B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-561/2014
Urteil vom 19. September 2017
Besetzung
Ronald Flury (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger, Richter Stephan Breitenmoser, Gerichtsschreiber Lukas Müller.
Parteien
A._______, vertreten durch Dr. iur. Michael Wicki, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand
Unerlaubte Tätigkeit als Finanzintermediär im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG / Liquidation / Verbot einer unbewilligten Tätigkeit.
B-561/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2013 stellte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (Vorinstanz) fest, dass die B._______ GmbH (nachfolgend: B.) mit Sitz in Baden sowie die C. GmbH (nachfolgend: C.) mit Sitz in Zug gemeinsam als Gruppe (nachfol- gend: Gruppe) ohne Bewilligung bzw. Anschluss an eine Selbstregulie- rungsorganisation eine finanzintermediäre Tätigkeit vorgenommen und da- mit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hätten (Dispositiv- Ziff. 1). In der Folge wurden beide Gesellschaften für aufgelöst erklärt und in Liquidation gesetzt (Dispositiv-Ziff. 2). In der gleichen Verfügung stellte die Vorinstanz fest, dass A. (nachfolgend: Beschwerdeführer) aufgrund seines massgeblichen Bei- trags an der unbewilligten Tätigkeit ebenfalls unbefugterweise eine finanz- intermediäre Tätigkeit wahrgenommen und damit aufsichtsrechtliche Best- immungen schwer verletzt habe (Dispositiv-Ziff. 1). Dem Beschwerdefüh- rer wurde in der Folge verboten, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte ohne Bewilligung bzw. Anschluss an eine Selbstregulierungsor- ganisation eine finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit auszu- üben bzw. in irgendeiner Form entsprechende Werbung zu betreiben, wo- bei dies insbesondere auch für finanzintermediäre Tätigkeiten im Sinne von Art. 2 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Bekämpfung der Geldwäsche- rei und der Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor vom 10. Oktober 1997 (Geldwäschereigesetz, GwG, SR 955.0) gelte (Dispositiv-Ziff. 10). Dieses Werbeverbot soll nach Eintritt der Rechtskraft für die Dauer von drei Jahren auf der Internetseite der Vorinstanz veröffentlicht werden (Dispositiv- Ziff. 12). Den drei Verfügungsadressaten wurden im Weiteren die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 50'000.– solidarisch auferlegt (Dispositiv-Ziff. 13). B. Mit Beschwerde vom 31. Januar 2014 gelangten die drei Verfügungsadres- saten an das Bundesverwaltungsgericht und beantragten in materieller Hinsicht unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die vollständige Aufhe- bung der vorinstanzlichen Verfügung vom 13. Dezember 2013 und die Feststellung, dass sie keine bewilligungspflichtige finanzintermediäre Tä- tigkeit ausgeübt hätten. Eventualiter sei auf die Auflösung der beiden Ge- sellschaften zu verzichten und stattdessen von diesen zu verlangen, der
B-561/2014 Seite 3 Vorinstanz während dreier Jahre die Angaben gemäss Art. 7 der Verord- nung über die berufsmässige Ausübung der Finanzintermediation vom 18. November 2009 (VBF, SR 955.071) zu melden. Zudem sei gegenüber dem Beschwerdeführer kein Berufsverbot, sondern eine Verwarnung aus- zusprechen bzw. sei subeventualiter das Berufsverbot auf ein Jahr zu be- schränken und von einer Internetpublikation Umgang zu nehmen. In pro- zessualer Hinsicht beantragten die Verfügungsadressaten unter anderem den Beizug der Untersuchungsakten im Strafverfahren C-5/2012/581 der Zürcher Staatsanwaltschaft III unter Gewährung der Akteneinsicht sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für den Beschwerdefüh- rer. Zur Begründung brachten die Verfügungsadressaten vor, dass die Vor-in- stanz zu Unrecht von einer Bewilligungspflicht bzw. dem Vorliegen einer berufsmässig ausgeübten Dienstleistung für den Zahlungsverkehr ausge- gangen sei. So hätten die B._______ sowie der Beschwerdeführer keinen Zahlungsverkehr für Dritte organisiert und dafür auch keine Honorare ein- gefordert. Der Beschwerdeführer habe überhaupt nie für sich selber ge- handelt, sondern immer für eine der involvierten Gesellschaften. Auf den Konten der C._______ habe es zwar einen gewissen Zahlungsverkehr ge- geben, jedoch sei dafür nie ein Honorar in Rechnung gestellt worden. Die von der Vorinstanz angeführten Belege seien nicht aussagekräftig, zumal diese zumeist Einzelkontakte betreffen bzw. keine Anlegergeschäfte oder Überweisungen belegen würden. Auch wiesen die Verfügungsadressaten darauf hin, dass keine Fondsanteilseigner beworben worden seien und die Vorinstanz keinerlei Beweise hinsichtlich ihres unterschwelligen Vorwurfs, dass von Anlegern einbezahlte Gelder nicht gemäss Auftrag verwendet worden seien, vorgelegt habe. Und selbst wenn gewisse Verstösse vorge- legen haben sollten, würden diese jedenfalls nicht derart schwer wiegen, dass sie eine Liquidation der betroffenen Gesellschaften rechtfertigen. Auch sei angesichts des Alters und Gesundheitszustands des Beschwer- deführers eine Verwarnung ausreichend. Den Prozessantrag auf Beizug der Strafakten begründeten die Verfü- gungsadressaten damit, dass sie seit der Beschlagnahmung ihrer Akten im Rahmen der Haus- bzw. Bürodurchsuchung vom 18. September 2013 kei- nen Zugriff auf sie hätten und sie daher auch nicht in der Lage seien, ent- lastende Beweismittel vorzubringen. Dieser Mangel habe im Übrigen schon im vorinstanzlichen Verfahren bestanden, wodurch die Vorinstanz ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe.
B-561/2014 Seite 4 C. Mit Vernehmlassung vom 28. April 2014 beantragte die Vorinstanz die kos- tenpflichtige Abweisung der Beschwerde. In Bezug auf die Frage der Unterstellungspflicht nach GwG führte die Vor- instanz aus, dass die von den Verfügungsadressaten angerufenen gesetz- lichen Ausnahmebestimmungen auf die angebotene Dienstleistung nicht anwendbar seien. Hinsichtlich der berufsmässigen Ausübung der Finanzin- termediation sei ferner festzustellen, dass sich der Beschwerdeführer in den Jahren 2007-2011 insgesamt über Fr. 5 Mio. in bar oder per Banküber- weisung habe ausbezahlen lassen. Die Aussage des Beschwerdeführers, dass ihm nicht klar sei, für welchen Zweck er so hohe Bezüge getätigt habe, sei völlig unglaubwürdig. Vielmehr sei davon auszugehen, dass er mindestens Fr. 20'000.– pro Jahr als Erlös zurückbehalten habe. In Bezug auf die Verhältnismässigkeit der verfügten Massnahmen brachte die Vorinstanz vor, dass die Auflösung einer juristischen Person im Falle des Vorliegens einer unbewilligten finanzintermediären Tätigkeit im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG bereits von Gesetzes wegen vorgesehen sei; eine nachträgliche Bewilligungserteilung komme mangels guten Rufs bzw. Ge- währ zur Einhaltung der GwG-Pflichten nicht in Betracht. Hinsichtlich des Beschwerdeführers sei zudem hervorzuheben, dass dieser gemäss eige- nen Aussagen gedenke, seine Tätigkeit weiter auszuüben, wenn auch bloss für "Familieninteressen". Eine spätere Ausdehnung der Tätigkeit in den unterstellungspflichtigen Bereich könne jedoch nicht ausgeschlossen werden. Hinsichtlich des Prozessantrags auf Beizug der Strafakten brachte die Vo- rinstanz vor, dass ihre Verfügung alleine auf den ihr vorgelegenen Akten gründe und die Verfügungsadressaten Gelegenheit gehabt hätten, diese Akten zu konsultieren und sich dazu zu äussern. Auch weist die Vorinstanz darauf hin, dass der Beschwerdeführer seit September 2013 im Strafverfahren amtlich verteidigt gewesen sei und dem psychiatrischen Austrittsbericht nicht entnommen werden könne, dass er nicht in der Lage gewesen wäre, sich zum Sachverhalt zu äussern. Für die beiden Gesell- schaften hätte schliesslich auch der Gesellschafter H._______ handeln können. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liege daher nicht vor. Im Übrigen hätten die Verfügungsadressaten die vorliegend für die Frage der GwG-Unterstellung relevanten Kontounterlagen der I._______ Kantonal-
B-561/2014 Seite 5 bank ohne Weiteres direkt bei der Bank herausverlangen können; unab- hängig davon hätten sie diese Unterlagen bereits im November 2013 von der Polizei zurückerhalten. D. Mit Replik vom 28. Juli 2014 hielten die Verfügungsadressaten an ihren Rechtsbegehren vollumfänglich fest. Dabei betonten sie vor allem auch die Bedeutung der von der Staatsanwaltschaft beschlagnahmten Akten für das vorliegende Verfahren sowie das Nichtvorliegen einer Unterstellungs- pflicht. Auch wiesen sie nochmals darauf hin, dass der Vorwurf, der Be- schwerdeführer habe regelmässig Gelder abgehoben oder sich selber überwiesen, einzig und allein auf einer Vermutung basiere und einer seriö- sen Abklärung nicht standhalte. So könne insbesondere aus den Belas- tungsanzeigen nicht herausgelesen werden, für was die betreffenden Gel- der verwendet worden seien. In jedem Falle habe es sich jedoch dabei nie um "Eigenbezüge" gehandelt und es liege mangels Erlösen von mehr als Fr. 20'000.– pro Jahr keine berufsmässige Finanzintermediation vor. Schliesslich könne im Hinblick auf die ausgesprochene Sanktion dem Be- schwerdeführer keine schlechte Prognose ausgestellt werden. E. Mit Duplik vom 26. September 2014 hielt auch die Vorinstanz vollumfäng- lich an ihren Begehren und Ausführungen fest. Ergänzend brachte sie vor, dass die C._______ weder einer ordentlichen noch einer eingeschränkten Revision unterstehe. Der Beweiswert der von den Verfügungsadressaten eingereichten Buchhaltungsunterlagen sei daher gering. Im Übrigen sei die geltend gemachte Rückzahlung von Anlegergeldern in Millionenhöhe per Barabhebung über die Kasse äusserst unüblich und aus Sicht der Geldwä- schereibekämpfung sehr problematisch. Ein solches Geschäftsgebaren stelle vielmehr einen weiteren Grund dar, die betreffenden Gesellschaften zu liquidieren. Hinsichtlich des Prozessantrags auf Beizug der beschlagnahmten Akten betonte die Vorinstanz, dass die Verfügungsadressaten diese jederzeit bei der Staatsanwaltschaft hätten konsultieren können, sie dies jedoch trotz angeblicher Massgeblichkeit bis nach Einreichen der Beschwerde nicht ge- tan hätten. F. Mit Teilurteil vom 2. Oktober 2014 trat das Bundesverwaltungsgericht man- gels Leistung des Kostenvorschusses auf die Beschwerde der B._______
B-561/2014 Seite 6 nicht ein, führte jedoch das Verfahren hinsichtlich der C._______ sowie des Beschwerdeführers weiter. Dieses Teilurteil ist in Rechtskraft erwachsen. G. Mit Zwischenverfügung vom 27. Oktober 2014 wies das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege infolge nicht glaubhafter Aussagen bzgl. dessen finanzieller Lage ab (Art. 2 ZGB). Diese Zwischenverfügung wurde nicht angefochten. H. Mit Teilentscheid vom 14. Juli 2015 wurde das Beschwerdeverfahren hin- sichtlich der C._______ als gegenstandslos geworden abgeschrieben, je- doch hinsichtlich des Beschwerdeführers weitergeführt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsge- richt vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) be- urteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021). Darunter fällt auch die vorliegende, von der Vorinstanz erlassene Verfü- gung (vgl. Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Fi- nanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FIN- MAG, SR 956.1]). Da kein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht somit für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde im Sinne der Art. 31 und 33 Bst. e VGG zuständig. 1.2 Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer durch die ihn selbst betreffenden Feststellungen und Anordnungen im Dis- positiv der Verfügung berührt. Er hat insofern ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung dieser Verfügungsteile und ist daher in diesen Punkten beschwerdelegitimiert im Sinne von Art. 48 VwVG. Die Be- schwerdefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwer- deschrift wurden gewahrt (vgl. Art. 50 Abs. 1 sowie 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde geleistet (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde im Umfang des Gesagten einzutreten.
B-561/2014 Seite 7 2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt der Beschwerdeführer eine Verlet- zung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 29 VwVG sowie des Untersuchungsgrundsatzes. 2.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist das Recht der Privaten, in ei- nem vor einer Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren mit ihren Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können. Er umfasst auch das Recht auf Vertretung und Verbeiständung sowie auf Begründung von Verfügungen. Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör hängt dabei grundsätzlich von der Intensität der Betrof- fenheit durch die Verfügung ab (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, S. 62 ff., Rz. 229 ff.). 2.2 Der Untersuchungsgrundsatz besagt, dass die Behörde den Sachver- halt von Amtes wegen festzustellen hat. Sie ist dabei grundsätzlich ver- pflichtet, den Sachverhalt vollständig und richtig zu ermitteln, wobei sich diese Pflicht einzig darauf erstreckt, den entscheiderheblich erscheinenden Umständen nachzugehen und der dabei getätigte Aufwand zumutbar sein muss (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., S. 163 ff., Rz. 669 ff.). Des Wei- teren wird die Ermittlungspflicht unter anderem auch durch die Mitwir- kungspflicht der Parteien im Sinne von Art. 13 VwVG relativiert (vgl. KIE- NER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., S. 163, Rz. 669; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, Praxiskommentar VwVG, Art. 12 N. 3, 15 f. u. 27). 2.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, dass er sein Recht auf rechtliches Gehör nur unzureichend habe wahrnehmen können. So habe er durch die Beschlagnahme seiner Akten keinen Zugriff mehr auf selbige gehabt und aufgrund des Umstandes, dass er die Anzeige der Verfahrenseröffnung während der Untersuchungshaft, die er aus medizinischen Gründen in der Klinik "Schlössli" verbrachte, erhalten habe, keine entlastenden Umstände darlegen können. 2.4 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz bei ihrer Vorgehensweise weder den Anspruch auf rechtliches Gehör noch den Untersuchungsgrundsatz verletzt. Mit Schreiben vom 30. September 2013 hat die Vorinstanz den Beschwer- deführer über die Verfahrenseröffnung informiert und in Anwendung von Art. 29 f. VwVG Frist bis zum 10. Oktober 2013 für die Einreichung einer
B-561/2014 Seite 8 Stellungnahme zur vierseitigen Sachverhaltsdarstellung gesetzt. Der Be- schwerdeführer war während der Zeit seiner Unterbringung in der Klinik "Schlössli" amtlich verteidigt und der amtliche Verteidiger hat denn auch um eine Fristerstreckung für die Einreichung der Stellungnahme ersucht, die ihm in der Folge bis zum 11. November 2013 gewährt worden ist. Sel- biges galt im Übrigen auch hinsichtlich der Fristerstreckungsgesuche der C._______ bzw. B._______. Wie den Akten sowie den Aussagen des Be- schwerdeführers entnommen werden kann, ist der Beschwerdeführer am 4. Oktober 2013 aus der Untersuchungshaft entlassen worden. Er hat so- mit noch über einen Monat Zeit zur Einreichung einer Stellungnahme ge- habt, was grundsätzlich als zumutbar anzusehen ist, zumal von ihm erwar- tet werden konnte, dass er die Geschäftstätigkeit auch ohne Belege rechts- genüglich hätte aufzeigen können. Dementsprechend wäre es dem Be- schwerdeführer zumutbar gewesen, bei der Beweiserhebung mitzuwirken oder zumindest substantiierte Behauptungen aufzustellen. Unbehilflich ist die Argumentation des Beschwerdeführers, dass er keinen Zugriff auf die beschlagnahmten Akten gehabt habe und er daher keine entlastenden Umstände habe darlegen können. Der Beschwerdeführer kennt die beschlagnahmten Akten und entsprechend hätte er substantiiert behaupten können, welche Sachverhaltsumstände er mit diesen Akten be- weisen möchte. Es sind bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung keine Akteneinsichtsgesuche des Beschwerdeführers ersichtlich. Somit kann der Vorinstanz nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie im vorinstanzli- chen Verfahren die betreffenden Akten als nicht entscheiderheblich erach- tet hat, wenn selbst der Beschwerdeführer, obwohl er konstant die Erheb- lichkeit der betreffenden Akten beteuert, während des ganzen Verfahrens keinerlei nachweisbare Bemühungen gezeigt hat, um in den Besitz zumin- dest einer Kopie dieser Akten zu gelangen oder zu substantiieren, welche Sachverhaltsumstände er damit hätte belegen wollen. Der Beschwerdefüh- rer hätte genug Zeit gehabt, entsprechende Akteneinsichts- oder dann zu- mindest weitere Fristerstreckungsgesuche zu stellen, doch erfolgte erst im Januar 2014 – nach Erhalt der angefochtenen Verfügung – ein Aktenein- sichtsgesuch bei der Vorinstanz. Diese Unterlassung muss sich der Be- schwerdeführer ebenso anrechnen lassen wie den Umstand, dass er erst nach Erhalt der angefochtenen Verfügung einen Rechtsbeistand beigezo- gen hat. 2.5 Schliesslich ist das Gesuch des Beschwerdeführers um Beizug der al- lenfalls noch bei der Staatsanwaltschaft liegenden Akten in antizipierter Be-
B-561/2014 Seite 9 weiswürdigung abzuweisen. So ist in Anbetracht der dem Gericht vorlie- genden Akten und der sich in vorliegendem Fall stellenden Fragen nicht ersichtlich, inwieweit den bei der Staatsanwaltschaft liegenden Akten für das vorliegende Verfahren ein Mehrwert zukommen soll, zumal der Be- schwerdeführer gemäss eigenen Aussagen die Kontounterlagen der I._______ Kantonalbank im November 2013 wieder zurückerhalten hat. Die Vorinstanz hat ihre Verfügung lediglich aufgrund der dem Gericht ein- gereichten Akten ausgefällt. Diesbezüglich ist abschliessend anzumerken, dass der Beschwerdeführer erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung im Januar 2014 von seinem Akteneinsichtsrecht Gebrauch gemacht hat. 3. 3.1 Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften. Erhält sie von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands. Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rahmen der allgemeinen Verfas- sungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie den Haupt- zwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung und dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits sowie der Lauterkeit und Stabilität des Finanzsystems andererseits Rechnung zu tragen. Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist dabei weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1 m.w.H.). Da die Vorinstanz allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen Vor- schriften zu wachen hat, ist die ihr übertragene Aufsicht nicht auf die ihr bereits unterstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich ge- hört ebenso die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung gesetzlicher Bestimmungen tätig sind. Sie ist daher berechtigt, die in den Finanzmarkt- gesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten bzw. Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist. Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilli- gungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vo- rinstanz befugt und verpflichtet, die zur Abklärung erforderlichen Informati- onen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können
B-561/2014 Seite 10 bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit bzw. zur Auflösung und Liquida- tion eines Unternehmens reichen (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1; 132 II 382 E. 4.2). 3.2 3.2.1 Zunächst ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer der Geldwäscherei- gesetzgebung unterstellt ist und ob der Beschwerdeführer, die B._______ und die C._______ als Gruppe unterstellungspflichtig ist. Die Geldwäschereigesetzgebung gilt gemäss Art. 2 Abs. 1 GwG für Fi- nanzintermediäre und für natürliche und juristische Personen, die gewerb- lich mit Gütern handeln und dabei Bargeld entgegennehmen (Händlerin- nen und Händler). Das Gesetz definiert unter anderem in Art. 2 Abs. 3 GwG auch solche Personen als Finanzintermediäre, die berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen. Dazu gehören beispielsweise auch Tätigkeiten des Kreditgeschäfts und des Zahlungsverkehrs (Art. 2 Abs. 3 Bst. a und b GwG). Von der Geldwäschereigesetzgebung ausgenommen sind die Schweizeri- sche Nationalbank, steuerbefreite Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, Personen, die ihre Dienstleistungen ausschliesslich gegenüber steuerbe- freiten Einrichtungen der beruflichen Vorsorge erbringen sowie Finanzin- termediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG, die ihre Dienstleistungen ausschliess- lich gegenüber Finanzintermediären nach Art. 2 Abs. 2 GwG erbringen, wozu beispielsweise Banken, Versicherungen, Spielbanken oder auch ausländische Finanzintermediäre, die einer gleichwertigen Aufsicht unter- stellt sind wie diese, gehören (Art. 2 Abs. 4 GwG). 3.2.2 Im vorliegenden Fall ist der Zeitraum von 2007 bis und mit 2010 zu beurteilen. In der massgeblichen Zeitspanne haben sich die Verordnungen, die Art. 2 GwG präzisieren, mehrfach geändert bzw. deren Inhalt wurde zu verschiedenen Zeiten in verschiedenen Verordnungen geregelt. Zunächst waren die Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 20. August 2002 über die berufsmässige Ausübung der Finanzintermedia- tion im Sinne des Geldwäschereigesetzes (aVBAF-FINMA, SR 955.20, in Kraft bis 31. Dezember 2009) zu beachten bzw. die bis zum 31. Dezember 2008 in Kraft stehende Verordnung der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei über die berufsmässige Ausübung der Finanzinterme- diation im Nichtbankensektor vom 20. August 2002 (aVB-GwG;
B-561/2014 Seite 11 SR 955.20). Anschliessend wurde auf den 1. Januar 2010 die Verordnung über die berufsmässige Ausübung der Finanzintermediation (VBF; SR 955.071) vom 18. November 2009 in Kraft gesetzt, bevor auf 1. Januar 2016 die Verordnung über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Ter- rorismusfinanzierung (Geldwäschereiverordnung, GwV) vom 11. Novem- ber 2015 (SR 955.01) die bisherige VBF ersetzt hat. In den weiteren Erwä- gungen wird jeweils auf die zeitlich anwendbare Norm Bezug genommen und es wird auf allfällige materielle Änderungen der Normen hingewiesen. 3.2.3 Verschiedene natürliche und juristische Personen sind in Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit aufsichtsrechtlich dann als Gesamtheit zu betrachten, wenn eine derart enge wirtschaftliche Verflechtung besteht, dass die Gruppe als eine wirtschaftliche Einheit be- handelt werden muss (z.B. BGE 136 II 43 E. 3 und E 4.3; Urteile des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3.2 und E. 3.3 und 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 2.2; Urteile des BVGer B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E. 3.1). Von einer Gruppe in diesem Sinn ist dann auszugehen, wenn die finanziellen und personellen Verflechtungen zwischen zwei oder meh- reren Gesellschaften oder zwischen natürlichen und juristischen Personen derart intensiv sind, dass nur eine gesamthafte Betrachtungsweise den fak- tischen Gegebenheiten gerecht wird und Gesetzesumgehungen verhin- dern kann (vgl. Urteile des BGer 2C_749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 3.2 sowie des BVGer B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2). Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn davon – in Bezug auf einzelne Mitglieder betrachtet – nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind oder sie selbst überhaupt keine finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Urteile des BVGer B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.2 sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2). 3.2.4 Im vorliegenden Fall sind folgende Gesellschaften und Strukturen in- volviert: 3.2.4.1 Die C._______ wurde am 2. April 2002 im Handelsregister einge- tragen. Der Beschwerdeführer war seit der Eintragung bis Ende Februar 2009 Minderheitsgesellschafter (5 % bzw. 3,3 %; ohne Zeichnungsberech- tigung) sowie ab Anfang März 2014 Alleingesellschafter der C.. Zudem war der Beschwerdeführer seit der Gründung der C. Ge- schäftsführer mit Einzelunterschrift. Die C._______ wurde am 17. April 2015 im Handelsregister von Amtes wegen gelöscht.
B-561/2014 Seite 12 3.2.4.2 Die B._______ wurde am 17. September 2007 im Handelsregister eingetragen. Die C._______ war seit der Gründung der Gesellschaft im Handelsregister Mitgesellschafterin der B._______ (50 %; ohne Zeich- nungsberechtigung), der Beschwerdeführer war ebenfalls seit der Grün- dung ihr Geschäftsführer mit Einzelunterschrift. Die B._______ stellte den Anlegern, sobald diese der C._______ Geld überwiesen hatten, "Zeich- nungsbestätigungen" aus (vgl. hinten E. 3.4). Anfang Dezember 2014 wurde die B._______ in Liquidation gesetzt; am 29. Januar 2015 wurde über sie der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung des Gerichtspräsidiums Baden vom 14. Januar 2016 mangels Aktiven ein- gestellt und am 26. April 2016 wurde die B._______ im Handelsregister gelöscht. 3.2.4.3 Der D._______ Club (nachfolgend: D.-Club) war eine ein- fache Gesellschaft im Sinne von Art. 530 ff. OR mit dem Zweck des Einsat- zes von Geldmitteln zum Börsenhandel mithilfe von Handelssystemen, die durch die C. zur Verfügung gestellt wurden, aber vollständig in de- ren Eigentum verblieben. Jeder Gesellschafter bzw. Anleger leistete einen Einsatz an Geldmitteln und partizipierte im Verhältnis der eingebrachten Mittel am erzielten Gewinn. Mittels C.-Handelssystemen wurde über die Mittel disponiert. Zudem haftete jeder Gesellschafter bzw. Anleger (ausschliesslich) mit den eingebrachten Geldmitteln und den im D.-Club belassenen Gewinnen anteilsmässig für Verluste des D.-Club; eine Solidarhaftung über die eigenen Mittel hinaus für die anderen Gesellschafter war ausgeschlossen. 3.2.4.4 Der E. Fund (nachfolgend: E.-Fund) mit Domizil auf den Cayman Islands war als Fund mit einer "multi-class fund of funds structure" in verschiedene Klassen mit verschiedenen Investmentstrate- gien aufgeteilt (Shares Classes A bis F), wozu auch der F. Fund (Shares Class D; nachfolgend: F._______-Fund) gehörte. 3.3 Vorliegend bestreitet der Beschwerdeführer die von der Vorinstanz vor- genommene Zusammenfassung der Verfügungsadressaten als Gruppe nicht. Er macht jedoch geltend, dass die Vorinstanz zu Unrecht vom Vor- liegen einer Unterstellungspflicht im Sinne des Geldwäschereigesetzes ausgegangen sei, da er bzw. die Gruppe keiner finanzintermediären Tätig- keit nachgegangen sei. 3.3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 GwG sind Finanzintermediäre dem Geldwä- schereigesetz unterstellt. Als Finanzintermediäre gelten auch Personen,
B-561/2014 Seite 13 die berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren bzw. helfen, sie anzulegen oder zu übertragen, namentlich indem sie Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr erbringen (Art. 4 VBF), worunter insbesondere auch die Vornahme von elektronischen Überweisungen für Dritte oder die Ausgabe bzw. Verwaltung von Zahlungsmitteln wie Kredit- karten und Reisechecks gehören (Art. 2 Abs. 3 Bst. b GwG). Finanzintermediäre in diesem Sinne müssen bei der Vorinstanz eine Be- willigung für die Ausübung ihrer Tätigkeit einholen, sofern sie – wie im vor- liegenden Fall – nicht einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation angeschlossen sind (Art. 14 Abs. 1 GwG). 3.3.2 Insoweit der Beschwerdeführer vorbringt, dass die Gruppe als Ver- mögensverwalter bzw. Manager (ausländischer) kollektiver Kapitalanlagen bzw. Dienstleister einer Fondsleitung aufgrund der Art. 2 Abs. 2 Bst. h des Bundesgesetzes über die kollektiven Kapitalanlagen vom 23. Juni 2006 (Kollektivanlagengesetz, KAG, SR 951.31) i.V.m. dem Rundschreiben 2011/1 der Vorinstanz zur "Finanzintermediation nach GwG" bzw. Art. 2 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 2 Abs. 4 Bst. d GwG nicht dem Geldwäschereige- setz unterstanden habe, kann er von vornherein nichts zu seinen Gunsten ableiten. So ist festzuhalten, dass die Vorinstanz in der angefochtenen Ver- fügung die diesbezüglichen Tätigkeiten der Gruppe nicht rügt, sondern al- leine die Erbringung einer Zahlungsdienstleistung gegenüber Anlegern, die durch die Tätigkeit im Bereich der Verwaltung ausländischer Fonds nicht gedeckt ist. Auch ist darauf hinzuweisen, dass die angerufene Ausnahme- bestimmung von Art. 2 Abs. 2 Bst. h KAG erst seit dem 1. März 2013 in Kraft ist und daher für den vorliegend von der Vorinstanz betrachteten Zeit- raum nicht beachtlich ist. Ferner ist für die sich vorliegend stellenden Fragen auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, dass der D.-Club als Investmentclub im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Bst. f KAG gemäss dem Rundschreiben 2011/1 nicht dem GwG unterstellt gewesen sei, irrelevant. So geht es im vorlie- genden Fall nicht um die Frage der Unterstellung des D.-Club, sondern um die Frage der Unterstellung einer Dienstleistung, die seitens der Gruppe gegenüber den Mitgliedern des D.-Club erbracht wor- den ist. 3.4 Wie den Verfahrensakten eindeutig entnommen werden kann und vom Beschwerdeführer auch nicht in Abrede gestellt wird, haben die B. sowie die C._______ Gelder von Anlegern, die in den F._______-Fund in- vestieren wollten, entgegengenommen und gemäss eigenen Aussagen
B-561/2014 Seite 14 "direkt an die Depotbank des Fonds" überwiesen. Der Beschwerdeführer führt im Rahmen der Beschwerde explizit aus, dass die C._______ ihre Bankkonti "als Zahlstelle für Finanztransaktionen zur Verfügung" gestellt habe: So hätten einerseits die Mitglieder des D.-Club und ande- rerseits Personen, die Anlagen in den E.- bzw. F.-Fund haben machen wollen, über diese Konti Anlagen bzw. Einzahlungen getä- tigt und Auszahlungen erhalten. Ferner ist aus den Akten erstellt, dass im Anschluss an Überweisungen auf ein Konto der C. jeweils seitens der B., die zudem als "Fondmanager" zeichnete, eine Zeich- nungsbestätigung mit dem Vermerk "Wir bestätigen, dass sie per (...) durch Vergütung über die I.-KB (...) / C., folgende Anteile gezeichnet haben" erfolgt ist. In der Replik führt der Beschwerdeführer schliesslich explizit aus, dass die G. mit Sitz in Vaduz (nachfol- gend: G.) Ein- und Auszahlungen ihrer eigenen Anleger über Kon- ten der C. habe abwickeln lassen. Mit der Annahme von Geldern zwecks Anlage bzw. Übertragung, der Aus- zahlung von Geldern sowie der Vornahme von elektronischen Überweisun- gen wurde unzweifelhaft eine Dienstleistung für den Zahlungsverkehr im Sinne von Art. 2 Abs. 3 Bst. b GwG erbracht. Da diese Dienstleistung auch gegenüber Personen erbracht wurde, die keine Finanzintermediäre im Sinne von Art. 2 Abs. 2 GwG sind, kommt der Ausnahmetatbestand von Art. 2 Abs. 4 Bst. d GwG nicht zur Anwendung. 3.5 Umstritten ist, ob im vorliegenden Fall von einer berufsmässigen finanzintermediären Tätigkeit im Sinne des Art. 2 Abs. 3 GwG auszugehen ist. Diese Frage ist für den hier zu beurteilenden Sachverhalt nach den jeweils zeitlich anwendbaren Normen zu beurteilen. 3.5.1 Eine Finanzintermediation im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG übt be- rufsmässig aus, wer eines der Kriterien von Art. 7 Abs. 1 VBF erfüllt. Eine Berufsmässigkeit liegt somit gemäss Art. 7 Abs. 1 VBF vor, wenn der Finanzintermediär pro Kalenderjahr einen Bruttoerlös von mehr als Fr. 20'000.– erzielt (Bst. a), er pro Kalenderjahr mit mehr als 20 Vertrags- parteien Geschäftsbeziehungen aufnimmt, die sich nicht auf eine einmalige Tätigkeit beschränken bzw. wenn er pro Kalenderjahr mindestens 20 sol- che Beziehungen unterhält (Bst. b), er unbefristete Verfügungsmacht über fremde Vermögenswerte hat, die zu einem beliebigen Zeitpunkt Fr. 5 Mio. überschreiten (Bst. c) oder er Transaktionen durchführt, deren Gesamtvo- lumen Fr. 2 Mio. pro Kalenderjahr überschreitet (Bst. d). Diese vier Krite-
B-561/2014 Seite 15 rien müssen nicht kumulativ erfüllt sein. Stattdessen genügt es für die An- nahme der berufsmässigen Finanzintermediation bereits, wenn ein Krite- rium erfüllt ist, damit diese Finanzintermediation der Geldwäschereigesetz- gebung unterstellt werden muss. Die Kriterien von Art. 7 Abs. 1 VBF wurden inhaltlich praktisch vollständig von den Art. 4 ff. der bis zum 31. Dezember 2009 in Kraft stehenden aVBAF-FINMA bzw. der bis zum 31. Dezember 2008 in Kraft stehenden aVB-GwG übernommen. Hinsichtlich der Anzahl Vertragsparteien pro Ka- lenderjahr genügten jedoch für Sachverhalte, die sich vor 2010 ereignet haben, zehn Vertragsparteien (Art. 5 aVBAF-FINMA, Art. 5 aVB-GwG) für die Annahme einer berufsmässigen finanzintermediären Tätigkeit; seit
B-561/2014 Seite 16 ganz wenige G.-Anleger seien auch Einzelkunden der C. gewesen seien. Hinsichtlich dieses Standpunkts kann dem Beschwerde- führer nicht gefolgt werden. Diesbezüglich ist einleitend festzustellen, dass der Beschwerdeführer we- der Verträge zwischen der G._______ und der C._______ noch Anlagever- träge zwischen der G._______ und deren Anlegern eingereicht hat, welche seine Aussage belegen oder in irgendeiner Art und Weise die genauen De- tails der entsprechenden Beziehungen darlegen würden. Als Hauptbeweis seines Standpunkts legt der Beschwerdeführer indes je eine Vereinbarung datierend vom 15. Juni 2012 bzw. 3. Juli 2012 vor. Erstere ist jedoch für die sich vorliegend stellenden Fragen irrelevant, da diese Vereinbarung ge- mäss klarem Vertragstext ihre Grundlage in einem "Darlehensvertrag" der G._______ mit der betreffenden Darlehensgeberin findet und dem Verein- barungstext keinerlei Hinweis auf ein für den vorliegenden Fall relevantes Anlageverhältnis entnommen werden kann. Entgegen der Ansicht des Be- schwerdeführers bestätigt zudem die Vereinbarung vom 3. Juli 2012 die Ansicht der Vorinstanz. So ist den Vorbemerkungen der Vereinbarung zu entnehmen, dass die betreffenden Anleger über den Beschwerdefüh- rer bzw. die C._______ und/oder B._______ indirekt F.-Fondsan- teile erworben hätten und die betreffenden Einlagen in der Folge von der Gruppe zusammen mit den Einlagen von anderen Anlegern in der vom Be- schwerdeführer beherrschten G. gebündelt worden seien, worauf die G._______ beim Fonds auch als Anteilsinhaberin registriert worden sei. Wie bereits vorne unter E. 3.4 ausgeführt wurde, ist zudem belegt, dass Personen, die Anlagen in den E.-Fund bzw. F.-Fund ha- ben machen wollen, im Anschluss an die Überweisung auf ein Konto der C._______ jeweils seitens der B._______ eine Zeichnungsbestätigung er- halten haben. Dieser Umstand sowie die vom Beschwerdeführer ins Recht gelegten Vereinbarungen und Einvernahmeprotokolle zeigen auf, dass die Anleger sehr wohl (auch) in einer Geschäftsbeziehung mit der Gruppe ge- standen und sie dementsprechend jeweils als Vertragspartei im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. b VBF (bzw. nach Art. 5 aVBAF-FINMA oder Art. 5 aVB- GwG) zu betrachten sind. Zudem ist irrelevant, dass der Beschwerdeführer allenfalls nicht mit allen Anlegern in persönlichem Kontakt gestanden hat. So hat die Gruppenbetrachtung gerade eben zur Folge, dass die aufsichts- rechtlichen Konsequenzen alle Gruppenmitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne davon – isoliert betrachtet – nicht alle Tatbestands- merkmale erfüllt sind, diese jedoch in einem Gesamtplan gruppenintern o- der -extern einen wesentlichen Beitrag zu dieser leisten (vgl. Urteil des BGer 2C_90/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.2, Urteil des BVGer
B-561/2014 Seite 17 B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E. 3.1 m.w.H.). So bestätigen denn auch die Einvernahmeprotokolle, dass die betreffenden Anleger im Lichte der Gruppenbetrachtung mit der Gruppe in Kontakt gestanden sind. 3.6.2 3.6.2.1 Der Beschwerdeführer hat substantiiert gerügt, dass die lange Liste der aufgeführten Geschäftsverbindungen in Ziff. 14 der angefochtenen Verfügung nicht korrekt sei. Einerseits würden viele Belege die gleiche Transaktion bezeichnen und zweitens beträfen zahlreiche Belege nur Ein- zelkontakte (vgl. die Liste in der Beschwerdeschrift, S. 11). Die Unmenge der Dokumente seien durch die Vorinstanz nicht auf ihre Kohärenz geprüft worden; es werde der Nachweis der Geschäftsbeziehungen einfach mit ei- ner Masse an Dokumenten, nicht aber mit effektiv belastenden Dokumen- ten geführt. Weiter sei zu beachten, dass die von der Vorinstanz aufgelis- teten Dokumente sich über einen Zeitraum von fünf Jahren erstrecken wür- den, weshalb die kritische Anzahl von 20 Geschäftskontakten pro Jahr nie- mals erreicht worden sei. 3.6.2.2 Die Vorinstanz hat im Rahmen ihrer Vernehmlassung die zahlrei- chen Dokumente analysiert, die Daten mit den Rügen aus der Beschwerde abgeglichen und den Datensatz entsprechend bereinigt sowie in tabellari- scher Form zusammengestellt. Aus dieser tabellarischen Aufstellung lässt sich – nach Berücksichtigung der Rügen des Beschwerdeführers – entneh- men, dass 2007 der Beschwerdeführer bzw. dessen Gruppe mit mindes- tens 20 Personen mehr als eine Transaktion getätigt hat, 2008 mit mindes- tens 53 Personen (wovon mindestens 35 mit mehr als einer Transaktion), 2009 mit mindestens 44 Personen (davon mindestens 30 mit mehr als ei- ner Transaktion) und 2010 mit mindestens 50 Personen (wovon mindes- tens 31 mit mehr als einer Transaktion). Auf der Basis der vorliegenden Akten ist festzuhalten, dass die Feststellung der Vorinstanz, dass der Be- schwerdeführer bzw. dessen Gruppe in der betreffenden Zeitperiode mit mehr als 10 (2007-2009) bzw. 20 (2010) Vertragsparteien Geschäftsbezie- hungen aufgenommen bzw. unterhalten hat, wobei sich diese nicht auf eine einmalige Tätigkeit beschränken, nicht zu beanstanden ist. 3.6.2.3 Der Beschwerdeführer rügt in seiner Replik, dass die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme zusätzliche Beweismittel vorbringe, die nicht Gegen- stand der vorinstanzlichen Verfügung seien. Entsprechend dürfen nach An- sicht des Beschwerdeführers die zusätzlichen Kontoverbindungen und Ge- schäftsaktivitäten, die mit diesen Unterlagen gezeigt werden sollen, nicht
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berücksichtigt werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat aufgrund seiner
unbeschränkten Sachverhaltskontrolle (Art. 49 lit. b VwVG) grundsätzlich
auf den im Zeitpunkt seines Entscheids massgebenden Sachverhalt abzu-
stellen und demzufolge im Rahmen des Streitgegenstands auch alle No-
ven zu berücksichtigen (vgl. BGE 139 II 534 E. 5.4.1. S. 542; 136 II 165
der Beschwerdeführer auch zu den allenfalls als Noven zu qualifizierenden
Unterlagen oder Dokumenten Stellung genommen. Er hat im Wesentlichen
gerügt, dass diese Geschäftsverbindungen für Kunden der G._______ ge-
tätigt worden seien und es hier lediglich um ein einziges Vertragsverhältnis
zwischen der C._______ und der G._______ gehe; der Beschwerdeführer
sei nicht Vertragspartei gewesen. Zudem ist festzuhalten, dass diese Ge-
schäftsverbindungen streitgegenständlich sind.
3.6.2.4 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist festzustellen,
dass die Mitglieder des D.-Club nicht als Einzelkontakt "D.-Club" sondern als mehrere einzelne Geschäftsbeziehungen
zu taxieren sind. So erfolgten sowohl Ein- als auch Auszahlungen direkt
von bzw. auf die Konten der jeweiligen Mitglieder und nicht von einem
D.-Club-spezifischen "Sammelkonto" bzw. einer gemeinsamen Kasse. Vorliegend sind die damals aktiven Akteure in einer wirtschaftlichen Einheit als Gruppe aktiv geworden (vgl. vorne E. 3.3) und haben die Transaktionen der Anleger über verschiedene Konti abgewickelt. Dementsprechend sind die Geschäftskontakte als Gesamtes der Gruppe zuzurechnen und es ist somit irrelevant, ob ein Vertrag mit der G., der C., mit dem Beschwerdeführer oder mit allen Gruppenmitgliedern abgewickelt wurde. Hierbei spielt es keine Rolle, ob die Gelder angeblich nur zwischen der C. und der G._______ transferiert wurden; massgeblich ist jeweils
die Anzahl der wirtschaftlich berechtigten Personen. Es ist entscheidend,
dass sich pro Kalenderjahr tatsächlich mehr als 20 Geschäftsbeziehungen
ergeben haben. Die Vorinstanz hat für die Jahre 2007 bis und mit 2010 für
jedes Jahr mehr als 20 Geschäftskontakte nachgewiesen (vgl. vorne
E. 3.6.2.2). Daher ist von einer berufsmässigen Finanzintermediation aus-
zugehen.
3.6.3 Somit ist festzuhalten, dass sich aus der Auswertung der zahlreichen
Geschäftskontakte ergibt (vgl. vorne E. 3.6.2.2), dass der Beschwerdefüh-
rer im Zeitraum von 2007 bis und mit 2010 in jedem Jahr mit mindestens
B-561/2014 Seite 19 20 verschiedenen Personen Geschäftskontakte hatte und für diese Perso- nen eine finanzintermediäre Tätigkeit ausübte, die als Gruppe der Geldwä- schereigesetzgebung hätte unterstellt werden müssen (Art. 2 Abs. 3 Bst. b GwG i.V.m. den jeweils damals geltenden Verordnungen: Art. 7 Abs. 1 Bst. b VBF, Art. 5 aVBAF-FINMA und Art. 5 aVB-GwG). 3.7 Der Vollständigkeit halber ist zu untersuchen, ob die finanzintermediäre Tätigkeit aufgrund der erzielten Bruttoerlöse pro Kalenderjahr gegeben ist. 3.7.1 Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass in der fraglichen Periode von einem Bruttoerlös von mehr als Fr. 20'000.– pro Kalenderjahr auszu- gehen ist, lässt sich nicht ohne weitere Prüfung bestätigen, da keine Er- folgsrechnung des Beschwerdeführers vorliegt und für die finanzintermedi- äre Tätigkeit keine Bruttoerlöse ausgewiesen wurden. Es stellt sich daher die Frage, ob sich die aus der Finanzintermediation erzielten Bruttoerlöse des Beschwerdeführers anderweitig herleiten lassen. 3.7.2 Im vorliegenden Fall ist anhand der vorhandenen Buchhaltungsun- terlagen zu ermitteln, ob die Bruttoerlöse pro Kalenderjahr mehr als Fr. 20'000.– betrugen. Das heisst, es ist mit den vorhandenen Akten zu prüfen, ob ein Buchungsbeleg, der eine Auszahlung an den Beschwerde- führer dokumentiert, zugleich einen geldwirksamen Bruttoerlös des Be- schwerdeführers darstellt. Die anwendbaren Verordnungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b VBF, Art. 5 aVBAF- FINMA und Art. 5 aVB-GwG) verwenden den Begriff Bruttoerlös. Massge- bend ist danach "der Bruttoerlös ohne Abzug von Erlösminderungen. Für Handelsunternehmen, die ihre Erfolgsrechnung nach der Bruttomethode führen, ist der Bruttogewinn massgebend" (EFD [Hrsg.], Praxis der Kon- trollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei zu Art. 2 Abs. 3 GwG, Der Geltungsbereich des Geldwäschereigesetzes im Nichtbankensektor, 29. Oktober 2008, Rz. 17). Im aktuellen FINMA-Rundschreiben 2011/1, Tä- tigkeit als Finanzintermediär nach GwG vom 20. Oktober 2010, in Kraft seit dem 1. Januar 2011, Rz. 143, findet sich die gleiche Formulierung. Aus dem Inhalt dieser Formulierungen ist zu schliessen, dass sich die Praxis bei der Auslegung des Begriffs "Bruttoerlös" (bzw. "Bruttogewinn") an den Grundsätzen ordnungsmässiger Buchführung und Rechnungslegung ori- entiert. Hierbei ist die wirtschaftliche Betrachtungsweise ("substance over form") – ein zentraler Grundsatz ordnungsmässiger Rechnungslegung – zu berücksichtigen. Das bedeutet, dass aus der Sicht der Buchführung und
B-561/2014 Seite 20 Rechnungslegung bei einer Transaktion grundsätzlich auf den wirtschaftli- chen Gehalt statt auf die juristische Form abzustützen ist (vgl. MÜL- LER/HENRY/BARMETTLER, in: Pfaff/Glanz/Stenz/Zihler (Hrsg.), Rechnungs- legung nach Obligationenrecht, veb.ch Praxiskommentar, Zürich 2014, Art. 958c OR N. 62 [nachfolgend "veb.ch Praxiskommentar"]). Art. 959b Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligati- onenrecht, OR, SR 220) definiert: "Die Erfolgsrechnung stellt die Ertrags- lage des Unternehmens während des Geschäftsjahres dar." Die Erfolgs- rechnung umfasst die Gegenüberstellung von Erträgen und Aufwendungen und deren Differenz entspricht dem Gewinn oder Verlust (vgl. LUKAS MÜL- LER, Das Rahmenkonzept des Rechnungslegungsrechtsentwurfes, SZW 4/2008, S. 406 ff.). Der Begriff "Ertrag" ist im Gesetz nicht definiert, aber nach den Grundsätzen ordnungsmässiger Rechnungslegung ist aner- kannt, dass es sich bei einem Ertrag um einen einseitigen Nutzenzugang handelt, der das Vermögen oder Eigenkapital einer Buchführungs- und rechnungslegungspflichtigen Person erhöht, wobei die Erhöhung des Ver- mögens oder Eigenkapitals nicht auf eine Eigenkapitaleinlage zurückzu- führen ist (vgl. MÜLLER/HENRY/BARMETTLER, in: veb.ch Praxiskommentar, Art. 958 OR N. 52 ff.). Buchungsbelege betreffend Bargeldbezüge doku- mentieren Geldflüsse, d.h. eine Veränderung der liquiden Mittel einer buch- führenden Unternehmung oder Person (vgl. MÜLLER/HENRY/BARMETTLER, a.a.O., Art. 958 OR N. 62). Die Geldflussrechnung zeigt die Veränderung des Bestands der flüssigen Mittel (z.B. Bargeld, Bankkontobestände usw.) und den Geldfluss während der Rechnungslegungsperiode auf (vgl. MÜL- LER/HENRY/BARMETTLER, a.a.O., Art. 958 OR N. 62). Geldflüsse sind je- doch von den in der Erfolgsrechnung enthaltenen Aufwänden und Erträgen zu unterscheiden, da es geldwirksame und nicht geldwirksame Aufwände und Erträge gibt. Ein Aufwand oder Ertrag ist geldwirksam, wenn eine Bu- chung zugleich mit einem Aufwands- oder Ertragskonto und mit einem geldbezogenen Konto erfolgt. Es besteht dementsprechend eine Verbin- dung zwischen der Erfolgsrechnung und der Geldflussrechnung. Der Geld- fluss aus Geschäftstätigkeit (Art. 961b OR) lässt sich beispielsweise mit Hilfe der Erfolgsrechnung bestimmen, sofern ausschliesslich geldwirksame Zahlungen berücksichtigt werden. Der Geldfluss aus Geschäftstätigkeit ist direkt ermittelbar, indem alle tatsächlichen Geldzuflüsse und Geldabflüsse aus der Erfolgsrechnung inklusive der relevanten Veränderungen im soge- nannten "Umsatzbereich" (z.B. Debitoren, Vorauszahlungen an Lieferan- ten, Warenlager, Transitorische Aktiven, Kreditoren, Anzahlungen von Kun- den, Transitorische Passiven) einander brutto gegenüberstellt werden (vgl.
B-561/2014 Seite 21 MÜLLER/HENRY/BARMETTLER, a.a.O., Art. 958 OR N. 65). Damit die Er- folgswirksamkeit einer Zahlung ermittelt werden kann, muss der jeweilige Buchungsbeleg genügend aussagekräftig sein und Aufschluss darüber ge- ben, ob es sich um geldwirksame Erträge handelt. Dies ist in den folgenden Erwägungen zu prüfen. 3.7.3 3.7.3.1 Die Vorinstanz beziffert die durch den Beschwerdeführer bar bezo- genen Gelder für das Jahr 2007 auf mindestens Fr. 84'000.–, für 2008 auf Fr. 677'530.50, für 2009 auf Fr. 2'144'494.–, für 2010 auf Fr. 1'995'379.10 und für 2011 auf Fr. 105'057.60. 3.7.3.2 Der Beschwerdeführer rügt für jedes Jahr substantiiert, dass be- stimmte Zahlungen nicht an ihn, sondern an die C._______ bar gutge- schrieben worden seien oder dass es sich um Transaktionen zwischen der C._______ und der G._______ gehandelt habe. Es handle sich jeweils um gegenseitige Kontokorrentverhältnisse und nicht um Eigenbezüge des Be- schwerdeführers. Dementsprechend sei in keinem Jahr ein Bruttoerlös in der Höhe von Fr. 20'000.– erzielt worden. Unbestrittenermassen steht fest, dass sich der Beschwerdeführer regel- mässig hohe Beträge in bis zu sechsstelliger Höhe pro Transaktion in bar oder per Banküberweisung hat auszahlen lassen. Die erste Aussage des Beschwerdeführers im Rahmen der Beschwerde, dass keineswegs klar sei, wofür diese Zahlungen gewesen seien, erscheint als reine Schutzbe- hauptung. So ist nach allgemeiner Lebenserfahrung davon auszugehen, dass bei einer derartigen Häufigkeit und Höhe der Barabhebungen bzw. Überweisungen zumindest ansatzweise ein Verwendungszweck an- gegeben werden kann. Der Beschwerdeführer bringt in der Beschwerde zudem vor, dass die Gelder jedenfalls nicht für ihn, sondern für Verpflich- tungen der C._______ verwendet worden seien, wobei im Rahmen der Replik ergänzt wird, dass die Barabhebungen zumeist für Auszahlungen an Kunden der G._______ verwendet worden seien. Auch diese Aussage überzeugt nicht. Es ist der Vorinstanz beizupflichten, dass die Rückzahlung von Anlegergeldern per Barabhebung über die Kasse als äusserst unge- wöhnlich angesehen werden muss und sich bei dieser Argumentation zwangsläufig Fragen im Hinblick auf mögliche Verstösse gegen die Geld- wäschereigesetzgebung stellen. Auch zeigt ein Blick in die bei den Akten liegenden Kontoauszüge der B._______ bzw. der C._______, dass die Gruppe mit dem Prinzip des E-Bankings nicht nur durchaus vertraut war,
B-561/2014 Seite 22 sondern dass diese Überweisungsform gar den eigentlichen Standard dar- stellte, und zwar auch im Falle von Rückzahlungen an Anleger. Vor diesem Hintergrund ist es denn auch nicht unverhältnismässig, einen höheren Be- gründungsmassstab hinsichtlich der Frage, weshalb ausgerechnet diese in E. 3.7.3.1 erwähnten Geldbeträge mittels Barbezugs und Kasse statt via E-Banking überwiesen worden sind, anzulegen. So ist anzumerken, dass der Beweiswert der diesbezüglichen Belege und einer Buchhaltung mangels (ordentlicher wie eingeschränkter) Revision bereits ganz grundsätzlich herabgesetzt ist. Auch fällt auf, dass sich die ergänzenden Bemerkungen bzw. Buchungstexte zumeist in nichtssagen- den Standardformulierungen erschöpfen (z.B. "Bareinzahlung in Kassa", "[Aus]zahlung [an 'Kunde']", "Barbezug") oder zusätzliche Beweismittel wie z.B. die geltend gemachte "Darlehensabmachung" fehlen, obwohl bei- spielsweise bei den Einträgen zu E-Banking-Überweisungen die Namens- nennung des jeweiligen Begünstigten Standard war. Wenn der Beschwer- deführer nun in diesem Zusammenhang vorbringt, dass er aufgrund der Beschlagnahme keinen Zugriff auf entlastende Beweismittel hatte, so ist diesbezüglich erneut darauf hinzuweisen, dass dem Beschwerdeführer so- wohl im vorinstanzlichen als auch im bundesverwaltungsgerichtlichen Ver- fahren genügend Zeit zur Verfügung gestanden hätte, die betreffenden Ak- ten mittels Akteneinsichtsgesuchs bei der Staatsanwaltschaft zu behändi- gen. Entsprechende Bemühungen sind jedoch keine ersichtlich (vgl. be- reits zuvor E. 2.4). 3.7.3.3 Im vorliegenden Fall ist, wie bereits erwähnt, aktenkundig, dass der Beschwerdeführer zahlreiche Bargeldbezüge getätigt hat, die dazu führten, dass der "paper trail" (die "Papierspur") unterbrochen wurde. Der Be- schwerdeführer behauptet zwar, dass er dieses Geld an seine Anleger wei- tergeleitet habe. Hierfür kann er allerdings keinen Beleg liefern. Zudem lässt sich aus den in den Akten befindlichen Protokollen von den Einver- nahmen der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ableiten, ob das Geld zu den Anlegern zurückgeflossen ist. Anhand dieser Protokolle ist ersicht- lich, dass mehrere Geschädigte über den Nichterhalt der dem Beschwer- deführer anvertrauten und zwischenzeitlich zurückverlangten Gelder Aus- kunft gaben. Das Gericht kann im Falle eines Beweisnotstandes im Rahmen der Be- weiswürdigung die Verweigerung der zumutbaren Mitwirkungspflicht einer Partei bei der Abklärung des Sachverhalts zu deren Ungunsten berücksichtigen (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., S. 172 Rz. 710;
B-561/2014 Seite 23 KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 36 zu Art. 13 VwVG). Der Be- schwerdeführer bringt in seiner Beschwerde vor, dass er für die Transakti- onen nie ein Honorar in Rechnung gestellt habe. Die Schwierigkeit im vor- liegenden Fall besteht darin, dass gar keine oder keine aussagekräftigen Erfolgsrechnungen zu den Tätigkeiten des Beschwerdeführers oder von dessen früheren Gesellschaften vorhanden sind, obschon zumindest die C._______ und die B._______ nach Art. 957 und Art. 958f OR der Buch- führungs-, Rechnungslegungs- und Aufbewahrungspflicht unterstanden. Das heisst, dass diesbezüglich entsprechende Unterlagen von der Buch- führung und der Rechnungslegung existieren müssten und der Beschwer- deführer sie als Geschäftsführer der erwähnten Gesellschaften nach Art. 961 aOR (seit dem 1. Januar 2013: Art. 958 Abs. 3 OR) hätte führen und unterzeichnen müssen. Die Akten offenbaren, dass die Buchführung und Rechnungslegung nur fragmentarisch vorhanden sind. Wenn über- haupt vereinzelt Buchführungs- und Rechnungslegungsbelege des Be- schwerdeführers aktenkundig sind, zeigt sich, dass diese mehrheitlich nicht aussagekräftig oder unnachvollziehbar erstellt worden sind. Des Weiteren verhielt sich der Beschwerdeführer im Verfahren kaum kooperativ, obschon ihm die Mitwirkung an der Beschaffung dieser – von ihm zu unterzeichnenden – Beweismittel, namentlich die Geschäftsbe- richte, zuzumuten gewesen wäre. Für die C._______ sind lediglich die zwei ungeprüften Jahresrechnungen von 2009 und 2010 vorhanden (act. FINMA 2 129 ff.). Aus der Erfolgsrechnung von 2009 lässt sich ent- nehmen, dass die C._______ "diverse Erträge" in der Höhe von Fr. 72'085.23 erzielte; 2010 hatte die C._______ "diverse Erträge / Devi- sengewinne" in der Höhe von Fr. 260'283.88 offenlegt. Diese unrevidierten Erfolgsrechnungen sind indes auch gestützt auf die vorliegenden Akten weder übersichtlich noch nachvollziehbar geführt oder erstellt. Anhand der Akten lässt sich auch nicht beurteilen, wie der Beschwerdeführer und des- sen inzwischen gelöschte Gesellschaften mit ihrem Geschäftsmodell hät- ten Erträge erzielen sollen. Es sind keine Verträge vorhanden, aus denen sich in Verbindung mit den Kontobelegen Provisionen oder anderweitige Entschädigungen zu Gunsten des Beschwerdeführers schätzen lassen. Einzig anhand eines einzigen Beleges mit der Überschrift "Berechnung des Monatsgewinns gestützt auf die Broker-Handelskonti" (act. FINMA 2 125) lässt sich pauschal ablesen, dass für den Monat März 2012 ein Bruttoge- winn in Höhe von EUR 32'348.– und ein Nettogewinn in der Höhe von EUR 15'000 (damals ca. Fr. 18'000 bei einem Umrechnungskurs von
B-561/2014 Seite 24 ca. Fr. 1.20 pro Euro) erzielt wurden. Unter Berücksichtigung der Um- stände, dass dieser Beleg nur die Gewinngrössen eines einzigen Monats zeigt, keine weiteren Gewinnbelege pro Monat vom Beschwerdeführer her- ausgegeben wurden, obschon zu erwarten wäre, dass in einer ordnungs- gemässen Buchführung und Rechnungslegung solche Belege auch für an- dere Monate vorhanden sein müssten (Art. 957 und Art. 958c OR), spricht dies dafür, dass wohl ebenfalls in anderen Monaten Bruttoerlöse erzielt wurden. Anhand der Akten lässt sich zweierlei feststellen: Einerseits findet sich in den Akten der erwähnte Beleg mit dem ausgewiesenen Bruttomonatsge- winn von März 2012, der darauf hindeutet, dass für das Jahr 2012 die Fr. 20'000.– überschritten wurden. Falls die Geschäfte in den anderen Mo- naten und Jahren ähnlich erfolgreich waren, spricht dies dafür, dass für den gesamten betrachteten Zeitraum eine unterstellungspflichtige finanzinter- mediäre Tätigkeit vorlag. Andererseits ist festzustellen, dass der Be- schwerdeführer im Zeitraum von 2007 bis 2011 ca. Fr. 5'000'000.– an Gel- dern abgehoben hat (vgl. E. 3.7.3.1 sowie die gesamte E. 3.7). Zudem zeigte sich der Beschwerdeführer im Verfahren äusserst unkooperativ. Da er die Buchhaltung und die Geschäftsberichte nur fragmentarisch offenge- legt, wobei diese ausgesprochen unordentlich sowie unnachvollziehbar sind, deutet das Gesamtbild daraufhin, dass der Beschwerdeführer zumin- dest einen Teil der abgehobenen Gelder – wirtschaftlich betrachtet – als Erträge bezogen hat. Deshalb ist davon auszugehen, dass im betrachteten Zeitraum von 2007 bis 2011 von den insgesamt ca. 5'000'000.– zumindest pro Jahr im Umfang von Fr. 20'000.– an Geldern abgehoben wurden, die dem Beschwerdeführer zur Bestreitung des Lebensunterhaltes gedient ha- ben und somit im Sinne einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise Bruttoer- löse darstellen. Hinsichtlich der Qualifikation der Gelder als Bruttoerlöse ist es irrelevant, ob diese Gelder einer Person rechtmässig zugeflossen sind, da entscheidend ist, ob mit der Transaktion ein wirtschaftlicher Nutzenzu- gang durch einen einseitigen Zufluss von Vermögenswerten entsteht und dadurch das Vermögen (oder bei juristischen Personen das Eigenkapital) dieser Person erhöht (vgl. MÜLLER/HENRY/BARMETTLER, a.a.O., Art. 958 OR N. 52 ff.). Zudem ist vorliegend unbestrittenermassen keine Eigenkapitaleinlage erfolgt, die einer Qualifikation als "Bruttoerlös" entge- genstehen könnte. Entsprechende Gelder sind somit, wenn sie dem Be- schwerdeführer einseitig zugeflossen sind und dadurch dessen Vermögen erhöhen, dem Grundsatz der wirtschaftlichen Betrachtungsweise folgend, als Bruttoerlöse im Sinne der Geldwäschereinormen zu qualifizieren.
B-561/2014 Seite 25 3.7.4 Die Vorinstanz hat zu beweisen, dass die Voraussetzungen einer Un- terstellungspflicht unter die Geldwäschereigesetzgebung erfüllt sind. Sie hat hierfür den vollen Beweis zu liefern. Ein Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht ver- langt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324; KIE- NER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., S. 175, Rz. 727). Die Vorinstanz hat mit den Barauszahlungsbelegen erstellt, dass der Beschwerdeführer Geld bezo- gen hat. Hieraus lässt sich folgern, dass es sich um Einnahmen zu Gunsten des Beschwerdeführers handeln müsste. Hätte er die abgehobenen Gelder an die Anleger weitergeleitet, dann hätte er eine Quittung für diese Gelder. Im Übrigen sagten die von der Staatsanwaltschaft einvernommenen Ge- schädigten übereinstimmend aus, dass sie ihr Geld nicht zurückerhalten hätten. Es wäre nun am Beschwerdeführer gewesen, den Entlastungsbeweis zu liefern und zu zeigen, dass er die Gelder – wie von ihm behauptet – an die Anleger weitergeleitet oder vereinbarungsgemäss verwaltet hat. Da der Beschwerdeführer dies weder substantiiert bestreitet noch ein überzeu- gender Entlastungsbeweis vorliegt, bestehen objektive Gesichtspunkte da- für, dass die abgehobenen Gelder als Einkommen des Beschwerdeführers zu werten sind. Es gibt keine ernsthaften Zweifel, dass die Gelder vom Be- schwerdeführer abgehoben wurden und er sie nicht an seine Anleger aus- zahlte. Demzufolge ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer mit seinen Barauszahlungen jährliche Bruttoerlöse in der Höhe von mindes- tens Fr. 20'000.– erzielte und damit eine berufsmässige Finanzintermediation im Sinne des Art. 2 Abs. 3 Bst. b GwG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 Bst. 1 VBF (bzw. Art. 4 Abs. 1 aVBAF-FINMA oder Art. 4 Abs. 1 aVB-GwG) ausübte. 3.8 Aus den voranstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Beschwer- deführer im Zeitraum von 2007 bis 2010 berufsmässig im Sinne des Art. 2 Abs. 3 GwG und Art. 7 VBF (bzw. Art. 4 f. aVBAF-FINMA und Art. 4 f. aVB- GwG) als Finanzintermediär tätig war. Die Vorinstanz ging gestützt auf die tabellarische Aufstellung der Geschäftskontakte für die Jahre 2007 bis 2010 zurecht davon aus, dass die Berufsmässigkeit aufgrund des Kriteri- ums der Anzahl der Vertragsparteien pro Kalenderjahr sowie aufgrund der
B-561/2014 Seite 26 jährlich erzielten Bruttoerlöse gegeben ist. Daraus folgt, dass der Be- schwerdeführer für den entsprechenden Zeitraum der Geldwäschereige- setzgebung zu unterstellen war. 4. Hinsichtlich der Rüge der Unverhältnismässigkeit der von der Vorinstanz verhängten Massnahmen bleiben vorliegend lediglich noch das gegenüber dem Beschwerdeführer verhängte Werbeverbot sowie dessen (befristete) Publikation auf der Internetseite der Vorinstanz zu prüfen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sind diese nicht zu beanstanden. 4.1 Mit dem Verbot, Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzuneh- men bzw. einer bewilligungspflichtigen Effektenhändlertätigkeit nachzuge- hen oder für solche Tätigkeiten in irgendeiner Form Werbung zu betreiben, wird dem Beschwerdeführer lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundes- gerichts und des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich dabei nicht um eine eigenständige Massnahme, sondern um eine Warnung bzw. Er- mahnung. Das Bundesgericht erachtet ein derartiges Werbeverbot gegen- über den verantwortlichen Personen einer juristischen Person, bezüglich welcher rechtskräftig festgestellt wurde, dass sie unbewilligt einer nach ei- nem Finanzmarktgesetz bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen ist, als reine "Reflexwirkung" dieser illegalen Aktivität (vgl. BGE 135 II 356 E. 5.1, mit Hinweisen). Die Anforderungen an die Anordnung eines derarti- gen Verbots sind daher gering (vgl. Urteil des BVGer B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E. 5.3). Im vorliegenden Fall besteht nach dem bisher Gesagten und unter Berück- sichtigung der diesbezüglichen Praxis des Bundesverwaltungsgerichts so- wie des Umstandes, dass der Beschwerdeführer als hauptverantwortliche Person der C., B. und G._______ während mehrerer Jahre unbewilligt einer nach einem Finanzmarktgesetz bewilligungspflich- tigen Tätigkeit nachgegangen ist, ein ausreichender Grund, den Beschwer- deführer förmlich auf das Verbot, ohne Bewilligung gewerbsmässig Publi- kumseinlagen entgegenzunehmen, sowie auf die mit einem Verstoss ge- gen dieses Verbot verknüpfte Strafdrohung hinzuweisen. Das Werbeverbot an sich ist somit nicht zu beanstanden.
B-561/2014 Seite 27 4.2 4.2.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine behörd- liche Massnahme für das Erreichen eines im übergeordneten öffentlichen (oder privaten) Interesse liegenden Ziels geeignet, erforderlich und für den Betroffenen zumutbar ist. Zulässigkeitsvoraussetzung bildet mithin eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation (vgl. Urteil des BGer 2P.274/2004 vom 13. April 2005 E. 4.1). Finanzmarktrechtliche Massnahmen müssen ent- sprechend verhältnismässig sein. 4.2.2 Wird wie hier in Anwendung von Art. 34 FINMAG mit dem Werbever- bot gleichzeitig auch dessen Veröffentlichung angeordnet, liegt hierin ein schwerer Eingriff in die allgemeinen wie die wirtschaftlichen Persönlich- keitsrechte des Betroffenen. Die Vorinstanz kann eine Veröffentlichung nur bei einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen anord- nen. Die entsprechende Sanktion muss zudem im Einzelfall verhältnismäs- sig sein. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Internet veröffentlichte Da- ten potenziell ein sehr weites Publikum erreichen und dies – selbst nach der Löschung – über einen längeren Zeitraum hinweg. Die Regelungszwe- cke des Finanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits bzw. die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten andererseits (Individualschutz) – müssen die Sanktion rechtfertigen und die dem Be- troffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fort- kommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn die Wiederholung schweren Fehlverhaltens wahrscheinlich erscheint. Eine einmalige, punk- tuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten ge- nügt hingegen nicht (vgl. Urteile des BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1 und 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1, mit Hinwei- sen). 4.2.3 Die Bewilligungspflicht ist das Kernelement der finanzmarktaufsichts- rechtlichen Gesetzgebung. Eine unbewilligte Tätigkeit stellt daher bereits ganz grundsätzlich eine gravierende Pflichtverletzung dar, welche denn auch nicht zuletzt aufgrund ihres Schädigungspotentials praktisch immer als schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen zu betrachten ist. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer während mehrerer Jahre massgeblich zum Erfolg der Gruppe beigetragen. Der Beschwerdeführer
B-561/2014 Seite 28 hat zwischen 2007 und 2011 ca. Fr. 5'000'000.– an Bargeld von den Kon- ten abgehoben, die der Gruppe angehörten und er kann über den weiteren Verbleib dieser Gelder keine Rechenschaft ablegen (vgl. E. 3.7.3.1 sowie die gesamte E. 3.7). Dabei handelt es sich um Gelder der Anleger, die der Beschwerdeführer offenbar nicht mehr an die Anleger zurückgezahlt hat und die bei den Anlegern als Schaden angefallen sind (vgl. E. 3.7.3.3). Es kann angesichts der Umstände denn auch nicht mehr von einer einmali- gen, punktuellen und untergeordneten Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten ausgegangen werden. Wohl ist zu berücksichtigen, dass die bei- den von der Verfügung mitbetroffenen Gesellschaften mittlerweile aufge- löst und im Handelsregister gelöscht worden sind, doch hat der Beschwer- deführer noch Ende 2013 gegenüber der Staatsanwaltschaft bzw. der Vo- rinstanz zu verstehen gegeben, auch in Zukunft im Finanzmarktbereich tä- tig sein zu wollen. Zwar soll dies gemäss eigenen Aussagen nur noch für "Familieninteressen" der Fall sein, doch erscheint es in vorliegendem Fall aufgrund der Umstände nicht ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer seine Tätigkeit in Zukunft wieder in den bewilligungspflichtigen Bereich ausweiten wird. Ferner ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer wäh- rend des ganzen Verfahrens keinerlei Einsicht in sein Fehlverhalten oder Kooperationsbereitschaft gezeigt hat. Im Übrigen lässt auch der vom Be- schwerdeführer angeführte angebliche Verwendungszweck der hohen Bar- geldbezüge ernsthafte Zweifel hinsichtlich Gewähr der zukünftigen Einhal- tung der GwG-Regeln aufkommen. Es ist daher nicht unverhältnismässig, dem Beschwerdeführer keine positive Zukunftsprognose auszustellen, zu- mal das öffentliche Interesse gemäss Praxis des Bundesverwaltungsge- richts eine Publikation zwecks effektiven Schutzes potentieller zukünftiger Anleger schon aufgrund der Möglichkeit eines erneuten Verstosses gegen finanzmarktrechtliche Vorschriften rechtfertigt (vgl. Urteile des BVGer B- 2991/2011 vom 20. März 2012 E. 4.5.4 bzw. B-605/2011 vom 8. Mai 2012 E. 4.3.3). Ebenfalls nicht zu beanstanden ist schliesslich vor dem Hintergrund der diesbezüglichen Praxis des Bundesverwaltungsgerichts die Befristung der Publikation des Werbeverbots auf der Internetseite der Vorinstanz für die Dauer von drei Jahren nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur- teils. Potentielle Anleger müssen über einen gewissen Zeitraum hinweg gewarnt werden, um ihnen einen effektiven Schutz zu gewährleisten (vgl. Urteile des BVGer B-2991/2011 vom 20. März 2012 E. 4.5.4 und B-605/2011 vom 8. Mai 2012 E. 5.1.1).
B-561/2014 Seite 29 5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Vorinstanz weder eine Ver- letzung des rechtlichen Gehörs noch des Untersuchungsgrundsatzes vor- geworfen werden kann. Die Gruppe hat berufsmässig Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr erbracht und damit ohne Bewilligung bzw. Anschluss an eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation eine finanzintermedi- äre Tätigkeit ausgeübt. Das von der Vorinstanz gegenüber dem Beschwer- deführer ausgesprochene (befristete) Werbeverbot (inkl. Internetpublika- tion) ist recht- und verhältnismässig. 6. Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streit- sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 172.320.2]). Bei diesem Ausgang des Verfahrens ergibt sich, dass der Beschwerdeführer als vollständig unterlegene Partei die Kosten des Verfahrens trägt (Art. 63 Abs. 1 VWVG, Art. 1 ff. VGKE). Der vorlie- gende Fall war aufgrund seines Umfangs und der Schwierigkeit der Streit- sache aufwendig, da insbesondere umfangreiche und komplexe Fragen im Zusammenhang mit der Rechnungslegung und Buchführung von mehre- ren juristischen Personen sowie des Beschwerdeführers zu prüfen waren. Des Weiteren wurden diese komplexen Fragen teilweise erst auch in der Replik des Beschwerdeführers mit zahlreichen Kontoinformationen und Buchhaltungsauszügen substantiiert gerügt. Somit wurde der Fall auf- wendiger und komplexer als dies anlässlich der Festsetzung des Kosten- vorschusses voraussehbar war. Die Kosten des Verfahrens werden des- halb mit diesem Urteil auf Fr. 5'000.– festgelegt (Art. 3 Bst. b VGKE); der einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'000.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils angerechnet. Der den Kostenvor- schuss übersteigende Anteil von Fr. 3'000.– hat der Beschwerdeführer in- nert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zuhan- den der Gerichtskasse zu überweisen. Der Beschwerdeführer hat als vollständig unterlegene Partei keinen An- spruch auf Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-561/2014 Seite 30 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt; der einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'000.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils angerechnet. Der den Kostenvorschuss übersteigende Anteil von Fr. 3'000.– hat der Beschwer- deführer innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur- teils zuhanden der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Lukas Müller
B-561/2014 Seite 31 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 26. September 2017