B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-5644/2012
U r t e i l v o m 4 . N o v e m b e r 2 0 1 4
Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Philippe Weissenberger, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
Parteien
Rechtsanwalt lic. iur. A._______, vertreten durch Fürsprecher Manuel Rohrer, 3001 Bern, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Akteneinsichtsgesuch.
B-5644/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit superprovisorischer Verfügung vom 14. September 2009 unter- sagte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vor- instanz) der B._______ GmbH jegliche Entgegennahme von Publi- kumseinlagen und jegliche Werbung für deren Entgegennahme (Disposi- tivziffer 1) und setzte Rechtsanwältin C._______ und Rechtsanwalt D._______ als Untersuchungsbeauftragte ein (Dispositivziffer 2). Die Kos- ten der Untersuchungsbeauftragten auferlegte die Vorinstanz der B._______ GmbH (Dispositivziffer 9) und ermächtigte die Untersu- chungsbeauftragten, von der B._______ GmbH diesbezüglich einen Kos- tenvorschuss zu verlangen (Dispositivziffer 10). A.b Die Untersuchungsbeauftragten hielten mit Untersuchungsbericht vom 23. Oktober 2009 fest, es seien Aktiven von total Fr. 1'236.70 und EUR 47'465.63 fest- und sichergestellt worden. Im Weiteren seien zusätz- liche Gutschriften bekannt, sodass sich die verfügbaren Bankguthaben der B._______ GmbH per Berichtsdatum soweit ersichtlich auf Fr. 1'236.80 sowie EUR 61'624.24 beliefen. A.c Mit Verfügung vom 21. Dezember 2009 stellte die Vorinstanz fest, dass die B._______ GmbH ohne Bewilligung gewerbsmässig Publi- kumseinlagen entgegennehme und damit gegen das Bankengesetz ver- stosse, und eröffnete per 22. Dezember 2009 den Konkurs über sie. Die Vorinstanz verzichtete einstweilen auf die Einsetzung eines Konkursliqui- dators und nahm die entsprechenden Aufgaben selbst wahr. Die Kosten der mit Verfügung vom 14. September 2009 eingesetzten Untersu- chungsbeauftragten von Fr. 41'716.80 auferlegte die Vorinstanz der B._______ GmbH, E.________ und F._______ solidarisch. A.d A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist Anwalt und vertrat E., F. sowie die B._______ GmbH im Verfahren vor der Vorinstanz. In der Folge machte er im Konkursverfahren der B._______ GmbH in Liquidation Honorarforderungen von insgesamt Fr. 52'350.– für den Zeitraum vom 22. Oktober 2009 bis 14. Juli 2010 geltend, wovon Fr. 27'550.– als Massaverbindlichkeiten. A.e Die Vorinstanz kollozierte die Forderungen des Beschwerdeführers im Umfang von insgesamt Fr. 47'250.– in der 3. Klasse. Der Kollokati- onsplan wurde am 25. November 2011 aufgelegt. Mit 1. Zirkularschreiben
B-5644/2012 Seite 3 vom 24. November 2011 teilte die Vorinstanz den Gläubigern mit, dass im Konkursverfahren der B._______ GmbH in Liquidation insgesamt Fr. 46'724.52 an Aktiven vorhanden seien. Für die 3. Klasse wurde eine Konkursdividende von ca. 1% bis 3% in Aussicht gestellt. A.f Mit E-Mail vom 15. Dezember 2011 ersuchte der Beschwerdeführer die Vorinstanz um Mitteilung darüber, an welchen Daten und in welcher Höhe den Untersuchungsbeauftragten Zahlungen aus den Mitteln der B._______ GmbH in Liquidation gemacht worden seien und insbesonde- re, ob den Untersuchungsbeauftragten nach Einreichen ihres Untersu- chungsberichts am 23. Oktober 2009 noch derartige Zahlungen gemacht worden seien. Er beantragte, dass ihm im letzteren Fall die daraus resul- tierenden Forderungen in gleicher Höhe gegenüber den Untersuchungs- beauftragten im Hinblick auf die Möglichkeit einer paulianischen Anfech- tung zur Abtretung angeboten oder direkt abgetreten würden. A.g Die Vorinstanz hielt in einem Memo vom 16. Dezember 2011 zu die- ser E-Mail fest, die Kosten der Untersuchungsbeauftragten gälten als Massaverbindlichkeit im Konkursverfahren. Selbst wenn der Untersu- chungsbeauftragte noch nicht alle Kosten ersetzt erhalten hätte, könne er diese nachträglich im Konkursverfahren als Massaverbindlichkeit geltend machen. Eine Gläubigerschädigung sei daher ohnehin nicht möglich. So- weit bekannt, seien alle Zahlungen an die Untersuchungsbeauftragten durch die Inanspruchnahme eines Kostenvorschusses erfolgt. Wenn die Kostenvorschüsse vor Kenntnis der Überschuldung bezogen worden sei- en, sei eine Gläubigerschädigung ohne Weiteres ausgeschlossen. Unab- hängig davon seien zudem die Handlungen der Untersuchungsbeauftrag- ten als Organ der Gesellschaft zur Aufrechterhaltung des Geschäfts im Interesse aller Gläubiger. Der Rechtsanspruch sei zwei Jahre nach Kon- kurseröffnung vom 22. Dezember 2009 verwirkt. In der Folge wies die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 19. Dezember 2011 darauf hin, dass er ein schriftliches Aktenein- sichtsgesuch einzureichen habe, das den Anforderungen von Art. 5 der Bankenkonkursverordnung-FINMA entspreche und insbesondere Ausfüh- rungen darüber enthalte, inwiefern er unmittelbar in seinen Vermögensin- teressen betroffen sei.
B-5644/2012 Seite 4 A.h Der Beschwerdeführer stellte am 31. Mai 2012 ein schriftliches Akteneinsichts- und Auskunftsgesuch mit den folgenden Rechtsbegehren: "1. Es sei dem Gesuchsteller mitzuteilen, ob die B._______ GmbH bzw. die B._______ GmbH in Konkurs nach dem 23. Oktober 2009 Zahlungen an die Untersuchungsbeauftragten im Verfahren der FINMA betreffend eine Bewilli- gungspflicht der B._______ GmbH gemacht hat. 2. Falls die B._______ GmbH bzw. die B._______ GmbH in Konkurs nach dem 23. Oktober 2009 Zahlungen an die Untersuchungsbeauftragten im Ver- fahren der FINMA betreffend eine Bewilligungspflicht der B._______ GmbH gemacht hat, sei Rechtsanwalt lic. iur. A._______ oder einem Vertreter des- selben Einsicht in die Konkursakten der B._______ GmbH bzw. die B._______ GmbH in Konkurs sowie die Akten des Verfahrens der FINMA betreffend eine Bewilligungspflicht der B._______ GmbH, soweit diese Zah- lungen der B._______ GmbH an die Untersuchungsbeauftragten betreffen, zu gewähren. 3. Sollten nach dem 23. Oktober 2009 noch Zahlungen der B._______ GmbH an die Untersuchungsbeauftragten gemacht worden sein, sei die un- seres Erachtens daraus resultierende Forderung in selber Höhe gegenüber den Untersuchungsbeauftragten im Hinblick auf die Möglichkeit einer pauli- anischen Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG (zur Abtretung anzubieten oder) A._______ ADVOKATUR & NOTARIAT (Rechtsanwalt lic. iur. A._______ und Rechtsanwalt lic. iur. G.) direkt abzutreten." A.i Mit Schreiben vom 19. Juni 2012 teilte die Vorinstanz dem Beschwer- deführer mit, dass seinem Antrag auf Akteneinsicht aufgrund mangelnder Voraussetzungen gemäss Art. 5 der Bankenkonkursverordnung-FINMA voraussichtlich nicht stattgegeben werden könne, sowie, dass sie, falls er an seinem Antrag festhalte, darüber im Rahmen einer kostenpflichtigen Verfügung entscheiden werde. A.j Der Beschwerdeführer erneuerte mit E-Mail vom 28. Juni 2012 seine mit Gesuch vom 31. Mai 2012 gestellten Anträge. Zur Begründung führte er aus, seine Forderungen im Konkurs der B. GmbH (in Konkurs) seien im Betrag von Fr. 47'250.– kolloziert worden. Er habe ein Interesse daran zu wissen, ob Gelder abgeflossen seien, mit welchen seine Forde- rungen gedeckt werden könnten. Gingen der Konkursmasse der B._______ GmbH aus einer paulianischen Anfechtung Gelder zu oder könne der Beschwerdeführer aus einer paulianischen Anfechtung aus dem Konkurs der B._______ GmbH (in Konkurs) Gelder erhältlich ma- chen, verminderten sich seine Konkursforderungen. Er habe damit ein di- rektes Interesse an einer allfälligen paulianischen Anfechtung.
B-5644/2012 Seite 5 A.k Mit Schreiben vom 29. Juni 2012 teilte die Vorinstanz dem Be- schwerdeführer erneut mit, dass nach der bisherigen Vorabprüfung ein unmittelbares Vermögensinteresse im Sinne von Art. 5 der Bankenkon- kursverordnung-FINMA nicht gegeben sei, da die behaupteten Ansprüche verwirkt seien. Sie wies ihn nochmals darauf hin, dass eine detaillierte Prüfung des Gesuchs und eine weitergehende Begründung aufgrund des damit verbundenen Aufwands im Rahmen einer kostenpflichtigen Verfü- gung erfolge. A.l Der Beschwerdeführer machte die mit Gesuch vom 31. Mai 2012 ge- stellten Anträge mit E-Mail und Schreiben vom 4. Juli 2012 erneut gel- tend. Zusätzlich stellte er den Verfahrensantrag, die Vorinstanz habe sich für die Beurteilung des Akteneinsichtsgesuchs und die Beurteilung allfälli- ger Ansprüche aus Zahlungen nach Vorliegen des Berichts der Untersu- chungsbeauftragten vom 23. Oktober 2009 als befangen zu erklären und diese Beurteilungen einer unabhängigen Instanz zu übertragen. Die Vor- instanz befinde sich für die Beurteilung eines Haftungsanspruchs gegen ihre Untersuchungsbeauftragten und sich selbst offensichtlich in einem In- teressenkonflikt. Die Vorinstanz habe zudem den Untersuchungsbeauf- tragten im Jahr 2009 die Bezahlung einer Honorarsumme von bis zu Fr. 30'000.– durch die FINMA garantiert. Sie habe diese Fr. 30'000.– nun aber nicht an die Untersuchungsbeauftragten zahlen müssen, da sie die- se restlos aus den Mitteln der B._______ GmbH befriedigt habe. A.m Mit Verfügung vom 24. September 2012 wies die Vorinstanz das Ausstandsbegehren ab und trat auf die übrigen Begehren nicht ein. Zur Begründung des Nichteintretenentscheids führte sie aus, die alleinige Eigenschaft als Gläubiger genüge nicht zur Begründung des schutzwür- digen Interesses im Sinne eines unmittelbaren Vermögensinteresses ge- mäss Art. 5 der Bankenkonkursverordnung-FINMA, vielmehr müsse un- abhängig von einer allfälligen Gläubigereigenschaft glaubhaft gemacht werden, dass unmittelbare Vermögensinteressen betroffen seien. Das Vermögensinteresse eines Gläubigers sei dann unmittelbar, wenn als Grund für die Akteneinsicht Auswirkungen auf die mutmassliche Konkurs- dividende dargelegt werden könnten. Vorliegend beantrage der Be- schwerdeführer Akteneinsicht, um Informationen über eine angeblich feh- lende Verwertung von potentiellen Ansprüchen aus paulianischer Anfech- tung zu erlangen. Ansprüche aus paulianischer Anfechtung seien aber zwei Jahre nach Konkurseröffnung verwirkt. Da das Konkursverfahren am 22. Dezember 2009 eröffnet worden sei, sei die Frist am 21. Dezember
B-5644/2012 Seite 6 2011 abgelaufen. Anfechtungsansprüche könnten auch nicht über einen Nachkonkurs gemäss Art. 37 der Bankenkonkursverordnung-FINMA gel- tend gemacht werden. Sodann sei nach der Rechtsprechung ein hinrei- chendes Interesse abzulehnen, wenn der Dritte bloss Akteneinsicht in je- ne Unterlagen verlange, die ihm eine Klage gegen die beaufsichtigte Par- tei oder gegen die Aufsichtsbehörde ermöglichen sollten. Mangels eines schutzwürdigen Interesses sei die Parteistellung des Beschwerdeführers im Konkursverfahren über die B._______ GmbH in Liquidation nicht ge- geben, weshalb auf das (Primär)-Begehren auf Einsicht in die Akten des Bankenkonkursverfahrens nicht einzutreten sei. Mangels eines schutz- würdigen Interesses sei auch auf das Eventualbegehren, es sei dem Be- schwerdeführer Auskunft über nach dem 23. Oktober 2009 erfolgte Zah- lungen von der B._______ GmbH an die Untersuchungsbeauftragten zu erteilen, nicht einzutreten. B. Am 29. Oktober 2012 erhob der Beschwerdeführer gegen die Verfügung vom 24. September 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellte die folgenden Rechtsbegehren: "1. Es sei die Nichtigkeit des als Verfügung bezeichneten Schreibens der FINMA vom 24. September 2012 (nachfolgend "Verfügung") festzustellen resp. die Verfügung der FINMA vom 24. September 2012 aufzuheben. 2. Dem Beschwerdeführer oder einem Vertreter desselben sei Einsicht in die Akten des Konkursverfahrens über die B._______ GmbH zu gewähren (inkl. Anfertigung von Kopien). 3. Die Verfügung sei insoweit an die FINMA für weitere Abklärungen und zum erneuten Entscheid zurückzuweisen, als mögliche Rückforderungsan- sprüche der Konkursmasse der B._______ GmbH aus Zahlungen an die Un- tersuchungsbeauftragen oder andere Ansprüche (beispielsweise aus Ver- antwortlichkeit) bestehen könnten, verbunden mit der Anweisung, die FINMA habe sich auch materiell mit der Frage der Verfolgung durch die Konkursli- quidatorin oder der Abtretung der Forderungen an den Beschwerdeführer und die anderen Gläubiger im Konkursverfahren auseinanderzusetzen und die Erkenntnisse dem Beschwerdeführer bzw. den Gläubigern zur Kenntnis zu bringen. 4. Die Kostenauferlegung der Verfügung der FINMA vom 24. September 2012 sei aufzuheben. 5. Eventualiter: Die Verfügung der FINMA vom 24. September 2012 sei auf- zuheben und zur Neuentscheidung an die FINMA zurückzuweisen."
B-5644/2012 Seite 7 In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt der Beschwerdeführer, es sei das Verfahren zu sistieren. Zur Begründung rügt er, die Untersuchungsbeauftragten seien gegenüber anderen Gläubigern begünstigt worden. Im Untersuchungsbericht vom 23. Oktober 2009 hätten sie noch Bankguthaben der B._______ GmbH von Fr. 1'236.70 und EUR 61'624.24 sowie Passiven von EUR 133'249.– und damit einen Passivüberschuss angegeben; im 1. Zirkularschreiben vom 24. November 2011 seien dagegen nur noch Aktiven von insgesamt Fr. 46'724.52 aufgeführt. Es sei zu vermuten, dass die Differenz an die Untersuchungsbeauftragten ausbezahlt worden sei, und zwar, nachdem sie einen Passivenüberschuss der B._______ GmbH festgestellt hätten. Die Differenz könnte möglicherweise Forderungen der Konkursmasse begründen, beispielsweise in Bezug auf eine paulianische Anfechtung, aus ausservertraglichen Ansprüchen oder Verantwortlichkeitsklagen. Um die Chancen solcher Klagen und die Höhe allfälliger Ansprüche abschät- zen zu können, sei er auf die Akteneinsicht angewiesen. Schliesslich sei die Auferlegung von Kosten von Fr. 5'000.– völlig unverhältnismässig und verletze das Äquivalenzprinzip schwer, nachdem die Vorinstanz auf sein Akteneinsichtsgesuch nicht einmal eingetreten sei. C. Mit Stellungnahme vom 9. November 2012 beantragt die Vorinstanz, es sei auf den Verfahrensantrag, das Beschwerdeverfahren zu sistieren, nicht einzutreten, eventualiter sei er abzuweisen. Die Aufsichtsbeschwer- de bezwecke nicht den individuellen Rechtsschutz und sei ausserdem unzulässig, wenn das infrage stehende Verhalten mit einem ordentlichen oder ausserordentlichen Rechtsmittel gerügt werden könne. Vorliegend stehe keine gütliche Einigung in Aussicht, und entgegen den Erwartungen des Beschwerdeführers sei nicht damit zu rechnen, dass die Vorinstanz aus eigenem Antrieb auf die angefochtene Verfügung zurückkommen werde. Somit rechtfertige sich eine Sistierung des Verfahrens oder die Ansetzung einer ausserordentlich langen Frist zur Zahlung des Kosten- vorschusses nicht. D. Mit Verfügung vom 16. November 2012 wies der Instruktionsrichter die Anträge auf Sistierung des Beschwerdeverfahrens, auf Aussetzung der Erhebung des Kostenvorschusses oder auf Anordnung einer ausseror- dentlichen langen Frist zur Bezahlung desselben ab.
B-5644/2012 Seite 8 E. Mit Eingabe vom 17. Dezember 2012 teilte der Beschwerdeführer mit, dass er am 26. November 2012 beim Eidgenössischen Finanzdeparte- ment ein Begehren auf Schadenersatz nach dem Verantwortlichkeitsge- setz eingereicht hatte. F. Mit Vernehmlassung vom 18. Januar 2013 beantragt die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. G. Der Beschwerdeführer hält mit Replik vom 28. Februar 2013 an seinen Anträgen fest. H. Mit Duplik vom 19. März 2013 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen fest. I. Der Beschwerdeführer reicht am 27. März 2013 eine "Berichtigung zur Stellungnahme der Vorinstanz" ein, wozu die Vorinstanz am 9. April 2013 Stellung nimmt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit voller Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Be- schwerde einzutreten ist (vgl. Art. 7 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). 1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 24. September 2012 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG dar. Das Bundesverwal- tungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die u.a. von den Anstalten und Betrieben des Bun- des erlassen werden (vgl. Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorlie- gende von der FINMA erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanz- marktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsge- richt ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die vorinstanzliche Verfügung zuständig.
B-5644/2012 Seite 9 1.2 Der Streitgegenstand in einem Beschwerdeverfahren umfasst das durch die Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit dieses angefoch- ten wird. Er wird durch zwei Elemente bestimmt: Erstens durch den Ge- genstand der angefochtenen Verfügung (Anfechtungsgegenstand) und zweitens durch die Beschwerdebegehren (vgl. dazu FRITZ GYGI, Bundes- verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 42 ff. und 127 ff.; BGE 118 V 311 E. 3b, mit Hinweisen). Gegenstand des Beschwerdever- fahrens kann nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegens- tände, über welche die Vorinstanz nicht entschieden hat und über welche sie nicht entscheiden musste, darf die Rechtsmittelinstanz nicht beurtei- len. Was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen, ergibt sich somit aus dem Dispositiv der angefochtenen Verfügung sowie aus den vor der Vorin- stanz gestellten Anträgen, soweit diese in der angefochtenen Verfügung zu Unrecht nicht berücksichtigt wurden. 1.2.1 In Dispositivziffer 1 wies die Vorinstanz das Begehren, sie habe sich für die Beurteilung des Akteneinsichtsgesuches und die Beurteilung allfäl- liger Ansprüche aus Zahlung nach Vorliegen des Berichts der Untersu- chungsbeauftragten vom 23. Oktober 2009 als befangen zu erklären und diese Beurteilungen einer unabhängigen Instanz zu übertragen, ab. Diese Dispositivziffer ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht an- gefochten. Diese Frage gehört demnach zwar zum Anfechtungsgegens- tand, aber nicht zum Streitgegenstand und braucht im vorliegenden Be- schwerdeverfahren nicht beurteilt zu werden. 1.2.2 Der Beschwerdeführer beantragt, ihm oder seinem Vertreter sei Einsicht in die Akten des Konkursverfahrens über die B._______ GmbH zu gewähren, inkl. Anfertigung von Kopien (Beschwerdebegehren Zif- fer 2). Im vorinstanzlichen Verfahren hatte er diesbezüglich noch einge- schränktere Begehren gestellt, er hatte nämlich lediglich Einsicht in die Konkursakten bzw. in die Akten des Verfahrens der Vorinstanz betreffend eine Bewilligungspflicht der B._______ GmbH verlangt, soweit diese Zah- lungen der B._______ GmbH an die Untersuchungsbeauftragten betref- fen. Soweit der Beschwerdeführer im Rechtsmittelverfahren nunmehr ei- ne weitergehende Akteneinsicht verlangt, ist auf dieses Rechtsbegehren daher nicht einzutreten.
B-5644/2012 Seite 10 1.2.3 In Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung ist die Vorinstanz auf das Akteneinsichtsbegehren des Beschwerdeführers nicht eingetre- ten. Mit einer Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid kann – ent- sprechend dem dargelegten Grundsatz, dass der Streitgegenstand im Rechtsmittelverfahren nicht ausgeweitet werden kann – an sich nur das Nichteintreten beanstandet und nicht eine materielle Beurteilung verlangt werden. Erstinstanzliche Verfügungen sind indessen nicht streng nach ih- rem Wortlaut, sondern nach ihrem wirklichen Gehalt zu verstehen (vgl. Urteil des BGer 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 2; BGE 132 V 74 E. 2; Urteile des BVGer B-3311/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 1.3; B-3771/2012 vom 12. März 2013 E. 1.2 und 5). Im vorliegenden Fall geht aus den Erwägungen der angefochtenen Verfügung klar hervor, dass die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdeführers um Aktenein- sicht materiell beurteilt und abschlägig entschieden hat. Es ist daher da- von auszugehen, dass das Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren – entgegen dem Wortlaut des vorinstanzlichen Dispositivs – ein materiel- ler Entscheid der Vorinstanz über das Gesuch des Beschwerdeführers um Akteneinsicht ist. Soweit der Beschwerdeführer somit im vorliegenden Rechtsmittelverfah- ren beantragt, ihm sei Einsicht in die Akten des Konkursverfahrens über die B._______ GmbH zu gewähren, soweit diese Zahlungen der B._______ GmbH an die Untersuchungsbeauftragten betreffen, liegt da- her keine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstandes vor, weshalb – vorbehältlich der übrigen Eintretensvoraussetzungen – darauf einzutre- ten ist. 1.2.4 Zu prüfen ist sodann, ob auf Ziffer 3 der Beschwerdebegehren ein- zutreten ist. Ziffer 3 lautet wie folgt: "Die Verfügung sei insoweit an die FINMA für weitere Abklärungen und zum erneuten Entscheid zurückzuweisen, als mögliche Rückforderungs- ansprüche der Konkursmasse der B._______ GmbH aus Zahlungen an die Untersuchungsbeauftragen oder andere Ansprüche (beispielsweise aus Verantwortlichkeit) bestehen könnten, verbunden mit der Anweisung, die FINMA habe sich auch materiell mit der Frage der Verfolgung durch die Konkursliquidatorin oder der Abtretung der Forderungen an den Be- schwerdeführer und die anderen Gläubiger im Konkursverfahren ausei- nanderzusetzen und die Erkenntnisse dem Beschwerdeführer bzw. den Gläubigern zur Kenntnis zu bringen."
B-5644/2012 Seite 11 Im vorinstanzlichen Verfahren hatte der Beschwerdeführer in seinem Ak- teneinsichts- und Auskunftsgesuch vom 31. Mai 2012 nebst seinem Ge- such um teilweise Einsicht in die Konkursakten der B._______ GmbH das folgende Rechtsbegehren gestellt: 3. Sollten nach dem 23. Oktober 2009 noch Zahlungen der B._______ GmbH an die Untersuchungsbeauftragten gemacht worden sein, sei die unseres Erachtens daraus resultierende Forderung in selber Höhe ge- genüber den Untersuchungsbeauftragten im Hinblick auf die Möglichkeit einer paulianischen Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG (zur Abtretung anzubieten oder) A._______ ADVOKATUR & NOTARIAT (Rechtsanwalt lic. iur. A._______ und Rechtsanwalt lic. iur. G._______) direkt abzutre- ten." Mit E-Mail vom 28. Juni 2012 sowie mit E-Mail und Schreiben vom 4. Juli 2012 erneuerte der Beschwerdeführer diese Anträge. Wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht, verlangte der Beschwerde- führer im vorinstanzlichen Verfahren somit allein die Abtretung potentieller Forderungen im Hinblick auf die Möglichkeit einer paulianischen Anfech- tung. Mit dem Beschwerdebegehren Ziffer 3 verlangt er nun erstmals Ab- klärungen im Hinblick auf allfällige Rückforderungs- oder Verantwortlich- keitsansprüche. Im Vergleich zu den im vorinstanzlichen Verfahren ge- stellten Rechtsbegehren beantragt er somit mehr bzw. etwas Anderes, was eine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstands darstellt. Auf das Beschwerdebegehren Ziffer 3 ist daher nicht einzutreten. 1.3 Gemäss den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestim- mungen ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfah- ren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer in besonderem Mass vom Entscheid betroffen und hat ein aktuelles prakti- sches Interesse an der Aufhebung oder Änderung der vorinstanzlichen Verfügung. Die Voraussetzungen von Art. 48 Abs. 1 VwVG sind daher im vorliegenden Fall gegeben.
B-5644/2012 Seite 12 1.4 Das Konkursverfahren gegen eine juristische Person, die ohne Bewil- ligung eine nach dem Bankengesetz bewilligungspflichtige Tätigkeit aus- geübt hat, erfolgt analog den Bestimmungen über den Bankenkonkurs (vgl. Art. 33 ff. des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0] i.V.m. Art. 37 Abs. 2 und 3 FINMAG). In einem derartigen Ver- fahren können die Gläubiger und Eigner einer Bank lediglich gegen die Genehmigung des Sanierungsplans und gegen Verwertungshandlungen Beschwerde führen (vgl. Art. 24 Abs. 2 BankG). Da die im vorliegenden Fall angefochtene Verfügung im Kontext eines derartigen Konkursverfah- rens erfolgte, ist zu prüfen, ob diese spezialgesetzliche Einschränkung der Beschwerdelegitimation im vorliegenden Fall greift. In der Botschaft wird die Einschränkung der Beschwerdelegitimation von Gläubigern und Eignern mit der Zielsetzung der von der Vorinstanz im Rahmen des elften und zwölften Abschnitts des Bankengesetzes zu tref- fenden Massnahmen erklärt. Eine von Solvenzproblemen betroffene Bank soll im Einzelfall entweder ohne Verzögerung einem effizienten und effek- tiven Sanierungsverfahren zugeführt werden oder – wenn keine Sanie- rung mehr möglich ist – mit einem für Gläubiger und Eigner möglichst günstigen Ergebnis liquidiert werden. Würden solche Verfahren dadurch am Fortgang gehindert oder zum Erliegen gebracht, dass Gläubiger oder Eigner der Bank nach jeder von der Vorinstanz getroffenen Verfahrens- massnahme Beschwerde einlegen könnten, wären diese Ziele kaum mehr erreichbar (vgl. Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 20. November 2002 [nachfolgend: Bot- schaft Änderung Bankengesetz 2002], BBl 2002 8078). Im Interesse der Gesamtheit der Beteiligten ist daher der Rechtsschutz in solchen Verfah- ren auf das Wesentliche beschränkt worden. Bei Liquidationsschwierig- keiten einer Bank akzentuiert sich typischerweise ein Konflikt zwischen dem Partikular- bzw. Individualinteresse des einzelnen Gläubigers am op- timalen Schutz seiner eigenen Vermögensrechte einerseits und dem all- gemeinen Gläubigerinteresse, einem Kollektivinteresse der Gesamtheit aller Gläubiger bezüglich ihrer Vermögensrechte, andererseits. Werden Probleme einer Bank öffentlich, kann das private Interesse eines Gläubi- gers darin bestehen, im Sinn eines "bank run" möglichst schnell sein ge- samtes Guthaben abzuheben. Dieses Verhalten ist nicht nur im Hinblick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger problematisch, es kann auch konträr zum kollektiven Gläubigerinteresse sein, ist es doch dazu geeignet, den Fortbestand der Bank und somit die anderen Gläubi- gerguthaben zu gefährden. In diesem Konflikt zwischen dem Partikular- bzw. Individualinteresse des einzelnen Gläubigers und dem Kollektivinte-
B-5644/2012 Seite 13 resse der Gesamtheit aller Gläubiger hat der Gesetzgeber daher zu Gunsten der Gläubigergesamtheit der Vorinstanz ein Instrumentarium zur Verfügung zu stellen, welches es ihr erlaubt, bei einer Bank präventiv Massnahmen zu ergreifen und dadurch nach Möglichkeit einen Banken- konkurs abzuwenden. Aus diesem Grund ist die Beschwerde der Gläubi- ger bzw. Eigner nicht gegen alle, sondern nur gegen die für sie wichtigs- ten Verfügungen zugelassen (vgl. EVA HÜPKES, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bankenge- setz, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 15 ff. der Vorbemerkungen zum 11. bis 13. Abschnitt; TOMAS POLEDNA/DAVIDE JERMINI, in: Basler Kommentar zum Bankengesetz, a.a.O., Rz. 5 ff. zu Art. 24 BankG; vgl. zum Ganzen BVGE 2009/31 E. 2.4.1). Im Zusammenhang mit den Massnahmen nach dem elften und zwölften Abschnitt des Bankengesetzes gelten sowohl der einzelne Gläubiger oder Eigner der Bank als auch das Gläubigerkollektiv als potentiell in ihren fi- nanziellen Interessen Betroffene. Ihre Betroffenheit ist indessen insofern indirekt und mittelbar, als die Sicherheit ihrer Forderungen bzw. ihr Ver- mögensinteresse von der Bonität der Bank bzw. von der Grösse der Kon- kursmasse abhängt. So wird in der Botschaft ausgeführt, bis zur Erstel- lung des Sanierungsplans seien Gläubiger und Eigner vom Verfahren – wenn überhaupt – nur am Rande betroffen, weil die vorgängigen Schutz- massnahmen und der Entscheid, die Aussichten für eine Sanierung prü- fen zu lassen, ihre Forderungen oder Beteiligungen höchstens vorläufig oder auf indirekte Weise tangierten. Der Sanierungsplan dagegen betreffe die Gläubiger und Eigner direkt, weshalb sie dagegen Einwendungen und gegen dessen Genehmigung auch Beschwerde erheben können sollten (vgl. Botschaft Änderung Bankengesetz 2002, BBl 2002 8078). Typisch an den Massnahmen, die von der Vorinstanz gestützt auf den elf- ten und zwölften Abschnitt des Bankengesetzes verfügt werden, ist somit, dass sie sich in erster Linie gegen die beaufsichtigte Bank richten und die Kunden nur punktuell und indirekt tangieren (vgl. BGE 137 II 431 E. 2.2.3). Insofern ist die Einschränkung der Beschwerdelegitimation der Gläubiger und Eigner gemäss Art. 24 Abs. 2 BankG als spezialgesetzli- che Konkretisierung des Grundsatzes zu verstehen, wonach die Gläubi- gereigenschaft an sich nicht ausreicht, um die erforderliche Beziehungs- nähe für eine eigene Beschwerdelegitimation in Bezug auf Verfügungen gegen den Schuldner zu begründen. Nach diesem Grundsatz ist für die Beschwerdelegitimation bei Drittbeschwerden eine direkte und unmittel- bare Betroffenheit durch die angefochtene Verfügung erforderlich
B-5644/2012 Seite 14 (vgl. BGE 133 II 468 E. 1 mit Hinweisen). Führt ein Gläubiger Beschwer- de gegen eine den Schuldner belastende Verfügung, so handelt es sich um einen sogenannten Drittbeschwerdeführer pro Adressat. In dieser Konstellation gesteht die Rechtsprechung dem Gläubiger zwar ein fakti- sches (wirtschaftliches) Interesse an einer Abänderung der Verfügung zu, doch gilt die Gläubigereigenschaft nicht als ausreichend, um die notwen- dige Beziehungsnähe und den unmittelbaren Nachteil durch die ange- fochtene Verfügung und damit die Beschwerdelegitimation zu begründen (vgl. BGE 130 V 560 E. 3.5). Die Einschränkung der Beschwerdelegitima- tion gemäss Art. 24 Abs. 2 BankG greift somit nur dort, wo ein Drittbe- schwerdeführer durch eine gestützt auf den elften oder zwölften Abschnitt des Bankengesetzes verfügte Massnahme der Vorinstanz gegen die be- troffene Bank in seinem indirekten und mittelbaren finanziellen Interesse als Gläubiger oder Eigner berührt ist (vgl. BVGE 2009/31 E. 2.4). Im vorliegenden Verfahren ist das Anfechtungsobjekt keine Verfügung gegen das betroffene Institut bzw. den Gemeinschuldner, sondern eine Verfügung, deren primärer Adressat der Beschwerdeführer selbst ist. Art. 24 Abs. 2 BankG steht daher der Beschwerdelegitimation des Be- schwerdeführers nicht entgegen. 1.5 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be- schwerde sind gewahrt (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kos- tenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor (Art. 46 ff. VwVG). 1.6 Auf die Beschwerde ist demnach im dargelegten Umfang einzutreten. 2. In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer vorab, die angefochtene Verfügung sei nichtig, da die Vorinstanz gar nicht zuständig gewesen sei, eine Verfügung zu erlassen. Die Vorinstanz habe die angefochtene Ver- fügung in ihrer Funktion als Konkursliquidatorin erlassen. Als solche sei sie aber gemäss Art. 6 Abs. 1 der Bankenkonkursverordnung-FINMA ausdrücklich nicht ermächtigt, Verfügungen zu erlassen. Die Vorinstanz macht dagegen geltend, im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung sei das Konkursverfahren über die B._______ GmbH in Liquidation noch nicht abgeschlossen gewesen, weshalb ge-
B-5644/2012 Seite 15 mäss Art. 5 Abs. 5 der Bankenkonkursverordnung-FINMA die Konkursli- quidatorin für den Entscheid über die Akteneinsicht zuständig gewesen sei. Aufgrund der eingeschränkten Beschwerdelegitimation im banken- rechtlichen Konkursverfahren eröffne Art. 6 Abs. 2 der Bankenkonkurs- verordnung-FINMA aber denjenigen, die von Entscheiden der Konkursli- quidatorin betroffen seien, die Möglichkeit, den Sachverhalt der Vorin- stanz anzuzeigen. Nach der neuen Regelung des Art. 6 Abs. 3 der Ban- keninsolvenzverordnung-FINMA erlasse die Vorinstanz daraufhin – falls erforderlich – eine Verfügung. Die Vorinstanz sei aber bereits vor Inkraft- treten dieser Regelung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Eröffnung eines gerichtlichen Rechtswegs gehalten gewesen, im Streit- fall, d.h. bei Nichteintreten auf eine Eingabe oder Abweisung eines Ge- suchs, in Form einer anfechtbaren Verfügung zu entscheiden (BGE 130 II 521 E. 2.5). Hinzu komme, dass sie den Beschwerdeführer vorgängig darüber informiert habe, dass sie dem Antrag auf Akteneinsicht mangels eines unmittelbaren Vermögensinteresses nicht stattgeben könne. Sie habe ihm mitgeteilt, dass der allfällige Erlass einer formellen Verfügung kostenpflichtig sei und ihn zugleich angefragt, ob er an seinem Gesuch festhalte. Der Beschwerdeführer habe mit E-Mail vom 28. Juni 2012 und Schreiben vom 4. Juli 2012 sein Gesuch nochmals ausführlich begründet und an seinen Begehren sowie an deren Begründung in der Sache fest- gehalten. Für die Vorinstanz sei daraus erkennbar gewesen, dass er mit einer formlosen Ablehnung seines Gesuchs nicht einverstanden sei, son- dern von ihr stattdessen eine förmliche und anfechtbare Verfügung bean- trage. Diesem Begehren sei sie mittels Verfügung vom 24. September 2012 nachgekommen. Mit Blick auf den Verfahrensablauf und das Verhal- ten des Beschwerdeführers erscheine es als widersprüchlich, wenn der Beschwerdeführer zuerst von ihr eine Verfügung verlange und dann be- haupte, sie sei dafür gar nicht zuständig. 2.1 Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen nicht nur die Prozessvoraussetzungen in Bezug auf ein Sachurteil des Bundesverwaltungsgerichts, sondern auch, ob die Pro- zessvoraussetzungen vor der Vorinstanz gegeben waren. Hat die Vorins- tanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen, mit der Folge, dass der angefochtene Ent- scheid aufzuheben ist (vgl. BGE 132 V 93 E. 1.2; Urteil des BVGer B-253/2012 vom 8. März 2012 E. 2).
B-5644/2012 Seite 16 Dass der Beschwerdeführer die angefochtene Verfügung selbst von der Vorinstanz verlangt hat, ist daher kein Grund, die von ihm nachher erho- bene Rüge der Unzuständigkeit wegen Widersprüchlichkeit nicht zu be- handeln, da das Bundesverwaltungsgericht eine fehlende Zuständigkeit der Vorinstanz ohnehin von Amtes wegen zu beachten hätte. Auch wäre sein ausdrücklich an die Vorinstanz gerichtetes Gesuch nicht im Sinne ei- ner "Einlassung" geeignet, eine allenfalls objektiv nicht gegebene Zu- ständigkeit zu begründen, da die Begründung einer Zuständigkeit durch Einverständnis zwischen Behörde und Partei im Bundesverwaltungsrecht nicht möglich ist (vgl. Art. 7 VwVG). 2.2 Am 1. November 2012 trat die Bankeninsolvenzverordnung-FINMA vom 30. August 2012 (BIV-FINMA, SR 952.05) in Kraft und ersetzte die Verordnung der Eidgenössischen Bankenkommission zum Konkurs von Banken und Effektenhändlern vom 30. Juni 2005 (Bankenkonkursverord- nung [BKV], seit 1. Januar 2009: Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über den Konkurs von Banken und Effektenhändlern vom 30. Juni 2005 [Bankenkonkursverordnung-FINMA, BKV-FINMA, SR 952.812.32]). Die angefochtene Verfügung datiert vom 24. September 2012, die Be- schwerde vom 29. Oktober 2012. In intertemporalrechtlicher Hinsicht gilt grundsätzlich, dass beim Fehlen von ausdrücklichen Übergangsregeln die Rechtmässigkeit eines Verwal- tungsaktes nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen ist. Diese Nachwirkung des alten Rechts hat mit der funktionellen Zustän- digkeit der Rechtsmittelbehörde zu tun: Ihre Aufgabe erschöpft sich darin zu überprüfen, ob das für die Vorinstanz massgebliche Recht richtig an- gewendet wurde. Der Nachwirkungsgrundsatz ist insofern zu relativieren, als neues strengeres Recht auf hängige Beschwerdesachen gleichwohl Anwendung finden darf, falls es um der öffentlichen Ordnung willen oder zur Durchsetzung erheblicher öffentlicher Interessen erlassen wurde und wenn zwingende Gründe für die sofortige Anwendung des neuen Rechts sprechen. Neues günstigeres Rechts soll stets berücksichtigt werden, soweit der Rechtsschutz Dritter nicht beeinträchtigt wird (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs- recht, 4. Aufl., Bern 2014, § 24 Rz. 20, unter Verweis auf BGE 139 II 263 E. 8.2; BGE 139 II 243 E. 11.1). Diese Grundsätze gelten für nachträgli- che Änderungen des materiellen Rechts; neue Verfahrensvorschriften sind unverzüglich anzuwenden, ausser sie führten eine grundlegend neue
B-5644/2012 Seite 17 Ordnung ein (BGE 129 V 113 E.2.2) oder wenn es um die Frage von lau- fenden Rechtsmittelfristen geht (BGE 130 V 560 E. 3.1). Im vorliegenden Fall enthält die BIV-FINMA eine Übergangsregelung. Demnach gelten für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieser Verordnung rechtshängig sind, die Vorschriften der BIV-FINMA (vgl. Art. 61 BIV-FINMA). Es stellt sich daher die Frage, ob die BIV-FINMA in Bezug auf das vorliegende Verfahren Geltung beansprucht. Die Über- gangsbestimmung sieht eine sofortige Anwendung des neuen Rechts vor. Eine sofortige Anwendung ist indessen nicht gleichzusetzen mit einer rückwirkenden Anwendung. Die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge, die angefochtene Verfügung sei nichtig, da die Vorinstanz zu deren Erlass nicht zuständig gewesen sei, kann ja wohl kaum aufgrund einer Verord- nung zu prüfen sein, welche erst nach Rechtshängigkeit der Beschwerde gegen diese Verfügung in Kraft trat. Die Frage kann aber letztlich ohnehin offen gelassen werden, da die all- fälligen Unterschiede zwischen der BKV-FINMA und der BIV-FINMA für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht relevant sind. 2.3 Das Bankengesetz sieht vor, dass die Vorinstanz im Falle eines Ban- kenkonkurses einen oder mehrere Konkursliquidatoren ernennt (vgl. Art. 33 Abs. 2 BankG), die in der Folge namentlich für die Sicherung und Verwertung der Konkursaktiven, die Besorgung der im Rahmen des Bankenkonkursverfahrens notwendigen Geschäftsführung, die Vertretung der Masse vor Gericht sowie die Erhebung und Auszahlung der gesicher- ten Einlagen verantwortlich sind (vgl. Art. 9 BKV-FINMA bzw. Art. 13 BIV-FINMA). Die Konkursliquidatoren werden von der Vorin- stanz mandatiert; es handelt sich bei ihnen um sogenannte "Beauftragte" der FINMA, wie auch die Untersuchungsbeauftragten nach Art. 36 FIN- MAG, die Sanierungsbeauftragten nach Art. 28 BankG oder die beigezo- genen Dritten nach Art. 47 Abs. 2 des Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 17. Dezember 2004 (VAG, SR 961.01). Gemeinsam ist all diesen "Beauftragten", dass die Vorinstanz mit ihrer Mandatierung eigene öffent- lich-rechtliche Aufgaben an private Erfüllungsträger delegiert (vgl. BENEDICT MAURENBRECHER/ANDRÉ TERLINDEN in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichts- gesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Rz. 7 ff. zu Art. 36 FINMAG; ANDRÉ TERLINDEN, Der Untersuchungsbeauftragte der FINMA als Instru- ment des Finanzmarktenforcements, Zürich/St. Gallen 2010, S. 53 f., 61,
B-5644/2012 Seite 18 73 f.; SUSAN EMMENEGGER, Die Haftung der EBK-Beauftragten, in: Em- menegger [Hrsg.], Bankhaftungsrecht, Basel 2006, S. 3 f.). Verfügungen sind Anordnungen einer Behörde im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, die Feststellung des Beste- hens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten oder die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten oder das Nichteintreten auf ein solches Begehren zum Gegenstand haben (vgl. Art. 5 Abs. 1 VwVG). Ei- ne Verfügung ist somit eine autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnung einer Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht er- gangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und er- zwingbar ist (vgl. etwa BGE 135 II 38 E. 4.3, BGE 131 II 13 E. 2.2). Auf- grund dieses hoheitlichen und durchsetzbaren Charakters darf bei der Übertragung öffentlicher Aufgaben an verwaltungsexterne Private nicht ohne Weiteres von der Verfügungsbefugnis ausgegangen werden, son- dern eine solche bedarf einer genügenden gesetzlichen Grundlage (vgl. Urteil des BGer 2C_715/2008 vom 15. April 2009 E. 3). Weder das Finanzmarktaufsichtsgesetz noch das Bankengesetz sehen eine derartige Verfügungsbefugnis der Beauftragten der Vorinstanz vor (vgl. RENATE SCHWOB, in: Bodmer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich/Basel/Genf, Ausgabe 2006, Rz. 11 zu Art. 31 BankG; THOMAS BAUER, in: Basler Kommentar zum Bankengesetz, a.a.O., Rz. 33 zu Art. 33 BankG). Historisch gesehen war dies ein bewusster Entscheid: So wird in der Botschaft zum Bankenge- setz ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die in den diversen Verfah- rensstadien einsetzbaren Personen dem Vollzug von Verfügungen der Vorinstanz dienten. Sie würden zwar hoheitlich eingesetzt, würden da- durch aber nicht zu "Bundesbehörden" und könnten demnach keine Ver- fügungen, sondern lediglich faktische Anordnungen treffen (vgl. Botschaft Änderung Bankengesetz 2002, BBl 2002 8075; 8079). In der Verordnung wird diese fehlende Verfügungskompetenz nochmals ausdrücklich klar- gestellt (vgl. Art. 6 Abs. 1 BKV-FINMA bzw. Art. 6 Abs. 2 BIV-FINMA). Die im Bankenkonkurs zur Vornahme der Liquidation eingesetzten beauf- tragten Personen sind somit nicht als eigenständige Behörde, sondern als "verlängerter Arm" der Vorinstanz tätig. Für allfällige Schäden aus we- sentlichen Amtspflichtverletzungen dieser Beaufsichtigten haftet der Bund zwar, als wenn sie Mitarbeiter der Vorinstanz wären (vgl. Art. 19
B-5644/2012 Seite 19 Abs. 1 FINMAG; EMMENEGGER, a.a.O., S. 47 f.). Die Verfügungskompe- tenz aber, als Quintessenz hoheitlichen Handelns einer Behörde, kann nicht an diesen "verlängerten Arm" ausgelagert werden, sondern verbleibt bei der Vorinstanz. Aus diesem Verhältnis zwischen Vorinstanz und den von ihr Beauftragten ergibt sich, dass es im pflichtgemässen Ermessen der Vorinstanz liegt, ob sie überhaupt einen oder mehrere Konkursliquidatoren einsetzen oder in begründeten Einzelfällen – insbesondere bei offensichtlich geringen Akti- ven – gänzlich davon absehen und die Konkursliquidation selbst, d.h. durch ihre eigenen Mitarbeiter, durchführen will (vgl. Urteil des BVGer B-3771/2012 vom 12. März 2013 E. 2.3 f.). In letzterem Fall werden die öffentlich-rechtlichen Aufgaben nicht an einen Privaten ausgelagert, son- dern verbleiben bei der Vorinstanz. In Bezug auf die alleinige Verfü- gungskompetenz der Vorinstanz ist dieser Unterschied ohne Relevanz. 2.4 Die Rüge, die Vorinstanz sei zum Erlass der angefochtenen Verfü- gung gar nicht zuständig gewesen, erweist sich somit als offensichtlich unbegründet. 3. Der Beschwerdeführer rügt, die von ihm anbegehrte Einsicht in die Akten des Konkursverfahrens über die B._______ GmbH sei ihm zu Unrecht nicht gewährt worden. Die Untersuchungsbeauftragten hätten in ihrem Bericht vom 23. Oktober 2009 Bankguthaben der B._______ GmbH von Fr. 1'236.70 und EUR 61'624.24 sowie Passiven von EUR 133'249.– und damit einen Passivüberschuss angegeben. Im 1. Zirkularschreiben vom 24. November 2011 seien dagegen nur noch Aktiven von insgesamt Fr. 46'724.52 aufgeführt. Es sei zu vermuten, dass die Differenz an die Untersuchungsbeauftragten ausbezahlt worden sei, und zwar, nachdem sie einen Passivenüberschuss der B._______ GmbH festgestellt hätten. Die Differenz begründe Forderungen der Konkursmasse, welche sich auf die Konkursdividende und damit unmittelbar auf seine Vermögensrechte als Gläubiger auswirkten. Zu denken sei beispielsweise an eine pauliani- sche Anfechtung, welche zwar möglicherweise, aber nicht sicher verwirkt sei, an ausservertragliche Ansprüche oder an Verantwortlichkeitsklagen. Damit er das Bestehen und die Erfolgsaussichten derartiger Forderungen beurteilen könne, sei ihm als Gläubiger Einsicht in die Akten des Kon- kursverfahrens über die B._______ GmbH in Liquidation und die Akten der B._______ GmbH vor und im Konkurs zu gewähren. Als Gläubiger, dessen Forderung im Konkurs über die B._______ GmbH in Liquidation
B-5644/2012 Seite 20 kolloziert worden sei, sei er aktuell und unmittelbar in seinen Vermögens- interessen betroffen. Er habe daher Parteieigenschaft, weshalb ihm ge- stützt auf Art. 26 VwVG das Akteneinsichtsrecht vorbehaltlos zustehe. Ei- ne Verweigerung wäre nur aus den in Art. 27 Abs. 1 VwVG genannten Gründen möglich, doch seien vorliegend keine derartigen Gründe ersicht- lich oder geltend gemacht worden. Die Vorinstanz habe pauschal auf das Bankgeheimnis verwiesen. Dieses sei aber nicht betroffen, da die B._______ GmbH in Liquidation keine Bank gewesen sei. Ohnehin habe der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Rechtsvertreter der B._______ GmbH bereits Einblick in wesentliche Teile der Akten erhalten, insbesondere in alle Informationen betreffend Kunden und Geschäfts- partner der B._______ GmbH. Völlig unverständlich sei, dass dem Be- schwerdeführer die Auskünfte bezüglich Zahlungen an die Untersu- chungsbeauftragten nicht erteilt worden seien, denn diese Auskunft hätte keine Kunden betroffen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei es nicht Sache der Behörden, anstelle der vom Konkurs Betroffenen über die allfällige Geltendmachung von Forderungen und deren Er- folgsaussichten zu befinden und die Akteneinsicht davon abhängig zu machen. Die Vorinstanz begründete ihr Nichteintreten auf das Akteneinsichtsbe- gehren des Beschwerdeführers damit, dass die alleinige Eigenschaft als Gläubiger zur Begründung eines schutzwürdigen und unmittelbaren Ver- mögensinteresses im Sinne von Art. 5 BKV-FINMA nicht genüge. Viel- mehr müsse unabhängig von einer allfälligen Gläubigereigenschaft glaubhaft gemacht werden, dass unmittelbare Vermögensinteressen be- troffen seien. Das Vermögensinteresse eines Gläubigers sei dann unmit- telbar, wenn als Grund für die Akteneinsicht Auswirkungen auf die mut- massliche Konkursdividende dargelegt werden könnten. Nach der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung sei ein hinreichendes Interesse abzu- lehnen, wenn der Dritte bloss Akteneinsicht in jene Unterlagen verlange, die ihm eine Klage gegen die beaufsichtigte Partei oder gegen die Auf- sichtsbehörde ermöglichen sollten. Vorliegend beantrage der Beschwer- deführer Akteneinsicht, um Informationen über eine angeblich fehlende Verwertung von potentiellen Ansprüchen aus paulianischer Anfechtung zu erwahren. Ansprüche aus paulianischer Anfechtung seien zwei Jahre nach Konkurseröffnung verwirkt. Da das Konkursverfahren am 22. Dezember 2009 eröffnet worden sei, sei die Frist am 21. Dezember 2011 abgelaufen. Anfechtungsansprüche könnten auch nicht über einen Nachkonkurs geltend gemacht werden. Sodann sei nach der bundesge- richtlichen Rechtsprechung ein hinreichendes Interesse abzulehnen,
B-5644/2012 Seite 21 wenn der Dritte bloss Akteneinsicht in jene Unterlagen verlange, die ihm eine Klage gegen die beaufsichtigte Partei oder gegen die Aufsichtsbe- hörde ermöglichen sollten. Mangels schutzwürdigen Interesses sei daher die Parteistellung des Beschwerdeführers im Konkursverfahren über die B._______ GmbH in Liquidation abzulehnen und in der Folge auf das Begehren auf Einsicht in die Akten des Bankenkonkursverfahrens nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer könnte selbst dann, wenn er formell Beteiligter wäre, kein schutzwürdiges Interesse nachweisen, weshalb das Gesuch auch in materieller Hinsicht abzuweisen wäre. 3.1 Das Bankengesetz selbst regelt die Frage, ob bzw. inwieweit Gläubi- ger Anspruch auf Einsicht in die Akten eines Bankenkonkurses haben, nur in Bezug auf die Einsicht in den Kollokationsplan (vgl. Art. 36 Abs. 2 BankG). Art. 5 BKV-FINMA sieht darüber hinaus Folgendes vor: "1 Wer glaubhaft macht, dass er durch den Bankenkonkurs unmittelbar in seinen Vermögensinteressen betroffen ist, kann die Konkursakten einsehen; dabei ist das Berufsgeheimnis nach den Artikeln 47 BankG und 43 BEHG so weit als möglich zu wahren. 2 Die Akteneinsicht kann auf bestimmte Verfahrensstadien beschränkt oder aufgrund entgegenstehender überwiegender Interessen eingeschränkt oder verweigert werden. 3 Die durch die Akteneinsicht (insbesondere in den Kollokationsplan) erhal- tenen Informationen dürfen lediglich verwendet werden, um die eigenen Vermögensinteressen zu wahren. 4 Der Konkursliquidator kann die Akteneinsicht von einer Erklärung im Sinne von Absatz 3 abhängig machen und für den Fall der Zuwiderhandlung vor- gängig auf die Strafdrohung nach Artikel 48 des Finanzmarktaufsichtsgeset- zes vom 22. Juni 2007 und Artikel 292 des Strafgesetzbuches hinweisen. 5 Der Konkursliquidator und nach Abschluss des Bankenkonkursverfahrens die FINMA entscheiden über die Einsicht in die Konkursakten." Art. 5 BIV-FINMA weist bezüglich der hier relevanten Passagen einen identischen Wortlaut auf. 3.2 Als Gläubiger, dessen Forderung rechtskräftig kolloziert wurde und dem von der Konkursverwaltung eine Konkursdividende von lediglich 1% bis 3% in Aussicht gestellt wurde, ist der Beschwerdeführer durch den in Frage stehenden Konkurs offensichtlich unmittelbar in seinen Vermögens- interessen betroffen.
B-5644/2012 Seite 22 3.3 Das Argument der Vorinstanz, die alleinige Eigenschaft als Gläubiger genüge für die Annahme eines schutzwürdigen und unmittelbaren Ver- mögensinteresses im Sinne von Art. 5 BKV-FINMA nicht, vielmehr müsse als Grund für die Akteneinsicht Auswirkungen auf die mutmassliche Kon- kursdividende dargelegt werden können, ist nicht nachvollziehbar. Zwar ist einleuchtend, wenn die Vorinstanz für die Frage, was unter "un- mittelbar" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BKV-FINMA zu verstehen ist, auch die Rechtsprechung zur Beschwerdelegitimation von Dritten heranzieht, welche ebenfalls ein "unmittelbares Interesse" voraussetzt. Unmittelbar- keit in diesem Sinn bedeutet indessen, dass der Betroffene sein Interesse nicht aus dem – gleichgerichteten – Interesse eines Anderen ableitet (vgl. Urteil des BVGer B-3311/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 3.2). Bei einem Gläubiger, dessen eigene Forderung kolloziert wurde, ist diese Unmittelbarkeit in Bezug auf den in Frage stehenden Konkurs daher of- fensichtlich gegeben. 3.4 Im allgemeinen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht ist die Akten- einsicht so geregelt, dass jede Person, die ein Interesse glaubhaft macht, die Protokolle und Register des Betreibungsamtes einsehen und sich Auszüge daraus geben lassen kann (vgl. Art. 8a des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Im Falle des Konkurses billigt die Rechtsprechung grundsätz- lich jedem Gläubiger das erforderliche Interesse zu (vgl. BGE 93 III 4). Art. 8a SchKG findet an sich keine Anwendung in einem Bankenkonkurs- verfahren. Die BKV-FINMA bzw. die BIV-FINMA stellt insofern ein eigen- ständiges, geschlossenes Regelwerk unabhängig vom SchKG dar und regelt in umfassender Weise das Verfahren des Bankenkonkurses von der Eröffnung bis zur Schliessung (vgl. THOMAS BAUER/CHRISTIAN HAAS, in: Basler Kommentar zum Bankengesetz, a.a.O., Rz. 28 zu Art. 34 BankG). In Bezug auf die Akteneinsicht liegt der wesentliche Unterschied zum all- gemeinen Konkursrecht im besonderen Schutz des Bankkundengeheim- nisses, das auch im Bankenkonkursverfahren möglichst zu wahren ist (vgl. Art. 47 BankG und Art. 5 Abs. 1 und 2 BKV-FINMA bzw. Art. 5 Abs. 1 und 2 BIV-FINMA). Ein Grund, warum der Begriff der Unmittelbarkeit des Vermögensinteresses eines Gläubigers im Bankenkonkursverfahren an- ders ausgelegt werden sollte als im allgemeinen Konkursverfahren, ergibt sich indessen aus dem Bankkundengeheimnis nicht und ist auch sonst nicht ersichtlich.
B-5644/2012 Seite 23 3.5 Ob und wie weit einem Interessenten Einsicht zu gewähren ist, muss von Fall zu Fall aufgrund des Interessennachweises entschieden werden (vgl. BGE 135 III 503 E. 3; BGE 95 III 2 E. 2; BGE 93 III 4 E. 1; PIERRE- ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5. Aufl., Basel 2012, S. 49 Rz. 199; JAMES T. PETER, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar zum Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 16 f. zu Art. 8a SchKG). Einem Konkursgläubiger die Einsicht in bestimmte Aktenstücke zu verweigern, ist nur ausnahms- weise zulässig, so z.B. dann, wenn er sie aus Gründen verlangt, die mit seiner Gläubigereigenschaft nichts zu tun haben, wenn die Einsichtnah- me keinen vernünftigen Zweck haben kann, sondern nur unnütze Umtrie- be verursachen würde, oder wenn der Bekanntgabe eines bestimmten Aktenstücks eine gebieterische Pflicht zur Geheimhaltung entgegensteht (vgl. BGE 93 III 4 E. 1). 3.6 Die Akten des Konkursverfahrens der B._______ GmbH, welche die Vorinstanz dem Gericht eingereicht hat, enthalten keine Belege oder In- formationen, welche Auskunft über die Zahlungsausgänge der B._______ GmbH in der Zeit zwischen dem 23. Oktober 2009 und dem 22. Dezem- ber 2009 geben. Konkursakten, welche Gegenstand des Rechtes auf Einsicht sein kön- nen, sind gemäss der Rechtsprechung zum allgemeinen Konkursverfah- ren indessen nicht bloss die vom Konkursamt bzw. von der ausseramtli- chen Konkursverwaltung geführten Protokolle, sondern auch die zugehö- rigen Aktenstücke, die die Konkursverwaltung im Besitz hat, z.B. die Buchhaltung des Gemeinschuldners samt Belegen (vgl. BGE 126 V 450 E. 2c; BGE 93 III 4 E. 1; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, N. 6 zu Art. 8a SchKG; PETER, Basler Kommentar zum Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, a.a.O., Rz. 16 ff. zu Art. 8a SchKG). Auch in Bezug auf die Frage, was als Konkursakten im Sinn von Art. 5 BKV-FINMA zu gelten hat, ist kein Grund ersichtlich, diesbezüglich vom Begriffsverständnis des allgemeinen Konkursrechts abzuweichen. Der Umstand, dass die Vorinstanz dem Gericht Konkursakten eingereicht hat, welche in Bezug auf die relevanten Stellen unvollständig sind, schliesst ein Einsichtsrecht des Beschwerdeführers in die ihn interessie- renden Teile der Buchhaltung der B._______ GmbH, nämlich in allfällige Zahlungsausgänge an die Untersuchungsbeauftragten in der Zeitspanne vom 23. Oktober 2009 bis zum 22. Dezember 2009, daher nicht aus.
B-5644/2012 Seite 24 3.7 Zu prüfen ist somit, ob der Beschwerdeführer die Akteneinsicht aus Gründen verlangt, die mit seiner Gläubigereigenschaft nichts zu tun ha- ben, ob die Einsichtnahme keinen vernünftigen Zweck hat oder ob der Akteneinsicht überwiegende Geheimhaltungsinteressen Dritter entgegen- stehen. 3.7.1 Im vorliegenden Fall begründet der Beschwerdeführer sein Interes- se an der Akteneinsicht damit, dass die Untersuchungsbeauftragten in ih- rem Bericht vom 23. Oktober 2009 Bankguthaben der B._______ GmbH von Fr. 1'236.70 und EUR 61'624.24 sowie Passiven von EUR 133'249.– und damit einen Passivüberschuss angegeben hätten, im 1. Zirkular- schreiben vom 24. November 2011 dagegen nur noch Aktiven von insge- samt Fr. 46'724.52 aufgeführt seien. Es sei daher zu vermuten, dass die Differenz an die Untersuchungsbeauftragten ausbezahlt worden sei, und zwar, nachdem sie einen Passivenüberschuss der B._______ GmbH festgestellt hätten. Die Differenz begründe Forderungen der Konkursmas- se, welche sich auf die Konkursdividende und damit unmittelbar auf seine Vermögensrechte als Gläubiger auswirkten. Eine paulianische Anfech- tung sei zwar möglicherweise verwirkt, doch habe er in der Zwischenzeit eine Verantwortlichkeitsklage gegen die Vorinstanz eingereicht. Damit er das Bestehen und die Erfolgsaussichten derartiger Forderungen beurtei- len könne, sei ihm Einsicht in die Akten des Konkursverfahrens über die B._______ GmbH in Liquidation und die Akten der B._______ GmbH vor und im Konkurs zu gewähren. 3.7.2 Ein allfälliger Anspruch auf paulianische Anfechtung (vgl. Art. 292 SchKG) wäre im gegenwärtigen Zeitpunkt offensichtlich verwirkt, was auch der Beschwerdeführer nicht mehr ernsthaft bestreitet. Soweit der Beschwerdeführer sein Akteneinsichtsgesuch mit dieser Ab- sicht begründet, hat er somit keinen vernünftigen Zweck glaubhaft ge- macht. 3.7.3 Gemäss der von ihm eingereichten Orientierungskopie hat der Be- schwerdeführer am 26. November 2012 beim Eidgenössischen Finanz- departement ein Begehren auf Schadenersatz nach Verantwortlichkeits- gesetz eingereicht. Bei diesem Verantwortlichkeitsverfahren geht es um die Frage, ob die von der Vorinstanz eingesetzten Untersuchungsbeauf- tragten in der Zeit zwischen dem 23. Oktober 2009, als ihnen die Vorin- stanz die alleinige Verfügungsmacht über die Konten der B._______ GmbH eingeräumt hatte, und der Konkurserklärung vom 22. Dezember 2009, ihre Honorarforderung für die Tätigkeit als Untersuchungsbeauf-
B-5644/2012 Seite 25 tragte aus den Mitteln der B._______ GmbH bezahlt haben. Da die Vorin- stanz als Mandantin der von ihr eingesetzten Untersuchungsbeauftragten letztlich für deren Honorar haftet, falls es nicht beim beaufsichtigten Insti- tut eingebracht werden kann, wirft der Beschwerdeführer die Frage auf, ob die Vorinstanz nicht gegenüber den übrigen Gläubigern bevorzugt worden sei, falls die Untersuchungsbeauftragten auf Anweisung der Vor- instanz und in Kenntnis der Überschuldung der B._______ GmbH ihr Ho- norar vor der Konkurseröffnung von den Konten der B._______ GmbH bezogen hätten. Die sich bei einem derartigen Sachverhalt gegebenen- falls stellende Rechtsfrage ist, ob Art. 36 Abs. 4 FINMAG, der vorsieht, dass die Vorinstanz anordnen darf, dass die Beaufsichtigten für die Kos- ten der Untersuchungsbeauftragten einen Kostenvorschuss leisten müs- sen, eine genügende rechtliche Grundlage darstellt, um dadurch einen faktischen Rangvortritt des Untersuchungsbeauftragten bzw. der Vorin- stanz gegenüber sämtlichen anderen Gläubigern zu erzielen. Diese Rechtsfrage wurde nach dem Kenntnisstand des Bundesverwaltungsge- richts noch nie gerichtlich beurteilt (vgl. TERLINDEN, a.a.O., S. 348 ff.). Es kann daher nicht gesagt werden, das vom Beschwerdeführer anhängig gemachte Verantwortlichkeitsverfahren sei offensichtlich aussichtslos und diene daher keinem vernünftigen Zweck. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz sich nicht konkret zu den Pro- zesschancen dieses Verantwortlichkeitsverfahrens geäussert. Nur im Sinne eines obiter dictum ist daher darauf hinzuweisen, dass die Vorin- stanz sich grosse Zurückhaltung aufzuerlegen hätte, bevor sie ein derar- tiges Verfahren als aussichtslos einstufen würde. Sie hat ein eigenes Inte- resse am Ausgang dieses Verantwortlichkeitsverfahrens, so dass auch der Anschein zu vermeiden ist, dass sie durch eine Verweigerung der Ak- teneinsicht den verfassungsmässigen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine gerichtliche Beurteilung (vgl. Art. 29a BV) seines Verantwortlich- keitsbegehrens vereiteln wolle. 3.7.4 Es könnte allenfalls die Frage gestellt werden, ob vom Beschwerde- führer hätte verlangt werden können, dass er seine Vermögensinteressen primär in anderer Weise verfolge, insbesondere indem er die Abtretung allfälliger Ansprüche auf paulianische Anfechtung hätte verlangen sollen, so dass das eingeleitete Verantwortlichkeitsverfahren im Vergleich dazu derart subsidiär sei, dass kein genügend direkter Zusammenhang mit der Gläubigereigenschaft des Beschwerdeführers mehr bestehe.
B-5644/2012 Seite 26 Im vorliegenden Fall ist diese Frage indessen klar zu verneinen: Um die Abtretung derartiger Ansprüche zu verlangen, hätte der Beschwerdefüh- rer gerade die in Frage stehenden Informationen benötigt, und zwar rechtzeitig vor der Verwirkung einer allfälligen paulianischen Anfechtung. 3.7.5 Der Beschwerdeführer hat somit genügend glaubhaft gemacht, dass er die Akteneinsicht aus Gründen verlangt, die mit seiner Gläubiger- eigenschaft in Zusammenhang stehen und einem vernünftigen Zweck dienen. 3.8 Was die erforderliche Interessenabwägung mit den Geheimhaltungs- interessen Dritter betrifft, so ist im Bankenkonkursverfahren, wie darge- legt, das Bankkundengeheimnis möglichst zu wahren (vgl. Art. 47 BankG und Art. 5 Abs. 1 und 2 BKV-FINMA bzw. Art. 5 Abs. 1 und 2 BIV-FINMA). Ob das Bankkundengeheimnis auch im Verhältnis zwischen einem unbe- willigten Unternehmen, das illegalerweise Publikumseinlagen entgegen genommen hat, und seinen Kunden gilt, ist fraglich, kann aber im vorlie- genden Fall letztlich offen gelassen werden, denn das Bankkundenge- heimnis schützt nur die Beziehungen zwischen der Bank und deren Kun- den, nicht aber das übrige Geschäftsverhalten der Bank und allfällige In- terventionen der Vorinstanz (vgl. BGE 106 Ib 357 E. 3d). Das hier zu be- urteilende Akteneinsichtsgesuch bezieht sich lediglich auf allfällige Belege über Zahlungen der B._______ GmbH an die Untersuchungsbeauftragten in der Zeit zwischen dem 23. Oktober 2009 und dem 22. Dezember 2009; falls diese Belege auch Informationen enthalten sollten, welche Kunden der B._______ GmbH betreffen, so könnten die betreffenden Informatio- nen in geeigneter Weise abgedeckt werden, ohne dass der Zweck des Akteneinsichtsgesuchs des Beschwerdeführers beeinträchtigt würde. Die Ziele der Finanzmarktaufsicht (vgl. Art. 5 FINMAG) verlangen in der Regel eine vertrauliche Behandlung der Aufsichtsakten. Nicht nur das Bankkundengeheimnis, sondern auch das Vertrauen der Beaufsichtigten in eine Nichtweitergabe ihrer Daten durch die Aufsichtsbehörde ist zu schützen und kann dem Akteneinsichtsbegehren von Dritten entgegen stehen (vgl. zur Veröffentlichung vorgesehenes Urteil des BVGer B-104/2014 vom 5. Juni 2014 E. 10). Ob bzw. inwieweit dieser Grundsatz auch in Bezug auf ein unbewilligtes Institut, und insbesondere im Kon- kursverfahren gegenüber einem kollozierten Gläubiger Geltung bean- spruchen könnte, ist sehr fraglich, kann im vorliegenden Fall indessen ebenfalls offen gelassen werden, da weder dargetan noch ersichtlich ist,
B-5644/2012 Seite 27 inwiefern durch die in Frage stehende, sehr beschränkte Akteneinsicht schützenswerte Interessen dieser Art betroffen sein könnten. 3.9 Es ergibt sich somit, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die von diesem beantragte Einsicht in allfällige Belege über Zahlungsaus- gänge an die Untersuchungsbeauftragten in der Zeitspanne vom 23. Ok- tober 2009 bis zum 22. Dezember 2009 zu Unrecht verweigert hat. Die angefochtene Verfügung ist daher in diesem Punkt aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Gewährung dieser Ak- teneinsicht, wobei allfällige Kundendaten in geeigneter Weise abzude- cken sind. Sollten keine derartigen Zahlungen an die Untersuchungsbe- auftragten erfolgt sein, hat die Vorinstanz dies dem Beschwerdeführer zu bestätigen. 4. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Auferlegung von Kosten von Fr. 5'000.– sei völlig unverhältnismässig und unhaltbar mit Blick darauf, dass die Vorinstanz auf das Akteneinsichtsgesuch nicht einmal eingetre- ten sei. Die verfügte Gebühr verletze das Äquivalenzprinzip. 4.1 Die Vorinstanz erhebt Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleistungen (Art. 15 Abs. 1 FINMAG). Die Bemessung der Gebühren wird in der FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung vom 15. Oktober 2008 (FINMA-GebV, SR 956.122) geregelt, die per 1. Januar 2013 revidiert wurde. Die angefochtene Verfügung datiert vom 24. Sep- tember 2012, weshalb im Folgenden auf den Stand der FINMA-GebV am
B-5644/2012 Seite 28 B-5837/2012 vom 21. Juni 2013 E. 2.4.2; B-2786/2009 vom 5. November 2009 E. 2.7). 4.3 Im vorliegenden Fall kann der objektiv erforderliche Zeitaufwand nicht mit dem für die Verfassung der angefochtenen Verfügung erforderlichen Zeitaufwand gleichgesetzt werden. Wie dargelegt, hätte dem Einsichts- begehren des Beschwerdeführers im Wesentlichen, d.h. in Bezug auf all- fällige Belege über Zahlungsausgänge an die Untersuchungsbeauftragten in der Zeitspanne vom 23. Oktober 2009 bis zum 22. Dezember 2009, stattgegeben werden müssen. Ob der Beschwerdeführer, wenn ihm diese gewährt worden wäre, an seinen weitergehenden Begehren festgehalten und eine anfechtbare Verfügung verlangt hätte, ist im Nachhinein schwer abzuschätzen. Letztlich ist es indessen nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, diese Frage als erste Instanz zu entscheiden, da der Vorinstanz in Bezug auf die Festsetzung ihrer Gebühren und Verfahrenskosten ein Ermes- sensspielraum zusteht (vgl. Urteil des BVGer B-253/2012 vom 8. März 2012 E. 7). 4.4 Die angefochtene Verfügung ist daher auch im Kostenpunkt aufzuhe- ben und die Sache ist diesbezüglich an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie unter Berücksichtigung des Ausgangs des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens erneut über die Verfahrenskosten entscheide. 5. Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen, soweit darauf einzutre- ten ist. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdeführer als teil- weise obsiegend, weshalb ihm nur reduzierte Verfahrenskosten aufzuer- legen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und fi- nanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im vorlie- genden Fall ist davon auszugehen, dass es sich um eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse handelt, auch wenn der Streitwert nicht klar zu bezif- fern ist. Die reduzierte Gerichtsgebühr ist daher auf Fr. 1'000.– festzule- gen.
B-5644/2012 Seite 29 7. Dem teilweise obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist zu Lasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten des Be- schwerdeverfahrens zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer hat mit Eingabe vom 9. August 2013 eine Kosten- note eingereicht und Kosten von Fr. 19'809.70 geltend gemacht. Diese beinhalten einen anwaltlichen Aufwand von 60.25 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 300.– sowie Auslagen von Fr. 267.30 zuzüglich Mehrwertsteuer. Die Vorinstanz nahm zu dieser Kostennote am 28. Au- gust 2013 Stellung und beantragt eine Reduktion. In der Tat erscheint der geltend gemachte Zeitaufwand als zu hoch. Dies- bezüglich ist insbesondere zu berücksichtigen, dass für den vom Be- schwerdeführer initiierten zweiten Schriftenwechsel kein objektiver Anlass bestand. Dem Beschwerdeführer ist daher eine aus diesem Grund sowie aufgrund des Verfahrensausgangs reduzierte Parteientschädigung von Fr. 10'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zulasten der Vorinstanz zuzuerkennen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. 1.1 Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung wird aufgehoben, so- weit darin auf das Begehren des Beschwerdeführers um Einsicht in allfäl- lige Belege über Zahlungsausgänge an die Untersuchungsbeauftragten in der Zeitspanne vom 23. Oktober 2009 bis zum 22. Dezember 2009 nicht eingetreten wird, und die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen zur Gewährung dieser Akteneinsicht. Allfällige Kundendaten sind dabei in geeigneter Weise abzudecken. 1.2 Dispositivziffer 3 der angefochtenen Verfügung wird aufgehoben und die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen zu neuem Entscheid im Kostenpunkt unter Berücksichtigung des Ausgangs dieses Verfahrens.
B-5644/2012 Seite 30 2. Dem Beschwerdeführer werden reduzierte Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 2'500.– wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet und dem Beschwer- deführer wird nach Eintritt der Rechtskraft ein Betrag von Fr. 1'500.– zu- rückerstattet. 3. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 10'000.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 6. November 2014