B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-5755/2024
Urteil vom 4. Februar 2025 Besetzung
Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richterin Mia Fuchs, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.
Parteien
X._______GmbH, Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Vorinstanz.
Gegenstand
Gesamtarbeitsvertrag, Einsetzung eines besonderen Kontrollorgans.
B-5755/2024 Seite 2 Sachverhalt: A. Die X._______GmbH, (Angaben zum Domizil) (nachfolgend: Beschwerde- führerin oder Arbeitgeberin) bezweckt Produktion und Verkauf von Kondito- reiartikeln, Präparieren und Verkauf von Sandwiches und Lebensmitteln, Er- stellen von Pizzas und Teigwaren als Mittagsgerichte sowie den Verkauf von alkoholischen Getränken. Sie untersteht aufgrund seiner Allgemeinverbind- licherklärung durch den Bundesrat dem Gesamtarbeitsvertrag (GAV) für die Schweizerische Bäcker-, Konditoren- und Confiserie-Branche, der zwischen dem Schweizerischen Bäcker-Confiseurmeister-Verband (SBC) auf Seiten der Arbeitgeber und der Hotel & Gastro Union sowie der Gewerkschaft Syna auf Seiten der Arbeitnehmer geschlossen wurde. A.a Mit Schreiben vom 2. November 2021 kündigte die Paritätische Kom- mission Schweizer Bäcker-Confiseure (pkbc; nachfolgend: Paritätische Kommission) der Beschwerdeführerin eine Lohnbuchkontrolle, das heisst eine Kontrolle über die Einhaltung der Bestimmungen des GAV (GAV-Kon- trolle), betreffend den Zeitraum 2019-2020 an, bezeichnete das beauf- tragte vertragliche Kontrollorgan und erläuterte den Kontrollumfang. A.b Die Kontrolle fand am 13. Dezember 2021 in den Büroräumlichkeiten des Betriebs der Beschwerdeführerin statt. Nach Vorliegen des Kontrollbe- richts vom 24. Juni 2022 entschied die Paritätische Kommission, die Kon- trolle auf weitere Mitarbeitende auszuweiten. Der zusätzliche Auftrag um- fasste die Kontrolle aller bisher nicht kontrollierten Mitarbeitenden, die wäh- rend sechs Monaten oder länger im Betrieb angestellt gewesen waren. Der Kontrollbericht wurde am 23. September 2022 fertig gestellt. A.c Mit Schreiben vom 27. September 2022 stellte die Paritätische Kom- mission der Beschwerdeführerin den Kontrollbericht vom 23. September 2022 zu und gab ihr Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Beschwerdefüh- rerin verlangte eine Fristerstreckung, die gewährt wurde. Mit Schreiben vom 25. November 2022 informierte die Beschwerdeführerin die Paritäti- sche Kommission, dass sie von der Möglichkeit Gebrauch machen werde, bei der zuständigen Behörde die Einsetzung eines unabhängigen Kontroll- organs zu verlangen. Die Paritätische Kommission teilte der Beschwerde- führerin mit, dass sie unpräjudiziell und ohne Anerkennung einer Rechts- pflicht bereit sei, das Verfahren bis zum Entscheid über die Einsetzung ei- nes besonderen Kontrollorgans zu sistieren. Sie setzte der Beschwerde- führerin eine Frist bis zum 28. Februar 2023 an, um dem Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: Vorinstanz) das Gesuch einzureichen.
B-5755/2024 Seite 3 A.d Mit Schreiben vom 22. Februar 2023 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz um Einsetzung eines besonderen Kontrollorgans nach dem Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeits- verträgen (zit. in E. 1). A.e Mit Schreiben vom 2. März 2023 wies die Vorinstanz die Beschwerde- führerin darauf hin, dass die Kontrollkosten im Zusammenhang mit der Ein- setzung eines besonderen Kontrollorgans zulasten der Arbeitgeberin gin- gen, die eine besondere Kontrolle verlange. Die Kontrollkosten könnten nur dann den GAV-Vertragsparteien ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn besondere Umstände dies rechtfertigten. Die Vorinstanz ersuchte die Beschwerdeführerin um Mitteilung, ob sie am Gesuch festhalte, und er- klärte, in diesem Fall werde die Vorinstanz in einem nächsten Schritt Offer- ten von geeigneten Stellen einholen. Mit Schreiben vom 14. März 2023 teilte die Beschwerdeführerin der Vorinstanz mit, dass sie am Gesuch fest- halte, und erkundigte sich nach den besonderen Umständen, unter wel- chen die Kontrollkosten den GAV-Vertragsparteien auferlegt würden. Mit Schreiben vom 27. März 2023 erklärte die Vorinstanz, dass besondere Um- stände beispielsweise dann vorlägen, wenn sich eine Arbeitgeberin wegen unkorrekten Verhaltens des vorgesehenen Kontrollorgans gezwungen sehe, die Einsetzung eines von den vertragsschliessenden Verbänden un- abhängigen Kontrollorgans zu verlangen. Damit solle verhindert werden, dass die Vertragsparteien mittels GAV-Kontrollen des Vollzugsorgans ei- nen unbequemen Aussenseiter, der mit rechtmässigen Mitteln effizienter und billiger arbeite als die Vertragsparteien, beseitigen beziehungsweise seine Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigen könnten, indem sie beispiels- weise versuchten, mittels schikanöser GAV-Kontrollen Geschäftsgeheim- nisse des Aussenseiters aufzudecken oder diesen indirekt zum Beitritt in den GAV zu zwingen. A.f Mit Schreiben vom 28. März 2023 informierte die Vorinstanz die Paritä- tische Kommission über das Gesuch der Beschwerdeführerin, räumte ihr Gelegenheit zur Stellungnahme ein und forderte den Beschluss über die geplante Lohnbuchkontrolle an. A.g Mit Stellungnahme vom 11. April 2023 äusserte sich die Paritätische Kommission eingehend zum Sachverhalt und erklärte, dass bereits eine Kontrolle stattgefunden habe, der Beschwerdeführerin zum Kontrollbericht das rechtliche Gehör gewährt worden und sie zudem darüber informiert worden sei, dass die Paritätische Kommission unpräjudiziell und ohne
B-5755/2024 Seite 4 Anerkennung einer Rechtspflicht bereit sei, das Verfahren bis zum Ent- scheid über die Einsetzung eines besonderen Kontrollorgans zu sistieren. A.h Mit Schreiben vom 22. Mai 2023 teilte die Vorinstanz der Beschwerde- führerin mit, dass es nicht möglich sei, ein unabhängiges Kontrollorgan ein- zusetzen, wenn die Kontrolle bereits stattgefunden habe, weshalb das Ge- such abzulehnen sei. Wenn ein Betrieb mit den Feststellungen des or- dentlichen Kontrollorgans nicht einverstanden sei, könne er die im GAV vorgesehenen Behelfe ergreifen (Stellungnahme im Rahmen des rechtli- chen Gehörs, Rekursmöglichkeit gemäss GAV). Daneben könne der or- dentliche Rechtsweg beschritten werden. A.i Mit Stellungnahme vom 16. Oktober 2023 erklärte die Beschwerdefüh- rerin, sie wolle das Gesuch weiterführen. Sie teile die Auffassung nicht, wonach ein unabhängiges Kontrollorgan nicht mehr eingesetzt werden könne, wenn die Kontrolle bereits durchgeführt worden sei. Komme die Pa- ritätische Kommission beispielsweise zum Schluss, dass die Durchführung der Kontrolle aufgrund eines Formfehlers nichtig sei, sei die Situation recht- lich so zu beurteilen, wie wenn die Kontrolle nicht stattgefunden hätte. Die Paritätische Kommission könne das Verfahren dann nochmals formell kor- rekt, vorliegend unter Hinweis auf die Möglichkeit der Einsetzung eines be- sonderen Kontrollorgans, einleiten. Die Beschwerdeführerin schlage des- halb vor, die Paritätische Kommission anzufragen, ob sie bereit sei, das Verfahren nochmals korrekt einzuleiten. Man könne diesen Schritt aber auch überspringen, da feststehe, dass die Beschwerdeführerin ohnehin ein unabhängiges Kontrollorgan verlangen werde. Der vorläufige Kontrollbe- richt sei keineswegs rechtskräftig. Erkenntnisse, die aufgrund eines formell unrichtig eingeleiteten Verfahrens, wie vorliegend, gewonnen worden seien, würden dem Beweisverwertungsverbot unterliegen. Zudem seien bei der Durchführung der Kontrolle mögliche Datenschutzverletzungen oder allenfalls sogar strafrechtliche Verfehlungen durch das vertragliche Kontrollorgan begangen worden. Es bestehe der Verdacht, dass Lohn- und ähnliche Daten nicht genügend gesichert übermittelt worden seien. Die Be- schwerdeführerin sehe jedoch keine Notwendigkeit, das vertragliche Kon- trollorgan zu kriminalisieren oder eine Abklärung zu allfälligen Daten- schutzverletzungen zu verlangen. Es bestehe eine Pflicht zur korrekten Einleitung des Verfahrens. Alternativ böte sich die Möglichkeit einer gütli- chen Einigung zwischen den Parteien. Die Beschwerdeführerin sei offen für eine direkte Kontaktnahme durch die Paritätische Kommission.
B-5755/2024 Seite 5 A.j Mit Schreiben vom 26. Oktober 2023 stellte die Vorinstanz der Paritäti- schen Kommission die Stellungnahme der Beschwerdeführerin zu und gab ihr Gelegenheit zur Äusserung. Mit Schreiben vom 6. November 2023 hielt die Paritätische Kommission fest, dass die Ausführungen der Beschwerde- führerin unzutreffend seien und bestritten würden. Die durchgeführte Kon- trolle sei keinesfalls nichtig. Unpräjudiziell und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht sei die Paritätische Kommission zwecks Beschleunigung ei- ner abschliessenden Klärung bereit, einer neuerlichen Kontrolle durch ein unabhängiges Kontrollorgan unter der Bedingung zuzustimmen, dass sämtliche Kosten von der Beschwerdeführerin getragen würden und der Kontrollbericht vor dem 15. Dezember 2023 vorliege. Das bei der Paritäti- schen Kommission hängige Verfahren bleibe in Erwartung des neuerlichen Kontrollberichts einstweilen sistiert. Werde kein oder kein fristgerechter Kontrollbericht vorgelegt, werde die Paritätische Kommission rechtliche Massnahmen ergreifen. Mit E-Mail vom 21. November 2023 teilte die Vor- instanz der Paritätischen Kommission mit, dass die Frist unrealistisch sei, da bei Einsetzung eines unabhängigen Kontrollorgans zuerst Offerten ein- geholt werden müssten. Anschliessend müsse dem zu prüfenden Betrieb das rechtliche Gehör dazu gewährt werden. Die Vorinstanz erkundigte sich, ob die Paritätische Kommission unter den dargelegten Umständen einer erneuten Überprüfung durch ein unabhängiges Kontrollorgan noch immer zustimme. Dies bestätigte die Paritätische Kommission mit E-Mail vom 27. November 2023. A.k Im Dezember 2023 holte die Vorinstanz zwei Offerten bei Unterneh- men ein, die über Erfahrung in der GAV-Kontrolle verfügen. A.l Mit E-Mail vom 12. Dezember 2023 informierte die Vorinstanz die Pari- tätische Kommission über den vorgesehenen Prüfgegenstand und -um- fang und erkundigte sich, ob dies ihrem Prüfentscheid und diese Art von Prüfung ihren Vorstellungen entspreche. Die Paritätische Kommission er- klärte sich mit E-Mail vom 18. Dezember 2023 mit Prüfgegenstand und - umfang einverstanden und hielt fest, dass sie jeweils 25 Mitarbeitende prüfe. A.m Mit Schreiben vom 29. Januar 2024 informierte die Vorinstanz die Be- schwerdeführerin über die vergangenen Verfahrensschritte und kündigte an, die Offerten demnächst zur Stellungnahme zu unterbreiten.
B-5755/2024 Seite 6 A.n Mit Schreiben vom 8. Februar 2024 teilte die Vorinstanz der Beschwer- deführerin mit, welche zwei Unternehmen Offerten eingereicht hätten und als Kontrollorgan eingesetzt werden könnten. Sie gab ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zum geplanten Kontrollumfang, -gegenstand und -zeit- raum, wobei sie sich auch zu allfälligen Interessenskonflikten äussern und allfällige Einwände hinsichtlich der Unabhängigkeit der genannten Unter- nehmen geltend machen solle. Auch der Paritätischen Kommission wurde diesbezüglich das rechtliche Gehör gewährt. A.o Mit E-Mail vom 22. Februar 2024 erklärte die Paritätische Kommission, dass eines der genannten Unternehmen in ihrem Auftrag Lohnbuchkontrol- len durchführe und daher nur das andere Unternehmen in Frage komme. A.p Mit Schreiben vom 5. März 2024 teilte die Beschwerdeführerin der Vo- rinstanz mit, dass sie keine Einwände in Bezug auf die Unabhängigkeit der beiden Unternehmen habe und mit dem geplanten Kontrollumfang und - zeitraum einverstanden sei. Sie erwarte die Offerten zur Stellungnahme. A.q Mit Schreiben vom 28. März 2024 erklärte die Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin, sie verfüge nun über alle nötigen Elemente, um die Einsetzungsverfügung zu erlassen. Da die Paritätische Kommission die Unabhängigkeit eines offerierenden Unternehmens angezweifelt habe, habe sich die Vorinstanz für das andere Unternehmen entschieden. Die Vorinstanz führte aus, es sei nicht notwendig, dass sich die Parteien zur Höhe der Offerten äusserten, da die Behörde das besondere Kontrollorgan ohne das Einverständnis des Aussenseiters oder der vertragsschliessen- den Verbände bezeichnen könne. Abschliessend wies die Vorinstanz er- neut auf die anfallenden Kontrollkosten zulasten der Arbeitgeberin hin, die eine besondere Kontrolle verlange oder sich geweigert habe, sich der Kon- trolle des paritätischen Organs zu unterziehen. A.r Mit Schreiben vom 11. April 2024 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz, eine zweite Offerte einzuholen, und schlug ein weiteres Unter- nehmen vor. Mit E-Mail vom 13. Mai 2024 teilte die Vorinstanz der Be- schwerdeführerin mit, dass die vorgeschlagene Marketingagentur als be- sonderes Kontrollorgan nicht in Frage komme, weshalb bei einem anderen Unternehmen, das Erfahrung in der Durchführung von Lohnbuchkontrollen habe, eine Offerte eingeholt worden sei. Nach Vergleich beider Offerten habe sich die Vorinstanz für das bereits vorgesehene Unternehmen ent- schieden. Die Vorinstanz gehe davon aus, dass diese Wahl in Anbetracht des Preisunterschieds auch im Sinne der Beschwerdeführerin sei.
B-5755/2024 Seite 7 A.s Mit Schreiben vom 22. Mai 2024 erklärte die Beschwerdeführerin, dass sie auf der Einholung einer neuen, günstigeren Offerte bestehe. B. Mit Verfügung vom 21. August 2024 setzte die Vorinstanz die Z._______AG, (Angaben zum Domizil), als besonderes Kontrollorgan zur Durchführung einer Kontrolle über die Einhaltung des GAV bei der Be- schwerdeführerin ein (Dispositiv-Ziff. 1). Die Vorinstanz bestimmte als Kon- trollzeitraum den 1. Januar 2019 bis zum 31. Dezember 2020, ordnete eine Teilkontrolle von 25 Mitarbeitenden und ihren Einsätzen an, die durch das Kontrollorgan ausgewählt würden, und legte den Kontrollgegenstand auf folgende Bestimmungen des GAV fest (Dispositiv-Ziff. 2-4): "Art. 6, Gelernte Arbeitnehmer/ungelernte Arbeitnehmer Art. 9, Arbeitsvertrag und Probezeit Art. 11, Mindestlöhne/Lohnregulative Art. 13, 13. Monatslohn Art. 14 Abs. 2, Lohnzahlung Art. 15-18, Arbeits- und Ruhezeit/Überstunden Art. 20, Gesetzliche Feiertage Art. 22, Ferien Art. 33, Krankentaggeldversicherung Art. 36, Unfall Art. 37, Prämien/ungenügende Versicherung" Die Beschwerdeführerin wurde verpflichtet, dem Kontrollorgan Zutritt zum Betrieb zu gewähren, sämtliche für die Kontrolle nötigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen und die verlangten Auskünfte zu erteilen (Dispositiv- Ziff. 5). Die Vorinstanz verfügte weiter, dass ihr der Kontrollbericht innert nützlicher Frist zuzustellen sei (Dispositiv-Ziff. 6). Schliesslich auferlegte sie die Kontrollkosten sowie allfällige Mehrkosten gegenüber der Offerte, die objektiv begründbar seien, der Beschwerdeführerin und ermächtigte das Kontrollorgan, eine Vorauszahlung gemäss seiner Praxis zu verlangen (Dispositiv-Ziff. 7). C. Mit Eingabe vom 13. September 2024 erhob die Beschwerdeführerin da- gegen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei
B-5755/2024 Seite 8 D. Mit Vernehmlassung vom 14. November 2024 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der Beschwerde zu- ständig (Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 20 Abs. 2 des Bundesge- setzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen vom 28. September 1956 [AVEG, SR 221.215.311]). Ansprüche aus einem allgemeinverbindlichen GAV sind zwar grundsätzlich privatrechtlicher Na- tur (vgl. BGE 137 III 556 E. 3, BGE 118 II 528 E. 2a). Bestimmte Aufgaben im kollektiven Arbeitsrecht, wie die Allgemeinverbindlicherklärung oder die Einsetzung eines besonderen Kontrollorgans werden jedoch Exekutivorga- nen oder Verwaltungsbehörden übertragen. Sie bilden Verwaltungsakte und sind damit öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. BGE 146 II 335 E. 1.1.1 bzgl. Allgemeinverbindlicherklärung, BGE 124 III 478 E. 2 i.f. bzgl. Einset- zung eines besonderen Kontrollorgans; Urteile des BVGer B-4072/2019 vom 20. Mai 2020 E. 1.1 und E. 4.3, B-4174/2018 vom 3. April 2019 E. 1.1, B-4058/2016 vom 9. August 2018 E. 1.1 und E. 3.2 und B-3424/2015 vom 9. Dezember 2016 E. 1.1.2). Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde- führung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Sie hat den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Arbeitgeber und Arbeitnehmer, auf die der Geltungsbereich des Ge- samtarbeitsvertrags ausgedehnt wird, können jederzeit bei der zuständi- gen Behörde die Einsetzung eines besonderen, von den Vertragsparteien unabhängigen Kontrollorgans an Stelle der im Vertrag vorgesehenen Kon- trollorgane verlangen. Dieses Kontrollorgan kann auch auf Antrag der Ver- tragsparteien eingesetzt werden, wenn sich ein am Vertrag nicht beteiligter Arbeitgeber oder Arbeitnehmer weigert, sich einer Kontrolle des paritäti- schen Organs zu unterziehen (Art. 6 Abs. 1 AVEG). Nach Art. 6 Abs. 2 AVEG bestimmt die zuständige Behörde, vorliegend das Staatssekretariat
B-5755/2024 Seite 9 für Wirtschaft SECO (Art. 20 Abs. 2 AVEG), Gegenstand und Umfang der Kontrolle nach Anhörung der Vertragsparteien und des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers, der die Einsetzung eines besonderen Kontrollorgans ver- langt oder der sich geweigert hat, sich der Kontrolle des paritätischen Or- gans zu unterziehen. 2.2 Aussenseiter sollen gegen ihren Willen nicht der verbandlichen Kon- trolle unterstellt werden können. Aus diesem Grund müssen sie die Mög- lichkeit haben, an Stelle der im GAV vorgesehenen Kontrollorgane bei der zuständigen Behörde die Einsetzung eines besonderen Kontrollorgans zu verlangen (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Gesamtarbeitsvertrag und dessen Allgemeinverbindlichkeit vom 29. Januar 1954 [nachfolgend: Botschaft AVEG], BBl 1954 I 125 ff.,178). Die Einsetzung eines neutralen Kontrollorgans hat den Vorteil, dass die Lohnbuchkontrolle durch eine neutrale und nicht durch eine von der Pari- tätischen Kommission (wirtschaftlich) abhängige Person durchgeführt wird. Als unabhängiges Kontrollorgan kann eine staatliche oder eine private Stelle eingesetzt werden (Urteile des BVGer B-4072/2019 vom 20. Mai 2020 E. 3.4, B-4174/2018 vom 3. April 2019 E. 3.1.4, B-4058/2016 vom 9. August 2018 E. 3.1 und B-3424/2015 vom 9. Dezember 2016 E. 2.1). 2.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe der Vorinstanz die A._______GmbH, (Angaben zum Domizil), als besonderes Kontrollorgan vorgeschlagen. Dieser Vorschlag sei nicht ernsthaft geprüft und ohne stich- haltige Begründung abgewiesen worden. Die Kosten einer Kontrolle durch die A._______GmbH seien viel tiefer als beim von der Vorinstanz einge- setzten Unternehmen und "würden höchstens 40 % betragen". Es sei der Beschwerdeführerin ein Anliegen, dass kein Kontrollorgan beauftragt werde, das häufig für GAV-Partner tätig sei und sich damit in einem Abhän- gigkeitsverhältnis befinde. Dies sei aber beim gewählten Unternehmen der Fall, weshalb die Beschwerdeführerin dieses entschieden ablehne. 2.4 Die Vorinstanz führt aus, das besondere Kontrollorgan werde ohne Rücksicht darauf bezeichnet, ob der Aussenseiter oder die vertragsschlies- senden Parteien mit der Bezeichnung einverstanden seien. Die Vorinstanz habe bei drei Unternehmen Offerten eingeholt, wobei die Paritätische Kom- mission erklärt habe, dass eine Offerentin in ihrem Auftrag bereits Lohn- buchkontrollen durchführe und daher nicht geeignet sei. Das von der Be- schwerdeführerin nachträglich vorgeschlagene Unternehmen sei gemäss Handelsregistereintrag und Webauftritt eine Marketingfirma, weshalb keine Offerte eingeholt worden sei. Beide verbleibenden Offerten hätten sich im
B-5755/2024 Seite 10 marktüblichen Rahmen bewegt, weshalb dem Begehren der Beschwerde- führerin, eine (noch) kostengünstigere Offerte einzuholen, nicht entspro- chen worden sei. Die Vorinstanz habe sich, im Sinne der Beschwerdeführe- rin, für das Unternehmen mit dem kostengünstigsten Angebot entschieden (Fr. 9'000.– gegenüber Fr. 12'040.– [low/average case] bis Fr. 25'520.– [worst case]). Das wichtigste Kriterium bei der Einsetzung eines besonde- ren Kontrollorgans sei dessen Unabhängigkeit von den vertragsschliessen- den Verbänden und den von ihnen für den Vollzug des GAV eingesetzten Organen (Paritätische Kommissionen). Die Beschwerdeführerin sei dazu angehört worden und habe keine Einwände gegen die Offerentinnen vor- gebracht. Die Unabhängigkeit nach Art. 6 AVEG beziehe sich auf die Ver- tragspartner des zu prüfenden GAV und nicht auf die Unternehmen, die Lohnbuchkontrollen durchführten. Entscheidend sei zudem, dass das be- sondere Kontrollorgan genügend Erfahrung in der anspruchsvollen Durch- führung von GAV-Kontrollen nachweisen könne. Lohnbuchkontrollen für den Vollzug von GAV seien komplexe Abklärungen. 2.5 Die Beschwerdeführerin ist ein sogenannter Aussenseiterbetrieb (nicht organisierte Arbeitgeberin), das heisst, sie ist nicht Mitglied der vertrags- schliessenden Verbände und berechtigt, ein Gesuch um Einsetzung eines besonderen Kontrollorgans zu stellen (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999, BBl 1999 6128 ff., 6399 betreffend die Vollzugskon- trolle von allgemeinverbindlichen GAV). 2.6 Das Gesetz legt als einzige Anforderung an das besondere Kontrollor- gan fest, dass dieses von den Vertragsparteien unabhängig sein muss (Ur- teil des BVGer B-4072/2019 vom 20. Mai 2020 E. 6.2). Die Beschwerde- führerin hat im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs vor der Vorinstanz keine Ablehnungsgründe gegen das eingesetzte Unternehmen vorgebracht, sondern vielmehr ausdrücklich bestätigt, dass sie keine Ein- wände in Bezug auf die Unabhängigkeit des Unternehmens habe (oben Sachverhalt A.p). Das von der Vorinstanz eingesetzte Unternehmen erfüllt damit die gesetzliche Voraussetzung. Die Beschwerdeführerin bringt be- schwerdeweise erstmals vor, dass das gesetzliche Unabhängigkeitserfor- dernis nicht erfüllt sei, und insinuiert, dass das fragliche Unternehmen häu- fig für GAV-Partner tätig sei, belegt dies aber nicht und bezeichnet auch keine konkreten Anhaltspunkte für ihre Annahme. Auch aus den Akten lässt sich diesbezüglich nichts entnehmen. Die Rüge bleibt unsubstantiiert. Die Einsetzung des von der Vorinstanz gewählten Unternehmens als besonde- res Kontrollorgan ist nicht zu beanstanden.
B-5755/2024 Seite 11 2.7 Aus den Akten geht hervor, dass das gewählte Unternehmen den tie- feren Kostenvoranschlag der beiden verbleibenden Unternehmen (nach- dem die Paritätische Kommission ein Unternehmen, das bereits in ihrem Auftrag tätig ist, abgelehnt hat) eingereicht hat. Der Umstand alleine, dass ein anderes Unternehmen gegebenenfalls ein noch tieferes Angebot abge- geben würde, ändert nichts an der Beurteilung, dass die Einsetzung des gewählten Unternehmens vorliegend rechtens ist, und macht das von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Unternehmen nicht "unabhängiger" als das vorgesehene. Die Vorinstanz hat bei ihrem Entscheid die möglichen Kosten berücksichtigt und der Beschwerdeführerin vorgängig die Offerte des nun eingesetzten Unternehmens zugestellt. Im Übrigen hat die Vor- instanz auf das Einholen einer Offerte bei dem von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Unternehmen – entgegen ihrer Ansicht – nicht ohne Be- gründung verzichtet, sondern gestützt auf die Tatsache, dass es sich dabei um eine Marketingagentur handelt. Die Vorinstanz durfte davon ausgehen, dass die Dienstleistungen einer Marketingagentur keine GAV-Kontrollen umfassen. Dass die Vorinstanz im Rahmen der Einsetzung eines beson- deren Kontrollorgans nach Art. 6 AVEG ein Unternehmen als geeignet qua- lifiziert, dass über Erfahrung in der GAV-Kontrolle verfügt, ist, auch wenn dies im Gesetz keinen Niederschlag findet, nicht zu beanstanden. 2.8 Kontrollzeitraum, -umfang und -gegenstand werden von der Beschwer- deführerin nicht bestritten. Gleiches gilt für die dem besonderen Kontrollor- gan durch die Vorinstanz eingeräumten Berechtigungen. 3. 3.1 Die Kontrollkosten gehen zulasten des Arbeitgebers oder Arbeitneh- mers, der eine besondere Kontrolle verlangt oder der sich geweigert hat, sich der Kontrolle des paritätischen Organs zu unterziehen; sie können je- doch von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise den Vertragspar- teien auferlegt werden, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen (Art. 6 Abs. 3 AVEG). 3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei finanziell nicht in der Lage, die in Aussicht gestellten Kosten zu übernehmen. Sollte sie diese übernehmen müssen, hätte dies die Schliessung ihres kleinen Traditions- betriebs zur Folge. Zudem verlören zahlreiche Mitarbeitende ihre Arbeits- stelle. Darauf sei Rücksicht zu nehmen.
B-5755/2024 Seite 12 3.3 Die Vorinstanz führt aus, die Beschwerdeführerin habe sich im vor- instanzlichen Verfahren nicht zur Kostentragung geäussert. Die Beurtei- lung des Vorliegens besonderer Umstände liege im Ermessen der zustän- digen Behörde. Besondere Umstände im Sinne von Art. 6 Abs. 3 AVEG seien etwa dann zu bejahen, wenn das Verhalten des Kontrollorgans der Vertragsparteien Anlass zur Ablehnung weiterer Kontrollen gegeben habe, wofür vorliegend keine Anhaltspunkte in den Akten bestünden. Zwar er- wähne die Beschwerdeführerin, dass es bei der durchgeführten Kontrolle allenfalls zu Datenschutzverletzungen gekommen sei. Sie erkläre jedoch gleichzeitig, es sei nicht notwendig, das vertragliche Kontrollorgan zu kri- minalisieren oder die Datenübermittlung zwischen diesem und dem Betrieb zu untersuchen. Die Paritätische Kommission ihrerseits habe bestritten, dass Datenschutzverletzungen erfolgt seien, und sei der Ansicht, dass die durchgeführte Kontrolle keinesfalls nichtig sei. Die Vorinstanz führt zudem aus, das vertragliche Kontrollorgan habe, soweit aus den Akten ersichtlich, ein für GAV-Kontrollen übliches Verhalten an den Tag gelegt und es seien keine Datenschutzverletzungen belegt. Der von der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren kritisierte Umstand, dass die Paritätische Kommission bei der Einleitung des Verfahrens nicht auf die Möglichkeit der Einsetzung eines besonderen Kontrollorgans hingewiesen habe, sei man- gels einer Hinweispflicht nicht als besonderer Umstand im Sinne von Art. 6 Abs. 3 AVEG zu qualifizieren. Auch die Tatsache, dass die Paritätische Kommission der Einsetzung eines besonderen Kontrollorgans zugestimmt habe, begründe keine Kostenpflicht zulasten der Vertragsparteien. 3.4 Die Kontrollkosten gehen grundsätzlich zulasten des gesuchstellenden Arbeitgebers oder Arbeitnehmers (Art. 6 Abs. 3 Halbsatz 1 AVEG; die Bot- schaft AVEG, BBl 1954 I 178, spricht von "in der Regel"). Die Regelung sieht vor, dass derjenige die Kosten des besonderen Kontrollorgans trägt, dem die Kosten zugerechnet werden können, mithin dem Verursacher. Da- bei handelt sich nicht um Kosten staatlicher Massnahmen, sondern um Vollzugskosten des GAV in Form der Aufwandentschädigung des beson- deren Kontrollorgans (unten E. 3.7). Die Beschwerdeführerin wurde von der Vorinstanz und ihrem damaligen Rechtsvertreter denn auch mehrfach auf die Kostenfolgen des Gesuchs aufmerksam gemacht. 3.5 Alternativ können die Kontrollkosten ganz oder teilweise den Vertrags- parteien auferlegt werden, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen (Art. 6 Abs. 3 Halbsatz 2 AVEG). Nach der Rechtsprechung des Bundes- verwaltungsgerichts sollen die Kontrollkosten nur ausnahmsweise den ver- tragsschliessenden Verbänden auferlegt werden, und der Vorinstanz wird
B-5755/2024 Seite 13 bei der Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs "besondere Um- stände" ein gewisser Beurteilungsspielraum zugestanden. Das Vorliegen solcher Umstände ist namentlich zu bejahen, wenn das Verhalten des ver- traglichen Kontrollorgans Anlass zur Ablehnung weiterer Kontrollen gege- ben hat. Besondere Umstände liegen beispielsweise dann vor, wenn sich der Aussenseiter wegen unkorrekten Verhaltens des im GAV vorgesehe- nen Kontrollorgans veranlasst sah, die Einsetzung eines von den vertrags- schliessenden Verbänden unabhängigen Kontrollorgans zu verlangen (vgl. zum Ganzen Urteile des BVGer B-4072/2019 20. Mai 2020 E. 7.3 und B- 4174/2018 vom 3. April 2019 E. 5.3). 3.6 Die Beschwerdeführerin bringt erstmals im Beschwerdeverfahren vor, dass die Kosten für sie nicht tragbar seien. Vor der Vorinstanz hat sie sich zur wirtschaftlichen Tragbarkeit nicht geäussert. Sie beanstandet die Er- messensausübung der Vorinstanz im Beschwerdeverfahren nicht und setzt sich auch nicht damit auseinander. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Ermessensausübung durch die Vorinstanz fehlerhaft wäre, weil aus Art. 6 Abs. 3 AVEG hervorgeht, dass die Kontrollkosten grundsätzlich zulasten des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers gehen, der eine besondere Kontrolle verlangt oder der sich geweigert hat, sich der Kontrolle des paritätischen Organs zu unterziehen, und sich eine andere Kostenverteilung nur recht- fertigt, wenn es in der Sphäre der Vertragsparteien liegt (Zurechenbarkeit), dass ein besonderes Kontrollorgan eingesetzt wird (unten E. 3.7), was vor- liegend nicht zutrifft und die Beschwerdeführerin auch nicht geltend macht. Die Beschwerdeführerin führt nicht aus, dass die Kostenauflage Bundes- recht verletze, sondern erklärt nur, dass sie die Kontrollkosten nicht bezah- len könne. Sie wendet sich damit nicht gegen die Kostenauflage an sich, sondern gegen die Folgen für ihren Betrieb, wobei offen bleibt, ob sie den gesamten Kostenumfang meint oder lediglich einen Mehrbetrag (vgl. Punkt 2 der Beschwerdebegründung vom 13. September 2024, wonach die Kontrollkosten bei dem von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Unternehmen "höchstens 40 % betragen"). 3.7 Art. 6 Abs. 3 AVEG ist, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, keine Härtefallklausel. Es geht dabei nicht um eine staatliche Kostenauf- lage, die das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip berücksichtigen muss und deren Unangemessenheit beim Bundesverwaltungsgericht ge- rügt werden kann. Die Kostentragung ist Folge der Durchführung der GAV- Kontrolle durch ein besonderes Kontrollorgan. Damit die Kosten des von einer Arbeitgeberin verlangten besonderen Kontrollorgans den Vertrags- parteien des GAV auferlegt werden könnten, müsste es in der Sphäre der
B-5755/2024 Seite 14 Vertragsparteien liegen, dass die Kontrolle durch ein besonderes Kontroll- organ notwendig wird und durchgeführt werden muss. Dies schliesst aus, dass der Aspekt der wirtschaftlichen Tragbarkeit für die antragsstellende Arbeitgeberin unter "besondere Umstände" fällt, die eine ganze oder teil- weise Kostenauflage an die Vertragsparteien rechtfertigen. Dass die Vor- instanz das Vorliegen besonderer Umstände verneint und die Kosten der gesuchstellenden Beschwerdeführerin auferlegt, ist nicht zu beanstanden. 4. Die angefochtene Verfügung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. 5. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerde- führerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kosten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwendung der gesetzlichen Bemessungsfak- toren (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). 6. Grundsätzlich steht gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts, die an das Bundesgericht weitergezogen werden können, die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (Art. 82 ff. des Bundesge- richtsgesetz vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Da das Bundesge- richt den letzten Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts betreffend die Einsetzung eines unabhängigen Kontrollorgans nach Art. 6 AVEG mit Urteil 4A_201/2021 vom 26. November 2021 von der I. zivilrechtlichen Abteilung hat beurteilen lassen, lautet die Rechtsmittelbelehrung vorliegend auf die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff. BGG), wobei auf die Streitwertgren- zen in Art. 74 BGG hinzuweisen ist. In vermögensrechtlichen Angelegen- heiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens 15'000 Franken in arbeits- und mietrechtlichen Fällen oder 30'000 Franken in allen übrigen Fällen beträgt (Art. 74 Abs. 1 BGG). Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nach Abs. 1 nicht, so ist die Beschwerde den- noch zulässig: a. wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu- tung stellt; b. wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vor- sieht; c. gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuld-
B-5755/2024 Seite 15 betreibungs- und Konkurssachen; d. gegen Entscheide des Konkurs- und Nachlassrichters oder der Konkurs- und Nachlassrichterin; e. gegen Ent- scheide des Bundespatentgerichts (Art. 74 Abs. 2 BGG).
B-5755/2024 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen- det. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid- genössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Willisegger Astrid Hirzel
B-5755/2024 Seite 17 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 13. Februar 2025
B-5755/2024 Seite 18 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde)