerde, Rz. 187 ff.). Zutreffend ist, dass die Zusammenset- zung der Wettbewerbskommission angesichts des Einbezugs von Interes- senvertretern sowie von öffentlichen Funktionsträgern den Anforderungen von Art. 6 EMRK und Art. 30 BV bezüglich Unabhängigkeit und Gewalten- teilung nicht in jeder Hinsicht entspricht. Das Bundesgericht hat im Publi- groupe-Entscheid festgehalten, dass es gemäss EGMR-Rechtsprechung ausreicht, wenn die konventionsrechtlichen Vorgaben in einem Rechtsmit- telverfahren vor einem unabhängigen Gericht eingehalten werden, in wel- chem die kartellrechtliche Sanktion in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf Beschwerde hin mit voller Kognition überprüft wird (BGE 139 I 72, E. 4.3 ff., m.w.H.). Dies ist im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich der Fall (vgl. Art. 2 VGG und Art. 12, 32, 49 VwVG; BVGer, B-7633/2010, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 58 ff.; s.u. E. 7.5.6 ff.). Die Rüge der Beschwerdeführerin in die- sem Punkt erweist sich damit als unbegründet. 5.3 Beweiserhebung Nach Art. 40 Satz 1 KG haben Beteiligte an einer Wettbewerbsabrede so- wie betroffene Dritte den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzu- legen (s.o., E. 2.1). Das Recht zur Verweigerung der Auskunft richtet sich nach Art. 16 und 17 VwVG (Art. 40 Satz 2 KG). Die Wettbewerbsbehörden können Dritte als Zeugen einvernehmen und die von einer Untersuchung Betroffenen zur Beweisaussage verpflichten; Art. 64 BZP ist sinngemäss anwendbar (Art. 42 Abs. 1 KG). Die Wettbewerbsbehörden können Haus- durchsuchungen anordnen und Beweisgegenstände sicherstellen; für diese Zwangsmassnahmen sind Art. 45 ff. VStrR sinngemäss anwendbar (Art. 42 Abs. 2 KG). Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Verwaltungs- verfahrensgesetzes (Art. 39 KG). Ein Unternehmen, das die Auskunfts- pflicht oder die Pflichten zur Vorlegung von Urkunden nicht ordnungsge- mäss erfüllt, wird gemäss Art. 52 KG mit einem Betrag bis Fr. 100'000.– belastet. Wer vorsätzlich Verfügungen der Wettbewerbsbehörden zur Aus- kunftspflicht nicht ordnungsgemäss befolgt, wird mit einer Busse bis Fr. 20'000.– bestraft (Art. 55 KG). 5.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Sekretariat der Wettbe- werbskommission habe ihr mit Schreiben vom 27. April 2010 unter Hinweis
B-581/2012 Seite 32 auf die Auskunftspflicht nach Art. 40 KG einen Fragebogen zugesandt mit der Aufforderung, sämtliche Vertriebsverträge von Nikon mit Gross- und Detailhändlern in der EU sowie in den USA und in Hongkong einzureichen. Dieses Vorgehen verstosse gegen das Verbot des Selbstbelastungs- zwangs; die Verträge dürften daher nicht zulasten der Beschwerdeführerin berücksichtigt werden (Beschwerde, Rz. 169 ff.). Zudem habe die Vor- instanz am 24. März 2010 eine Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin durchgeführt und dabei unter anderem die elekt- ronische Firmenkorrespondenz beschlagnahmt; mangels ausreichenden Anfangsverdachts sei die Massnahme widerrechtlich, weshalb zulasten der Beschwerdeführerin nicht auf die entsprechenden Dokumente abge- stellt werden dürfe (Beschwerde, Rz. 173 ff.). 5.3.2 Voraussetzungen und Inhalt des Aussage- und Herausgabeverwei- gerungsrechts im Kartellsanktionsverfahren (Verbot des Selbstbelastungs- zwangs bzw. Grundsatz "nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare") sind in der Lehre umstritten (vgl. BORER, a.a.O., Art. 40 KG N. 4; SIMON BANGERTER, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 42 KG N. 16 ff., m.w.H.; CHRISTOPH LANG, Untersuchungsmassnahmen der Wettbewerbs- kommission im Spannungsverhältnis zwischen Wahrheitsfindung und Ver- teidigungsrechten eines Angeschuldigten, in: Jusletter vom 27. September 2004, Rz. 16 ff., 23 ff.; MARTIN RAUBER, Verteidigungsrechte von Unter- nehmen im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren, insbesondere unter Berücksichtigung des "legal privilege", 2010, S. 166 ff., m.w.H.; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbe- schränkungen, 2002, S. 238 ff., 257 ff.; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der "Bonusregelung" im Kartellrecht, 2007, S. 578 ff., m.w.H.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 2008 ff.; vgl. auch BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 81 ff., 90 ff., m.w.H.). Art. 16 VwVG, der vorliegend sinngemäss anwendbar ist (Art. 40 KG), verweist auf Art. 42 BZP. Aus dieser Bestimmung lässt sich bei weiter Auslegung ein Aussage- und Herausgabeverweigerungsrecht des an einer Abrede beteiligten Unternehmens herleiten (BVGer, B-7633/2010, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 86 ff.; LANG, a.a.O., Rz. 16; a.M.: BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG N. 16; STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 40 KG N. 17 ff.). Im Übrigen be- steht gemäss EGMR-Rechtsprechung gestützt auf Art. 6 EMRK ein gene- relles Recht des Beschuldigten, in einem Strafverfahren nicht zu seiner ei- genen Verurteilung beitragen zu müssen, bzw. ein generelles Verbot, im Strafverfahren auf Beweismittel zurückzugreifen, die durch ungebührlichen Druck oder Zwang gegen den Willen des Beschuldigten erlangt wurden
B-581/2012 Seite 33 (BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.2, mit Verweis auf die EGMR-Praxis). Nach der Praxis des Bundesgerichts können sich auch Unternehmen bzw. juristische Personen auf ein entsprechendes Aussage- und Herausgabe- verweigerungsrecht berufen (BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.4, m.w.H.; vgl. auch BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 81 ff., 90 ff.). Allerdings gilt dieses Recht nicht absolut; vielmehr ist un- ter Abwägung sämtlicher involvierter Interessen im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob ein ungebührlicher Druck oder Zwang ausgeübt wurde (BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.5, m.w.H.). In diesem Sinne hat das Bundesgericht festgehalten, dass es nicht von vornherein gegen verfassungsmässige Rechte verstösst, ein Unternehmen in einem Sanktionsverfahren zur Herausgabe von sachverhaltsbezogenen Dokumenten zu verpflichten. Die Mitwirkungspflicht nach Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG ist nicht EMRK-widrig; im verwaltungsrechtlichen Sanktions- verfahren besteht keine generelle Verpflichtung, auf das Aussageverwei- gerungsrecht hinzuweisen (BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.6, 3.4.). Art. 40 VStrR und Art. 158 StPO, welche eine entsprechende Belehrung für das Verwaltungsstrafverfahren bzw. die Strafuntersuchung vorschrei- ben, sind im Kartellverfahren – jedenfalls im Rahmen schriftlicher Beweis- erhebung – nicht unmittelbar anwendbar (Art. 39 KG; BVGer, B-7633/2010, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 134 ff.). Mit Urteil vom 24. Feb- ruar 2010 hat das Bundesverwaltungsgericht festgehalten, lediglich eine selbständige, auf vorgängige Bestreitung der Mitwirkungspflicht hin ergan- gene, spezifische Auskunftsverfügung sei allenfalls als unzulässiger Zwang im Sinne von Art. 6 EMRK zu werten, nicht aber ein formloses Aus- kunftsformular mit Hinweis auf die gesetzliche Auskunftspflicht (B-2050/2007, 24. Februar 2010, Mobilfunkterminierung, E. 5.7.5.1, m.w.H.). Vorliegend beschränkte sich die Vorinstanz auf die Zusendung eines Fragebogens mit formloser (nicht in die Form einer anweisenden Verfügung gekleideter) Aufforderung. Ein ungebührlicher Druck oder Zwang ist mithin vorliegend nicht gegeben. Zudem wurde erstinstanzlich, soweit ersichtlich, kein Aussage- bzw. Editionsverweigerungsrecht geltend gemacht (vgl. Stellungnahme vom 25. Juli 2011, U-act. 333). Die Rüge er- scheint damit im Beschwerdeverfahren auch als verspätet (vgl. BGE 132 II 485 E. 4; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 1623 f.). Im Übrigen enthält der strittige Fragebogen, der überdies auf eine Strafan- drohung verzichtet, entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ei-
B-581/2012 Seite 34 nen ausdrücklichen Verweis auf das in Art. 16 VwVG statuierte Aussage- verweigerungsrecht (U-act. 45). Abgesehen davon besteht gemäss EGMR-Rechtsprechung kein Verwertungsverbot für Beweismittel, welche unabhängig vom Willen des Beschuldigten existieren (EGMR, 19187/91, 17. Dezember 1996, Saunders, Rz. 69; vgl. auch BVGer, B-7633/2010, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 101 ff., m.w.H.). Dies gilt ins- besondere für Dokumente, die im Rahmen einer Hausdurchsuchung oder bei Dritten beschafft werden könnten (RAUBER, a.a.O., S. 192 ff.; vgl. Art. 42 KG). Die Rüge in Bezug auf das Aussage- und Editionsverweige- rungsrecht erweist sich damit in diesem Punkt als unbegründet; die stritti- gen Angaben sind verwertbar, auf die herausgegebenen Verträge kann ab- gestellt werden. 5.3.3 Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen werden auf Antrag des Sekretariats der Wettbewerbskommission von einem Mitglied des Präsidi- ums angeordnet (Art. 42 Abs. 2 Satz 3 KG). Vorliegend wurde die Haus- durchsuchung mit Durchsuchungsbefehl des Präsidenten der Wettbe- werbskommission vom 22. März 2010 angeordnet (U-act. 7). Beim Durch- suchungsbefehl handelt es sich um eine selbständig anfechtbare Zwi- schenverfügung (Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG). Für die Durchsuchung von Dokumenten sieht Art. 50 Abs. 3 VStrR ein Einsprache- bzw. Entsiege- lungsverfahren vor. Unabhängig davon ist eine Beschwerde gegen die Be- schlagnahme möglich (BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG N. 149/150, m.w.H.). Unterbleibt sowohl die Anfechtung des Durchsuchungsbefehls (Art. 46 Abs. 2 VwVG) als auch die Einsprache gegen die Durchsuchung der Dokumente bzw. die Beschwerde gegen deren Beschlagnahme, kann nachträglich kein Verwertungsverbot geltend gemacht werden (HANGARTNER, a.a.O., S. 259; BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG N. 150, m.w.H.). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin weder den Durchsu- chungsbefehl angefochten noch vorinstanzlich Einsprache gegen die Be- schlagnahme und Sichtung der elektronischen Dateien erhoben. Sie ist da- her mit der Rüge im vorliegenden Verfahren nicht zu hören. Im Übrigen ist der hinreichende Tatverdacht entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin vorliegend zu bejahen, zumal an den Anfangsver- dacht keine hohen Anforderungen zu stellen sind; insbesondere ist eine substantiierte Anzeige, wie sie in casu vorlag, als ausreichend zu erachten (BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG N. 52). Ein weitergehender "dringender" Tatverdacht ist hingegen nicht erforderlich (vgl. BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG N. 51). Auch die für den Eingriff in die Rechte der Beschwerdeführerin erforderliche Verhältnismässigkeit (vgl. BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG
B-581/2012 Seite 35 N. 48 ff.) ist angesichts der Schwere des in Frage stehenden Verstosses bei vertikalen Gebietsschutzabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG grund- sätzlich zu bejahen (BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG N. 61). Die Rüge er- scheint daher auch in der Sache als unbegründet. Auf die anlässlich der Hausdurchsuchung erhobenen Beweise, insbesondere die elektronische Firmenkorrespondenz, kann abgestellt werden. 5.4 Akteneinsicht Die Beschwerdeführerin rügt, sie habe vorinstanzlich nicht Einsicht in sämt- liche Verfahrensakten erhalten; für nicht vollständig offengelegte Aktenstü- cke gelte ein Verwertungsverbot (Beschwerde, Rz. 161 ff.). Die Vorinstanz beruft sich demgegenüber auf ihre Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen Dritter; soweit Akten nicht vollständig offengelegt worden seien, habe sie deren Inhalt umschrieben (Vernehmlassung, Rz. 90 ff.). 5.4.1 Das Akteneinsichtsrecht ergibt sich aus dem verfassungsmässig ver- ankerten Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 32 Abs. 2 BV). Im Verwal- tungsverfahren sieht Art. 26 VwVG ein Akteneinsichtsrecht vor. Nach Art. 27 VwVG darf die Einsichtnahme verweigert werden, soweit wesentli- che private oder öffentliche Interessen die Geheimhaltung erfordern. Wird einer Partei die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert, darf auf die- ses zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde vom wesentlichen Inhalt Kenntnis und ausserdem Gelegenheit zur Stel- lungnahme und zur Bezeichnung von Gegenbeweismitteln gegeben hat (Art. 28 VwVG). Nach Art. 25 Abs. 4 KG dürfen die Wettbewerbsbehörden keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben (vgl. BANGERTER, a.a.O., Art. 25 KG N. 47). 5.4.2 Mit Beschwerde vom 30. Januar 2012 beantragte die Beschwerde- führerin beim Bundesverwaltungsgericht Einsicht in vorinstanzlich nicht of- fengelegte Akten (Verfahrensanträge, Ziff. 3). Mit instruktionsrichterlicher Zwischenverfügung vom 16. Juli 2013 hiess das Bundesverwaltungsge- richt das Einsichtsbegehren im beantragten Umfang gut. Gemäss Bundes- gerichtspraxis gilt eine nicht schwerwiegende oder wiederholte Gehörsver- letzung trotz formeller Natur des Anspruchs als geheilt, wenn die Gehörs- gewährung vor einer Rechtsmittelinstanz mit umfassender Kognition nach- geholt wird (BGE 127 V 431, E. 3.d.aa; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 273). Dies ist vorliegend geschehen (vgl. Art. 12, 32, 49 VwVG; s.o.,
B-581/2012 Seite 36 E. 5.2). Dabei hat das Bundesverwaltungsgericht die Akteneinsicht mit der Zustimmung der Betroffenen begründet (Zwischenverfügung vom 16. Juli 2013, S. 2); aus der nachträglichen Einräumung kann daher nicht ohne Weiteres auf eine vorinstanzliche Gehörsverletzung geschlossen werden. Vielmehr hat sich die Vorinstanz auf ein Geheimhaltungsinteresse berufen und den Inhalt der nicht vollständig offengelegten Akten umschrieben. Eine Verletzung von Verfahrensrechten ist nicht erkennbar. 5.5 Beweismass Die Beschwerdeführerin rügt in verschiedenen Punkten die Beweiswürdi- gung der Vorinstanz und macht gestützt darauf eine Verletzung der Un- schuldsvermutung geltend (Beschwerde, Rz. 125 ff.). Im Einzelnen werden die entsprechenden Rügen im Rahmen der materiellen Beurteilung zu prü- fen sein (s.u., E. 7 und 8). Es erscheint indes angezeigt, vorweg in allge- meiner Weise auf die sich in diesem Zusammenhang stellenden Grund- satzfragen einzugehen. 5.5.1 Nach Art. 32 Abs. 1 BV gilt jede Person bis zur rechtskräftigen Ver- urteilung als unschuldig. Die Unschuldsvermutung hat Auswirkungen auf die Verteilung der Beweislast sowie auf das Beweismass (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3; BVGer, B-8399/2010, 23. September 2014, Bau- beschläge, E. 6.4.4; NIGGLI/RIEDO, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, vor Art. 49a - 53 KG, Rz. 248 ff.; ESTHER TOPHINKE, Basler Kommentar zur StPO, Bd. I, 2. Aufl. 2014, Art. 10 StPO N. 79). Im Strafprozessrecht und Verwaltungsstrafrecht gilt der Grundsatz in dubio pro reo (Art. 10 Abs. 1 StPO). Als Beweislastregel besagt der Grundsatz, dass es Sache der Be- hörde ist, die Schuld zu beweisen. Als Beweismassregel folgt daraus, dass das Gericht eine Tatsache nur als gegeben voraussetzen darf, wenn es an deren Vorhandensein keine unüberwindlichen Zweifel hegt; andernfalls hat das Gericht von dem für den Beschuldigten günstigeren Sachverhalt aus- zugehen (Art. 10 Abs. 3 StPO). Der Grundsatz gilt nur für Tatfragen, nicht für Rechtsfragen (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.1; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a - 53 KG, Rz. 248 ff.; TOPHINKE, a.a.O., Art. 10 StPO N. 76). Das Strafgericht würdigt die Beweise nach freier Überzeugung (Art. 10 Abs. 2 StPO); dabei ist es an sein pflichtgemässes Ermessen ge- bunden (TOPHINKE, a.a.O., Art. 10 StPO N. 54 ff.). Im Verwaltungsverfahren gilt grundsätzlich die Untersuchungsmaxime, wo- nach die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt (Art. 12 VwVG). Bei belastenden Verfügungen ist die Verwaltung beweisbelastet
B-581/2012 Seite 37 (BGE 130 II 482, E. 3.2; AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommen- tar VwVG, 2008, Art. 12 VwVG N. 16). Allgemein gelangt im Verwaltungs- recht das Regelbeweismass des vollen Beweises (Überzeugungsbeweis, certitude) zur Anwendung, das heisst, eine Behörde darf eine Tatsache nur als bewiesen annehmen, wenn sie deren Vorhandensein nicht ernsthaft bezweifelt (vgl. BGE 130 III 321, E. 3.2; BVGer, B-5685/2012, 17. Dezem- ber 2015, Altimum, E. 4.5.3; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 727; KÖLZ/ HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 482). In Einzelfällen sowie in bestimmten Be- reichen des Verwaltungsrechts (u.a. im Sozialversicherungsrecht) wird der reduzierte Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vrai- semblance prépondérante) als genügend erachtet; die Behörde folgt dabei jener Sachverhaltsdarstellung, welche als wahrscheinlichste aller Möglich- keiten erscheint (vgl. BGE 119 V 7, E. 3.c.bb; BVGer, B-5685/2012, 17. Dezember 2015, Altimum, E. 4.5.3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 482). Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen genügt generell ein blos- ses Glaubhaftmachen (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 729; KÖLZ/ HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 482). Auch im Verwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP; vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 723; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 483). 5.5.2 Die Unschuldsvermutung gilt grundsätzlich auch im Verwaltungs- sanktionsverfahren (BGE 105 Ib 117, E. 1.a; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 486; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 728), doch ist strittig, ob im Kartellrecht das reguläre Beweismass (so KRAUSKOPF/SCHALLER, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 5 KG N. 617; DAVID/JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, S. 288 f.; DAVID ET AL., Der Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, in: Schwei- zerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2, 3. Aufl. 2011, Rz. 1293 ff.; ZIMMERLI, a.a.O., S. 616 ff.; MICHAEL TSCHUDIN, Glauben, Wis- sen, Zweifeln – über das Beweismass im Kartellrecht, AJP 2014, S. 1345) oder ein reduziertes Beweismass (so ZIRLICK/TAGMANN, in: Basler Kom- mentar zum KG, 2010, Art. 30 KG N. 101 f.; WALTER A. STOFFEL, Unzuläs- sige Wettbewerbsabreden, in: Roger Zäch [Hrsg.], Das Kartellgesetz in der Praxis, 2000, S. 23; BALDI/SCHRANER, Die kartellrechtlichen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall „Baubeschläge“ – revisionistisch oder nur beiläufig falsch?, AJP 2015, S. 275 ff.; CARL BAUDENBACHER, Kartell- recht: Mit wie vielen Zungen spricht das Bundesverwaltungsgericht?, in: Jusletter vom 2. Februar 2015, Rz. 8 ff.; AMSTUTZ/KELLER/REINERT, "Si unus cum una...": Vom Beweismass im Kartellrecht, Baurecht 2005,
B-581/2012 Seite 38 S. 119; HANS-UELI VOGT, Auf dem Weg zu einem Kartellverwaltungsver- fahrensrecht, AJP 1999, S. 844) zur Anwendung gelangen soll. Die Forde- rung nach Beweiserleichterungen im Kartellrecht wird mit der Komplexität ökonomischer Sachverhalte, der Interdependenz des Verhaltens von Marktbeteiligten, den in der Regel nur beschränkt vorhandenen bzw. nur schwer zu beschaffenden Marktdaten sowie der faktischen Unmöglichkeit empirischer Aussagen zu künftigen oder hypothetischen Entwicklungen begründet. Da wirksamer Wettbewerb von seinem Wesen her dynamisch angelegt ist, sind Aussagen zu künftigen oder alternativen Marktentwick- lungen in der Regel unumgänglich, während eine Vielzahl von Annahmen, wie beispielsweise zur Substituierbarkeit von Gütern oder zur Preiselasti- zität der Nachfrage, zwangsläufig auf Hypothesen beruhen. Im Urteil in Sa- chen Publigroupe hat das Bundesgericht festgehalten, dass in Kartellver- fahren in der Regel "die Analyse der Marktverhältnisse komplex und die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwie- rig ist. [...] Die Bestimmung der massgeblichen Güter sowie die Einschät- zung des Ausmasses der Substituierbarkeit ist kaum je exakt möglich, son- dern beruht zwangsläufig auf gewissen ökonomischen Annahmen. In die- sem Sinne erscheint eine strikte Beweisführung [...] kaum möglich." Die Anforderungen an den Nachweis entsprechender Tatsachen dürfen daher gemäss Bundesgericht mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes nicht übertrieben werden. "Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen" (BGE 139 I 72, E. 8.3.2). Dem folgt die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts. Zwar ist das Bun- desverwaltungsgericht in den Urteilen in Sachen Baubeschläge zum Schluss gelangt, im Kartellsanktionsverfahren gelte grundsätzlich das Er- fordernis des "Vollbeweises" (B-8399/2010, 23. September 2014, E. 4.3.2, 6.4.5), was in der Lehre teilweise kritisiert und als Widerspruch zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Elmex dargestellt wurde (CARL BAUDENBACHER, a.a.O., Rz. 9; BALDI/SCHRANER, Die kartellrechtlichen Ur- teile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall „Baubeschläge“, a.a.O., S. 275). Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht in den Elmex-Urtei- len keinen bestimmten Beweisgrad festgelegt, sondern einerseits auf das im Verwaltungsverfahrensrecht geltende Regelbeweismass verwiesen, an- dererseits auf die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichts in Sachen Publigroupe (B-506/2010, 19. Dezember 2013, E. 5). Derselbe relativie- rende Hinweis findet sich auch in den Baubeschläge-Urteilen (B-8399/2010, 23. September 2014, E. 4.3.7 f., m.w.H.; zur unterschiedli- chen Sachverhaltskonstellation: STEPHAN BREITENMOSER, Beweis- und
B-581/2012 Seite 39 verfahrensrechtliche Fragen in Kartellrechtsfällen, in: Jusletter vom 20. Ap- ril 2015, Rz. 6 ff., 9 ff.). Dies steht im Einklang mit der früheren Praxis des Bundesverwaltungsgerichts (A-2969/2010, 28. Februar 2012, Swisscom/ COLT, E. 13.2; BVGE 2009/35, Swisscom Bitstrom, E. 7.4). Im Fall Swisscom ADSL hat das Bundesverwaltungsgericht erneut festgehalten, dass im Kartellsanktionsverfahren ein strikter Beweis entfällt, wo ein sol- cher objektiv nicht möglich ist, wie im Falle der Beurteilung künftiger oder alternativer Marktentwicklungen; diesbezüglich gelangt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zur Anwendung. Hingegen ist der ordentliche Überzeugungsbeweis zu erbringen, soweit für den Nachweis einer rechtserheblichen Tatsache keine der genannten Beweisschwierig- keiten bestehen, beispielsweise in Bezug auf die Teilnahme an einem Kar- telltreffen (B-7633/2009, 14. September 2015, Rz. 162 f.; ebenso: BVGer, B-3332/2012, 13. November 2015, BMW, E. 3.11.3; B-5685/ 2012, 17. De- zember 2015, Altimum, E. 4.5.3). Im Zivilprozessrecht wird analog etwa für den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs nach Art. 41 OR die blosse Wahrscheinlichkeit als ausreichend erachtet (vgl. ROLAND BREHM, Berner Kommentar zum OR, Art. 41 OR N. 117 ff.), während ein empirischer Nachweis einer hypothetischen Kausalität von vornherein aus- ser Betracht fällt (vgl. BVGer, B-5685/2012, 17. Dezember 2015, Altimum, E. 4.5.3.1, m.w.H.). Auch im Kernstrafrecht sind die Beweisanforderungen nicht per se höher. Erforderlich ist im Hinblick auf die Unschuldsvermutung in objektiver Hin- sicht eine erhebliche Wahrscheinlichkeit sowie in subjektiver Hinsicht die volle Überzeugung des Richters (RIKLIN, a.a.O., Art. 10 StPO N. 9; HAUSER/ SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., § 54 Rz. 11); ein Schuldspruch ist beispiels- weise auch möglich, wenn Aussage gegen Aussage steht (vgl. WOHLERS, a.a.O., Art. 10 StPO N. 27). Im Übrigen gilt die Unschuldsvermutung (auch) im Kartellverfahren nicht absolut, und zwar unbesehen des Umstands, dass die strafrechtlichen Verfahrensgarantien im Verwaltungssanktions- verfahren nicht in voller Schärfe zur Anwendung gelangen (BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.4 f.; s.o., E. 5.1). Es ist mithin im Einzelfall ein sachver- haltsbezogener Ausgleich zu finden. Dabei spielt auch das Beweisthema eine Rolle. So ist mit Blick auf das vorliegende Verfahren zu beachten, dass der Tatbestand des absoluten Gebietsschutzes typischerweise ein ganzes Bündel regionaler Bezugs- und Lieferbeschränkungen mit einer Vielzahl involvierter ausländischer Vertragshändler voraussetzt; darauf wird im Rahmen der Beweiswürdigung zurückzukommen sein (s.u., E. 7.2.2).
B-581/2012 Seite 40 5.5.3 Unzulässig erscheint nach dem Gesagten eine Beweislastumkehr zulasten des Unternehmens, gegen welches sich die Untersuchung richtet. Hingegen hat das Bundesverwaltungsgericht in Sachen Baubeschläge festgehalten, dass eine blosse Beweislastverschiebung zulasten des an- geschuldigten Unternehmens zulässig ist, sofern das Unternehmen ausrei- chend Gelegenheit erhält, sich wirksam zu verteidigen (B-8399/2010, 23. September 2014, E. 6.4.5). Beweisvermutungen im Sinne von tatsäch- lichen Schlüssen aus bewiesenen Tatsachen sind gemäss EGMR-Praxis mit der Unschuldsvermutung vereinbar, sofern sie widerlegbar sind (NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a -53 KG N. 252, m.w.H.; BALDI/ SCHRANER, Die kartellrechtlichen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall „Baubeschläge“, a.a.O., S. 276). Dies gilt zum einen für gesetzliche Beweisvermutungen, wie sie Art. 5 Abs. 3 und 4 KG darstellen. Zum an- dern hat dies aber auch für Annahmen gestützt auf bewiesene Tatsachen im Rahmen der Beweiswürdigung zu gelten, beispielsweise indem aus ei- nem schriftlichen Vertrag mangels gegenteiliger Indizien in widerlegbarer Weise geschlossen wird, das schriftlich Fixierte gebe die tatsächlichen Ver- hältnisse wieder bzw. entspringe in Bezug auf seine Auswirkungen dem Wissen und Willen der Vertragsparteien (s.u., E. 7.2.2 ff.; vgl. BGE 135 II 161, E. 3; 130 II 482, E. 3.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 484). Dies ist auch in der europäischen Praxis anerkannt (EuGH, Rs. T-550/08, 12. Dezember 2014, Tudapetrol, Rz. 86 ff.; MESTMCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 22 Rz. 11 ff., m.w.H.). Die Beweislast der Behörde bleibt davon unbe- rührt, ebenso die Pflicht der Behörde zur Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen (Art. 12 VwVG), doch ist das angeschuldigte Unterneh- men im Rahmen seiner Behauptungslast gehalten, gegenteilige Indizien zu benennen bzw. im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht (Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG i.V.m. Art. 40 KG) entlastende Tatsachen und Beweismittel zu be- zeichnen (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 677 ff.; KÖLZ/HÄNER/ BERTSCHI, a.a.O., Rz. 460, 463 ff.); eine entsprechende Obliegenheit ergibt sich im Beschwerdeverfahren ohnehin aus Begründungspflicht und Rüge- prinzip (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Diese allgemeinen Vorgaben werden im Rahmen nachfolgender materieller Beurteilung (E. 7) zu beachten sein. 6. Feststellungsinteresse Die Vorinstanz hat – ergänzend zur Sanktion gemäss Dispositivziffer 2 – in Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung die Unzulässigkeit der strit- tigen Abreden festgestellt. Die Beschwerdeführerin rügt nicht ausdrücklich, dass für Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ein Feststellungsinteresse
B-581/2012 Seite 41 fehle; insoweit die Beschwerdebegehren jedoch die Aufhebung der ent- sprechenden Dispositivziffer umfassen, sind im Rahmen vorliegender Be- schwerde die formellen Voraussetzungen einer selbständigen Feststellung zu prüfen. Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, grundsätzlich gehöre die Frage, ob die für die Sanktionierung erforderlichen Tatbestandselemente vorliegen, beim Fehlen eines eigenständigen Feststellungsinteresses nicht ins Dispositiv der Verfügung. Sie bilde vielmehr Bestandteil der Begrün- dung. Im Erkenntnis sei darum in der Regel „weder festzuhalten, ob eine marktbeherrschende Stellung vorliegt, noch ob eine solche allenfalls miss- braucht wurde“ (BGE 137 II 199, Mobilfunkterminierung, E. 6.2; analog: 2C_484/2010, Publigroupe, E. 14 [nicht in BGE 139 I 72 publiziert]). Dies hat bei Anordnung einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG grundsätzlich unabhängig davon zu gelten, ob sich die Unzulässigkeit aus Art. 7 oder Art. 5 KG herleitet (zumal sich eine allfällige zivilrechtliche Nichtigkeit unmittel- bar aus Art. 20 OR ergibt, ohne dass eine Feststellung der Unzulässigkeit notwendig wäre, vgl. JACOBS/GIGER, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, vor Art. 12 - 17 KG N. 32). Zu beachten ist indes, dass das Bundesgericht in den genannten Urteilen die Feststellungen der Wettbewerbskommission entgegen den zitierten Erwägungen lediglich in Bezug auf die Marktbeherr- schung aufgehoben hat, wobei in Sachen Mobilfunkterminierung der erst- instanzliche Entscheid abweichend vom Fall Publigroupe im Missbrauchs- punkt bereits von der Beschwerdeinstanz aufgehoben worden war (vgl. BGE 137 II 199, E. 6.6 i.V.m. lit. B, D; 2C_484/2010, E. 14 i.V.m. lit. B.c, C.b [nicht in BGE 139 I 72 publiziert]). Unbesehen dieser unterschiedlichen Ausgangslage ist festzuhalten, dass die Vorinstanz rechtliche Qualifikatio- nen, im Unterschied zu den daraus folgenden Sanktionen und Massnah- men sowie des zugrundeliegenden Verstosses gegen die allenfalls ver- letzte Rechtsnorm, grundsätzlich nicht im Dispositiv der Verfügung festzu- stellen hat. Demzufolge ist Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung bereits aus formellen Gründen aufzuheben. Daher ist nicht näher einzugehen auf den Umstand, dass die Vorinstanz nur zum Teil auf die in Dispositivziffer 1 genannten Verträge abgestellt und im Übrigen unberücksichtigt gelassen hat, dass die Beschwerdeführerin nicht an allen Verträgen als Partei beteiligt war. Ebenso ist bei diesem Ergebnis die Rüge der Beschwerdeführerin nicht zu prüfen, die angefochtene Dispositivziffer 1 sei in zeitlicher und persönlicher Hinsicht zu wenig bestimmt (vgl. Beschwerde, Rz. 183 ff.).
B-581/2012 Seite 42 7. Unzulässige Wettbewerbsabrede (Art. 5 KG) Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Wettbe- werbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfer- tigt, wenn sie notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die For- schung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen, sofern sie den beteilig- ten Unternehmen in keinem Fall die Möglichkeit eröffnen, wirksamen Wett- bewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 KG). Die Beseitigung wirksamen Wett- bewerbs wird unter anderem vermutet bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebiets- fremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (Art. 5 Abs. 4 KG). Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, die von der Beschwerdeführerin ver- einbarten Importverbote sowie die Exportverbotsklauseln in ausländischen Vertriebsverträgen stellten unzulässige Abreden über die Zuweisung von Gebieten im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG dar (angefochtene Verfügung, Rz. 98 ff.). Gestützt darauf habe die Beschwerdeführerin wirksamen Wett- bewerb auf dem inländischen Markt für Fotoapparate, Wechselobjektive und Blitzlichtgeräte zwar nicht beseitigt (angefochtene Verfügung, Rz. 352 ff.), doch im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt (angefochtene Verfügung, Rz. 487 ff.). Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich (angefochtene Verfügung, Rz. 520 ff.). Die Beschwerdeführerin wendet im Wesentlichen ein, die vorinstanzlich beanstandeten Klauseln bezweckten keine Wettbewerbsbeeinträchtigung und stellten keine absoluten Gebietsschutzabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG dar (Beschwerde, Rz. 192 ff.; 296 ff., 382 ff., 447 ff.). Überdies seien die Vertragsklauseln nicht gelebt worden (Beschwerde, Rz. 611 ff.). Folglich könne auch keine erheblich wettbewerbsbeschränkende Wirkung angenommen werden; im Gegenteil habe im fraglichen Zeitraum auf den relevanten Märkten ein intensiver Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerb geherrscht (Beschwerde, Rz. 754 ff., 774 ff.).
B-581/2012 Seite 43 7.1 Abrede Art. 5 Abs. 1 KG setzt zunächst eine Abrede voraus. Nach der Legaldefini- tion von Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwing- bare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abge- stimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewir- ken. Die Beschwerdeführerin bestreitet im Grundsatz nicht, dass es sich bei den strittigen Vertragsklauseln um wettbewerbsrelevante Vereinbarungen han- delt. Sie macht jedoch geltend, die Vorinstanz habe es unterlassen, die einzelnen Abredepartner zu bezeichnen; dies verletze den Gehörsan- spruch und die Verteidigungsrechte der Beschwerdeführerin (vgl. Be- schwerde, Rz. 742 ff.). Zudem sei eine Wettbewerbsbeschränkung weder bezweckt noch bewirkt worden (Rz. 447 ff., 611 ff., 774 ff.). 7.1.1 In der angefochtenen Verfügung werden die sechs Parteien der in- ländischen Grossistenverträge genannt (vgl. angefochtene Verfügung, Dis- positivziffer 1; Rz. 99 ff., 324 f.: Geschäftsgeheimnis). Von der Beschwer- deführerin selbst werden im Hinblick auf den "Nikon Professional Dealer"- Vertrag sechs inländische Einzelhändler als Vertriebspartner genannt (Be- schwerde, Rz. 332); die entsprechenden Verträge finden sich bei den Ak- ten (s.o., E. 3, m.w.H.). Nicht einzeln aufgeführt in der Sanktionsverfügung sind die am Vertriebsvertrag für die Kameramodelle "3DS" und "3DX" be- teiligten inländischen Einzelhändler sowie generell die ausländischen Ver- tragshändler. Dabei stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, die je- weiligen Vertragspartner seien der Beschwerdeführerin bekannt (ange- fochtene Verfügung, Rz. 326, 329). Dies wird von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten (Beschwerde, Rz. 743). Soweit sie darüber hinaus gel- tend macht, die Vorinstanz habe aufzuzeigen, wer an der Umsetzung im Einzelnen beteiligt gewesen sei (Beschwerde, Rz. 743 f.), wird darauf zu- rückzukommen sein (E. 6.2.3). 7.1.2 Auch der wettbewerbsbeschränkende Zweck der Vereinbarungen ist nach dem Gesagten zu bejahen; es kann auf vorstehende Erwägungen verwiesen werden (E. 4.2 f., 4.3.3). Der Einwand der Beschwerdeführerin, die britischen und polnischen Verträge (U-act. 66, Beilagen 53, 54, 55; 49, 50) hätten nicht die Verkaufsrechte, sondern die Vertriebspflicht des Händ- lers zum Gegenstand (Beschwerde, Rz. 290, 361 ff., 363 f.), während der Vertrag zwischen der europäischen Konzernzentrale und dem griechischen
B-581/2012 Seite 44 Generalimporteur lediglich Aktivverkäufe ins Ausland betreffe (U-act. 66, Beilagen 71, 73, 75), zielt insofern an der Sache vorbei, als die Vorinstanz diesbezüglich nicht auf den Wortlaut der Verträge, sondern auf deren kon- krete Umsetzung abgestellt hat (angefochtene Verfügung, Rz. 127, 132, 242 f., 286; 136, 283); darauf wird zurückzukommen sein. Eine Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 KG ist vorliegend gegeben, unbesehen der Frage der Umsetzung und der tatsächlichen Aus- wirkungen (E. 7.2). 7.2 Wettbewerbsbeeinträchtigung Nach Art. 5 Abs. 1 KG setzt die Unzulässigkeit einer Abrede eine Wettbe- werbsbeeinträchtigung von mindestens erheblichem Ausmass voraus. Diesbezüglich macht die Beschwerdeführerin geltend, vom Gesetzeswort- laut seien nur tatsächliche Auswirkungen von Wettbewerbsabreden er- fasst; die strittigen Vertragsklauseln seien aber nie umgesetzt worden. Mit dem blossen Verweis auf den Vertragswortlaut bzw. die aus dem Zusam- menhang gerissene interne E-Mail-Korrespondenz der Beschwerdeführe- rin sei der erforderliche Nachweis der Umsetzung nicht erbracht (Be- schwerde, Rz. 219 ff., 250 ff., 300 ff., 399, 611 ff., 635 ff., 670 ff.). Die Vorinstanz wendet ein, die bei der Beschwerdeführerin beschlag- nahmte Korrespondenz belege, dass die Beschwerdeführerin durch Test- käufe, Rückverfolgung von Seriennummern und Abmahnung von Händlern aktiv auf die Behinderung von Einfuhren in die Schweiz hingewirkt habe (angefochtene Verfügung, Rz. 259 ff., 270 ff.). Dabei sei sie auch gegen passive Verkäufe vorgegangen (angefochtene Verfügung, Rz. 279). Bei fehlender Kooperation der involvierten Unternehmen habe sie die Kündi- gung bestehender Verträge veranlasst (angefochtene Verfügung, Rz. 280 ff.). 7.2.1 Der wohl überwiegende Teil der Lehre schliesst aus dem Tatbe- standsmerkmal der Wettbewerbsbeeinträchtigung, die Auswirkungen auf den relevanten Markt hätten im Rahmen von Art. 5 KG tatsächlicher Natur zu sein; die Abrede müsse effektiv umgesetzt worden sein. Die Rede ist von einem auswirkungsbasierten Ansatz ("effects based approach"). Zur Begründung wird teils auf den Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 KG ("beeinträch- tigen"; ZÄCH, a.a.O., Rz. 250; NYDEGGER/NADIG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 KG N. 70; HOFFET, a.a.O., Art. 5 N. 63), teils auf Art. 96 BV sowie Art. 1 KG verwiesen, wonach das Kartellgesetz die Verhinderung volkswirtschaftlich oder sozial schädlicher Auswirkungen von Wettbewerbsbeschränkungen
B-581/2012 Seite 45 zum Ziel hat (AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire Romand LCart, 2. Aufl. 2012, Art. 5 KG N. 118 ff.; JACOBS, a.a.O., SJZ 2014, S. 231; DERS., Entwicklungen im Kartellrecht, SJZ 2015, S. 232; DAVID/JACOBS, a.a.O., Rz. 612; KLAUS NEFF, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, 2010, Art. 6 N. 5 ff.; Einleitung VertBek N. 3; Ziff. 12 VertBek N. 1 ff.). Um- gekehrt findet sich, wie schon unter Art. 2 KG, die Auffassung, es komme (auch) im Rahmen von Art. 5 KG nicht auf die tatsächlichen Wirkungen ei- ner Wettbewerbsbeschränkung an; vielmehr reiche gemäss Legaldefinition von Art. 4 Abs. 1 KG ein blosses Bezwecken einer erheblichen Wettbe- werbsbeeinträchtigung aus (BORER, a.a.O., Art. 5 KG N. 8, Art. 4 N. 4; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 KG N. 3, 5; in diesem Sinne auch: RALF M. STRAUB, Die Erheblichkeit von Wettbewerbsbeeinträchtigungen, AJP 2016, S. 571 f., 574 f.). Ferner wird eine vermittelnde Position vertre- ten; demnach soll zumindest bei Abreden qualifizierten Inhalts, bei welchen von Gesetzes wegen ein besonderes Schädlichkeitspotenzial zu vermuten sei, das blosse Bezwecken genügen (ANDREAS HEINEMANN, Die Erheblich- keit bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen, in: Jusletter vom 29. Juni 2015, Rz. 46 ff.). Die genannten Lehrmeinungen unterschei- den dabei nicht zwischen der Umsetzung einer Abrede und dem Eintritt des bezweckten Erfolgs; allerdings ist denkbar, dass eine Vereinbarung zwar umgesetzt wird, die bezweckten Wirkungen aufgrund äusserer Um- stände aber ausbleiben. Ebenso ist denkbar, dass eine Abrede lediglich zum Teil umgesetzt wird, im Ergebnis aber dennoch erhebliche Auswirkun- gen zeitigt. Vereinzelt werden die tatsächlichen Auswirkungen auch als As- pekt der Erheblichkeit aufgefasst (KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 KG N. 150; DAVID/JACOBS, a.a.O., Rz. 607; vgl. auch Vertikalbekanntmachung 2010, Ziff. 12, 13; angefochtene Verfügung, Rz. 505 ff.). Dabei ist aller- dings im Auge zu behalten, dass die Frage der Umsetzung sowie das Vor- liegen tatsächlicher Auswirkungen Tatfrage ist, die Qualifikation der (tat- sächlichen oder potenziellen) Wirkungen hingegen Rechtsfrage. Zu beach- ten ist schliesslich, dass bei Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG der Erfolgseintritt (Beseitigung wirksamen Wettbewerbs) von Geset- zes wegen vermutet wird; die Vermutung kann widerlegt werden (statt vie- ler: BGE 129 II 18, Buchpreisbindung, E. 8.3.1; BVGer, 1. Juni 2010, RPW 2010/2, S. 368 ff., Strassenbelagskartell, E. 7, m.w.H.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 449). Im Wettbewerbsrecht der Europäischen Union genügt für ein wettbewerbs- behördliches Eingreifen alternativ ein Bezwecken oder Bewirken; steht der wettbewerbsbeschränkende Zweck einer Abrede (sowie eines entspre- chenden Potenzials) fest, ist die Prüfung der tatsächlichen Auswirkungen
B-581/2012 Seite 46 entbehrlich (MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 11 Rz. 35, 69 ff. m.w.H.; EuGH, Rs. C-226/11, 13. Dezember 2012, Expedia, Rz. 35 ff.; C-67/13 P, 11. September 2014, Groupement des Cartes bancaires, Rz. 57; T-4902, 27. Juli 2005, Brasserie Nationale, Slg. 2005 II-3033, Rz. 97, m.w.H.; vgl. auch Urteile des EuGH, Rs. 56, 58/64, 13. Juli 1966, Consten/Grundig, Slg. 1966, S. 321 ff., 390, sowie vom 30. Juni 1966, LTM/Maschinenbau Ulm, Slg. 1966, S. 281 ff., 303; Art. 101 AEUV; EU-Kommission, De mini- mis-Bekanntmachung vom 30. August 2014, ABl. 2014 C 291/01; Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EGV, ABl. 2004 C 101/97, Rz. 20). In- sofern lässt sich im EU-Recht von einem (abstrakten) "Gefährdungstatbe- stand" sprechen (vgl. MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 11 Rz. 35, m.w.H.). In Abgrenzung davon berufen sich die zitierten Vertreter des aus- wirkungsbezogenen Ansatzes in der schweizerischen Lehre auf den histo- rischen Kontext des sogenannten "Missbrauchsprinzips", welches ein von konkreten Auswirkungen unabhängiges "per se-Verbot" ausschliesse. Dazu ist allerdings festzuhalten, dass im schweizerischen System im Rah- men von Art. 5 Abs. 2 KG eine ebenfalls auswirkungsbezogene Rechtfer- tigungsmöglichkeit besteht. Zu beachten ist zudem, dass die typologische Unterscheidung zwischen schweizerischer "Missbrauchs-" und europäi- scher "Verbotsgesetzgebung" spätestens mit Einführung direkter Sanktio- nen in der Schweiz sowie dem Wechsel von einem Verbot mit Erlaubnis- vorbehalt zu einem Verbot mit Legalausnahme in der Europäischen Union konzeptionell überholt sein dürfte (vgl.: MARINO BALDI, Für eine "infor- mierte" Wettbewerbspolitik, AJP 2012, S. 1184 f.; BORER, a.a.O., Art. 1 KG N. 6 ff.). Auch stellen Art. 96 BV sowie Art. 1 KG nach allgemeinem Ver- ständnis offene Zielvorgaben dar (vgl. ZÄCH, a.a.O., Rz. 397; BORER, a.a.O., Art. 1 KG N. 6 ff., 11 ff.). Allerdings spricht sich die Botschaft des Bundesrats zum Gesetz von 1995 für eine wirkungsbasierte Einzelfallprüfung aus, welche sich nicht nur am Schädlichkeitspotenzial, sondern auch an den konkreten Folgen orientiert (vgl. Botschaft KG 1995, S. 555). Zu beachten ist ferner, dass Art. 5 KG nicht nur die Unzulässigkeit bestimmter Wettbewerbsabreden statuiert, sondern dass das Vorliegen einer unzulässigen Abrede überdies – seit der Gesetzesrevision von 2003 – mit der Sanktionsdrohung von Art. 49a Abs. 1 KG verknüpft ist. Die Formulierung in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG, wo- nach eine Sanktion für eine unzulässige Wettbewerbsabrede entfällt, wenn die Abrede bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist, legt den (Umkehr-)Schluss nahe, die Abrede müsse im Hinblick auf eine Sanktion zumindest ursprünglich umgesetzt
B-581/2012 Seite 47 worden sein (unabhängig vom bewirkten Erfolg). Die Botschaft zur Geset- zesrevision schweigt sich dazu aus (vgl. BBl 2002, S. 2036 f.). Der pönale Charakter direkter Sanktionen spricht nicht für eine weite Auslegung von Art. 49a KG. Diese Einschränkung gilt allerdings nur für die Sanktions-, nicht auch für die Unzulässigkeitsfolge. Dogmatisch ergibt es an sich wenig Sinn, die Zulässigkeit einer Vereinbarung von deren Umsetzung bzw. vom Erfolgseintritt abhängig zu machen. In der Lehre wird daher auch der Vor- schlag gemacht, zwischen Unzulässigkeitsfolge und Sanktionsfolge zu un- terscheiden und lediglich im Rahmen von Art. 49a KG eine Umsetzung der Abrede zu fordern (HERBERT WOHLMANN, Verstösse gegen bundesrechtli- che Grundsätze des Strafverfahrensrechts bei Sanktionsverfahren im Kar- tellrecht, in: Jusletter vom 10. August 2015, Rz. 21 ff.). Nichts herleiten lässt sich hingegen aus dem auf Kartellsachverhalte nicht anwendbaren allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs und insbesondere aus Art. 105 Abs. 2 StGB, wonach der Versuch einer Übertretung nur aufgrund aus- drücklicher gesetzlicher Vorschrift strafbar ist (a.M.: NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a - 53 KG, N. 105 ff.); trotz der pönalen Rechtsnatur von Kartell- sanktionen handelt es sich beim Kartellverwaltungsrecht nicht um Neben- strafrecht im Sinne von Art. 333 Abs. 1 StGB (vgl. BGE 140 II 384, Spiel- bank, E. 3.3.1; 2C_1065/2014, 26. Mai 2016, Pubblikationsverfügung i.S. Nikon, E. 8.2; s.u., E. 8.1). Laut einem Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen aus dem Jahr 1999 (vor Einführung direkter Sanktionen), auf den sich die Be- schwerdeführerin beruft (Beschwerde, Rz. 388), setzt Art. 5 KG im Ver- gleich zum europäischen Recht mehr als nur "eine objektive Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung" voraus (RPW 1999/3, S. 503 ff., Öl- und Gas- brenner, E. 4.4, ohne nähere Begründung). Im Urteil in Sachen Tessiner Strassenbelagskartell aus dem Jahr 2010 hat das Bundesverwaltungsge- richt in einem obiter dictum festgehalten, eine Abrede, welche nicht prakti- ziert worden sei und daher keine Auswirkungen auf den Markt gehabt ha- ben könne, falle nicht unter Art. 5 KG (RPW 2010/2, S. 368 ff., E. 7, 9.2.2.4). Mit Urteilen in Sachen Baubeschläge hielt das Bundesverwal- tungsgericht überdies fest, dass die tatsächlichen Auswirkungen einer Ab- rede im Einzelfall nachzuweisen seien (B-8399/2010, 23. September 2014, E. 6.1.3). Entsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht wiederholt ei- nen "Kausalzusammenhang" zwischen Vereinbarung und Wettbewerbs- wirkung geprüft (B-8399/2010, 23. September 2014, Baubeschläge, E. 5.3.1.1.38, 5.3.2.6 ff., 5.4.23, 5.4.26, 6.1.2, 6.3.30, 6.4.2; ebenso: B-506/2010, 19. Dezember 2013, Elmex, E. 8.1.1 ff., 12.1 ff.; B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 561 ff.). Im Fall BMW hat das
B-581/2012 Seite 48 Bundesverwaltungsgericht demgegenüber erwogen, bei Abreden mit qua- lifiziertem Inhalt (hardcore-Vereinbarungen) erübrige sich die Prüfung der tatsächlichen Auswirkungen (B-3332/2012, 13. November 2015, BMW, E. 9.1.4 f.). Mit Urteil vom 28. Juni 2016 hat das Bundesgericht entschie- den, dass in den von Art. 5 Abs. 3 bzw. Abs. 4 KG erfassten Sachverhalten im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung grundsätzlich nicht auf quantitative Kriterien abzustellen ist (2C_180/2014; noch nicht publiziert). Inwieweit dies nicht nur für den gemeinsamen Marktanteil der beteiligten Unterneh- men, sondern auch für den Nachweis tatsächlicher Auswirkungen der Ab- rede zu gelten hat, wird die schriftliche Urteilsbegründung zeigen (vgl. auch unten, E. 6.5). Eine Dispensation vom Umsetzungserfordernis ist damit, soweit ersichtlich, jedenfalls nicht verbunden. Es wird daher im Folgenden zu prüfen sein, ob die strittigen Klauseln in casu tatsächlich gelebt wurden (E. 7.2.3). 7.2.2 Vorab ist festzuhalten, dass in einem Kartellsanktionsverfahren trotz Unschuldsvermutung und Untersuchungsgrundsatz (E. 5.5.2, 5.5.3) der Behauptung einer Vertragspartei, die strittige Abrede sei nicht gelebt wor- den, nicht leichthin zu folgen ist. Zwar kann nach dem Gesagten von einem Vertrag nicht ohne Weiteres auf dessen Vollzug geschlossen werden. Um- gekehrt ist die fehlende Umsetzung einer schriftlichen Wettbewerbsabrede nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts nur anzunehmen, wenn Indizien vorliegen, dass die Parteien die Abrede tatsächlich nicht gelebt haben, und zugleich Indizien fehlen, welche eine Einhaltung der Vereinba- rung als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen (B-3332/2012, 13. November 2015, BMW, E. 9.2.4.5). Von der schriftlichen Vereinbarung geht insofern ein doppelter Rechtsanschein aus: einerseits im Hinblick auf die Übereinstimmung mit dem wirklichen Willen der Parteien (innere Um- stände), andererseits im Hinblick auf die Übereinstimmung mit den tatsäch- lichen Verhältnissen (äussere Umstände; vgl. BGer, 4C.259/2005, 14. De- zember 2005, Courtage, E. 2; BGE 135 II 161, E. 3; 130 II 482, E. 3.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 484). Die Beschwerdeführerin trifft da- bei im Rahmen der Beweisführung eine Mitwirkungspflicht (s.o., E. 5.3, 5.5). Weiter ist in beweisrechtlicher Hinsicht zu beachten, dass der Tatbestand des absoluten Gebietsschutzes typischerweise ein ganzes Bündel regio- naler Bezugs- und Lieferbeschränkungen mit einer Vielzahl involvierter Vertragshändler voraussetzt. Die Beschwerdeführerin überspannt daher die Beweisanforderungen, wenn sie den Nachweis der Umsetzung in Be-
B-581/2012 Seite 49 zug auf jeden einzelnen Vertragshändler und darüber hinaus den Nach- weis des Disziplinierungserfolgs in jedem Einzelfall fordert (vgl. Be- schwerde, Rz. 714, 720, 743). Zum einen kann der Nachweis der Umset- zung in Bezug auf mehrere Händler nach Massgabe der konkreten Um- stände durchaus als Indiz für die Umsetzung des Abredesystems als Gan- zes gewertet werden, sofern keine gegenteiligen Hinweise vorliegen. Zum andern bedeutet das Umsetzungserfordernis nicht, dass die vollständige Umsetzung der Abrede nachzuweisen wäre; vielmehr erscheint aufgrund des Wortlauts von Art. 5 Abs. 1 KG eine zumindest teilweise Umsetzung jedenfalls ausreichend, sofern insgesamt von einer erheblichen Wettbe- werbsbeeinträchtigung auszugehen ist (E. 6.2.1, 6.5). Daran ändern auch die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts in den Baubeschläge- Urteilen nichts (B-8399/2010, 23. September 2014, E. 5.3.1.1.38, 5.3.2.8, 5.4.26), zumal sich diese auf eine Sachverhaltskonstellation beziehen, in welcher zu beurteilen war, ob die festgestellten Marktwirkungen dem Ver- halten der Abredepartner oder aber dem Einfluss eines nicht in die Unter- suchung einbezogenen ausländischen Kartells geschuldet waren (vgl. BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 2 ff.). Im Übrigen setzt die Befolgung einer Kar- tellvereinbarung keineswegs zwingend Disziplinierungsmassnahmen vo- raus, wie die Beschwerdeführerin suggeriert; sie übersieht, dass es vorlie- gend nicht um den Missbrauch von Marktmacht geht. Beweisthema war vielmehr die Behauptung der Beschwerdeführerin, die strittigen Vertrags- klauseln seien nicht gelebt worden bzw. der durch den Vertragswortlaut geweckte Rechtsanschein stehe in Bezug auf Inhalt und Umsetzung nicht mit der Rechtswirklichkeit überein. Zum Beweismass kann dabei auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden (E. 5.5). Entgegen der Dar- stellung der Beschwerdeführerin (Replik, Rz. 164) ist im Übrigen daran zu erinnern, dass es auch im Rahmen der strafrechtlichen Mittäterschaft nicht erforderlich ist, dass ein Tatbeteiligter bei der Planung oder Ausführung jedes einzelnen Delikts mitwirkt; vielmehr genügt es, wenn er insgesamt einen massgeblichen Tatbeitrag leistet (vgl. BGE 126 IV 84, E. 2c/aa; 125 IV 134, E. 3a; 120 IV 17, E. 2d; 120 IV 136, E. 2b; 120 IV 265, E. 2c/aa). 7.2.3 Vorliegend wird der durch die strittigen Vertragsklauseln erweckte Anschein nach Auffassung der Vorinstanz durch die bei der Beschwerde- führerin beschlagnahmte E-Mail-Korrespondenz bestätigt (angefochtene Verfügung, Rz. 254 ff.). Konkret wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführe- rin vor, sie habe bei Parallelhändlern systematisch Testkäufe getätigt und anhand der Seriennummern die Herkunft der gekauften Produkte eruiert; in der Folge habe sie ihre ausländischen Schwestergesellschaften ange-
B-581/2012 Seite 50 halten, entsprechende Ausfuhren zu unterbinden (angefochtene Verfü- gung, Rz. 270 ff.). Bei fehlender Kooperation der Handelspartner habe sie auf die Auflösung bestehender Verträge hingewirkt (angefochtene Verfü- gung, Rz. 280 ff.). Die Beschwerdeführerin räumt ein, Warenströme zu- rückverfolgt zu haben (Beschwerde, Rz. 616). Sie macht jedoch geltend, dabei sei es um die Einhaltung des konzerninternen Mindestpreises ge- gangen ("NNN", "triple-N", "BDNNN"). Dass einzelne Ländergesellschaften zur Umsatzsteigerung wiederholt Verkäufe unter dem "Mindesthändler- preis" vorgenommen hätten, zum Nachteil der mit entsprechenden Impor- ten konfrontierten ausländischen Schwestergesellschaften, habe eine Stu- die vom 30. Juni 2011 gezeigt, wonach die konzerninternen Richtpreise in Deutschland, Polen, Holland, Schweden und Ungarn regelmässig unter- schritten worden seien (U-act. 333, Beilage 4, S. 48 f.). Zu demselben Be- fund gelange man gestützt auf eine Übersicht der Rechnungspreise von Nikon Deutschland und Nikon Polen für die Spiegelreflexkamera D700 (U- act. 333, Beilage 5 und 6). Die von der Vorinstanz zitierte interne Korres- pondenz sei vor diesem Hintergrund zu interpretieren (Stellungnahme vom 25. Juli 2011, U-act. 333, Rz. 154 ff., 573 ff.; Beschwerde, Rz. 617 ff., 670 ff., Beilage 10). Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die von der Beschwerdeführerin an- geführte konzerninterne Vergleichsanalyse lediglich einige wenige ausge- wählte Länder und Produkte umfasst, welche zudem von der vorliegenden kartellrechtlichen Untersuchung teilweise nicht betroffen sind (vgl. U- act. 333, Beilage 4, S. 48 f.). Eine aussagekräftigere Übersicht über Ver- kaufszahlen und -preise für die in Frage stehenden Produkte der Schwes- tergesellschaften im relevanten Zeitraum hat die mitwirkungspflichtige Be- schwerdeführerin nicht vorgelegt. Immerhin ist aus den zitierten Dokumen- ten ersichtlich, dass Unterschreitungen der Konzernvorgaben in Bezug auf den Preis tatsächlich stattgefunden haben, wenn auch gemäss Angaben der genannten Studie in Bezug auf einige der genannten Länder (Holland, Deutschland) nur in begrenztem Umfang (vgl. U-act. 333, Beilage 4, S. 49). Im Übrigen kann sich die Beschwerdeführerin bezüglich der unterneh- mensinternen Preisharmonisierung zwar auf das Konzernprivileg berufen (Art. 2 Abs. 1 bis KG); doch weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin (ange- fochtene Verfügung, Rz. 273, 285), dass das Konzernprivileg zwar Mass- nahmen im Innenverhältnis erlaubt, nicht aber eine Disziplinierung unab- hängiger Händler (wobei konzerninterne Mindestpreise typischerweise dann unter Druck geraten, wenn sie gemessen an regionalen Kaufkraftun- terschieden besonders hoch angesetzt sind). Aufgrund der internen Kor- respondenz erwiesen ist, dass die Beschwerdeführerin bei ausländischen
B-581/2012 Seite 51 Schwestergesellschaften bzw. auf Konzernebene wiederholt Massnahmen gegen unliebsame Parallelhändler gefordert hat bzw. sich in Aussicht stel- len liess (vgl. U-act. 19, S. 230; U-act. 16, S. 55, 62, 154; U-act. 17, S. 127, 175). Dass es sich dabei lediglich um Massnahmen gegen Aktivverkäufe, nicht auch gegen Passivverkäufe gehandelt habe, wie die Beschwerdefüh- rerin einwendet (Beschwerde, Rz. 658 ff.), geht aus der zitierten Korres- pondenz (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 259, 272, 273, 276, 279) nicht hervor; vielmehr legen die strittigen Schreiben den Schluss nahe, die Be- schwerdeführerin habe im Rahmen ihrer Bemühung zur Unterbindung des Parallelhandels nicht zwischen Aktiv- und Passivverkäufen unterschieden (s.u., E. 7.3). So heisst es in einer Nachricht des Vertriebsverantwortlichen der Be- schwerdeführerin, B._______, vom 20. April 2009 an den Verantwortlichen der deutschen Konzernniederlassung: "Darf ich Euch bitten zu schauen, dass [...] Palettenschieber keine Ware in die Schweiz liefern" (U-act. 19, S. 230). Der polnischen Schwestergesellschaft wurde mit Datum vom 5. Juni 2009 mitgeteilt (Kopie an Nikon Deutschland sowie die europäische Muttergesellschaft): "Unfortunately, it seems that your efforts to better con- trol exports from Poland did not show the (desired) success" (U-act. 16, S. 55). In Reaktion darauf schreibt der polnische Verantwortliche am 3. Juli 2009 (zu einem Zeitpunkt, in welchem weder in Polen noch in der Schweiz Selektivvertriebsstrukturen bestanden): "We have just introduced a com- plex of countermeasures against grey", und: "countermeasures will lead to grey elimination however it is not possible in 100 %" (U-act. 16, S. 62). Mit Bezug auf die Lieferung eines ausländischen Grosshändlers in die Schweiz ergeht am 8. Januar 2009 an die deutsche Nikon-Niederlassung die Aufforderung: "Please do your outmost and stop [wholesaler] to do such things" (U-act. 16, S. 154; Kopie an die Europazentrale). Ferner teilt der schweizerische Vertriebsverantwortliche am 17. Februar 2009 seinen Mit- arbeitern mit: "Soeben hat mich [Nikon] Deutschland informiert, dass [Schweizer Importeur] wie wahnsinnig D90 auf dem deutschen Markt sucht. GmbH [Nikon Deutschland] wird die Lieferungen blockieren" (U- act. 17, S. 127). Am 14. Juli 2009 schreibt die Beschwerdeführerin mit Be- zug auf parallelimportierte Ware aus Griechenland: "we need to control the involved box movers and take necessary actions" (U-act. 17, S. 175). Dabei ist einzig in der zitierten Korrespondenz zwischen der Beschwerde- führerin und den polnischen Vertriebsverantwortlichen sowie im Schreiben der Beschwerdeführerin betreffend die Importe aus Griechenland eine mögliche Mindestpreisproblematik erkennbar; allerdings fehlt es in diesen
B-581/2012 Seite 52 Fällen an einer Rechtfertigung für Massnahmen im Konzern-Aussenver- hältnis. Dass die beschlagnahmte Korrespondenz keinen unmittelbaren Beleg für das Ergreifen entsprechender Massnahmen durch die ausländi- schen Schwestergesellschaften liefert, wie die Beschwerdeführerin ein- wendet (Beschwerde, Rz. 629, 714 ff.), ist nicht massgebend; entschei- dend ist vielmehr, dass die strittige Korrespondenz den Eindruck vermittelt, die Beschwerdeführerin habe gegenüber ihren ausländischen Schwester- gesellschaften sowie der europäischen Konzernzentrale unterschiedslos auf die Durchsetzung von Massnahmen gegen Arbitrage-Geschäfte ge- drängt. Auch was die Beschwerdeführerin weiter vorträgt, überzeugt nicht. Dass das Rückverfolgen von Warenströmen der Identifikation von Diebes- gut und Fälschungen gedient habe (Stellungnahme vom 25. Juli 2011, U- act. 333, Rz. 158; Beschwerde, Rz. 674), mag auf Einzelfälle zutreffen, er- klärt aber keinesfalls das Ausmass des betriebenen Aufwands sowie die Systematik des Vorgehens. Nicht glaubhaft erscheint zudem, dass Abmah- nungen der Beschwerdeführerin gegenüber der polnischen Schwesterge- sellschaft zum Schutz der deutschen Selektivvertriebsstrukturen erfolgt sein sollen (Stellungnahme vom 25. Juli 2011, U-act. 333, Rz. 156; Be- schwerde, Rz. 672); ein diesbezügliches Interesse der Beschwerdeführe- rin ist jedenfalls nicht erkennbar, zumal sie eigenen Angaben zufolge unter der Preispolitik der deutschen Niederlassung besonders gelitten haben will (Beschwerde, Rz. 624 ff.). Am Rechtsanschein der Verträge vermögen die Einwendungen der Beschwerdeführerin daher nichts zu ändern; vielmehr verfestigt sich der Eindruck, die Beschwerdeführerin habe zur Verteidigung ihrer Inlandpreise auf die Unterbindung von Parallelimporten in die Schweiz aktiv hingewirkt. 7.2.4 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, keiner der befragten in- und ausländischen Händler habe ausgesagt, beim Parallelhandel be- hindert worden zu sein. Auch habe die Vorinstanz bezeichnenderweise kei- nen einzigen Passivverkauf in die Schweiz identifiziert, gegen den die Be- schwerdeführerin vorgegangen wäre. Im Gegenteil habe die Beschwerde- führerin aktiv verhindert, dass die europäische Konzernzentrale Parallelim- porte aus den USA in die Schweiz unterband (Beschwerde, Rz. 273 ff., 300 ff., 404, 422 ff., 432, 580, 597 ff., 884). Die Vorinstanz stellt sich dem- gegenüber auf den Standpunkt, der Umstand, dass die befragten Händler grossmehrheitlich angegeben hätten, keine Ware aus dem Ausland bezo- gen zu haben, zeige, dass die vertraglichen Importverbote auf Gross- und Einzelhandelsstufe umgesetzt worden seien. Die Ausübung von Druck sei entbehrlich gewesen, da sich die Händler offensichtlich vertragskonform verhalten hätten (angefochtene Verfügung, Rz. 103 ff., 326).
B-581/2012 Seite 53 Dazu ist erneut festzuhalten, dass die Vorinstanz das vorliegende Verfah- ren nicht wegen Missbrauchs von Marktmacht, sondern wegen Verdachts auf Wettbewerbsabreden geführt hat. Die befragten Abredepartner sahen sich also einem Risiko ausgesetzt, in die Untersuchung miteinbezogen zu werden; die von der Vorinstanz verschickten Fragebogen verwiesen denn auch (teilweise) ausdrücklich auf das Aussageverweigerungsrecht im Falle drohender Selbstbelastung (vgl. U-act. 122). Die Mehrzahl der Händler hatte überdies im Hinblick auf die Einführung selektiver Vertriebsstrukturen durch die Beschwerdeführerin ein Interesse an intakten Geschäftsbezie- hungen. Ferner stellt eine Disziplinierung von Vertragspartnern vorliegend nicht das entscheidende Beweisthema dar: Halten sich die Abredepartner an eine Vereinbarung, woran beide Seiten naturgemäss ein gewisses In- teresse haben, oder bleibt ein Verstoss dagegen unentdeckt, bleibt auch eine entsprechende Reaktion aus. Gegenüber nicht vertragsgebundenen Händlern sowie ausländischen Exporteuren verfügte die Beschwerdefüh- rerin zudem nicht über direkte Einflussmöglichkeiten. Im Übrigen ist aus dem vorstehend zitierten E-Mail-Verkehr zwar ersicht- lich, dass Parallelimporte in gewissem Umfang stattfanden; die Aussagen der inländischen Vertragshändler lassen allerdings darauf schliessen, dass dies jedenfalls auf Grosshandelsstufe nur in begrenztem Umfang der Fall war. So gaben vier der sechs Grossisten an, im fraglichen Zeitraum keine Parallelimporte getätigt zu haben (U-act. 205, 122, 150, 147). Einer der be- fragten Grosshändler gab an, nur in geringfügigem Ausmass importiert zu haben, wobei es zu keinen Behinderungen gekommen sei (U-act. 195, Frage 7; U-act. 300, Ziff. 1; Beschwerde, Rz. 302 ff.). Ein Grosshändler sagte aus, in erheblichem Umfang Vertragsware aus dem Ausland bezo- gen zu haben (U-act. 236, Frage 4.b), wofür er von der Beschwerdeführe- rin mehrfach gerügt und am 3. Oktober 2007 schriftlich abgemahnt worden sei (U-act. 236, Frage 5). Die Beschwerdeführerin wendet ein, die schriftli- che Mahnung habe sich auf Exporte, nicht auf Importe bezogen (Be- schwerde, Rz. 310 ff.), was aufgrund der Untersuchungsakten zutreffend erscheint (vgl. U-act. 267). Dies bedeutet jedoch nicht, dass auch die mündlichen Rügen sich lediglich auf Exporte bezogen; vielmehr muss im Antwortkontext angenommen werden, mit dem gerügten "Parallelhandel" seien (auch) die in der Befragung zuvor angesprochenen Einfuhren ge- meint (U-act. 236, Frage 4.b). Ein ähnliches Bild ergibt sich auch auf Ein- zelhandelsstufe. Auch hier haben lediglich zwei der befragten Händler an- gegeben, Vertragsware ausserhalb des Vertragsgebiets bezogen zu ha- ben; die entsprechenden Parallelimporte erreichten dabei nur begrenzten Umfang (vgl. U-act. 163, 171; angefochtene Verfügung, Rz. 326). Kaum
B-581/2012 Seite 54 Angaben macht die Vorinstanz zu den Aussagen von Nichtvertragshänd- lern und ausländischen Exporteuren (angefochtene Verfügung, Rz. 327 ff.). Soweit ersichtlich gingen vier zumindest teilweise einlässliche Stellungnahmen von ausländischen Händlern ein (U-act. 146, 156, 212, 237). Eine US-amerikanische Händlerin (Z.) gab an, von der ame- rikanischen Nikon-Tochtergesellschaft sowie der Konzernspitze in Japan mehrfach zum Verzicht auf Verkäufe ausserhalb des zugewiesenen Ver- tragsgebiets angehalten worden zu sein (U-act. 156). Eine deutsche Ver- tragshändlerin (Y. GmbH, Deutschland) sagte aus, sie habe über ihre Schwestergesellschaft in Liechtenstein Parallelhandel mit der Schweiz betrieben und sei in der Folge von der deutschen Nikon-Niederlassung wie- derholt zum Verzicht auf Exporte ausserhalb des Vertragsgebiets aufge- fordert worden, wobei die Vertragskündigung drohte (U-act. 237, Fragen 4, 5, 7; Beilagen 2 - 4). Vor diesem Hintergrund ist die Beweiswürdigung der Vorinstanz, wonach die Befragung der Händler den Rechtsanschein der Verträge sowie die von der internen E-Mail-Korrespondenz ausgehende Indizienlage bestärke, nicht zu beanstanden. Daran ändert auch die Behauptung der Beschwerdeführerin nichts, sie habe sich aktiv dafür eingesetzt, dass die europäische Konzernzentrale Exporte aus den USA in die Schweiz nicht behindert habe (Beschwerde, Rz. 277). Durch den zitierten Schriftenwechsel zwischen der Beschwerde- führerin und Nikon Europe B.V., Amsterdam, ist diese Aussage jedenfalls nicht belegt. Mit Schreiben vom 30. September 2009 (notabene nach der vorinstanzlich beurteilten Zeitspanne) informierte die europäische Mutter- gesellschaft die Beschwerdeführerin, dass sie die amerikanische Nikon- Niederlassung aufgefordert habe, deren amerikanische Vertragshändlerin Z._______ anzuhalten, die Vertragsware nicht mehr in Europa im Internet- handel anzubieten; dennoch seien die fraglichen Produkte weiterhin auf der schweizerischen Internetplattform der amerikanischen Vertragshänd- lerin im Angebot (U-act. 16, S. 77). Am 1. Oktober 2009 wies die Be- schwerdeführerin darauf hin, dass das schweizerische Kartellrecht keine Handhabe biete für ein Vorgehen gegen das amerikanische Unternehmen (U-act. 16, S. 76; was auf Aktivverkäufe allerdings gerade nicht zutrifft: s.u., E. 7.3). Vorliegend zu beachten ist, dass die Beschwerdeführerin selbst in keiner Rechtsbeziehung zur amerikanischen Vertragshändlerin stand, ein Vorgehen daher nur über die amerikanische Nikon-Niederlassung als Lie- ferantin der US-Händlerin Erfolg versprechen konnte. Dass die Beschwer- deführerin ihre europäische Muttergesellschaft von einer entsprechenden Intervention abgehalten hätte, lässt sich dem Schreiben hingegen nicht entnehmen.
B-581/2012 Seite 55 7.2.5 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass sich aus der internen Korrespondenz der Beschwerdeführerin sowie den Antworten der befrag- ten Händler konkrete Indizien für eine gezielte Umsetzung sowohl der in- ländischen Importverbote als auch der deutschen, amerikanischen, grie- chischen und polnischen Exportverbote ergeben; für eine Umsetzung der britischen Klauseln spricht immerhin der Rechtsanschein der Verträge, für eine Umsetzung der österreichischen, slowenischen und ungarischen Klauseln darüber hinaus das Verhalten der für den Vertrieb in den genann- ten Ländern zuständigen deutschen Konzernniederlassung. 7.3 Absoluter Gebietsschutz Bei Sachverhalten, die unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, ist von Gesetzes we- gen die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zu vermuten. Nur soweit die Vermutung in der Folge umgestossen werden kann, ist allenfalls zu prüfen, ob eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt. Nach Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter anderem vermutet bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Ge- bieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner aus- geschlossen werden. Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, vom Gesetz erfasst sei sowohl die direkte als auch die indirekte Zuweisung von Gebieten; im Übrigen verbiete die Vorschrift den Ausschluss sogenannter Passivverkäufe, ein Aus- schluss von Aktivverkäufen sei hingegen zulässig. Die beanstandeten in- ländischen Vertriebsverträge der Beschwerdeführerin enthielten ein Im- portverbot, die ausländischen Vertriebsverträge ein direktes bzw. indirek- tes Exportverbot, welches auch Passivverkäufe umfasse; der Vermutungs- tatbestand sei damit erfüllt (angefochtene Verfügung, Rz. 189 ff., 200 ff., 222 f., 226 ff., 237 ff.). Die Beschwerdeführerin wendet ein, Art. 5 Abs. 4 KG setze nebst einem inländischen Vertriebsvertrag eine exklusive Gebietszuweisung an einen Vertragshändler voraus, verbunden mit der Verpflichtung des Lieferanten, Verkäufe in das zugewiesene Gebiet durch gebietsfremde Vertriebspartner zu unterbinden. Blosse Bezugsbeschränkungen, wie sie in den schweize- rischen Verträgen statuiert seien, genügten den gesetzlichen Anforderun- gen nicht, zumal der Gesetzeswortlaut nach dem Grundsatz nulla poena sine lege eng auszulegen sei. Unbeachtlich zu bleiben hätten Vereinbarun- gen in ausländischen Verträgen, an denen die Beschwerdeführerin nicht
B-581/2012 Seite 56 beteiligt gewesen sei (Beschwerde, Rz. 213 ff., 449 ff., 460, 524, 532 ff, 539 ff., 556 ff.). 7.3.1 Der Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG setzt nach dem Ge- setzeswortlaut dreierlei voraus: erstens einen Vertriebsvertrag, zweitens eine Gebietszuweisung, drittens einen gebietsübergreifenden Verkaufs- ausschluss. Die Bestimmung wurde 2003 anlässlich der parlamentari- schen Beratung der Revisionsvorlage in das Gesetz aufgenommen. Hin- tergrund bildeten verschiedene politische Vorstösse im Rahmen der öffent- lichen Debatte um die "Hochpreisinsel Schweiz" (vgl. NR Raggenbass, Fa- sel, Strahm, in: AB NR 2002, S. 1436 f.; 1437 f.; 1438; ZÄCH, a.a.O., Rz 493, m.w.H.; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 KG N. 36). In der Be- ratung der Gesetzesvorlage standen sich redaktionell das Konzept des ab- soluten Gebietsschutzes, beruhend auf dem Wortlaut des heutigen Art. 5 Abs. 4 KG ("[...] Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden"), sowie das Kon- zept der Marktabschottung ("[...] Aufteilung von Märkten [...], welche eine Marktabschottung bezwecken oder bewirken") gegenüber, wobei das Marktabschottungskonzept aufgrund der offeneren Formulierung in der Folge nicht umgesetzt wurde (vgl. AB NR 2002, S. 1434 ff.; AB SR 2003, S. 317 ff.; Beschwerde, Rz. 473 ff.). In der Lehre herrscht Einigkeit, dass gemäss geltender Textfassung lediglich ein Ausschluss von Passivverkäu- fen unter den Vermutungstatbestand fällt, während eine Beschränkung von Aktivverkäufen weiterhin zulässig ist (ZÄCH, a.a.O., Rz. 469 f.; AMSTUTZ/ REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden – eine kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG, in: Jusletter vom 27. September 2004, Rz. 70; BORER, a.a.O., Art. 5 KG N. 42 f.; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 KG N. 555; DAVID/JACOBS, a.a.O., Rz. 668 f.). Als Passivverkauf gilt die Annahme ei- nes unaufgeforderten Kaufangebots, als Aktivverkauf der Vertrieb durch gezielte Vermarktungsmassnahmen, wozu die Gründung und der Unterhalt von Niederlassungen und Auslieferungslagern, die direkte Kundenanspra- che durch persönliche Kommunikation oder öffentliche Verkaufsförde- rungsmassnahmen sowie der Betrieb einer spezifisch auf das Vertragsge- biet zugeschnittenen Internetseite gezählt werden (vgl. KRAUSKOPF/ SCHALLER, a.a.O., Art. 5 KG N. 564 ff.). Unbestritten ist ferner, dass unter das geltende Gesetz lediglich die Zuweisung von Gebieten, nicht auch die Zuweisung von Geschäftspartnern fällt (vgl. AB SR 2003, S. 330 [Büttiker]; AMSTUTZ/REINERT, a.a.O., Rz. 65). 7.3.2 Weiter unterscheidet Art. 5 Abs. 4 KG nicht zwischen direkter und indirekter Zuweisung von Gebieten. Vereinzelt wird in der Lehre daraus der
B-581/2012 Seite 57 Schluss gezogen, lediglich direkte Formen der Gebietszuweisung seien vom Gesetz erfasst. Zur Begründung wird auf Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ver- wiesen, wonach eine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs insbesondere vermutet wird bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; eine entsprechende Erwähnung indirekter Gebietszuweisungen fehle in Art. 5 Abs. 3 Bst. c bzw. in Art. 5 Abs. 4 KG (AMSTUTZ/REINERT, a.a.O., Rz. 65). Der Vergleich lässt jedoch angesichts der besonderen praktischen Bedeutung indirekter Preisangleichungsinstrumente (Rabatte, Skonti, Margen, Provisionen, Empfehlungen, Bandbreitenvorgaben, vgl. BVGer B-8399/2010, 23. September 2014, Baubeschläge, E. 5.4.22; BORER, a.a.O., Art. 5 KG N. 34) nur begrenzt Rückschlüsse zu. Der Wort- laut von Art. 5 Abs. 4 KG nimmt in Bezug auf Gebietsklauseln jedenfalls keine Einschränkung vor. Nach Auffassung der wohl herrschenden Lehre werden indirekte Formen der Gebietszuweisung denn auch ohne Weiteres erfasst (ZÄCH, a.a.O., Rz. 469; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 KG N. 533). Dazu zählen etwa die Verknüpfung produktbezogener Vertrags- leistungen (z.B. Garantieleistungen) mit dem Erwerbsort der Vertragsware oder die Vereinbarung von Bezugs- oder Lieferpflichten (vgl. KRAUSKOPF/ SCHALLER, a.a.O., Art. 5 KG N. 533, 537). Eine solche Bezugspflicht findet sich vorliegend in den inländischen Vertriebsverträgen der Beschwerde- führerin: In Art. 3 Ziff. 1 des Vertriebsvertrags mit sechs Schweizer Gross- händlern heisst es: "Das Vertragsgebiet ist die Schweiz und das Fürsten- tum Liechtenstein" (U-act. 66, Beilage 14 ff.). Passivverkäufe von der Schweiz ins Ausland sind nach § 4 Ziff. 1 des Vertrags zwar nicht unter- sagt; hingegen sind Importe aus dem Ausland in die Schweiz gemäss § 6 Ziff. 1 unzulässig: "Der Distributor und dessen Tochter- und Schwesterge- sellschaften dürfen die Vertragserzeugnisse nur von Nikon oder von einem anderen von Nikon autorisierten Distributor im Vertragsgebiet beziehen." Analoge Vorschriften sind in Ziff. 3 der Selektivvertriebsverträge der Be- schwerdeführerin für die Kameramodelle "D3S" sowie "D3X" mit diversen Einzelhändlern in der Schweiz (U-act. 66, Beilagen 32, 33) sowie in § 2 Abs. 1 sowie § 4 Ziff. 1 der Vertriebsverträge "Nikon Professional Dealer" zwischen der Beschwerdeführerin und diversen schweizerischen Einzel- händlern enthalten (U-act. 11, S. 68). Dabei handelt es sich um indirekte Gebietszuweisungen im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG (die an den Verkaufsort der Ware geknüpfte "Swiss Garantie" wurde vorinstanzlich als unbedenk- lich eingestuft: angefochtene Verfügung, Rz. 292 ff., 308). Das Bundesverwaltungsgericht hat in den Elmex-Urteilen die Auffassung vertreten, dass auch eine indirekte Gebietszuweisung vom Vermutungstat- bestand erfasst wird, da es andernfalls ein Leichtes wäre, das Gesetz zu
B-581/2012 Seite 58 umgehen, und es überdies dem klaren Willen des Gesetzgebers entspre- che, absolute Gebietsschutzabreden unabhängig von der Form der Zuwei- sung zu verhindern (B-506/2010, 19. Dezember 2013, E. 8.2.2). Daran ist im Grundsatz festzuhalten. Dem zitierten Entscheid lag allerdings keine in- direkte Gebietszuweisung im beschriebenen Sinne zugrunde, sondern ein generelles Ausfuhrverbot, wie es sich auch in mehreren ausländischen Nikon-Vertriebsverträgen findet. In den Selektivvertriebsverträgen der Nikon-Niederlassungen in Deutschland, Österreich, Slowenien und Ungarn mit diversen Gross- und Einzelhändlern in den jeweiligen Ländern (U- act. 66, Beilagen 34, 35, 38, 39, 45, 46) heisst es (Wortlaut gemäss deut- scher Vertragsfassung): "Im Übrigen verpflichtet sich der Grosshändler bzw. der Vertragshändler, die Nikon Produkte ausserhalb des EWR nicht zu verkaufen." Die entsprechende Bestimmung in den "Retail Dealer Sales Agreements" und "Internet Dealer Sales Agreements" zwischen Nikon Inc., USA, und diversen amerikanischen Einzelhändlern (U-act. 353, 354) lau- tet: "In no event shall customer [dealer] directly or indirectly, transmit, send, or export any product outside the territory [USA]." Dabei handelt es sich um direkte Formen der Gebietszuweisung. Von Art. 5 Abs. 4 KG werden diese Klauseln ohne Weiteres erfasst. Einzig den britischen, polnischen und griechischen Verträgen lässt sich weder ein direkter noch indirekter Ausschluss von Passivverkäufen entnehmen, doch hat die Vorinstanz in diesen Fällen ausdrücklich nicht auf den Wortlaut, sondern auf die Umset- zung der Verträge abgestellt (s.o., E. 7.1.2, 7.2.3 f.). Der Einwand der Beschwerdeführerin, von Art. 5 Abs. 4 KG sei lediglich das Verbot von Einfuhren in das Vertragsgebiet erfasst (Beschwerde, Rz. 549, 556), findet im Gesetzeswortlaut keine Stütze ("soweit Verkäufe [...] ausgeschlossen werden"). Da vertragliche Importverbote ebenso wie Exportverbote lediglich die jeweiligen Vertragshändler im In- und Ausland binden, während vertragsungebundene Händler keiner Beschränkung un- terliegen, entfaltet erst eine Kombination von Einfuhr- und Ausfuhrklauseln umfassende Wirkung; bereits im Zusammenhang mit der Abgrenzung von Immaterialgüter- und Kartellrecht (Art. 3 Abs. 2 KG) wurde festgehalten, dass es nicht der Intention des Gesetzgebers entsprechen kann, nur inlän- dische Bezugsbeschränkungen dem Gesetz zu unterstellen (E. 4.3.3). Grundsätzlich nicht entscheidend ist dabei, ob der vertragliche Ausschluss von Passivverkäufen mit einem Anspruch der Vertragshändler gegenüber dem Lieferanten auf Durchsetzung des vertikalen Gebietsschutzes ver- knüpft wird; eine solche Einschränkung lässt sich dem Gesetz (entgegen der Beschwerde, Rz. 530 f.) jedenfalls nicht entnehmen. In Fällen wie dem
B-581/2012 Seite 59 vorliegenden, in welchem die Vorinstanz von einer asymmetrischen Inte- ressenlage ausgeht, dürfte eine Selbstverpflichtung des Vertragsstipulen- ten ohnehin die Ausnahme bilden. Das Argument der Beschwerdeführerin, die strittigen Vertragsklauseln seien nicht spezifisch genug, um für sich ge- nommen, das heisst ohne Nachweis entsprechender Vollzugshandlungen, als Massnahmen zur Marktabschottung ausgelegt zu werden (Be- schwerde, Rz. 209, 635 ff.), verfängt im Übrigen schon insofern nicht, als die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten auf die Verhinderung von Pa- rallelimporten aktiv hingewirkt hat. 7.3.3 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, ein absoluter Gebiets- schutz erfordere die ausschliessliche Zuweisung eines Verkaufsgebiets an einen einzelnen Händler (Beschwerde, Rz. 456 ff., 466 ff.). Tatsächlich wird das Konzept des absoluten Gebietsschutzes in der Literatur teilweise als reiner Anwendungsfall des Alleinvertriebs diskutiert, wobei allerdings nicht-exklusive Vertriebsformen nicht explizit vom Vermutungstatbestand ausgenommen werden (vgl. ZÄCH, a.a.O., Rz 466 ff.; DAVID/JACOBS, a.a.O., Rz. 667 ff.; wohl ablehnend: BREI, a.a.O., S. 325). Analog ist auch in der Vertikalbekanntmachung 2010 der Wettbewerbskommission (Vert- Bek, BBl 2010 5078), ebenso wie schon in der entsprechenden Bekannt- machung aus dem Jahr 2007, von ausschliesslicher Zuweisung an einen einzelnen Händler die Rede (Ziff. 2 und 3). Andere Autoren rechnen zu- mindest selektive Vertriebsstrukturen ausdrücklich dem Vermutungstatbe- stand zu (BORER, a.a.O., Art. 5 KG N. 43; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 KG N. 533). Darüber hinaus findet sich in der Lehre unter Verweis auf den Gesetzeswortlaut auch die Auffassung, wonach die Zuweisung an mehrere Händler unabhängig von der Vertriebsform unter den Vermu- tungstatbestand fällt (AMSTUTZ/REINERT, a.a.O., Rz. 67; AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, a.a.O., Art. 5 KG N. 228). Die Praxis hat sich mit der Frage bisher nicht befasst. Tatsächlich ist im Gesetz weder von exklusiver noch von se- lektiver Zuweisung die Rede. Gefordert wird ein "Vertriebsvertrag", kein Al- leinvertriebs- oder Selektivvertriebsvertrag. Dies legt den Schluss nahe, Ausschliesslichkeit oder Geschlossenheit des Vertriebs seien nicht erfor- derlich. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorträgt, überzeugt nicht. Sie ver- weist unter anderem auf die Beratung der Gesetzesvorlage im Parlament, insbesondere auf ein Votum von Ständerat Schiesser anlässlich der stän- derätlichen Debatte vom 20. März 2003 (AB SR 2003 S. 329 f.), wonach ein absoluter Gebietsschutz bestehe, wenn ein Unternehmen sein Ver- tragsgebiet so aufteile, dass in jedem Teilgebiet "nur ein Händler" über die
B-581/2012 Seite 60 fragliche Ware verfüge (Beschwerde, Rz. 468 ff., 483, 486). Abgesehen davon, dass aus der Meinungsäusserung eines Abgeordneten kaum ein "Wille des Gesetzgebers" konstruiert werden kann – zumal die parlamen- tarische Beratung kontrovers und teilweise widersprüchlich verlief (vgl. SR Büttiker, in: AB SR 2003 S. 331 f.; AB NR 2002, S. 1434) – wird in der zitierten Aussage in eher allgemeiner und idealtypischer Weise die Kon- zeption der Gesetzesvorlage am Bespiel des Alleinvertriebs erläutert, ohne Bezugnahme auf weitere in der Praxis geläufige Vertriebsmodelle. Antwor- ten auf rechtstechnische Detailfragen vermögen die vorhandenen Materia- lien jedenfalls kaum zu liefern; hingegen ist daraus der Wille des Gesetz- gebers ersichtlich, unabhängig vom legislatorischen Konzept aktiv gegen Marktabschottungstendenzen vorzugehen, was wiederum im Rahmen der von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten teleologischen Gesetzes- auslegung (Beschwerde, Rz. 487 ff.) zu beachten ist. Bezogen auf den in- ländischen Intrabrand-Wettbewerb ist das Ausmass des Preisdrucks aus dem Ausland nämlich nicht allein von der Anzahl inländischer Vertrags- händler abhängig, sondern ebenso vom Umfang der Unterbindung auslän- discher Exporte an nicht vertragsgebundene inländische Händler sowie von der Vertragstreue der beteiligten Abredepartner. Die Zahl der inländi- schen Vertriebshändler stellt in dieser Gleichung eine ambivalente Grösse dar: Einerseits vermindert sich mit dem Einbezug zusätzlicher Händler die Zahl nicht vertragsgebundener potenzieller Parallelimporteure, anderer- seits steigt mit der Zahl der Vertriebspartner im Inland der Druck auf die gemeinsamen Regeln bzw. die Gefahr von "Abweichlern" unabhängig da- von, ob die Zuweisung im Rahmen eines offenen oder selektiven Vertriebs erfolgt. Vor diesem Hintergrund ist die vorinstanzliche Anwendung des Ver- mutungstatbestands auf die gleichzeitige Zuweisung eines Gebiets an mehrere Händler nicht zu beanstanden. Von extensiver Gesetzesausle- gung kann dabei angesichts des Gesetzeswortlauts nicht gesprochen wer- den. Ein Rückgriff auf die Vertikalbekanntmachungen der Vorinstanz erüb- rigt sich, zumal diese, wie die Beschwerdeführerin zu Recht bemerkt (vgl. Beschwerde, Rz. 503 ff., 550 ff.), lediglich die Rechtsauffassung der Vor- instanz zum Ausdruck bringen. Auf die Rüge, die Vorinstanz habe fälschli- cherweise auf die Vertikalbekanntmachung aus dem Jahr 2010 statt auf jene aus dem Jahr 2007 abgestellt und dadurch das Rückwirkungsverbot verletzt (Beschwerde, Rz. 96 ff.), muss vor diesem Hintergrund nicht näher eingegangen werden. Die Vermutungsbasis von Art. 5 Abs. 4 KG ist vor- liegend erfüllt.
B-581/2012 Seite 61 7.4 Vermutungswiderlegung Die gesetzliche Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ge- mäss Art. 5 Abs. 4 KG ist grundsätzlich widerlegbar (Botschaft KG 1995, S. 565; BGE 129 II 18, Buchpreisbindung, E. 8.3.1; BVGer, 1. Juni 2010, RPW 2010/2, S. 368 ff., Strassenbelagskartell, E. 7, m.w.H.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 449). Die Vorinstanz unterschied im Hinblick auf die Beurteilung der Wettbe- werbswirkungen der strittigen Abrede einen sachlich relevanten Markt für Digitalkameras mit Wechselobjektiv sowie einen solchen für digitale Kom- paktkameras, ferner sachlich relevante Märkte für digitale Wechselobjek- tive und für Blitzlichtgeräte; in räumlicher Hinsicht ging sie von einem ho- mogenen schweizerischen Markt aus (angefochtene Verfügung, Rz. 360 ff., 382 ff.). In der Folge gelangte sie zum Schluss, für die fragli- chen Produkte habe im massgebenden Zeitraum aufgrund schwankender Preise und Wechselkurse ein Arbitragepotenzial bestanden, welches von einzelnen Händlern nur, aber immerhin zum Teil genutzt worden sei; inso- fern habe auf den relevanten Märkten trotz Behinderung des Parallelhan- dels durch die Beschwerdeführerin ein gewisser Intrabrand-Wettbewerb geherrscht (angefochtene Verfügung, Rz. 386 ff., 458 ff.). Angesichts der dynamischen Marktanteilsentwicklung auf Herstellerebene, der hohen Pro- duktdifferenzierung sowie einer sinkenden Preisentwicklung sei zudem von aktuellem Interbrand-Wettbewerb auszugehen; auch seien die Marktein- trittsschranken für potenzielle Wettbewerber als überwindbar zu beurteilen. Es sei daher nicht von einer Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auszu- gehen (angefochtene Verfügung, Rz. 461 ff., 478 ff., 480 ff.). Im Ergebnis wird dieser Befund von der Beschwerdeführerin geteilt, sowohl in Bezug auf die Marktabgrenzung als auch bezüglich der Gesamtbeurteilung der Marktkräfte (Beschwerde, Rz. 754). Zu beachten ist, dass Art. 5 KG nicht von der Beseitigung jeglichen Wett- bewerbs, sondern von der Beseitigung der Wirksamkeit des Wettbewerbs spricht, ferner dass sich absolute Gebietsschutzklauseln naturgemäss pri- mär auf den Intrabrand-Wettbewerb auswirken; selbst bei einer Beseiti- gung wirksamen Wettbewerbs im Rahmen des Vertriebs eines bestimmten Markenprodukts bleibt daher typischerweise auf Hersteller-Ebene ein ge- wisser Interbrand-Wettbewerb erhalten. Vor diesem Hintergrund wird in der Lehre mitunter die Auffassung vertreten, die gesetzliche Vermutung einer Beseitigung wirksamen Wettbewerbs im Rahmen einer absoluten Gebiets- schutzabrede könne nicht durch den Nachweis von Interbrand-Wettbewerb
B-581/2012 Seite 62 umgestossen werden (ZÄCH, a.a.O., Rz. 491 ff.). Tatsächlich kann ein wett- bewerbsbeschränkendes Vertikalverhalten eines Herstellers gerade als In- diz aufgefasst werden für eine fehlende disziplinierende Wirkung des Wett- bewerbs auf Herstellerebene. Allerdings wird auch die gegenteilige Posi- tion vertreten, wonach vertikale Gebietsschutzabreden nur dann als prob- lematisch zu beurteilen seien, wenn der Hersteller nachweislich über Marktmacht verfüge bzw. wenn es an wirksamem Interbrand-Wettbewerb fehle (AMSTUTZ/REINERT, a.a.O., Rz. 81 ff., 91, 93 ff.; GION GIGER, Vertikale Abreden – Entwicklungen im schweizerischen und europäischen Kartell- recht, sic! 2010, S. 868 ff.). Die Frage kann an dieser Stelle offen bleiben (s.u., E. 7.5.4), da die Vorinstanz jedenfalls zu Recht von einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf den relevanten Märkten ausgegan- gen ist, wie nachstehend zu zeigen sein wird. 7.5 Erheblichkeit Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die nicht zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Wa- ren oder Dienstleistungen aber erheblich beeinträchtigen, unzulässig, so- fern sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Die Vorinstanz vertrat die Auffassung, bei absoluten Gebiets- schutzabreden handle es sich um besonders schädliche Praktiken, welche eine in qualitativer Hinsicht erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung dar- stellten. In quantitativer Hinsicht sei daher von geringeren Anforderungen auszugehen. Im Übrigen sei aufgrund der starken Marktposition der Be- schwerdeführerin sowie angesichts ungenutzter Arbitragepotenziale im fraglichen Zeitraum auch in quantitativer Hinsicht eine erhebliche Wettbe- werbsbeeinträchtigung anzunehmen. Dafür spreche auch die rückläufige Entwicklung der Inlandpreise nach Aufhebung der strittigen Abreden (an- gefochtene Verfügung, Rz. 387 ff., 489 ff., 494 ff., 518 f.). Die Beschwerdeführerin wendet ein, eine Abrede, für welche in quantitati- ver Hinsicht lediglich geringfügige Auswirkungen nachgewiesen seien, könne nicht als erheblich im Sinne des Gesetzes gelten. Entscheidend sei im Übrigen, dass die Vorinstanz festgestellt habe, dass zwischen dem In- und dem Ausland für die betroffenen Produkte keine systematischen Preis- unterschiede bestanden hätten; aus punktuellen Arbitragepotenzialen lasse sich nichts herleiten. Die von der Vorinstanz angeführten Preissen- kungen ab Herbst 2009 entsprächen den Preissenkungen der Konkurrenz; für eine erhebliche tatsächliche Beeinträchtigung des schweizerischen
B-581/2012 Seite 63 Markts fehle hingegen jegliche Evidenz (Beschwerde, Rz. 774 ff., 783 ff., 811 ff., 864 ff.). 7.5.1 Der in Art. 5 Abs. 1 KG verwendete Begriff "erheblich" (französisch: "notable"; italienisch: "notevolmente") wird im Gesetz nicht näher um- schrieben. Umgangssprachlich ist damit etwas an Bedeutung, Umfang oder Menge Beträchtliches bzw. Nichtgeringes gemeint (vgl. Brockhaus [Hrsg.], WAHRIG Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl. 2011, S. 466). Der in der Botschaft zum Entwurf des Kartellgesetzes enthaltene Verweis auf die Pra- xis zum Vorgängererlass (Botschaft KG 1995, S. 554) ist aufgrund konzep- tioneller Differenzen kaum weiterführend (vgl. BORER, a.a.O., Art. 5 KG N. 18). Sprachlich klingt im französischen "notable" bzw. im italienischen "notevolmente" das europäische Merkmal der Spürbarkeit an, welches als blosses Aufgreifkriterium konzipiert ist (vgl. De minimis-Bekanntmachung der EU-Kommission, ABl. 2014 C 291/01; französischer Wortlaut: "sen- sible"; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 11 Rz. 69 ff., m.w.H.; s. so- gleich); das deutsche "erheblich" wiederum ist sprachlich verwandt mit dem Wesentlichkeitsmerkmal der amerikanischen Jurisdiktionsklausel, welche ebenfalls als Bagatellklausel konzipiert ist ("direct, substantial and reasonably foreseeable", s.o. E. 4.3.2). Die Botschaft zum Kartellgesetz nimmt einerseits Bezug auf das europäische Spürbarkeitskriterium, ver- weist andererseits auf das Erfordernis einer Einzelfallprüfung im Hinblick auf volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen im Sinne von Art. 1 KG bzw. Art. 96 BV. So heisst es einerseits (S. 554): „Von den ma- teriellen Bestimmungen des Gesetzesentwurfs soll nicht jede geringfügige Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfasst werden. Mit Bagatellen sollen sich die Wettbewerbsbehörden nicht beschäftigen müssen. [...] Im übrigen kennen auch die meisten ausländischen Kartellgesetze Erheblichkeits- oder Spürbarkeitskriterien.“ Andererseits wird ausgeführt (S. 555): „Unter dem nach schweizerischem Verfassungsverständnis zum Zuge kommen- den Missbrauchsprinzip kann eine Wettbewerbsbeschränkung nicht an sich unzulässig sein. Massgebend ist, ob die Auswirkungen einer Wettbe- werbsbeschränkung volkswirtschaftlich oder sozial schädlich sind. Nur wenn die Schädlichkeit im Einzelfall festgestellt wurde, ist die Wettbe- werbsbeschränkung unzulässig.“ Entsprechend variiert das Auslegungsspektrum in Lehre und Rechtspre- chung. Im Allgemeinen wird zwischen qualitativen und quantitativen Krite- rien unterschieden: Qualitative Kriterien nehmen auf den Inhalt der Abrede Bezug, quantitative auf die Marktabdeckung (Reichweite) bzw. die tatsäch- lichen Auswirkungen (vgl. z.B. BORER, a.a.O., Art. 5 KG N. 20 ff., 23;
B-581/2012 Seite 64 KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 KG N. 151 ff.; BGE 129 II 18, Buch- preisbindung, E. 5.2.1). Grundsätzlich ist das quantitative Schädlichkeits- potenzial einer Abrede anhand der kumulierten Marktanteile der daran be- teiligten Unternehmen zu beurteilen (BGE 129 II 18, Buchpreisbindung, E. 5.2.1), teilweise wird auch die Berücksichtigung des potenziellen Wett- bewerbs sowie der Marktstellung gefordert (BORER, a.a.O., Art. 5 KG N. 23 f.; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 KG N. 230 ff.). Allerdings wird in Doktrin und Praxis nicht immer unterschieden zwischen quantitati- vem Schädlichkeitspotenzial (Marktanteile) und tatsächlichen Auswirkun- gen einer Abrede (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 494 ff.; Vertikalbe- kanntmachung 2010, Ziff. 12 und 13; NEFF, a.a.O., Art. 6 N. 7). Dies ist in der Sache unpräzis (vgl. HEINEMANN, Die Erheblichkeit bezweckter und be- wirkter Wettbewerbsbeschränkungen, a.a.O., Rz. 8, 57, 58 ff., 60 ff.) und führt zu prozessualen Unschärfen: Die Feststellung von Inhalt, Reichweite und Auswirkungen einer Abrede ist Tatfrage, die Qualifikation der potenzi- ellen oder tatsächlichen Wirkungen Rechtsfrage. Welche Bedeutung qua- litativen und quantitativen Kriterien im Einzelfall beigemessen und wie hoch die „Erheblichkeitsschwelle“ dabei angesetzt werden soll, ist umstritten. 7.5.2 In der frühen Praxis der Vorinstanz nehmen quantitative Kriterien breiten Raum ein, während qualitative Kriterien sowie gesetzliche Recht- fertigungsgründe kaum eine Rolle spielen (vgl. z.B. RPW 1997/4, S. 490 ff., Rz. 55 ff., Recymet SA). Diese Rechtsprechung stützte sich auf die in der Lehre unter Berufung auf Art. 96 BV bzw. Art. 1 KG teilweise vertretene Auffassung, die Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeschränkung sei nur zu bejahen, wenn die Abrede in concreto das Potenzial habe, volkswirtschaft- lich oder sozial schädliche Folgen zu verursachen. Dies wiederum setze voraus, dass die an der Abrede beteiligten Unternehmen gemeinsam über Marktmacht verfügten, was anhand quantitativer Kriterien zu bestimmen sei (vgl. ADRIAN RAASS, Eine Frage der Erheblichkeit, sic! 2004, S. 912, 923). Diese Auffassung ist in der Lehre auf Kritik gestossen. Geltend ge- macht wird, Art. 96 BV und Art. 1 KG stellten offene Zielvorgaben dar, aus denen sich keine konkreten Aufgreif- oder Eingreifschwellen herleiten lies- sen (ZÄCH, a.a.O., Rz. 397; HEINEMANN, Die Erheblichkeit bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen, a.a.O., Rz. 41 f.). Die typologi- sche Unterscheidung zwischen schweizerischer "Missbrauchs-" und euro- päischer "Verbotsgesetzgebung" sei seit der Einführung direkter Sanktio- nen in der Schweiz sowie dem Wechsel von einem generellen Kartellverbot zu einem solchen mit Legalausnahmen in der Europäischen Union überholt (BALDI, Für eine "informierte" Wettbewerbspolitik, a.a.O., S. 1184 f.; BORER, a.a.O., Art. 1 KG N. 6 ff.). Die Verhaltensprüfung habe sich stärker
B-581/2012 Seite 65 am Inhalt der Abrede und weniger an der Marktstellung der Abredepartner zu orientieren (ZÄCH, a.a.O., Rz. 397; BALDI, Für eine "informierte" Wettbe- werbspolitik, a.a.O., S. 1186; BALDI/SCHRANER, Gaba-Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts als wettbewerbspolitischer Markstein, a.a.O., S. 509). Ausschweifende ökonomische Marktanalysen seien der Effizienz der Rechtsanwendung sowie der Rechtssicherheit abträglich, zudem stünde eine zu enge Auslegung der Aufgreifkriterien einer kasuistischen Heraus- bildung von Rechtfertigungsgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG im Weg; in An- lehnung an die europäische Kartellrechtspraxis ("Spürbarkeit") sei das Er- heblichkeitsmerkmal im Sinne einer Bagatellklausel zu interpretieren und die Triage zwischen zulässigen und unzulässigen Abreden anhand ökono- mischer Effizienzkriterien vorzunehmen (BALDI/SCHRANER, Gaba-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts als wettbewerbspolitischer Markstein, a.a.O., S. 509 ff.; HEINEMANN, Die Erheblichkeit bezweckter und bewirkter Wettbe- werbsbeschränkungen, a.a.O., Rz. 29 f.). Eine Beschränkung der Rechts- anwendung auf volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Abreden ver- nachlässige, dass das Kartellgesetz nicht nur den Schutz wirksamen Wett- bewerbs, sondern auch den individuellen Schutz der Wirtschaftsfreiheit be- zwecke (ZÄCH, a.a.O., Rz. 397; vgl. auch BGE 129 II 18, Buchpreisbin- dung, E. 5.2.1). In Reaktion auf die Kritik kam es in der Praxis der Vorinstanz zur stärkeren Berücksichtigung qualitativer Kriterien, indem im Rahmen der Erheblich- keitsprüfung vermehrt auf quantitative und qualitative Kriterien zurückge- griffen wurde (vgl. z.B. RPW 2000/3, S. 320 ff., Rz. 111 ff. Sanphar). Zu- dem wurde vereinzelt bei Abreden, deren Inhalt als besonders schwerwie- gend beurteilt wurde, ausschliesslich auf qualitative Kriterien abgestellt (vgl. z.B. RPW 2002/3, S. 455 ff., Rz. 24 ff., Citroën; vgl. KRAUSKOPF/ SCHALLER, a.a.O., Art. 5 KG N. 168 ff.). In den Vertikalbekanntmachungen (VertBek) 2002 und 2007 vertrat die Vorinstanz die Auffassung, bei Abre- den, welche unter den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG fallen, ergebe sich die Erheblichkeit unbesehen quantitativer Kriterien be- reits aus dem Inhalt der Abrede (vgl. ZÄCH, a.a.O., Rz. 388 ff.). Die Verti- kalbekanntmachung 2010 (BBl 2010 5078) sieht demgegenüber eine Er- heblichkeitsprüfung gestützt auf quantitative wie auch qualitative Kriterien vor, nennt zugleich aber eine Reihe vertikaler Abreden, welche aufgrund ihres qualifizierten Inhalts unbesehen von Marktanteilsschwellen als poten- ziell erheblich zu beurteilen seien (vgl. Ziff. 12 i.V.m. Ziff. 13). In der Lehre ist das verstärkte Abstellen der Vorinstanz auf qualitative Kriterien von den vorgenannten Autoren begrüsst, teilweise aber auch kritisiert worden. Ein-
B-581/2012
Seite 66
gewendet wird, der sich aus dem schweizerischen Missbrauchsprinzip er-
gebende auswirkungsbasierte Ansatz, der im Wortlaut von Art. 5 Abs. 1
KG seinen Niederschlag gefunden habe ("beeinträchtigen") und sich aus
Art. 96 BV sowie Art. 1 KG ergebe, wonach das Kartellgesetz die Verhin-
derung volkswirtschaftlich oder sozial schädlicher Auswirkungen von Wett-
bewerbsbeschränkungen bezwecke, erfordere eine Orientierung an quan-
titativen Kriterien (PETER REINERT, in: Handkommentar zum KG, Art. 5 KG
2. Aufl. 2012, Art. 5 KG N. 118 ff.; RETO JACOBS, Entwicklungen im Kartell-
recht, SJZ 2015, S. 232; DERS., Entwicklungen im Kartellrecht, SJZ 2014,
S. 231; DAVID/JACOBS, a.a.O., Rz. 612; s.o., E. 7.2.1). Als unbestritten gel-
ten kann, dass eine Abrede, welche einen bedeutsamen Wettbewerbspa-
rameter betrifft, erheblich sein kann, auch wenn der Marktanteil der betei-
ligten Unternehmen verhältnismässig gering ist, während umgekehrt eine
Abrede, welche einen unwesentlichen Wettbewerbsparameter betrifft,
auch dann als unerheblich zu beurteilen ist, wenn praktisch alle Marktteil-
nehmer daran beteiligt sind (BORER, a.a.O., Art. 5 KG N. 19; DAVID/JACOBS,
a.a.O., Rz. 616; WALTER STOFFEL, in: Schweizerisches Immaterialgüter-
und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, S. 95 ff.).
7.5.3 In der Europäischen Union besteht gemäss Art. 101 Abs. 1 und 3 des
Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV, ABl. 2012
C 326/49) sowie gestützt auf Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom
16. Dezember 2002 (Verordnung Nr. 1/2003, ABl. 2003 L 1/1) ein Verbot
mit Legalausnahme für wettbewerbsbeschränkende Abreden (vgl.
MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 1 Rz. 33 ff., § 2 Rz. 1 ff., § 14 Rz. 1
ff.). Voraussetzung des Verbots ist nach der Rechtsprechung des Europä-
ischen Gerichtshofs die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung sowie
der zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung (EuGH, Rs. 56-65,
30. Juni 1966, Maschinenbau Ulm, Slg. 1966, S. 303 f.; Rs. C-306/96,
28. April 1998, Javico, Slg. 1998 I 1983, Rn. 24 ff.). Gestützt darauf hat die
Europäische Kommission in ihrer De-minimis-Bekanntmachung Spürbar-
keitsvoraussetzungen in Form von Marktanteilsschwellen festgelegt
(ABl. 2014 С 291/01). Ferner erliess der Europäische Rat verschiedene
Gruppenfreistellungsverordnungen für wettbewerbsrechtlich als unbe-
denklich zu beurteilende Gruppen von Vereinbarungen gestützt auf inhalt-
liche Merkmale sowie Marktanteile (MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O.,
§ 14 Rz. 20 ff.). Weder die De-minimis-Bekanntmachung der Kommission
noch die Gruppenfreistellungsverordnungen gelangen zur Anwendung
beim Vorliegen bestimmter qualitativer Kriterien ("Kernbeschränkungen"),
B-581/2012 Seite 67 wozu unter anderem Fälle vertikaler Marktaufteilung gehören; ebenfalls keine Spürbarkeitsvoraussetzungen gelten für bezweckte Wettbewerbsbe- schränkungen im Unterschied zu bloss bewirkten Beschränkungen, unter Vorbehalt des integrationsspezifischen Binnenmarktkriteriums zwischen- staatlicher Handelsbeeinträchtigung (EuGH, Rs. C-226/11, 13. Dezember 2012, Expedia, Rz. 35 ff.; EU-Kommission, De minimis-Bekanntmachung, 30. August 2014, ABl. 2014 C 291/01; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 11 Rz. 69 ff., 74 ff.). In der Schweiz sieht Art. 6 KG vor, dass der Bundesrat in Verordnungen bzw. die Wettbewerbskommission in allgemeinen Bekanntmachungen Ab- reden umschreiben kann, welche in der Regel aus Gründen der wirtschaft- lichen Effizienz als gerechtfertigt gelten. Gestützt darauf hat die Wettbe- werbskommission eine Reihe von – rechtlich die Gerichte freilich nicht bin- dende (BORER, a.a.O., Art. 6 KG N. 3; NEFF, a.a.O., Art. 6 KG N. 27 ff., m.w.H.) – Bekanntmachungen veröffentlicht, darunter die Bekanntma- chung betreffend Abreden mit beschränkter Marktwirkung (KMU-Bekannt- machung, BBl 2006 883) sowie die vorstehend genannten Vertikalbekannt- machungen (s.o., E. 7.5.2). Dabei hat die Wettbewerbskommission über die in Art. 6 KG genannten Effizienzkriterien hinaus Marktanteilsschwellen definiert, bei deren Unterschreitung grundsätzlich von der Unbedenklich- keit der in Frage stehenden Vereinbarung auszugehen sei, ausgenommen Vereinbarungen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG (Ziff. 13 VertBek 2007; Ziff. 13 VertBek 2010; Ziff. 3 Abs. 2 KMU-Bekanntmachung). Abwei- chend davon werden in der Lehre vereinzelt auch für qualitativ schwerwie- gende Abreden Unbedenklichkeitsschwellen postuliert, wobei teilweise of- fen bleibt, worauf sich die Bezifferung im Einzelnen stützen soll (HOFFET, a.a.O., Art. 5 N. 67, m.w.H.; CARRON/KRAUSKOPF, Art. 5 KG und die erheb- liche Wettbewerbsbeeinträchtigung: Eine Frage der Auslegung, in: Juslet- ter vom 30. Mai 2016, Rz. 15; STRAUB, a.a.O., S. 576 ff.; vgl. auch: Bot- schaft KG 1995, S. 562 ff.). 7.5.4 Das Bundesgericht hatte im Fall Buchpreisbindung die Formel ge- prägt, wonach die Erheblichkeit einer Wettbewerbsabrede zu bejahen sei, "wenn die Abrede einen auf dem entsprechenden Markt relevanten Wett- bewerbsparameter betrifft, wobei die Beteiligten einen erheblichen Markt- anteil halten" (BGE 129 II 18, E. 5.2.1 f.). Massgebend sind gemäss die- sem Entscheid im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich quantitative und qualitative Kriterien. Dabei ist zu beachten, dass horizontale Abreden bei gleichzeitiger Verschlechterung des eigenen Angebots die Ausweich- möglichkeiten der Marktgegenseite durch Kumulation von Marktanteilen
B-581/2012 Seite 68 beschränken. Demgegenüber führen Vertikalabreden nicht zur Kumulation von Marktanteilen zwischen den unmittelbaren Abredepartnern. Dies hat zur Folge, dass bei Vertikalabreden qualitative Kriterien in den Vorder- grund rücken (im Ergebnis ebenso: BALDI/SCHRANER, Gaba-Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts als wettbewerbspolitischer Markstein, a.a.O., S. 510); im Übrigen spielt in quantitativer Hinsicht für die Reichweite der Vertikalabrede primär der Marktanteil der involvierten Händler eine Rolle. Die Marktstellung des Herstellers bzw. Lieferanten ist dagegen von unter- geordneter Bedeutung, da vom Interbrand-Wettbewerb allenfalls mittelbar eine disziplinierende Wirkung ausgeht. Letzteres ist allerdings umstritten. Insbesondere die Wettbewerbstheoreti- ker der interventionskritischen Chicago-Schule betonen im Hinblick auf die Selbstregulierungskräfte des Marktes die Bedeutung des Interbrand-Wett- bewerbs. So wird geltend gemacht, im Hinblick auf die vom Interbrand- Wettbewerb ausgehende disziplinierende Wirkung sei es legitim, "Tritt- brettfahrer" auf Händlerstufe (Discounter) durch vertikale Gebietsschutz- klauseln von Service-Leistungen des Fachhandels auszuschliessen oder auf diese Weise Investitionen in das mit einem Absatzkanal verbundene Produkte-Image zu schützen (vgl. AMSTUTZ/REINERT, a.a.O., Rz. 82 ff.; ADRIAN KÜNZLER, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit?, 2008, S. 366 ff.; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, 2003, S. 52 ff.; vgl. auch angefochtene Verfügung, Rz. 521). Entsprechend wird in der Kartellrechtslehre teilweise gefordert, vertikale Gebietsschutz- abreden seien nur dann als problematisch einzustufen, wenn der Hersteller über Marktmacht verfüge (AMSTUTZ/REINERT, a.a.O., Rz. 105 ff., 111 ff.; GIGER, a.a.O., S. 867 ff.: ADRIAN RAASS, Und Interbrand-Wettbewerb reicht doch!, sic! 2005, S. 775 ff.). Dabei wird übersehen, dass schon der Um- stand, dass ein Hersteller im Rahmen vertikaler Abreden sein Angebot ge- genüber der Marktgegenseite verschlechtert, ein Indiz für eine mangelnde disziplinierende Wirkung des Interbrand-Wettbewerbs darstellt (während umgekehrt eine horizontale Abrede gerade auf einen beschränkten Markt- einfluss der einzelnen Abredepartner hinweist; vgl. auch ZÄCH, a.a.O., Rz. 491 ff.). Im Übrigen werden die Thesen der Chicago-Schule auch von wirtschaftsempirischen Studien in Frage gestellt (vgl. KÜNZLER, a.a.O., S. 370 ff.; HOCH CLASSEN, a.a.O., S. 52 ff.). Eine der Dynamik der Markt- kräfte überlassene Korrektur setzt zudem insbesondere in kleinen Binnen- märkten lange Zeithorizonte mit entsprechenden volkswirtschaftlichen Adaptionskosten voraus (vgl. ZÄCH, a.a.O., Rz. 109). Bei absoluten Ge- bietsschutzklauseln stellt sich ferner die Frage der Verhältnismässigkeit. Auch werden allfällige prokompetitive Wirkungen auf Interbrand-Ebene
B-581/2012 Seite 69 durch den Umstand relativiert, dass "Trittbrettfahrer"-Effekte typischer- weise bei etablierten bzw. im Markt stark verankerten Marken anzutreffen sind. Schliesslich blendet der Ansatz aus, dass das schweizerische Kar- tellgesetz nicht nur den Institutionenschutz (Schutz des Wettbewerbs als wirtschaftliches Ordnungsprinzip), sondern auch den Individualschutz (Schutz der Wirtschaftsfreiheit der individuellen Marktteilnehmer) bezweckt (BGE 129 II 18, Buchpreisbindung, E. 5.2.1). Offen bleiben kann daher vor- liegend, inwieweit der Katalog der Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG überhaupt Raum lässt für solche (in casu freilich nicht behaup- tete) "Effizienzkriterien" (s.u., E. 7.7). 7.5.5 Das Bundesverwaltungsgericht gelangte mit Urteilen vom 19. De- zember 2013 in Sachen Elmex zum Schluss, dass die Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeeinträchtigung zwar grundsätzlich im Sinne der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung anhand quantitativer und qualitativer Kriterien zu beurteilen sei, dass indes bei Abreden, bei welchen von Ge- setzes wegen die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet werde, die Vermutung in der Folge jedoch umgestossen werden könne, sich die Erheblichkeit bereits aus dem Inhalt der Abrede ergebe, unbesehen quan- titativer Kriterien, was der Rechtslage in der EU und dem Willen des Ge- setzgebers entspreche, gegen potenziell besonders schädliche Vereinba- rungen vorzugehen; die Möglichkeit einer Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz bleibe unbenommen (B-506/2010, E. 11.1.8, 11.3.4). Mit Urteilen vom 23. September 2014 in Sachen Baubeschläge er- wog das Bundesverwaltungsgericht, dass das geltende Recht keine "per se-Erheblichkeit" vorsehe, weshalb die Auswirkungen einer Abrede im Ein- zelfall nachzuweisen seien (B-8399/2010, E. 6.1.3, nicht rechtskräftig). In der Lehre sind die beiden Urteilsreihen als widersprüchlich aufgefasst wor- den. Autoren, welche eine stärkere Ausrichtung der Praxis am Inhalt der Abrede sowie eine Fokussierung auf Effizienzkriterien fordern, begrüssten die Rechtsprechung im Elmex-Verfahren, während sie die Urteile in Sa- chen Baubeschläge ablehnten (BALDI/SCHRANER, Gaba-Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts als wettbewerbspolitischer Markstein, a.a.O., S. 508; BALDI/SCHRANER, Die kartellrechtlichen Urteile des Bundesverwaltungsge- richts im Fall "Baubeschläge", a.a.O., S. 273 f.; CARL BAUDENBACHER, a.a.O., Rz. 5 ff.); umgekehrt stiess die Elmex-Rechtsprechung auf Kritik bzw. die Baubeschläge-Praxis auf Zustimmung bei Autoren, welche unter Berufung auf Art. 96 BV geltend machen, Art. 5 Abs. 1 KG setze in jedem Fall den Nachweis quantitativ erheblicher Auswirkungen der Abrede vo- raus (JACOBS, a.a.O., SJZ 2014, S. 231; DERS., a.a.O., SJZ 2015, S. 232).
B-581/2012 Seite 70 Allerdings ist zu beachten, dass den beiden Urteilsreihen unterschiedliche Sachverhalte zugrunde liegen. Während in den Elmex-Fällen primär das Schädlichkeitspotenzial vertikaler Gebietsschutzabreden, die im Wortlaut schriftlich vorlagen, zu beurteilen war, ging es beim horizontalen Preiskar- tell in Sachen Baubeschläge insbesondere um die Frage, ob die festge- stellten Marktwirkungen dem Verhalten der Abredepartner oder aber dem Einfluss eines nicht in die Untersuchung einbezogenen ausländischen Preiskartells zuzuschreiben waren (B-8399/2010, E. 5.3.1.1.38, 5.3.2.8, 5.4.26). Festzuhalten ist ferner, dass gemäss Elmex-Urteilen bei Sachver- halten, welche unter die Vermutungstatbestände fallen, nicht per se, son- dern "grundsätzlich" von der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchti- gung auszugehen sei, das heisst unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls (B-506/2010, E. 11.1.8). Nach Auffassung eines Teils der Lehre entschärfen sich die Spannungen zwischen den Urteilsrei- hen vor diesem Hintergrund (HEINEMANN, Die Erheblichkeit bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen, a.a.O., Rz. 21 ff.; BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 2 ff.). Unbesehen des Disputs bekräftigte das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 13. November 2015 im Fall BMW, in welchem eine vertikale Marktaufteilung zu beurteilen war, aus- drücklich seine Rechtsprechung in Sachen Elmex, unter Hinweis darauf, dass dadurch angesichts der Rechtfertigungsmöglichkeit im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 KG kein per se-Verbot statuiert werde (B-3332/2012, E. 9.1.4, nicht rechtskräftig; zustimmend: LAURA M. BAUDENBACHER, Schutz von Schweizer Konsumenten vor absoluten Gebietsabreden, in: Jusletter vom 2. Mai 2016, Rz. 40 ff.; ablehnend: RETO JACOBS, Entwicklungen im Kar- tellrecht, SJZ 2016, S. 233 f.; BREI, a.a.O., S. 326 ff.). Mit Urteil vom 17. De- zember 2015 in Sachen Altimum, dem eine Preisbindung zweiter Hand zu- grunde lag, hielt das Gericht unter Bezugnahme auf die Urteile in Sachen Baubeschläge sowie Elmex fest, dass bei Sachverhalten, die unter die Ver- mutungstatbestände fallen, eine Erheblichkeit zwar aufgrund der Vermu- tung anzunehmen sei, zugleich aber die Möglichkeit einer Widerlegung die- ser Annahme im Einzelfall ebenso gegeben sein müsse wie die im Gesetz vorgesehene Vermutungswiderlegung (B-5685/2012, E. 6.3.4, nicht rechtskräftig; zustimmend: JACOBS, a.a.O., SJZ 2016, S. 234; ablehnend: MARINO BALDI, „Zweimal hü und zweimal hott“ beim Schweizer Kartellge- richt, AJP 2016, S. 1 ff.). Der Kontroverse liegen nebst unterschiedlichen Sachverhaltskonstellatio- nen auch unterschiedliche Terminologien zugrunde. Das Schädlichkeits- potenzial einer Abrede ist abhängig vom Inhalt der Vereinbarung (qualita-
B-581/2012 Seite 71 tives Element) und vom gemeinsamen Marktanteil der beteiligten Unter- nehmen (quantitatives Element). Davon zu unterscheiden sind die tatsäch- lichen Auswirkungen einer Abrede. Diese hängen insbesondere ab vom Grad der Umsetzung, wobei eine inhaltlich schwerwiegende Vereinbarung im Allgemeinen auch bei relativ geringer Marktabdeckung bzw. bei be- grenzter Umsetzung nicht unerhebliche Auswirkungen zeitigt. Ausschliess- lich in diesem engen, auf Inhalt und Reichweite der Abrede bezogenen Sinn wird der Begriff der quantitativen Erheblichkeit in den Elmex-Urteilen verwendet (vgl. B-506/2010, 19. Dezember 2013, E. 11.3.4), während im Fall BMW vom qualifizierten Inhalt der Abrede auch auf das Vorliegen ent- sprechender tatsächlicher Auswirkungen geschlossen wird (B-3332/2012, 13. November 2015, E. 9.1.4 f.). Zwischen Schädlichkeitspotenzial und tat- sächlichen Auswirkungen besteht insofern eine Wechselwirkung, als bei festgestelltem qualifiziertem Inhalt der Abrede und gegebener Reichweite im Falle nachgewiesener Umsetzung regelmässig mit erheblichen tatsäch- lichen Auswirkungen zu rechnen sein wird; das Schädlichkeitspotenzial und die erfolgte Umsetzung einer Abrede stellen insofern zumindest Indi- zien dar für die Erheblichkeit der tatsächlich bewirkten Wettbewerbsbeein- trächtigung (B-5685/2013, 17. Dezember 2015, Altimum, E. 6.3.5). 7.5.6 Mit Urteil vom 28. Juni 2016 hat das Bundesgericht in öffentlicher Be- ratung die Beschwerde gegen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Elmex abgewiesen (2C_189/2014; noch nicht publiziert). An- lässlich der mündlichen Beratung hat das Gericht mit Mehrheitsbeschluss erwogen, Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 bzw. Abs. 4 KG seien unbe- sehen quantitativer Kriterien grundsätzlich erheblich, vorbehältlich blosser Bagatellfälle. Quantitative Kriterien seien allenfalls im Rahmen der Prü- fung, ob wirksamer Wettbewerb beseitigt werde, sowie bei der Sanktions- bemessung zu berücksichtigen. Der höchstrichterliche Urteilsspruch be- zieht sich, soweit ersichtlich, nicht nur auf die Marktanteile der an der Ab- rede beteiligten Unternehmen, sondern darüber hinaus auch auf die tat- sächlichen Auswirkungen der Abrede. Eine Abkehr vom Umsetzungserfor- dernis damit indes offenbar nicht verbunden (s.o., E. 7.2). Näheren Auf- schluss ist in diesem Punkt von der schriftlichen Urteilsbegründung zu er- warten. Vorliegend ist damit grundsätzlich eine erhebliche Abrede im Sinne der zi- tierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegeben (vertikale Gebiets- schutzabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG). Auf eine Prüfung quantitativer Krite- rien kann insofern verzichtet werden. Im Hinblick auf die Sanktionsbemes-
B-581/2012 Seite 72 sung (s.u., E. 9.2) sowie aufgrund der noch ausstehenden schriftlichen Ur- teilsbegründung des Bundesgerichts in Sachen Elmex erscheinen nachfol- gende Erwägungen in quantitativer Hinsicht geboten. 7.5.7 Die quantitative Reichweite einer vertikalen Gebietsaufteilung ist nach dem Gesagten primär anhand der kumulierten Marktanteile auf Sei- ten der involvierten Händler zu beurteilen (s.o., E. 7.5.4). Die angefochtene Sanktionsverfügung macht dazu keine näheren Angaben (vgl. angefoch- tene Verfügung, Rz. 500 f.). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang der kumulierte Marktabschottungseffekt komplementärer Vereinbarungen, zu- mal sich die Beschwerdeführerin bei der Beurteilung der von ihr vereinbar- ten inländischen Einfuhrverbote im Rahmen einer Konzernbetrachtung auch die ausländischen Ausfuhrverbote anrechnen lassen muss (s.o., E. 4.1). Eine kumulative Berücksichtigung komplementärer Vereinbarun- gen entspricht der neueren Praxis der Wettbewerbskommission (vgl. Ziff. 13 Abs. 2 VertBek 2010) wie auch der europäischen Wettbewerbsbe- hörden im Rahmen der sogenannten Bündeltheorie (EU-Kommission, De minimis-Bekanntmachung, 30. August 2014, ABl. 2014 C 291/01, Ziff. 10; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 11 Rz. 58 ff.). Insofern die Beschwer- deführerin das Importverbot im Inland auf mehrere massgebliche Gross- händler sowie zahlreiche Detailhändler ausgedehnt hat, sowie unter Be- rücksichtigung der in mehr als einem halben Dutzend europäischer Ver- triebsregionen wie auch in den USA praktizierten Exportverbote ist vorlie- gend eine erhebliche Reichweite des Gebietsschutzes gegeben. Auch die tatsächlichen Marktwirkungen sind als erheblich zu beurteilen. Die Vorinstanz ging in Bezug auf verschiedene Produkte der Beschwerde- führerin von erheblichen punktuellen Preisunterschieden zwischen dem In- und dem Ausland aus und schloss daraus auf ungenutzte Arbitragepoten- ziale in den relevanten Märkten von insgesamt erheblichem Umfang (an- gefochtene Verfügung, Rz. 387 ff., 390 f., 399, 402, 404 f., 407 ff., 413, 419 f.). Gestützt auf Angaben von Händlern sowie von Rechnungsdaten (SAP) der Beschwerdeführerin gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass ca. 70 - 80 % der Verkaufsangebote für Digitalkameras der Beschwerde- führerin und ca. 43 % der Verkaufsangebote für Wechselobjektive der Be- schwerdeführerin auf Grosshandelsstufe im fraglichen Zeitraum im Aus- land billiger waren als in der Schweiz, wobei die Differenz in 6 - 11 % der Fälle bei Digitalkameras und in 14 % der Fälle bei Wechselobjektiven mehr als 15 % betrug (Rz. 399, 402). In einem internen Schreiben der Beschwer- deführerin wird im Normalfall bereits ein Preisunterschied von 5 % als aus- reichend angesehen, um Parallelimporte auf Händlerstufe auszulösen (U-
B-581/2012 Seite 73 act. 22, S. 22). Den Parallelimportanteil bei Nikon-Produkten auf Gross- handelsstufe von (...) % und auf Einzelhandelsstufe von (...) % bzw. (...) % hat die Vorinstanz im Verhältnis zum höheren Importanteil der Konkurrenz zudem als vergleichsweise gering beurteilt (Rz. 434, 437). Angesichts des von der Beschwerdeführerin auf (...) Mio. Fr. bezifferten Importvolumens im Jahr 2009 (Beschwerde, Rz. 819; angefochtene Verfügung, Rz. 431) ist jedenfalls nicht von einem Bagatellfall auszugehen. Der Preisvergleich der Vorinstanz stützt sich dabei auf die jeweiligen Durchschnittspreise der fünf umsatzstärksten Produkte der Beschwerde- führerin im Bereich Digitalkameras (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 404 f., 415, 422 f.). Dies erscheint nach dem Gesagten sachgerecht, zumal es Parallelimporteuren angesichts der branchentypisch ausgepräg- ten Angebotsumstellungsflexibilität und vergleichsweise geringen Sorti- mentsbindung auf die Preisdifferenz des einzelnen, vorzugsweise umsatz- starken Produkts ankommt, nicht auf die Durchschnittspreise ganzer Wa- rengruppen, welche dem Parteigutachten der BAK Basel Economics AG vom 25. Juli 2011 zugrunde liegen (vgl. U-act. 333, Beilage 1; Beschwerde, Rz. 834 f., 861). Dass der Vergleich auf Länder abstellt, welche unter den Geltungsbereich des vereinbarten Gebietsschutzes fallen, wozu im Rah- men der vorliegend zu beurteilenden Einfuhrverbote entgegen der Darstel- lung der Beschwerdeführerin (Beschwerde, Rz. 822, 824, 829) auch die chinesische Sonderverwaltungszone Hongkong gehört (angefochtene Ver- fügung, Rz. 393), erscheint ebenfalls korrekt. Die vorinstanzlich vorgenom- mene Marktanalyse ist daher methodisch nicht zu beanstanden und stützt im Ergebnis die aus dem Schädlichkeitspotenzial der Abrede sowie ihrer Umsetzung resultierende Qualifizierung der Abrede als erheblich (s.o., E. 7.5.6). Nichts herleiten zu ihren Gunsten kann die Beschwerdeführerin zudem aus der Aussage im erwähnten Parteigutachten, wonach das Preisgefälle zwi- schen der Schweiz und dem Ausland im fraglichen Zeitraum bei Produkten der Beschwerdeführerin nicht grösser gewesen sei als bei Konkurrenzpro- dukten (BAK-Gutachten 2011, S. 57; Beschwerde, Rz. 834 f.). Die verti- kale Vertriebsstruktur eines Herstellers beschlägt naturgemäss lediglich den Intrabrand-Wettbewerb. Insofern lassen sich aus einem Vergleich mit Konkurrenzprodukten keine unmittelbaren Schlüsse ziehen auf die Wett- bewerbsbedingungen im Handel mit Produkten der Beschwerdeführerin. Im Übrigen wird im Ergänzungsgutachten der BAK Basel vom Januar 2012 (Beschwerdebeilage 24) eingeräumt, dass die Differenzen bei den von der
B-581/2012 Seite 74 Vorinstanz untersuchten Produkten im fraglichen Zeitraum durchaus "rela- tiv hoch" gewesen seien (BAK-Gutachten 2012, S. 19). Umgekehrt ist die vorinstanzliche Einschätzung, wonach ein Parallelimportanteil von Nikon- Produkten auf Grosshandelsstufe von (...) % und auf Einzelhandelsstufe von (...) % bzw. (...) % im Verhältnis zum höheren Importanteil der Konkur- renz "bescheiden" gewesen sei (angefochtene Verfügung, Rz. 434, 437), entgegen der Rüge der Beschwerdeführerin (angefochtene Verfügung, Rz. 840 ff.) nicht zu beanstanden, zumal die Einfuhren von Sony und Canon im Mittel insgesamt über den genannten Quoten lagen und bei- spielsweise bei Wechselobjektiven von Canon ein Mehrfaches betrugen (U-act. 183, Frage 11). Schliesslich ist zwar zutreffend, dass die Vorinstanz im Rahmen einer so- genannten Strukturbruchanalyse für den Zeitraum nach der Änderung der Vertriebsstrategie durch die Beschwerdeführerin keine Veränderung der Endverkaufspreise in signifikantem Ausmass feststellen konnte (angefoch- tene Verfügung, Rz. 510 ff.), doch abgesehen davon, dass vorliegend nicht die Endverkaufspreise, sondern die von den strittigen Abreden betroffenen Händlerpreise massgebend sind, ist im Hinblick auf die Differenz zwischen Händler- und Endverkaufspreis nicht nur die jeweilige Handelsmarge, son- dern auch der preisstützende Effekt der Einführung der "Swiss Garantie" im Rahmen des zeitgleich erfolgten Wechsels vom offenen zum selektiven Vertrieb zu beachten. Daran ändert auch nichts, dass die Vorinstanz zu- gleich von „einer gewissen Dynamik“ im Wettbewerb auf Herstellerebene ausgegangen ist (angefochtene Verfügung, Rz. 462 ff., 500 f.), zumal da- von allenfalls mittelbar eine disziplinierende Wirkung auf den Intrabrand- Wettbewerb ausgeht (s.o., E. 7.5.5). Anzumerken bleibt, dass die starke Verankerung der Marke "Nikon" in den relevanten Märkten sowie die für die Vermarktung von Systemkomponenten typische Interdependenz ein- zelner Produktemärkte für eine eher geringe Preiselastizität sprechen; denn wer ein Nikon-Kameragehäuse besitzt, kann nicht ohne Weiteres auf ein Canon-Wechselobjektiv ausweichen, und umgekehrt. Auch die tatsäch- lichen Auswirkungen der Abrede hat die Vorinstanz damit zu Recht als er- heblich beurteilt. 7.6 Kausalität Soweit in Lehre und Rechtsprechung teils die Auffassung vertreten wird, wonach ausschliesslich bewirkte Wettbewerbsbeeinträchtigungen von Art. 5 Abs. 1 KG erfasst werden (s.o., E. 7.2.1), ist nebst der Erheblichkeit der festgestellten Wirkungen auch deren kausale Verursachung durch die
B-581/2012 Seite 75 in Frage stehende Abrede erforderlich. Das Bundesverwaltungsgericht hat wiederholt einen Kausalzusammenhang zwischen Abrede und Wettbe- werbsbeeinträchtigung vorausgesetzt, insbesondere im Fall Baube- schläge, in welchem unter anderem die Frage der alternativen Kausalität durch ein nicht in die Untersuchung einbezogenes ausländisches Kartell zu beurteilen war (B-8399/2010, 23. September 2014, E. 5.3.1.1.38, 5.3.2.6 ff., 5.4.23, 5.4.26, 6.1.2, 6.3.30, 6.4.2; BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 2 ff.; zur Terminologie: BREHM, a.a.O., Art. 41 OR N. 145 ff.; ebenso: BVGer, B-506/2010, 19. Dezember 2013, Elmex, E. 8.1.1 ff., 12.1 ff.; B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 561 ff.; abwei- chend: B-3332/2012, 13. November 2015, BMW, E. 9.1.4 f.). Analog wird in der Lehre teilweise von einem Kausalitätserfordernis ausgegangen (KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 KG N. 78 ff.; AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, a.a.O., Art. 5 KG N. 228; CARL BAUDENBACHER, a.a.O., Rz. 13 ff.; JACOBS, a.a.O., SJZ 2015, S. 235; zur Frage der Kausalität im Zusammen- hang mit dem Begriff der abgestimmten Verhaltensweise: EuGH, Rs. C-199/92 P, 8. Juli 1999, Hüls, Rz. 161; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 10 Rz. 38 ff.; vgl. auch: BVGer, B-8404/2010 [SFS unimarket], 23. September 2014, Baubeschläge, E. 5.3.5). Mit Urteil vom 28. Juni 2016 hat das Bundesgericht in Sachen Elmex entschieden, dass für die Beurteilung der Erheblichkeit einer Abrede grundsätzlich nicht auf quantitative Kriterien abzustellen ist (2C_180/2014). Soweit sich dieser Urteilsspruch über die Marktanteile der an der Abrede beteiligten Unternehmen hinaus auch auf die tatsächlichen Auswirkungen der Abrede erstreckt, erübrigt sich damit eine Kausalitätsprüfung (schriftliche Urteilsbegründung ausstehend). Vor- liegend sind konkurrierende Kausalverläufe, vorbehältlich des vorstehend zu den tatsächlichen Auswirkungen der Abrede bereits Ausgeführten (E. 6.5.7), weder ersichtlich noch behauptet. 7.7 Rechtfertigungsgründe Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt erheblich beeinträchtigen, unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Abreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt, wenn sie notwendig sind, um die Herstel- lungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfah- ren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nut- zen, sofern die Abreden den beteiligten Unternehmen in keinem Fall die Möglichkeit eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Die Aufzäh- lung ist abschliessend (BGE 129 II 18, Buchpreisbindung, E. 10.3; BORER,
B-581/2012 Seite 76 a.a.O., Art. 5 KG N. 45, m.w.H.). Die Beschwerdeführerin macht keine Rechtfertigungsgründe geltend (vgl. Beschwerde, Rz. 886). Die Vorinstanz vertritt unter Verweis auf ihre Bekanntmachung über die wettbewerbsrecht- liche Behandlung vertikaler Abreden (Ziff. 16 Abs. 4 lit. a VertBek 2010) sowie in Anlehnung an die europäische Praxis (EU-Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. 2010 C 130/01) die Auffassung, als Rechtfertigungsgrund für einen (temporären) absoluten Gebietsschutz komme lediglich ein zeitlich begrenzter Schutz von Investitionen für die Er- schliessung neuer räumlicher Märkte oder neuer Produktemärkte in Frage; dabei handle es sich um einen Sonderfall der "Trittbrettfahrer"-Problematik. Ein entsprechender Sachverhalt sei vorliegend nicht gegeben (angefoch- tene Verfügung, Rz. 521 ff.), was von der Beschwerdeführerin nicht bestrit- ten wird. In Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG ist der Schutz von Investitionen beim Markteintritt bzw. das Ergreifen von Vertriebsmassnahmen gegen "Tritt- brettfahrer" nicht explizit als Rechtfertigungsgrund erwähnt (s.o., E. 7.5.3). Andere Rechtfertigungsgründe sind vorliegend nicht ersichtlich. Dabei kann unbeachtet bleiben, dass die vorinstanzlich zitierte Bekanntmachung jüngeren Datums ist als das strittige Verhalten der Beschwerdeführerin (s.o., E. 7.3.3). Die strittigen Abreden erweisen sich damit im Ergebnis als unzulässig. 8. Sanktionstatbestand (Art. 49a KG) Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt ist, mit einer Sanktion belastet. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die angefochtene Sanktion verstosse gegen den Grundsatz nulla poena sine lege sowie das strafprozessuale Schuldprinzip (Beschwerde, Rz. 889 ff., 900 ff.). 8.1 Grundsatz nulla poena sine lege Die Beschwerdeführerin begründet die Rüge eines vorinstanzlichen Verstosses gegen den Grundsatz nulla poena sine lege zum einen mit der extensiven Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG durch die Vorinstanz (Be- schwerde, Rz. 73 ff., 83 ff.), zum andern mit dem Umstand, dass die Vor- instanz die Sanktion nicht auf Art. 5 Abs. 4 KG, sondern auf Art. 5 Abs. 1 KG abgestützt habe (Rz. 68 ff.). Im Übrigen sei die in Art. 49a KG vorge- sehene Rechtsfolge zu wenig bestimmt (Rz. 94 ff.). 8.1.1 Bezüglich der strafähnlichen Natur direkter Sanktionen kann auf vor- stehende Erwägungen verwiesen werden (E. 5.1). Die Qualifizierung hat
B-581/2012 Seite 77 zur Folge, dass im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren die verfassungs- und EMRK-rechtlichen Garantien zu beachten sind, welche auch für das Strafverfahren gelten (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2). Allerdings ge- hört das Kartellsanktionsverfahren grundsätzlich zum Verwaltungsverfah- rensrecht (vgl. BGer, 2C_1065/2014, 26. Mai 2016, Publikationsverfügung i.S. Nikon, E. 8.2), weshalb die Verfahrensgarantien der EMRK nicht in vol- ler Strenge zur Anwendung gelangen und im Übrigen nicht absolute Gel- tung beanspruchen, sondern in eine einzelfallbezogene Interessenabwä- gung einzubeziehen sind, wobei auch allfällige Besonderheiten zu berück- sichtigen sind, soweit sie sich aus der Rechtsnatur von Unternehmen her- leiten (s.o., E. 2.1, 5.1; BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.4, 3.3.5; vgl. auch BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 643 ff., m.w.H.). Massgebend für das Verfahren sind die einschlägigen Vorschrif- ten des Kartell- und Verwaltungsverfahrensgesetzes, vorbehältlich ergän- zender Bestimmungen des Bundesrechts (Art. 4 VwVG). Grundsätzlich nicht zur Anwendung gelangen hingegen die Vorschriften des Strafpro- zessrechts sowie des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs, auch nicht gestützt auf Art. 333 Abs. 1 und 7 StGB (BVGer, B-7633/2009, 14. Sep- tember 2015, Swisscom ADSL, Rz. 649, 651, m.w.H.; HEINE/ROTH, Rechtsgutachten vom 13. Oktober 2010 zur Sanktionierung natürlicher Personen/Unternehmen im Zuge der Schweizer Kartellrechtsrevision [https://www.news.admin.ch], S. 14 ff.; a.M.: NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a - 53 KG N. 105 ff.; Beschwerde, Rz. 106). Teilweise wird in der Lehre ergänzend die analoge Anwendung einzelner strafprozessualer Bestimmungen postuliert (THOMI/WOHLMANN, a.a.O., Rz. 14 ff.; vgl. dazu BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 651, m.w.H.). 8.1.2 Nach Art. 7 EMRK und Art. 15 des UNO-Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2) darf niemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war (nulla poena sine lege; vgl. Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 1 StGB). Die Straftat muss im Gesetz klar umrissen sein (vgl. JENS MEYER-LADEWIG, Handkommentar zur EMRK, 3. Aufl. 2011, Art. 7 EMRK N. 5; FROWEIN/ PEUKERT, Kommentar zur EMRK, 3. Aufl. 2009, Art. 7 EMRK N. 2; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, S. 462 ff.). Der Grundsatz ist verletzt, wenn jemand wegen eines Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet wird, wenn das Gericht ein Verhalten unter eine Straf- norm subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung
B-581/2012 Seite 78 nicht subsumiert werden kann, oder wenn jemand in Anwendung einer Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich keinen Bestand hat (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.1, m.w.H.). Allerdings bedürfen auch Strafgesetze der Auslegung, wobei sich der Grad der erforderlichen Bestimmtheit nicht abstrakt festlegen lässt, sondern vom Regelungsgegenstand sowie von den Normadressaten und der Schwere des Grundrechtseingriffs abhängt (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.1, m.w.H.). Beispielsweise hat der Eu- ropäische Gerichtshof für Menschenrechte den in der deutschen Gesetz- gebung verwendeten Begriff "verwerflich" als mit Art. 7 EMRK konform be- trachtet (EGMR, 18397/03, 8. Januar 2007, Witt). Im Urteil in Sachen Publigroupe hat das Bundesgericht festgehalten, Art. 7 Abs. 1 KG genüge in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 KG den verfassungs- rechtlichen Vorgaben in Bezug auf die im Beispielkatalog erwähnten Ver- haltensweisen (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.2, m.w.H.). Gestützt da- rauf hat das Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen in Sachen Elmex die erforderliche Bestimmtheit von Art. 5 Abs. 4 KG in Bezug auf Passiv- verkaufsverbote im Grundsatz ebenfalls bejaht (B-506/2010, E. 14.1.3 f.). Zwar beruht die vorliegende Sanktion insofern nicht auf einer engen Aus- legung von Art. 5 Abs. 4 KG, als es sich bei den strittigen Vertriebsklauseln in casu um indirekte und nicht-exklusive Gebietszuweisungen handelt; ein Verstoss gegen das Legalitätsprinzip ist darin angesichts des Gesetzes- wortlauts jedoch nicht zu erkennen (s.o., E. 7.3), zumal gemäss zitierter höchstrichterlicher Rechtsprechung das Bestimmtheitsgebot keine ein- schränkende Gesetzesauslegung vorschreibt. Nichts anderes gilt auch im Strafrecht (beispielsweise hat das Bundesgericht das Tätigen von gebüh- renpflichtigen Anrufen mit einem gestohlenen Mobiltelefon unter den Tat- bestand des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von 147 StGB subsumiert: BGE 129 IV 315, E. 2.2.3). Ohnehin nicht auf den Grundsatz nulla poena sine lege berufen kann sich die Be- schwerdeführerin, soweit sie eine einschränkende Auslegung der Bestim- mung von Art. 3 Abs. 2 KG fordert; diese Norm hat nicht einen materiellen Sanktionstatbestand zum Gegenstand, sondern regelt lediglich die Ab- grenzung von Immaterialgüter- und Kartellrecht (s.o., E. 4.4). 8.1.3 Nach Art. 49a Abs. 1 KG ist Voraussetzung einer direkten Sanktion, dass ein Unternehmen an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG beteiligt ist. In der Lehre ist umstritten, ob davon auch ein Sachverhalt erfasst wird, der unter Art. 5 Abs. 3 bzw. Abs. 4 KG fällt, der jedoch nicht zu einer Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, wohl aber zu einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung führt. Die Botschaft zur
B-581/2012 Seite 79 Gesetzesrevision von 2003 äussert sich in diesem Sinne. So heisst es (S. 2037): „Vom Anwendungsbereich der direkten Sanktionen ausgenom- men sind [...] nach Artikel 5 Absatz 1 unzulässige Verhaltensweisen, wel- che keine Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden zum Gegenstand haben. Ebenso wenig können Preis-, Mengen- und Gebietsabreden direkt sankti- oniert werden, die den wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch er- heblich beeinträchtigen beziehungsweise die durch Gründe der wirtschaft- lichen Effizienz gerechtfertigt sind.“ Ein Teil der Lehre vertritt unter Hinweis auf das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot dennoch die Auffassung, bei widerlegter Vermutung einer Beseitigung wirksamen Wettbewerbs sei trotz gegebener Vermutungsbasis von Art. 5 Abs. 3 bzw. Abs. 4 KG eine Sank- tion ausgeschlossen (BORER, a.a.O., Art. 49a KG N. 8, m.w.H.; NIGGLI/ RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a - 53 KG N. 101 ff., m.w.H.; DAVID/JACOBS, a.a.O., Rz. 766, m.w.H.; ZIMMERLI, a.a.O., S. 505). Darauf beruft sich auch die Beschwerdeführerin (Beschwerde, Rz. 68 ff.). Mit dem Gesetzeswortlaut erscheinen indes beide Auslegungsmöglichkei- ten vereinbar, zumal Art. 49a Abs. 1 KG von "unzulässigen" Abreden und nicht von wirksamen Wettbewerb beseitigenden Abreden spricht. Da die Widerlegung der gesetzlichen Beseitigungsvermutung in der Praxis regel- mässig gelingt, würde Art. 49a KG bei einschränkender Auslegung kaum je zur Anwendung gelangen, was auch der mit der Revision von 2003 an- gestrebten Verbesserung der Präventionswirkung (Botschaft KG-Revision 2003, S. 2033 f.) zuwiderliefe. Schliesslich liegt es im Interesse der Rechts- sicherheit selbst, auf den Inhalt der Abrede abzustellen und nicht auf die schwer abschätzbare (und von äusseren Faktoren mitbeeinflusste) Frage, ob wirksamer Wettbewerb beseitigt oder "nur" erheblich beeinträchtigt wird. Vor dem Hintergrund der Kontroverse um den Erheblichkeitsbegriff ist im einschränkenden Verweis von Art. 49a KG auf die Verhaltensweisen ge- mäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG die im Sinne des Bestimmtheitsgebots erfor- derliche Konkretisierung zu erkennen. Im Übrigen ist mit Blick auf die Er- heblichkeitsprüfung anzumerken, dass das Bundesgericht den nicht weni- ger offenen Begriff des relevanten Marktes als mit dem Bestimmtheitsge- bot vereinbar erachtet hat, trotz der komplexen Vorfragen, die sich im Rah- men der Marktabgrenzung im Einzelfall stellen; ebenso hat das Bundesge- richt die in Art. 7 KG verwendeten Begriffe der marktbeherrschenden Stel- lung sowie der Diskriminierung im Hinblick auf den Sanktionstatbestand von Art. 49a KG als ausreichend bestimmt erachtet (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.3). Schliesslich kommt auch das Strafrecht nicht ohne unbestimmte Rechtsbegriffe aus (vgl. z.B. "Arglist" i.S.v. Art. 146 StGB o-
B-581/2012 Seite 80 der "Misswirtschaft" i.S.v. Art. 165 StGB). Dabei ist es gemäss höchstrich- terlicher Rechtsprechung zumutbar, wenn das betroffene Unternehmen rechtlichen Rat einholen muss, um die möglichen Folgen eines bestimmten Handelns zu ermitteln (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.2, m.w.H.). Der wohl überwiegende Teil der Lehre vertritt denn auch die Auffassung, für die Sanktionierung sei ausschlaggebend, ob ein Sachverhalt gemäss Art. 5 Abs. 3 bzw. Abs. 4 KG vorliegt, unabhängig davon, ob das verwirk- lichte Schädlichkeitspotenzial den Grad der Erheblichkeit oder der Beseiti- gung wirksamen Wettbewerbs erreicht (PETER REINERT, Handkommentar zum KG, Art. 49a KG N. 8; DERS., Die Sanktionsregelung gemäss revidier- tem Kartellgesetz, S. 154 f., m.w.H.; TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 49 KG N. 6 ff., m.w.H.; TAGMANN, a.a.O., S. 35 ff.; DÄHLER/KRAUSKOPF, Die Sank- tionsbemessung und die Bonusregelung, in: Stoffel/Zäch [Hrsg.], Kartell- gesetzrevision 2003, 2004, S. 130 ff.; KRAUSKOPF/SENN, Die Teilrevision des Kartellrechts – Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 9; ROTH/BOVET, in: Commentaire Romand LCart, 2. Aufl. 2012, Art. 49 KG N. 10, m.w.H.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 501, 1119 ff., m.w.H.). Im Beschwer- deverfahren in Sachen Elmex ist das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss gelangt, eine Abrede, welche den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG erfüllt und den Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beein- trächtigt, ohne dass Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG vorliegen, wird von Art. 49a Abs. 1 KG erfasst (BVGer, B-506/2010, E. 14.2.4; ebenso: B-3332/2012, 13. November 2015, BMW, E. 11.1). Mit Urteil vom 28. Juni 2016 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung be- stätigt (2C_180/2014; noch nicht publiziert). 8.1.4 Die Beschwerdeführerin rügt weiter die fehlende ziffernmässige Obergrenze der Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG (Beschwerde, Rz. 94 f.). Zutreffend ist, dass das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot nicht nur für den Tatbestand, sondern grundsätzlich auch für die Rechtsfolge gilt (TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 49a KG N. 19; LUZIUS WILDHABER, EMRK, Wettbewerbsrecht und Verwaltungsstrafen, Jusletter vom 4. Juli 2011, Rz. 95, m.w.H.). Art. 49a KG sieht als Sanktion die Belastung mit einem Betrag bis zu zehn Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes vor. Die Sanktion ist mithin betragsmässig be- grenzt; eine bezifferte Obergrenze wird jedoch nicht genannt. Gestützt da- rauf wird in der Lehre mitunter die Auffassung vertreten, Art. 49a KG ge- nüge in diesem Punkt den Bestimmtheitsanforderungen nicht (NIGGLI/ RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a - 53 KG N. 83 ff.). Bundesgericht und Europäi- scher Gerichtshof für Menschenrechte haben sich zur Frage bisher nicht
B-581/2012 Seite 81 geäussert (offen gelassen: BGer, 2C_484/2010, 29. Juni 2012, Publigroupe, E. 8; zur EGMR-Praxis: WILDHABER, a.a.O., Rz. 95). Bussen ohne ziffernmässige Obergrenze sind unter anderem im schweizerischen Steuerstrafrecht verbreitet (vgl. NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a - 53 KG N. 92 ff.). Zu beachten ist vorliegend die Doppelnatur von Art. 49a KG als verwaltungsrechtliche Sanktion mit strafähnlichem Charakter. Während im Kernstrafrecht die Strafe mit der Einziehung unrechtmässig erlangter Ge- winne (vgl. Art. 69 ff. StGB) einhergeht, ist im Kartellrecht eine selbständige Restitution nicht vorgesehen (auch keine adhäsionsweise Klagemöglich- keit, vgl. Art. 12 ff. KG); insofern dient die Verwaltungssanktion nicht nur der Durchsetzung der Wettbewerbsordnung, sondern – in pauschaler Form – auch der Abschöpfung der im Einzelfall nur schwer zu beziffernden Kar- tellrendite sowie der Kompensation des volkswirtschaftlichen Schadens. Dies lässt eine umsatzbasierte Sanktion unter Berücksichtigung von Dauer und Schwere des unzulässigen Verhaltens sowie des mutmasslichen Ge- winns als gerechtfertigt erscheinen, zumal dem Unternehmen die eigenen Umsatzzahlen bekannt sind (vgl. Botschaft KG-Revision 2003, S. 2037). Das Bundesverwaltungsgericht hat wiederholt die Auffassung vertreten, dass Art. 49a KG den Bestimmtheitsanforderungen in Bezug auf die Rechtsfolge genügt (B-2977/2009, 27. April 2010, Publigroupe, E. 8.1.7.2; B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 619 ff., 625). Diese Auffassung wird auch in der Lehre vertreten (TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 49a KG N. 20). Die Regelung entspricht überdies jener in der Europäischen Union (vgl. Verordnung [EG] Nr. 1/2003, ABl. L 1/03; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 22 Rz. 18). Eine Verletzung des Grundsatzes nulla poena sine lege ist vorliegend nicht gegeben. 8.2 Verantwortlichkeit Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, sie werde für fremdes Ver- halten mit einer Sanktion belegt (Beschwerde, Rz. 119 ff.). Zudem habe die Vorinstanz weder den Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung ge- führt noch das Bestehen eines Rechtsirrtums geprüft (Beschwerde, Rz. 104 ff., 894 ff.). Dies verletze das Schuldprinzip. 8.2.1 Anders als der Grundsatz nulla poena sine lege wird das Schuldprin- zip durch die Verfassung nicht unmittelbar garantiert (vgl. NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a KG N. 112). Teilweise wird es aus der Unschuldsver- mutung nach Art. 6 Abs. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV hergeleitet (NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a KG N. 116 ff.; YVO HANGARTNER, As-
B-581/2012 Seite 82 pekte des Verwaltungsverfahrensrechts nach dem revidierten Kartellge- setz, in: Stoffel/Zäch [Hrsg.], Kartellgesetzrevision 2003, 2004, S. 277 f.). Vereinzelt wird auch geltend gemacht, das Schuldprinzip ergebe sich aus allgemeinen rechtsstaatlichen Prinzipien (WOHLMANN, a.a.O., Rz. 17 ff.; vgl. auch NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a KG N. 105 ff.). Inhalt und Trag- weite des Grundsatzes sind umstritten; insbesondere sind die Meinungen in der schweizerischen Kartellrechtslehre geteilt, ob im Rahmen von Art. 49a KG ein Verschulden vorauszusetzen sei (vgl. BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 643 ff., m.w.H.). Im EU-Recht wird für eine Kartellbusse vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln verlangt (Art. 23 Abs. 1 Verordnung [EG] Nr. 1/2003 vom 16. De- zember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. L 1/2003). 8.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich unlängst ausführlich mit dem Schuldprinzip auseinandergesetzt (B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 643 ff., m.w.H.; nicht rechtskräftig). Dabei hat es eine unmittelbare Anwendbarkeit der allgemeinen Bestimmungen des Strafge- setzbuches (vgl. Art. 333 Abs. 1 und 7 StGB) auf Kartellsanktionen ange- sichts der Entstehungsgeschichte des Gesetzes abgelehnt (BVGer, B- 7633/2009, Rz. 649, 651; ebenso: HEINE/ROTH, a.a.O., S. 14 ff.). Zu be- achten ist, dass das Schuldprinzip auf natürliche Personen zugeschnitten ist (BVGer, B-7633/2009, Rz. 645; vgl. auch BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.4). Demgegenüber beruht die Strafbarkeit einer juristischen Person stets auf der Zurechnung von Handlungen natürlicher Personen, unabhän- gig davon, ob das Verschulden in der Geschäftstätigkeit des Unterneh- mens selbst oder in dessen mangelhafter Organisation erkannt wird bzw. ob die Gesellschaft als fiktives oder reales Gebilde angesehen wird (zur sog. Fiktions- und Realitätstheorie: MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Gesell- schaftsrecht, 11. Aufl. 2012, § 2 N. 11 ff., 36 ff.); eine Zurechnung höherer Ordnung erfolgt zudem bei Unternehmen, wenn ein Gesamtkonzern bzw. eine Konzerngesellschaft für das Verhalten einer anderen Konzerngesell- schaft einzustehen hat. Das Konstrukt eines Unternehmensverschuldens kommt daher nie ganz ohne kausales Haftungsmoment aus (vgl. MESTMÄCKER/SCHWEITZER, § 22 Rz. 30, m.w.H.). Der Hinweis in der Bot- schaft auf die fehlende strafrechtliche Deliktsfähigkeit juristischer Personen (Botschaft KG-Revision 2003, S. 2034, Ziff. 2.1.1) gilt hingegen seit Einfüh- rung der originären Strafbarkeit von Unternehmen in bestimmten Fällen von Organisationsverschulden (Art. 102 Abs. 2 StGB) auch im Strafrecht als überholt (zum Grundsatz societas delinquere non potest: NIGGLI/
B-581/2012 Seite 83 GFELLER, in Basler Kommentar zum StGB, Band I, 3. Aufl. 2013, Art. 102 StGB N. 9 f.). Im Urteil in Sachen Swisscom ADSL gelangte das Bundesverwaltungsge- richt zum Schluss, gestützt auf das EMRK-rechtliche Schuldprinzip sei in Übereinstimmung mit dem überwiegenden Teil der Lehre eine verschul- densunabhängige Sanktion abzulehnen (B-7633/2009, 14. September 2015, Rz. 654 ff.). Davon ist zuvor schon das Bundesgericht in einem obi- ter dictum ausgegangen (2C_484/2010, 29. Juni 2012, Publigroupe, E. 12.2.1. f. [in BGE 139 I 72 nicht publiziert]). Das Bundesgericht hat fest- gehalten, die Vorwerfbarkeit des Verhaltens setze einen objektiven Sorg- faltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens voraus (E. 12.2.2.; ebenso: BVGer, B-506/2010, 19. Dezember 2013, Elmex, E. 14.3.5); ob ein Organisationsmangel eine zwingende Verantwortlichkeitsvorausset- zung oder lediglich eine mögliche Verschuldensform darstellt, hat das Bun- desgericht offen gelassen. Nebst einer Verantwortlichkeit gestützt auf ein Organisationsverschulden (analog Art. 102 StGB) wird in der Literatur die Zurechnung eines subjektiv sorgfaltspflichtwidrigen (fahrlässigen) Verhal- tens der für das Unternehmen handelnden natürlichen Personen diskutiert (vgl. HEINEMANN, Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, a.a.O., S. 62 f.; HANGARTNER, a.a.O., S. 277 f.; TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 49a KG N. 10; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a - 53 KG N. 126 ff.). Das Bun- desverwaltungsgericht hat im Urteil in Sachen Swisscom ADSL die Mei- nung vertreten, ein Organisationsverschulden sei für die Vorwerfbarkeit ei- nes wettbewerbswidrigen Verhaltens zumindest ausreichend (B- 7633/2009, 14. September 2015, Rz. 674 ff.). Daran anknüpfend erscheint es sachgerecht, als Voraussetzung der Verantwortlichkeit des Unterneh- mens alternativ einen Organisationsmangel oder ein fahrlässiges Handeln der Unternehmensverantwortlichen zu fordern (ebenso: NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a - 53 KG N. 132; PETER REINERT, Handkommentar zum KG, Art. 49a KG N. 5; HANGARTNER, a.a.O., S. 275; ANDREAS HEINEMANN, Kriminalrechtliche Individualsanktionen im Kartellrecht, in: Kunz/Herren/ Cottier/Matteotti [Hrsg.], Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, 2009, S. 598; FANNY PAUCKER, Das Recht auf gerichtliche Beurteilung im Lauter- keits- und Kartellrecht – Der Einfluss von Art. 6 EMRK auf das schweizeri- sche Wettbewerbsrecht, in: Fahrländer/Heizmann [Hrsg.], Europäisierung der schweizerischen Rechtsordnung, 2013, S. 684). 8.2.3 Die Präzisierung hat Konsequenzen für die Frage der Schuldaus- schlussgründe. Strittig ist insbesondere die Wirkung von unternehmensin- ternen Compliance-Programmen, denen in der schweizerischen Lehre teils
B-581/2012 Seite 84 sanktionsbefreiende (NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a - 53 KG N. 144 ff.; WOHLMANN, a.a.O., Rz. 17 f.), teils sanktionsmindernde Wirkung (HEINEMANN, Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, a.a.O., S. 62 f.; HEINE/ROTH, a.a.O., S. 23 ff.; TAGMANN, a.a.O., S. 81 f.) zuerkannt wird. Für den Fall des Einholens eines externen Gutachtens zur Zulässigkeit be- stimmter Unternehmenstätigkeiten wird überdies in der schweizerischen Lehre ein schuldausschliessender Rechtsirrtum postuliert (vgl. NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a - 53 KG N. 162). Strenger ist die Praxis der europäischen Wettbewerbsbehörden, welche Compliance-Programme weder schuldbefreiend noch sanktionsmindernd berücksichtigt (EuGH, Rs. C-501/11 P, 18. Juli 2013, Schindler, Rz. 144; MESTMÄCKER/ SCHWEITZER, § 22 Rz. 32 f., m.w.H.) und externen Gutachten nur aus- nahmsweise schuldbefreiende Wirkung zuspricht (vgl. EuGH, Rs. C-681/11, 18. Juni 2013, Schenker & Co., Rz. 41 ff.; MESTMÄCKER/ SCHWEITZER, § 22 Rz. 35 f., m.w.H.). Dabei ist in dogmatischer Hinsicht zu beachten, dass ein lege artis durchgeführtes Compliance-Programm zwar allenfalls das Unternehmen vom Vorwurf des Organisationsmangels zu entlasten vermag, nicht aber von der Verantwortung für ein schuldhaftes Verhalten der im Namen des Unternehmens kartellrechtswidrig handeln- den Personen. Umgekehrt wird ein Rechtsirrtum zwar die für das Unter- nehmen handelnden Personen allenfalls von ihrer Schuld befreien, nicht aber zwingend auch das Unternehmen in Bezug auf seine objektive Sorg- faltspflicht, zu welcher es gehört, dafür besorgt zu sein, dass die Ge- schäftstätigkeit auf realistischen Annahmen beruht. Ein Compliance-Pro- gramm wird daher lediglich bei der Sanktionsbemessung Berücksichtigung finden. Dies entspricht im Übrigen der Rechtslage im Individualstrafrecht, wo einer zurechnungsfähigen natürlichen Person deliktpräventive Mass- nahmen (z.B. Therapien) ebenfalls nicht schuldbefreiend, sondern allen- falls strafmindernd angerechnet werden; ebenso wird einer natürlichen Person im Strafrecht nur ausnahmsweise ein Rechtsirrtum zugestanden. Analog wird im Kartellverfahren das Einholen eines externen Gutachtens ein Unternehmen nur ausnahmsweise von Schuld befreien. Voraussetzung ist, dass das Gutachten die relevanten Fragen gründlich, eindeutig und de- tailliert beantwortet, ferner dass das Unternehmen auf die Richtigkeit der daraus abgeleiteten Handlungsempfehlung vertrauen durfte (vgl. NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 94a - 53 KG N. 162). 8.2.4 Im Übrigen sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts an die strafrechtliche Zuordnung kartellrechtlich verpönten Verhaltens keine über- zogenen Anforderungen zu stellen, da andernfalls die Bestimmung von
B-581/2012 Seite 85 Art. 49a KG, die vom Normzweck her auf juristische Personen zugeschnit- ten ist, ins Leere liefe (2C_484/2010, 29. Juni 2012, Publigroupe, E. 12.2.2). Dies wird – in Übereinstimmung mit den Materialien (Botschaft KG-Revision 2003, S. 2037) – auch in der Literatur überwiegend gefordert, zumal das Verhalten der Unternehmensverantwortlichen kaum je im Ein- zelnen feststellbar ist (TAGMANN, a.a.O., S. 72; vgl. auch BORER, a.a.O., Art. 49a KG N. 11; KUBLI, a.a.O., S. 152). Ohne gegenteilige Indizien wird daher in der Regel vom Vorliegen einer Abrede auf Inkaufnahme der mit der Abrede verbundenen Wettbewerbswirkungen zu schliessen sein (Eventualvorsatz), wobei bereits eine sorgfaltspflichtwidrige Verursachung als tatbestandsmässig zu beurteilen ist (Fahrlässigkeit); die widerlegbare Vermutung eines entsprechenden Wissens und Willens ist mit der Un- schuldsvermutung vereinbar (s.o., E. 5.5). Ebenso wird im Umstand, dass ein Kartellrechtsverstoss im Rahmen der Unternehmenstätigkeit stattge- funden hat, ein Hinweis auf eine mangelhafte Organisation zu erkennen sein, es sei denn, es liegen Hinweise vor, welche das Unternehmen in die- sem Punkt entlasten; dabei sind jedoch hohe Anforderungen an die Ernst- haftigkeit und Eignung eines allfälligen Compliance-Programms zu stellen. 8.2.5 In casu hat die Vorinstanz angenommen, die Geschäftsleitung der Beschwerdeführerin habe als Vertriebsgesellschaft eines international täti- gen Konzerns wissen müssen, dass die strittigen Vertragsklauseln sowie die Massnahmen zu deren Umsetzung unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG fallen (angefochtene Verfügung, Rz. 539 ff.). Die Beschwerde- führerin macht geltend, sie habe auf die eingeholte Rechtsauskunft eines Anwalts vertraut (Beschwerde, Rz. 111 ff.) und die ausländischen Verträge nicht gekannt (Beschwerde, Rz. 115 ff.). Allerdings hätte die Beschwerde- führerin kaum bei Schwestergesellschaften interveniert, wenn sie nicht trotz der behaupteten Unkenntnis davon ausgegangen wäre, die ausländi- schen Vertriebsverträge würden eine entsprechende Handhabe bieten. Dass die Beschwerdeführerin sich bei diesem Vorgehen in einem Rechtsirrtum befunden habe, erscheint auch unter Berücksichtigung des anwaltlichen Memorandums vom 6. Oktober 2008, welches sich primär mit der Abgrenzung von Immaterialgüter- und Kartellrecht befasst und sich we- der auf konkrete Vertragsklauseln bezieht noch sich vertieft mit den vorlie- gend massgebenden Fragen auseinandersetzt (U-act. 10, S. 1 ff.), wenig glaubhaft; es kann diesbezüglich auf die vorinstanzlichen Erwägungen ver- wiesen werden (angefochtene Verfügung, Rz. 541). Dass sich die Be- schwerdeführerin der rechtlichen Problematik einer Unterbindung von Pa- rallelimporten durchaus bewusst war, belegt das von ihr zitierte Schreiben an die europäische Muttergesellschaft vom 1. Oktober 2009, in welchem
B-581/2012 Seite 86 die Beschwerdeführerin darauf hinweist, dass das schweizerische Recht ein Vorgehen gegen Parallelimporte nicht zulasse (Beschwerdebeilage 3). Soweit an der Umsetzung des Gebietsschutzes der damalige Verkaufslei- ter selbst beteiligt war, muss im Übrigen ein Organisationverschulden nicht näher geprüft werden. Die Verantwortlichkeit der Beschwerdeführerin ist zu bejahen. 8.2.6 Eng verknüpft mit der Verschuldensfrage ist die Zuordnung der Ver- antwortung innerhalb des Konzerns. Da als Verfügungsadressaten nur ju- ristische Personen in Frage kommen (s.o., E. 4.1), ist die dem Unterneh- men aufzuerlegende Sanktion (Art. 49a Abs. 1 KG) innerhalb der Konzern- strukturen entsprechend zuzuweisen. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass es grundsätzlich zulässig ist, eine Kartellsanktion der verantwortli- chen Muttergesellschaft aufzuerlegen (2C_484/2010, 29. Juni 2012, Publigroupe, E. 3.4 [in BGE 139 I 72 nicht publiziert]). Davon geht auch die Beschwerdeführerin aus (Beschwerde, Rz. 124). Die Auffassung wird in der schweizerischen Lehre überwiegend geteilt (HEINEMANN, Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, a.a.O., S. 60 f.; TAGMANN, a.a.O., S. 18; TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 49a KG N. 98; MOREILLON, a.a.O., Art. 50 KG N. 8; DUCREY, a.a.O., Art. 50 N. 8), teilweise aber auch abgelehnt (PETER REINERT, Handkommentar zum KG, Art. 49a KG N. 13; DERS., Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, S. 157; KASTEN, a.a.O., S. 15 ff., 30 ff.; KUBLI, a.a.O., S. 208 ff., 210 ff.). Die höchstrichterli- che Praxis entspricht in diesem Punkt jener der europäischen Wettbe- werbsbehörden (EuGH, Rs. C-97/08 P, 10. September 2009, Akzo, Slg. 2009 I 8237, Rz. 58; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 9 Rz. 14 ff.). Vorliegend wurde die Sanktion von der Vorinstanz allerdings nicht der Mut- tergesellschaft auferlegt (Nikon Europe B.V., Amsterdam bzw. Nikon Cor- poration, Tokyo), sondern der schweizerischen Konzernniederlassung (Be- schwerdeführerin). Das Bundesverwaltungsgericht hat unlängst in einem obiter dictum festgehalten, dass ein solches Vorgehen als zulässig zu be- urteilen ist, wenn ein Verfahren gegen die im Ausland domizilierte Mutter- gesellschaft mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden wäre (B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 74; nicht rechts- kräftig). Die Meinungen in der Lehre dazu sind geteilt (pro: HEINEMANN, Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, a.a.O., S. 61; contra: TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 49a KG N. 98; vgl. ferner die vorstehend zi- tierten Autoren). In der Europäischen Union wird von einer gesamtschuld- nerischen Haftung sämtlicher Konzerngesellschaften einer Wirtschaftsein- heit ausgegangen (MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 9 Rz. 23 ff.). Der
B-581/2012 Seite 87 Einwand der Beschwerdeführerin, sie werde im Ergebnis für fremdes Ver- halten bestraft (Beschwerde, Rz. 119 ff.), verfängt dabei nicht. So ist im Rahmen von Art. 7 KG unbestritten, dass sich die Tochtergesellschaft die kumulierte Konzernmacht anrechnen lassen muss (s.o., E. 4.1). Die von der Beschwerdeführerin anerkanntermassen zu verantwortenden inländi- schen Importverbote sind entsprechend im Lichte der konzernweiten Ver- triebspolitik zu beurteilen, zu welcher auch die von der Vorinstanz bean- standeten ausländischen Exportverbote gehören. Ohnehin nicht von "frem- dem" Verhalten gesprochen werden kann, soweit die Vorinstanz der Be- schwerdeführerin eine aktive Mitwirkung bei der Umsetzung der ausländi- schen Exportverbote anlastet. Die Verantwortlichkeit der Beschwerdefüh- rerin für das ihr vorgeworfene Verhalten ist damit in casu auch innerhalb des Konzerns gegeben. 9. Sanktionshöhe Nach Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG beträgt die Sanktion bis zu zehn Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und Schwere des unzulässigen Verhaltens (Art. 49a Abs. 1 Satz 3 KG). Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 Satz 4 KG). Die Vorinstanz hat den Umsatz der Beschwerdeführerin zwischen April 2007 und März 2010 in den sachlich relevanten Märkten für Digitalkame- ras, Wechselobjektive und Blitzlichtgeräte ermittelt; in der Folge hat sie ausgehend von einem als mittelschwer beurteilten Verstoss die Sanktion auf 5 % des massgebenden Umsatzes festgelegt. Eine Erhöhung aufgrund der Dauer des Verstosses sowie das Vorliegen erschwerender bzw. mil- dernder Umstände wurden verneint. Die so errechnete Sanktion beträgt [rund 12.5 Mio. Fr.] (angefochtene Verfügung, Rz. 549 ff.). Die Beschwer- deführerin rügt, die Vorinstanz hätte lediglich auf den Umsatz im Markt für Digitalkameras mit Wechselobjektiv abstellen dürfen und hätte das Fehlen eines mutmasslichen Gewinns sanktionsmindernd berücksichtigen müs- sen; zudem sei der Umstand, dass in casu keine Zwangsmassnahmen zur Durchsetzung der Abrede erfolgt seien, nach Art. 6 Abs. 2 Bst. b der Ver- ordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkun- gen (KG-Sanktionsverordnung, SR 251.5) reduzierend zu berücksichtigen. Im Übrigen sei die Sanktionshöhe unverhältnismässig (Beschwerde, Rz. 904 ff.). Darauf ist nachstehend einzugehen.
B-581/2012 Seite 88 9.1 Kognition Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Ver- fügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition (Art. 12, 32, 49 VwVG). Der Vorinstanz kommt bei der Bestimmung der Sanktionshöhe indes ein Ermessen zu. Zu korrigieren sind Ermessensent- scheide, wenn eine Behörde von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat oder wenn sich das Ergebnis als offen- sichtlich unbillig oder in stossender Weise ungerecht erweist, doch hat das Bundesverwaltungsgericht nicht sein Ermessen anstelle desjenigen der Vorinstanz zu setzen (BVGer, A-330/2007, 12. Juli 2007, E. 4.2, m.w.H.). Nach Art. 62 Abs. 2 VwVG kann eine angefochtene Verfügung wegen Un- angemessenheit grundsätzlich nicht zuungunsten einer Partei geändert werden (ausser im Falle einer Änderung zugunsten der Gegenpartei). Ein weitergehendes, generelles Verbot der reformatio in peius wird in der Lehre für das Kartellsanktionsverfahren vereinzelt in Anlehnung an strafpro- zessuale Grundsätze postuliert (NIGGLI/RIEDO, Quasi-Strafrecht, Strafrecht im engeren und weiteren Sinne und "Sozialethisches Unwerturteil", in: Amstutz/Hochreutner/Stoffel [Hrsg.], Die Praxis des Kartellgesetzes im Spannungsfeld von Recht und Ökonomie, 2011, S. 110 f.). Allerdings lässt sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung weder aus Art. 29 BV noch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine entsprechendes verfassungsmässiges Recht herleiten (BGE 139 IV 282, E. 2.3.1; 6B_332/2009, 4. August 2009, E. 4.2). 9.2 Bemessung 9.2.1 Zur Begründung der geforderten Beschränkung der Umsatzzahlen auf den Markt für Digitalkameras mit Wechselobjektiv macht die Beschwer- deführerin geltend, der vorinstanzlich angenommene Gebietsschutz habe sich nur auf diesen Markt bezogen; Belege für die angebliche Behinderung von Parallelimporten in anderen Produktemärkten habe die Vorinstanz nicht genannt (Beschwerde, Rz. 911). Zutreffend ist, dass für die Umsatz- berechnung auf die von der Abrede betroffenen relevanten Märkte abzu- stellen ist (BORER, a.a.O., Art. 49a KG N. 18). In tatsächlicher Hinsicht ist indes festzuhalten, dass die strittigen Vertriebsverträge mit Ausnahme der Verträge für die Kameramodelle "D3S" sowie "D3X" nicht zwischen einzel- nen Produkten der Beschwerdeführerin unterscheiden und folglich für sämtliche Märkte gelten (s.o., E. 3). Die erfolgten Vollzugshandlungen stel- len mithin mangels gegenteiliger Hinweise ein Indiz dar, dass die Einfuhr- klauseln in ihrer Gesamtheit umgesetzt wurden. Entgegen der Darstellung
B-581/2012 Seite 89 der Beschwerdeführerin beziehen sich die vorinstanzlich als Beleg für die Umsetzung der Abrede herangezogenen Abmahnungen zudem nicht aus- schliesslich auf Digitalkameras mit Wechselobjektiv. So wird im Schreiben des Geschäftsführers vom 8. Januar 2009 an die deutsche Schwesterge- sellschaft ausdrücklich auf eine digitale Kompaktkamera Bezug genom- men (Modell "S210"; vgl. Beschwerde, Rz. 911) und wiederholt ohne nä- here Spezifizierung eine generelle Unterbindung von Parallelimporten ge- fordert (Schreiben vom 8. Januar 2009, U-act. 16, S. 154: "stop [...] to do such things"; Schreiben vom 22. Juli 2009, U-act. 2, Beilage 2: "Unsere Bedingungen für eine mögliche Zusammenarbeit sind immer noch diesel- ben: 1. Keine Importgeschäfte 2. Keine Exportgeschäfte"). Es kann auf vorstehende Erwägungen verwiesen werden (E. 7.2.3). 9.2.2 Abzustellen ist nach dem ausdrücklichen Wortlaut von Art. 3 der KG- Sanktionsverordnung auf den Umsatz, der in der Schweiz erzielt worden ist (vgl. auch Art. 2 Abs. 2 KG; BORER, a.a.O., Art. 49a KG N. 18). Überein- stimmend hat dies auch die Vorinstanz festgehalten (angefochtene Verfü- gung, Rz. 559). Die von ihr genannten Umsatzzahlen umfassen jedoch nebst den Umsätzen im Inland auch die im Ausland (Malta, Gibraltar, Ita- lien, Liechtenstein) erzielten, getrennt ausgewiesenen Umsätze der Be- schwerdeführerin (vgl. U-act. 66, Beilage 2). Berücksichtigt man aus der- selben Zusammenstellung nur schweizerische Umsätze der Beschwerde- führerin, ergibt sich ein um (...) % tieferer Basisbetrag. Die Sanktionsbe- rechnung der Vorinstanz (angefochtene Verfügung, Rz. 573 f.) ist mithin nicht korrekt. Basierend auf den schweizerischen Umsätzen ergibt sich eine Sanktion in der Höhe von [rund 12 Mio. Fr.]. Die Beschwerdeführerin hat diesen Umstand zwar nicht gerügt (vgl. Beschwerde, Rz. 911 ff.). Die Sanktionsberechnung ist insofern jedoch von Amtes wegen zu korrigieren. Zwar hat die Vorinstanz die Sanktionsberechnung auch zugunsten der Be- schwerdeführerin insofern nicht korrekt vorgenommen, als sie auf den Um- satz der schweizerischen Konzernniederlassung abstellte. In Anwendung des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs (s.o., E. 4.1) wäre für die Sanktionsbemessung grundsätzlich auf den gesamten Konzernumsatz im Inland, nicht bloss denjenigen der schweizerischen Niederlassung, abzu- stellen gewesen. Von einer Anpassung zu Ungunsten der Beschwerdefüh- rerin ist jedoch vorliegend abzusehen, zumal die korrekten Angaben sich nicht aus den Akten ergeben. 9.2.3 Die Vorinstanz hat zur Umsatzberechnung auf die Zeitspanne von April 2007 bis März 2010 abgestellt (angefochtene Verfügung, Rz. 559,
B-581/2012 Seite 90 573). Eine Begründung bezüglich dieses Zeitraums fehlt in der angefoch- tenen Verfügung. Art. 49a KG und Art. 3 KG-Sanktionsverordnung spre- chen vom Umsatz "in den letzten drei Geschäftsjahren", ohne nähere Be- stimmung des für den relevanten Zeitrahmen massgebenden Anknüp- fungszeitpunkts. Die Vorinstanz ist von einem für den Vollzug der Abrede massgebenden Zeitraum zwischen Frühjahr 2008 und Herbst 2009 ausge- gangen (angefochtene Verfügung, Rz. 344, 568). Wird für die Umsatzbe- rechnung auf den Zeitpunkt der Aufgabe des sanktionierten Verhaltens ab- gestellt, sind demnach vorliegend die Geschäftsjahre 2007, 2008 und 2009 massgebend, wobei ein Geschäftsjahr gemäss den von der Beschwerde- führerin genannten Umsatzzahlen jeweils die Monate April bis März um- fasst (U-act. 66, Beilage 2). Dies deckt sich mit dem von der Vorinstanz der Umsatzberechnung zugrunde gelegten Zeitraum. Derselbe umsatzrele- vante Zeitraum resultiert in casu, wenn auf den Zeitpunkt der Untersu- chungseröffnung Ende März 2010 abgestellt wird (U-act. 8). Abweichend davon wird in der Lehre die Auffassung vertreten, der mass- gebliche Zeitrahmen sei anhand des Zeitpunkts der erstinstanzlichen Sanktionsverfügung zu bestimmen (TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 49a KG N. 48 KG; PETER REINERT, Handkommentar zum KG, Art. 49a KG N. 10; DERS., Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, S. 158). Dies wäre vorliegend der 28. November 2011, womit in casu für die Um- satzberechnung die Geschäftsjahre 2009, 2010 und 2011 heranzuziehen wären. Mit Sinn und Zweck des Gesetzes ist dies allerdings schwer verein- bar. Das gesetzliche Abstellen auf den Umsatz bezweckt unter anderem ein Abschöpfen einer allfälligen Kartellrendite (vgl. Botschaft KG-Revision 2003, S. 2037). Dies legt es nahe, die Umsatzberechnung auf einen Zeit- raum abzustützen, der mit dem beanstandeten Verhalten in möglichst en- gem zeitlichem Zusammenhang steht. Gleichzeitig wird dadurch die Mög- lichkeit einer Beeinflussung der Sanktionshöhe durch "Aushöhlen" des lau- fenden Umsatzes verhindert (vgl. Botschaft KG-Revision 2003, S. 2037). Das Bundesverwaltungsgericht hat unlängst festgehalten, vorbehältlich sachlich begründeter Abweichungen sei der Zeitpunkt der Aufgabe des sanktionierten Verhaltens für die Umsatzberechnung massgebend (B- 7633/2009, Swisscom ADSL, 14. September 2015, Rz. 727 ff.). Die neuere Praxis der EU-Kommission legt der Umsatzberechnung ebenfalls das letzte Geschäftsjahr zugrunde, in dem das betreffende Unternehmen an der Zuwiderhandlung beteiligt war (Leitlinien für das Verfahren zur Festset- zung von Geldbussen, in: ABl. 2006 Nr. C-210/2, Rz. 13).
B-581/2012 Seite 91 9.2.4 Nach Art. 4 KG-Sanktionsverordnung ist der umsatzbasierte Sankti- onsbetrag um bis zu fünfzig Prozent zu erhöhen, wenn der Wettbewerbs- verstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, danach erfolgt eine Erhöhung für jedes zusätzliche Jahr um weitere zehn Prozent. Die Vor- instanz ging von einem für den Vollzug der Abrede massgebenden Zeit- raum zwischen Frühjahr 2008 und Herbst 2009 aus, mithin rund anderthalb Jahre (angefochtene Verfügung, Rz. 344, 568; s.o., E. 3, 7.2.3). Offen blei- ben kann vorliegend, ob die Vorinstanz gemäss Art. 4 KG-Sanktionsver- ordnung bei einer Abrededauer von in casu mehr als einem Jahr nicht zwin- gend eine Sanktionserhöhung hätte vornehmen müssen (vgl. BVGer, B-7633/2009, Swisscom ADSL, 14. September 2015, Rz. 753 ff., m.w.H.). Im Rahmen der Gesamtbeurteilung ist der vorinstanzliche Verzicht auf eine Erhöhung in casu jedenfalls nicht zu beanstanden, wie sich nachstehend ergibt (s.u., E. 9.2.6). Aus der Bestreitung der massgeblichen Dauer (Be- schwerde, Rz. 915) kann die Beschwerdeführerin daher nichts zu ihren Gunsten herleiten. 9.2.5 Die Beschwerdeführerin trägt weiter vor, die Vorinstanz habe zu Un- recht Milderungsgründe ausser Acht gelassen. So hätte das Nichtergreifen von Disziplinierungsmassnahmen sanktionsmindernd berücksichtigt wer- den müssen (Beschwerde, Rz. 916 ff.), ferner der Umstand, dass in casu kein Gewinn erwirtschaftet worden sei (Beschwerde, Rz. 906 ff.). Nach Art. 6 Abs. 2 Bst. b KG-Sanktionsverordnung setzt der Milderungsgrund des Verzichts auf Vergeltungsmassnahmen voraus, dass entsprechende Massnahmen zwischen den Abredepartnern vereinbart oder angedroht waren (TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 49a KG N. 91; TAGMANN, a.a.O., S. 281 f.). Dass dies in casu der Fall gewesen sei, wird auch von der Be- schwerdeführerin nicht behauptet (vgl. Beschwerde, Rz. 916 ff.). Die Lehre geht überdies davon aus, die zitierte Vorschrift sei im Kontext von Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG-Sanktionsverordnung einschränkend auszulegen: Die Vereinbarung oder Androhung von Vergeltungsmassnahmen sei als er- schwerender Umstand zu berücksichtigen, der durch die Nichtdurchfüh- rung teilweise wettgemacht werde (TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 49a KG N. 91; TAGMANN, a.a.O., S. 281 f.). Zu ihren Gunsten kann die Beschwer- deführerin daher aus Art. 6 Abs. 2 Bst. b KG-Sanktionsverordnung nichts herleiten. Sodann ist zwar zutreffend, dass der mutmassliche Gewinn nach dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 2 Abs. 1 KG-Sanktionsver- ordnung zwingend zu berücksichtigen ist, soweit er sich als abschätzbar erweist (BVGer, B-7633/2010, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 768 ff.); dies ist vorliegend jedoch nach der begründeten Auffassung
B-581/2012 Seite 92 der Vorinstanz (angefochtene Verfügung, Rz. 557) nicht bzw. nur mit un- verhältnismässig grossem Aufwand der Fall, wobei Hinweise auf einen vom normalen Mass abweichenden Gewinn in casu fehlen. Zudem trifft die Behauptung der Beschwerdeführerin, der Preisvergleich zwischen In- und Ausland belege, dass aus der Gebietsaufteilung kein Gewinn resultiert habe, nach dem Gesagten gerade nicht zu; es kann auf vorstehende Er- wägungen verwiesen werden (s.o., E. 7.5.7). 9.2.6 Die Vorinstanz hat den vorliegenden Verstoss als mittelschwer beur- teilt und die Sanktion folgerichtig im mittleren Drittel des Sanktionsrahmens angesiedelt (wobei Art. 50 StGB vorliegend nicht anwendbar ist, s.o., E. 8.1.1; zur Strafzumessung im Strafrecht: BGE 136 IV 55, E. 5.5 ff.). Zu beachten ist indes, dass die Vorinstanz in der Sache eine Beseitigung wirk- samen Wettbewerbs verneint hat. In der Lehre wird die Auffassung vertre- ten, dieser Umstand sei sanktionsmindernd zu berücksichtigen (TAGMANN/ ZIRLICK, a.a.O., Art. 49a KG N. 53; TAGMANN, a.a.O., S. 232). Dem ist im Grundsatz zuzustimmen. Es bedeutet jedoch nicht, dass vorliegend von einem leichten Verstoss auszugehen wäre. Vielmehr erscheint angesichts des systematischen Vorgehens der Beschwerdeführerin, des betriebenen Kontrollaufwands sowie unter Berücksichtigung der "lediglich" (aber im- merhin) erheblichen Auswirkungen eine Sanktion im mittleren Bereich des Sanktionsrahmens durchaus gerechtfertigt. Im Übrigen wird der Herabset- zungsgrund vorliegend durch den vorinstanzlichen Verzicht auf eine sank- tionserhöhende Berücksichtigung der Dauer des Verstosses kompensiert (s.o., E. 9.2.4). Die Vorinstanz hat daher mit Festlegung des Basisbetrags auf 5 % das ihr zustehende Ermessen im Ergebnis korrekt ausgeübt. Der daraus resultierende Sanktionsbetrag ist nach dem Gesagten (E. 9.2.1) auf [rund 12 Mio. Fr.] zu reduzieren. 10. Ergebnis Zusammenfassend ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde Disposi- tivziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben; Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung ist abzuändern und der Sanktionsbetrag auf [rund 12 Mio. Fr.] zu reduzieren; im Übrigen ist die Beschwerde abzuwei- sen bzw. die angefochtene Verfügung zu bestätigen. Soweit die Beschwer- deführerin die Einstellung der vorinstanzlichen Untersuchung gefordert hat (Antrag Ziff. 2), eventualiter die Rückweisung zur Einstellung (Antrag Ziff. 3), sind die entsprechenden Anträge zusammen mit den Rechtsbe- gehren in der Hauptsache abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
B-581/2012 Seite 93 11. Veröffentlichung Mit Entscheid vom 15. Oktober 2014 hat das Bundesverwaltungsgericht die von der Beschwerdeführerin gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 4. Juni 2012 betreffend die Publikation der angefochtenen Sanktionsverfü- gung erhobene Beschwerde teilweise gutgeheissen, soweit sich die Be- schwerde auf die Veröffentlichung von Erwägungen der Vorinstanz zum unternehmensinternen Projekt "Clean-up" sowie auf das Programm "Swiss Garantie" bezog (nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfah- rens); im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen (u.a. in Bezug auf die Veröffentlichung von Auszügen aus der Firmenkorrespondenz: B-3588/2012, E. 8.3 f.). Mit Urteil vom 26. Mai 2016 hat das Bundesgericht diesen Entscheid bestätigt (2C_1065/2014). Im vorliegenden Verfahren hat die Beschwerdeführerin keine Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 25 Abs. 4 KG bezeichnet (s.o., E. 2.4). Auf Informationen von Verfahrensbe- teiligten, welche vorinstanzlich als Geschäftsgeheimnisse deklarierten wur- den, wird im vorliegenden Urteil nicht abgestellt, mit Ausnahme der vorinstanzlichen Verfahrenskosten, der Sanktionshöhe sowie der Paralle- limportquote bei Produkten der Beschwerdeführerin. Ein Geheimhaltungs- interesse der Beschwerdeführerin ist diesbezüglich nicht erkennbar (vgl. BGer, 2C_1065/2014, E. 5.2 f.), zumal die Sanktionshöhe zwar Rück- schlüsse zulässt auf den Umsatz der Beschwerdeführerin, der entspre- chende Betrag den Medien und der Öffentlichkeit aber bereits vorinstanz- lich (gerundet) mitgeteilt wurde (Medienmitteilung vom 15. Dezember 2011); die genannten Importquoten wiederum entstammen einem länger zurückliegenden und im vorliegenden Urteil nicht weiter spezifizierten Zeit- raum (vgl. E. 6.5.7). Im Übrigen ist in Bezug auf sämtliche Angaben von einem Veröffentlichungsinteresse auszugehen (vgl. BGer, 2C_1065/2014, E. 4.2; BVGer, B-3588/2012, E. 5.1, 6.4). 12. Kosten und Entschädigung Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei nach Massgabe ihres Unterliegens (Art. 63 Abs. 1 VwVG; vgl. BGE 132 II 47, E. 3.3; BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 802, m.w.H.). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien; sie beträgt in vermögensrechtlichen Streitigkeiten maximal Fr. 50'000.– (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG). Art. 4 des Reglements des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
B-581/2012 Seite 94 (VGKE, SR 173.320.2) sieht bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von über 5 Mio. Fr. eine Gerichtsgebühr von Fr. 15'000.– bis Fr. 50'000.– vor. Angesichts der angefochtenen Sanktion in der Höhe von rund 12.5 Mio. Fr., des grossen Aktenumfangs und ausgedehnten zweitinstanzlichen Schriftenwechsels erscheint es gerechtfertigt, die Ge- richtsgebühr auf Fr. 50'000.– festzusetzen. Da die Beschwerdeführerin le- diglich im Sanktionspunkt in verhältnismässig geringem Umfang teilweise obsiegt und im Hauptpunkt sowie in den übrigen Punkten unterliegt, er- scheint es gerechtfertigt, ihr die Kosten vollumfänglich aufzuerlegen. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwach- sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Darauf ist vorliegend aus den genannten Gründen zu ver- zichten. Der vorinstanzliche Kostenspruch ist unverändert zu belassen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Der Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin vom 3. Juni 2014 auf Ak- teneinsicht wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufgehoben und Ziffer 2 wie folgt neu gefasst: "Die Beschwerdeführerin wird wegen Verstosses gegen Art. 5 Abs. 4 KG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 KG gestützt auf Art. 49a KG mit einem Betrag von [rund 12 Mio. Fr.] belastet." 3. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 4. Die Verfahrenskosten von Fr. 50'000.– (inkl. Auslagen) werden der Be- schwerdeführerin auferlegt und dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 50'000.– entnommen.
B-581/2012 Seite 95 5. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde); – die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0396; Gerichtsurkunde); – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und For- schung WBF (Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nachfolgende Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David Aschmann Matthias Amann
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die Beschwerdeführerin in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 27. September 2016