Abt ei l un g II B-57 0 /2 0 08 {T 0 /2 } U r t e i l v o m 1 5 . M a i 2 0 0 9 Richter Hans Urech (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richter Bernard Maitre, Gerichtsschreiberin Beatrice Brügger. P._______, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Andrea Mondini, Schellenberg Wittmer, Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum, Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz. Markeneintragungsgesuch Nr. 61283/2006 (3D) (Zigarettenschachtel). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
B- 57 0 /20 0 8 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin ersuchte die Vorinstanz am 12. Dezember 2006 um Schutz für die Marke Nr. 61283/2006. Es handelt sich um eine Formmarke, die wie folgt aussieht: Diese wurde für die Waren der Klasse 34 hinterlegt, und zwar: "Tabac, brut ou manufacturé; produits du tabac, y compris cigares, cigarettes, cigarillos, tabac pour cigarettes à rouler soi-même, tabac pour pipe, tabac à chiquer, tabac à priser, kretek; succédanés du ta- bac (à usage non médical); articles pour fumeurs, y compris papier à cigarettes et tubes, filtres pour cigarettes, boîtes pour tabac, étuis à cigarettes et cendriers non en métaux précieux, en leurs alliages ou en leur placage, pipes, appareils de poche à rouler les cigaret- tes, briquets; allumettes." B. Am 20. Dezember 2006 teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit, das Zeichen stelle eine quaderförmige Schachtel mit einem Schie- bedeckel dar. Bei einem Teil der beanspruchten Waren werde diese nicht als Hinweis auf eine betriebliche Herkunft, sondern als die Verpa- ckung der Produkte aufgefasst. Die zweidimensionalen Elemente könnten den Gesamteindruck nicht wesentlich beeinflussen. Dem Zei- chen fehle es deshalb an Unterscheidungskraft. Es gehöre zum Ge- meingut und ihm könne aufgrund von Art. 2 Bst. a des Bundesgesetzes Se ite 2
B- 57 0 /20 0 8 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben vom 28. August 1992 (Markenschutzgesetz, MschG, SR 232.11) kein Markenschutz ge- währt werden. C. Die Beschwerdeführerin bestritt mit Schreiben vom 21. Februar 2007 den Gemeingutcharakter des Zeichens. Sie machte geltend, gewisse, für den Gesamteindruck massgebliche Elemente seien nicht berück- sichtigt worden. So sei die Vorderseite durch zwei Linien charakteri- siert, von denen die untere eine Einbuchtung enthalte. Seitlich der Mit- te sei ein Viereck mit zwei abgrundeten Ecken angebracht. Die Be- schreibung des Zeichens und die geometrischen Charakteristika lies- sen keinen Schluss auf einen Schiebedeckel zu. Das Zeichen enthalte auch verschiedene zweidimensionale Elemente. Das im folgenden als "roof device" bezeichnete Symbol sei eine ihrer bekanntesten Zigaret- tenmarken. Allein oder zusammen mit dem Zeichen MARLBORO wer- de es in der Schweiz seit 1957 für Tabakprodukte verwendet. Die Be- schwerdeführerin verwies auf verschiedene dieser Eintragungen. Sie führte weiter aus, auch die Aufschrift "4-ZONE FLAVOR FILTER" trage zur Unterscheidungskraft des Zeichens bei. Schliesslich nannte die Beschwerdeführerin verschiedene eingetragene dreidimensionale Zei- chen mit zweidimensionalen Elementen, welche gleiche Charakteristi- ka aufweisen würden. D. Die Vorinstanz hielt mit Schreiben vom 12. April 2007 an der Zurück- weisung fest und erklärte, der Quader stelle eine banale Form dar, de- ren Verwendung im Zusammenhang mit Produkten der Klasse 34 üb- lich sei. Die beiden Unterteilungen - mit einer Einbuchtung und einem Viereck - hätten keinen massgebenden Einfluss auf den Gesamtein- druck. Die Frage, ob das Zeichen einen Schiebedeckel enthalte, könne offen gelassen werden. Ein solcher wäre funktional bzw. ästhetisch und hätte keinen Einfluss auf die Unterscheidungskraft des Zeichens. Das Zeichen weise zudem das Symbol der Marke MARLBORO (als "roof device" bezeichnet) auf. Dieses vermöge aber aufgrund seiner Darstellung, die nicht die Form umfasse, den Gesamteindruck nicht zu prägen. Das gleiche gelte für die Aufschriften "4-ZONE FLAVOR FIL- TER" und "SLIDING-LID PACK". Die Vorinstanz nahm ferner zu der Frage der Gleichbehandlung mit den von der Beschwerdeführerin er- wähnten eingetragenen Marken Stellung. Se ite 3
B- 57 0 /20 0 8 E. Mit Eingabe vom 15. Oktober 2007 berief sich die Beschwerdeführerin auf ihre bereits vorgebrachten Argumente und die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. F. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2007 wies die Vorinstanz das Mar- keneintragungsgesuch gestützt auf Art. 2 Bst. a MSchG in Verbindung mit Art. 30 Abs. 2 Bst. c MschG für die folgenden Waren der Klasse 34 zurück: "tabac, brut ou manufacturé; produits du tabac, y compris cigares, cigarettes, cigarillos, tabac pour cigarettes à rouler soi-même, tabac pour pipe, tabac à chiquer, tabac à priser, kretek; succédanés du tabac (à usage non médical); articles pour fumeurs, y compris boîtes pour tabac, étuis à cigarettes, appareils de poche à rouler les cigarettes, briquets". Sie trug die Marke für die übrigen beanspruchten Waren ein. Zur Be- gründung machte sie geltend, die Quaderform des Zeichens sei banal und für die betreffenden Waren üblich. Die Linen hätten nur einen funktionalen oder ästhetischen Zweck. Das Zeichen enthalte zudem zweidimensionale Elemente. Auch aufgrund der inzwischen revidierten Richtlinien, wie auch der Praxis des Bundesgerichts und des Bundes- verwaltungsgerichts, sei davon auszugehen, dass diese den Gesamt- eindruck nicht massgeblich beeinflussen könnten. Sie seien zu klein und teilweise kaum lesbar. Ihr Einfluss auf die Gestaltung sei minimal und könnten das Zeichen nicht ausreichend individualisieren. Aus den von der Beschwerdeführerin erwähnten anderen eingetragenen Zei- chen könne kein Anspruch auf Gleichbehandlung abgeleitet werden. G. Die Beschwerdeführerin reichte am 28. Januar 2008 beim Bundesver- waltungsgericht Beschwerde ein. Sie beantragt, Ziffer 2 des Disposi- tivs der Verfügung vom 12. Dezember 2007 sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Markenanmeldung Nr. 61283/2006 auch für die folgenden Waren der Klasse 34 einzutragen: "tabac, brut ou manufacturé; produits du tabac, y compris cigares, cigarettes, cigaril- los, tabac pour cigarettes à rouler soi-même, tabac pour pipe, tabac à chiquer, tabac à priser, kretek; succédanés du tabac (à usage non mé- dical), articles pour fumeurs, y compris boîtes pour tabac, étuis à ciga- rettes, appareils de poche à rouler les cigarettes, briquets". Zur Be- Se ite 4
B- 57 0 /20 0 8 gründung macht sie geltend, der asymmetrisch angeordnete, schmale, tiefe und unten abgerundete Einschnitt sei mit einer ebenfalls asym- metrisch angeordneten jedoch breiteren, flacheren und rechtwinkligen unteren Aussparung kombiniert. Diese Gestaltung weiche vom Ge- wöhnlichen und Erwarteten ab, denn üblicherweise sei bei Zigaretten- packungen der entsprechende Einschnitt zentriert angeordnet. Die Kombination einer tiefen, abgerundeten Öffnung mit einer breiteren, flacheren, rechtwinkligen Aussparung sei unüblich und originell. Es sei keine technisch beeinflusste Form, denn ein breiterer Einschnitt würde das Herausnehmen der Zigaretten eher erleichtern. Die Vorinstanz habe diese Anordnung als ästhetisch bezeichnet. Ästhetische Gestal- tungsmittel seien jedoch nicht von vornherein ungeeignet, einem Zei- chen Unterscheidungskraft zu verleihen. Auch durch die Kombination mit den zweidimensionalen Elementen sei das Zeichen unterschei- dungskräftig. So sei insbesondere das starke "roof device" Zeichen gut sichtbar viermal auf der Frontseite und einmal auf der schmalen Pa- ckungsseite abgebildet. Das Symbol sei auf allen Seiten, also auch vierfach auf der Rückseite und einmal auf der anderen Packungsseite angebracht. Die Beschwerdeführerin verfüge über zahlreiche Marken- eintragungen mit diesem Symbol (insb. CH-Nr. 541'291, CH-Nr. 541'292, CH-Nr. 545'301, CH-Nr. 531'075, CH-Nr. 511'810, CH-Nr. 492'225, CH-Nr. 409'503, CH-Nr. 409'454). Es handle sich um eine ih- rer bekanntesten Marken, die seit 1957 in Alleinstellung oder in Kombi- nation mit der Marke MARLBORO für Tabakprodukte in Gebrauch sei. Es sei gerichtsnotorisch, dass dies eine starke, beim schweizerischen Publikum sehr bekannte Marke sei, die wohl als berühmte Marke quali- fiziert werden könne. Dass das Element zu klein sei, sei nicht nachvoll- ziehbar, denn es habe einen hohen Wiedererkennungswert und könne somit den Gesamteindruck prägen. Mit dieser Stärke und der notorisch hohen Kennzeichnungskraft des "roof device" Symbols habe sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt. Zudem würden die vertikal ange- brachten Symbole einen wesentlichen Teil der entsprechenden Pa- ckungsseite beanspruchen. Auch die Aufschrift "4-ZONE FLAVOR FIL- TER", die für die beanspruchten Waren nicht unmittelbar beschreibend sei, sei unterscheidungskräftig. Es sei offensichtlich, dass die zweidi- mensionalen Elemente und insbesondere das "roof device" Symbol den Gesamteindruck der Marke entscheidend prägen würden. Die Be- schwerdeführerin beruft sich ferner auf die Gleichbehandlung mit ver- schiedenen eingetragenen Zeichen. Se ite 5
B- 57 0 /20 0 8 H. Mit Vernehmlassung vom 30. April 2008 beantragt die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Sie macht geltend, das Zeichen bestehe aus einem Quader, einer banalen und einfachen drei- dimensionalen Form. Der Quader sei im beanspruchten Produkteseg- ment die üblicherweise verwendete Verpackungsform. Die Quaderform zerfalle durch zwei horizontal verlaufende Linien in drei Teile. Im mittle- ren Teil sei auf der Vorderseite eine kleine Quadratfläche sichtbar, de- ren zwei untere Ecken leicht abgerundet seien. Eine solche banale geometrische Form gehöre, unabhängig von ihrer Positionierung auf dem Quader, dem Gemeingut an. Auch der Umstand, dass die Linien nicht linear verliefen, sondern die eine entlang des Mittelteils eine Aus- buchtung aufweise, könne das Gesamtbild nicht wesentlich beeinflus- sen. Solche klein gehaltenen Gestaltungselemente wirkten auf den Konsumenten dekorativ. Als "sliding-lid pack" weise die Verpackung ei- nen Schiebedeckel auf. Die Konsumenten würden die Gestaltungsele- mente in der Packungsmitte demzufolge nicht herkunftshinweisend, sondern lediglich dekorativ oder funktional verstehen. Durch die zwei- dimensionalen Elemente werde das Gesamtbild ebenfalls nicht we- sentlich beeinflusst. Die Wortelemente seien für den Gesamteindruck von untergeordneter Bedeutung, zudem würden sie eine Beschaffen- heit der beanspruchten Ware, den Vierzonenfilter, sowie den Schiebe- deckel beschreiben. Die grafischen Symbole könnten aufgrund ihrer geringen Grösse und ihrer Anordnung das Gesamtbild nicht wesentlich beeinflussen. Aufgrund der Einbuchtung würden sie als stilisierte Pfei- le wahrgenommen, die auf den Schiebemechanismus hinwiesen. Es sei unbeachtlich, dass sie bekannt sein sollten, denn sie seien so klein, dass sie für die Würdigung des Gesamteindrucks von unterge- ordneter Bedeutung seien. I. Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen. J. Auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung hat die Be- schwerdeführerin stillschweigend verzichtet. Se ite 6
B- 57 0 /20 0 8 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 12. Dezember 2007 stellt eine Ver- fügung im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. c). Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Be- schwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Marken- sachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005; VGG, SR 173.32). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü- gung durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdefüh- rung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind ge- wahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wur- de fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und die übrigen Sachur- teilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 48 ff. VwVG). Auf die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten. 2. 2.1Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsan- gaben (Markenschutzgesetz, MSchG, SR 232.11) ist die Marke ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unter- nehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Mar- ken können insbesondere in dreidimensionalen Formen bestehen (Art. 1 Abs. 2 MSchG). Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistun- gen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden (Art. 2 Bst. a MschG). Diesen Zeichen fehlt die erforderliche Unterschei- dungskraft oder es besteht an ihnen ein Freihaltebedürfnis. Ebenfalls vom Markenschutz ausgeschlossen sind nach Art. 2 Bst. b MSchG Formen, die das Wesen der Ware ausmachen oder Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind. Im vorlie- genden Fall besteht kein Anlass zur Annahme, dass das zu beurteilen- Se ite 7
B- 57 0 /20 0 8 de dreidimensionale Zeichen im Sinne von Art. 2 Bst. b MSchG eine Form darstellt, die das Wesen der Ware ausmacht beziehungsweise es bei diesem Zeichen um eine Form der Ware oder der Verpackung geht, die technisch notwendig ist. Es ist daher nachfolgend nur zu prü- fen, ob die vorliegende dreidimensionale Marke zum Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG gehört. 2.2 2.2.1Das Zeichen, das als Marke beansprucht wird, soll den Adressa- ten ermöglichen, die damit gekennzeichneten Produkte eines bestimm- ten Unternehmens aus der Fülle des Angebots jederzeit wieder zu er- kennen (BGE 134 III 547 2.3 Freischwinger Panton, BGE 133 III 342 E. 4 Verpackungsbehälter aus Kunststoff, BGE 122 III 382 E. 1 Kamil- losan). Die erforderliche Unterscheidungskraft einer Marke hat ein Kennzei- chen nur, wenn es sich derart in der Erinnerung einprägt, dass es dem Adressaten auch langfristig erlaubt, das gekennzeichnete Produkt ei- nes bestimmten Unternehmens in der Menge des Angebots wiederzu- finden. Damit sich die Form einer Ware als solche vom Gemeingut ab- hebt, muss sie in der Wahrnehmung der massgebenden Adressaten daher als so originell erscheinen, dass sie in ihrem Gesamteindruck längerfristig in der Erinnerung haften bleibt (BGE 134 III 547 E. 2.3.1 Freischwinger Panton, mit Hinweis auf BGE 129 III 545 E. 2.3). 2.2.2Mit Bezug auf Formen gelten insbesondere als Gemeingut einfa- che geometrische Grundelemente sowie Formen, die weder in ihren Elementen noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewohnten abweichen und daher mangels Originalität im Gedächtnis der Abneh- mer nicht haften bleiben (BGE 133 III 342 E. 3.1 Verpackungsbehälter aus Kunststoff, BGE 129 III 514 E. 4.1 Lego, BGE 120 II 307 E. 3.b The Original). Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Originali- tät der Abweichungen im Vergleich zu den bisher im beanspruchten Warensegment üblichen Formen zu bestimmen, wenn zu beurteilen ist, ob ein bestimmtes Gestaltungsmittel als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden wird (BGE 133 III E. 3.3 Verpackungsbe- hälter aus Kunststoff, mit zahlreichen Hinweisen). Se ite 8
B- 57 0 /20 0 8 Naheliegende Variationen bekannter Formen machen eine einfache Form nicht automatisch schutzfähig. Massgeblich ist allein, die Frage, ob die Waren- oder Verpackungsform anders wahrgenommen wird, denn die naheliegende Variation des produktspezifischen Formen- schatzes (EUGEN MARBACH, Kennzeichenrecht, SIWR Band III/1, Basel 2009, RZ. 538, mit Hinweisen). 2.2.3Bei banalen Waren- oder Verpackungsformen, die mit unter- scheidungskräftigen zweidimensionalen Elementen kombiniert sind, entfällt der Ausschlussgrund des Gemeinguts, wenn die zweidimensio- nalen Elemente den dreidimensionalen Gesamteindruck wesentlich beeinflussen (Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum [IGE], Richtlinien in Markensachen vom 1. Juli 2008, Teil 4 Ziff. 4.10.5.1 [publ. unter www.ige.ch] mit Verweis auf das Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts B-7400/2006 vom 5. Juni 2007 E. 5.3 Silk Cut; CHRISTOPH WILLI, Kommentar Markenschutzgesetz, Das schweizerische Markenrecht un- ter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Marken- rechts, Zürich 2002, Art. 2 N. 125). Damit eine an sich gewöhnliche Form, die zusätzlich zwei- oder dreidimensionale Gestaltungselemente enthält, als Marke geschützt werden kann, muss deren Kombination derart originell und kennzeichnungskräftig sein, dass sie im Gedächt- nis der Abnehmer haften bleibt (Urteil des Bundesgerichts 4A.6/1999 vom 14. Oktober 1999 E. 3.c Runde Tablette in Zeitschrift für Immateri- algüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2000 286; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7379/2006 vom 17. Juli 2007 Leim- tube E. 4.4). Entscheidend ist, ob mit dem zusätzlichen Element ein Bezug zur betrieblichen Herkunft der Ware geschaffen wird und die Form deshalb unterscheidungskräftig wirkt (BVGE 2007/35 E. 5 Gold- rentier, Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-7379/2006 vom 17. Juli 2007 E. 4.4 Leimtube und B-564/2007 vom 17. Oktober 2007 E. 6 Behälter für Körperpflegemittel mit Hinweis auf MARKUS INEICHEN, Die Formmarke im Lichte der absoluten Ausschlussgründe nach dem schweizerischen Markenschutzgesetz, in Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil [GRUR Int.] 2003 S. 193 ff., S. 200). Ein solch klarer Bezug kann insbesondere durch gut erkenn- bare zweidimensionalen Elemente geschaffen werden (Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts B-7379/2006 vom 17. Juli 2007 E. 4.4 Leimtu- be), beispielsweise durch den Firmenschriftzug (BVGE 2007/35 E. 5 Goldrentier, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7379/2006 vom 17. Juli 2007 E. 4.4 Leimtube). Die Richtlinien des IGE schliessen des- halb zweidimensionale Elemente, die zu klein sind oder sich an unge- Se ite 9
B- 57 0 /20 0 8 wohnter Stelle befinden, von der Eignung, dem Zeichen Unterschei- dungskraft zu verleihen, aus (Richtlinien Markenrecht, a.a.O., Teil 4 Ziff. 4.10.5.1). 2.3Massgebend für die Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Zeichens ist stets die Wahrnehmung durch die angesprochenen Verkehrskreise im Gesamteindruck (BGE 133 III 342 E. 4 Ver- packungsbehälter aus Kunststoff; Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts B-8515/2007 vom 9. Juli 2008 E. 6 Abfallhai; Entscheid der Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 11. November 2005 in sic! 2006 264 E. 6 Tetrapack; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 41 und 124). 3. 3.1Die Grundform des Zeichens stellt einen Quader dar. Die beanspruchten Waren stehen alle im Zusammenhang mit Tabak, dessen Produkte und Zubehör. Die Adressaten dieser Waren sind Kon- sumenten von Tabakwaren und entsprechende Händler. Quaderformen sind eine übliche Verpackung für Zigaretten (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Mai 2006 4A.8/2006 E. 2.2 Zigarettenverpa- ckung, in sic! 2006 666; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7400/2006 vom 5. Juni 2007 E. 3 Silk Cut). Die vorliegende Quader- form enthält nichts, das vom Gewohnten und Banalen abweichen wür- de. 3.2Der Quader enthält verschiedene Gestaltungselemente. 3.2.1Zum einen weist er zwei horizontale Linien auf. An die obere schliesst seitlich der Mitte ein Viereck mit unten abgerundeten Ecken an. Die untere Linie enthält eine Einbuchtung, die auf die untere Seite des Vierecks abgestimmt ist. Die Vorinstanz ging in verschiedenen Ein- gaben davon aus, damit sei ein Schiebedeckel abgebildet. Die Be- schwerdeführerin bestritt im vorinstanzlichen Verfahren, dass aus der Darstellung auf einen Schiebeverschluss geschlossen werden könne (vgl. Eingabe vom 21. Februar 2007). Die Schutzfähigkeit eines Zeichens ist nach Massgabe seines Hinterle- gungsgesuches zu prüfen (BGE 120 II 307 E. 3.a The Original; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-8515/2007 vom 9. Juli 2008 E. 5 Ab- Se it e 10
B- 57 0 /20 0 8 fallhai; RKGE vom 11. November 2005 in sic! 2006 264 E. 5 Tetrapack). Es kann deshalb hier nicht darum gehen, die eingereichte Abbildung zu interpretieren. Im Beschwerdeverfahren beschreibt die Beschwerdeführerin dieses Gestaltungselement als asymmetrisch angeordneten, schmalen und tiefen Einschnitt, der kombiniert ist mit einer ebenfalls asymmetrisch angeordneten breiteren, flacheren und rechtwinkligen unteren Ausspa- rung. Sie macht geltend, es handle sich um einen Einschnitt zum Her- ausnehmen der Zigaretten, ein bei Zigarettenpackungen übliches Ele- ment. Vom Gewöhnlichen und Erwarteten weiche dieser jedoch ab, da entsprechende Einschnitte üblicherweise zentriert angeordnet seien und die Kombination einer tiefen, abgerundeten Öffnung mit einer brei- teren, flacheren, rechtwinkligen Aussparung unüblich sei. Sowohl die von der Beschwerdeführerin beschriebene Variante des bei Zigarettenpackungen üblichen Einschnitts wie auch ein allfälliger Schiebedeckel würden lediglich als naheliegende Variation einer übli- chen Form wahrgenommen und könnten nicht bewirken, dass die Form anders wahrgenommen wird, und somit einen Quader unterschei- dungskräftig machen. 3.2.2Ferner sind auf dem Quader die Aufschriften "4-ZONE FLAVOR FILTER" und "SLIDING-LID PACK" angebracht. Diese beschreiben eine Filter- bzw. eine Verpackungsart. Damit werden sie vom Konsu- menten nicht als Hinweise auf ein Unternehmen, sondern als informati- ve Angaben bezüglich eines möglichen angebotenen Produktes wahr- genommen. Zwar sind diese Aufschriften in englischer Sprache abge- fasst. Selbst wenn der Konsument sie aber nicht verstehen und des- halb nicht als beschreibend auffassen sollte, wären sie zu klein, um dem Quader Unterscheidungskraft zu verleihen. 3.2.3Das Zeichen enthält im Weiteren ein zweidimensionales grafi- sches Element. Es ist auf der Vorderseite viermal und auf der Seite einmal abgebildet. Nach Angaben der Beschwerdeführerin wird es in identischer Weise auf den im Bild nicht sichtbaren für den Betrachter hinteren und linken Seiten des Quaders vier- bzw. einmal verwendet. Die Beschwerdeführerin erklärt dazu in ihrer Beschwerde, es sei, da die Formmarke in einem Quadrat von 8 Zentimeter Seitenlänge habe abgebildet werden müssen, nicht möglich gewesen, diese von allen Se it e 11
B- 57 0 /20 0 8 Seiten darzustellen. Es besteht kein Grund, an dieser Angabe betref- fend die Darstellung auf den nicht sichtbaren Flächen zu zweifeln (vgl. BVGE 2007/35 E. 8 Goldrentier). Die Beschwerdeführerin bezeichnet diese Symbole als "roof device". Sie macht geltend, das "roof device" Symbol sei eine ihrer bekanntes- ten Marken und als solche seit 1957 allein oder mit der Marke MARL- BORO für Tabakprodukte in Gebrauch. Es sei eine starke, beim schweizerischen Publikum sehr bekannte Marke, die wohl als berühm- te Marke qualifiziert werden könne. Der Wiedererkennungswert dieser Symbole sei sehr hoch. Die Beschwerdeführerin erwähnt im Weiteren verschiedene Voreintragungen des "roof device". Zu prüfen ist hier aber nicht die Unterscheidungskraft des "roof device", sondern die der dreidimensionalen Marke. Die Frage stellt sich deshalb nicht, ob die "roof device" Symbole den Adressaten bekannt erscheinen oder ob sie unterscheidungskräftig sind, sondern ob sie der Quaderform Unterscheidungskraft verleihen. Allein dadurch, dass ein bekanntes oder unterscheidungskräftiges bzw. bereits als Marke eingetragenes Element auf einer dreidimensionalen Marke angebracht wird, kommt dieser nicht automatisch auch Unterscheidungskraft zu. Die zweidimensionalen Symbole sind verglichen mit der Verpackungs- form klein dargestellt. Sie sind auf der Vorderseite vierfach übereinan- derstehend und auf der nahen Seitenfläche in der Höhe des obersten Symbols angeordnet. Damit ergibt sich ein Muster, das eine gewisse dekorative Wirkung hat. Durch die Gruppierung der Symbole wirkt das Muster zwar auch auffälliger als ein einzelnes Symbol. Allerdings bleibt das Muster zu klein, so dass es nicht wesentlich zum Gesamteindruck in einem kennzeichnenden Sinn beiträgt. Es stellt auch keine unge- wöhnliche, prägnante Musterung der banalen Quaderform dar, die dazu führen würde, dass die Gesamtgestaltung unterscheidungskräftig wirkt. 3.3Im Gesamteindruck der Formmarke wird somit durch die Kombina- tion des Quaders mit verschiedenen Gestaltungselementen kein er- kennbarer Bezug zur betrieblichen Herkunft der Ware geschaffen. 4. Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf das Gleichbehand- lungsgebot. Sie verweist dabei auf die Voreintragungen CH-Nr. 551'594 Se it e 12
B- 57 0 /20 0 8 PARISIENNE, CH-Nr. 525'482 SPECIAL EDITION MARLBORO, CH- Nr. 514'408 6 PACK MARLBORO, CH-Nr. 510'611 DAVIDOFF, CH-Nr. 505'001 DAVIDOFF, CH-Nr. 463'605 B'BOX, welche die Eintragung ih- rer Marke rechtfertigen sollen. Nach dem verwaltungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz sind juristische Sachverhalte nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu be- handeln. Die gleiche Behörde darf nicht ohne sachlichen Grund zwei rechtlich gleiche Sachverhalte unterschiedlich beurteilen. Nicht erfor- derlich ist, dass die Sachverhalte in all ihren tatsächlichen Elementen identisch sind (BGE 127 I 202 E. 3.f.aa, BGE 125 I 166 E. 2.a; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 28). Gerade im Markenrecht ist der Grundsatz der Gleichbehandlung jedoch mit Zurückhaltung anzuwenden, weil bei Marken selbst geringfügige Unterschiede im Hinblick auf die Unter- scheidungskraft von erheblicher Bedeutung sein können (Urteil des Bundesgerichts 4A. 13/1995 vom 20. August 1996, in sic! 1997 159 E. 5.c Elle; RKGE in sic! 2004 95 E. 11 Ipublish; Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B-1759/2007 vom 26. Februar 2008 E. 9 Pirates of the Caribbean). Die Marke CH-Nr. 463'605 B'BOX unterscheidet sich bereits bezüglich der Grundform von der vorliegenden Marke. Die Marken CH-Nr. 551'594 PARISIENNE und CH-Nr. 514'408 6 PACK MARLBORO ent- halten sehr grosse, auffällige Schriftzüge "Parisienne" bzw. "6 PACK" auf einer quaderförmigen Packung. Auch bei den Marken CH-Nr. 510'611 DAVIDOFF und CH-Nr. 505'001 DAVIDOFF ist der auf ver- schiedenen Seiten aufgebrachte Schriftzug auffällig gestaltet. Die Mar- ke CH-Nr. 525'482 SPECIAL EDITION MARLBORO hat zwar auf der Vorderseite nur ein kleines Viereck. Dieses enthält jedoch sowohl das "roof device" wie auch die Aufschriften "Special Edition" und "Marlbo- ro". Zudem ist der Quader auf der Seite mit dem grossen Schriftzug "Marlboro" und dem "roof device" gekennzeichnet. Damit fehlt es an ei- ner genügenden Ähnlichkeit mit der zur Diskussion stehenden Marke. Somit ist hier das Kriterium der vergleichbaren Sachverhalte nicht er- füllt. Die Beschwerdeführerin kann sich deshalb nicht auf das Gleich- behandlungsgebot berufen. 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die angemeldete dreidimensionale Marke CH-Nr. 61283/2006 (fig.) Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a Se it e 13
B- 57 0 /20 0 8 MSchG darstellt. Die Vorinstanz hat ihr daher zu Recht für die Waren "tabac, brut ou manufacturé; produits du tabac, y compris cigares, ci- garettes, cigarillos, tabac pour cigarettes à rouler soi-même, tabac pour pipe, tabac à chiquer, tabac à priser, kretek; succédanés du tabac (à usage non médical); articles pour fumeurs, y compris boîtes pour ta- bac, étuis à cigarettes, appareils de poche à rouler les cigarettes, briquets" der Klasse 34 den Schutz verweigert. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzu- weisen. 6. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozess- führung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um Vermö- gensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu ori- entieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen wer- den darf (BGE 133 III 492 E. 3.3, mit Hinweisen). Von diesem Erfah- rungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es spre- chen keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrige- ren Wert der strittigen Marke. Eine Parteientschädigung ist der unter- liegenden Beschwerdeführerin nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Se it e 14
B- 57 0 /20 0 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem am 15. Februar 2008 geleisteten Kos- tenvorschuss von Fr. 3'000.- verrechnet. Der Beschwerdeführerin ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils der Saldo von Fr. 500.- aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: -die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstat- tungsformular) -die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) -das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter:Die Gerichtsschreiberin: Hans UrechBeatrice Brügger Se it e 15
B- 57 0 /20 0 8 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amts- sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch- tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: 28. Mai 2009 Se it e 16