B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-5607/2019
Urteil vom 27. Februar 2020 Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Martin Kayser, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler Schoch.
Parteien
UPC Schweiz GmbH, Richtiplatz 5, 8304 Wallisellen, vertreten durch Dr. iur. Jürg Borer, Rechtsanwalt, Borer Rechtsanwälte AG, Olgastrasse 6, 8001 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
32-0260 Eishockey im Pay-TV: Publikation einer Zwischenverfügung.
B-5607/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Zwischenverfügung vom 28. März 2019 beteiligte die Vorinstanz A._______ als Dritte ohne Parteistellung in der Untersuchung 32-0260 "Eishockey im Pay-TV". Diese Zwischenverfügung stellte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 28. März 2019 zu. Gleichzeitig teilte sie der Beschwer- deführerin ihre Absicht mit, die Verfügung in der Reihe "Recht und Politik des Wettbewerbs" (RPW) zu publizieren. Daher sei ihr mitzuteilen, ob die Verfügung Geschäftsgeheimnisse enthalte, die vor der Veröffentlichung eli- miniert werden müssten. Ohne ihren Bericht gehe sie davon aus, dass sie mit der Veröffentlichung der Verfügung in der aktuellen Version einverstan- den sei. Mit Schreiben vom 13. Mai 2019 markierte die Beschwerdeführerin Text- passagen in der Verfügung, welche ihrer Ansicht nach Geschäftsgeheim- nisse enthalten. Zur Begründung hielt sie fest, diese Textpassagen könnten einen Hinweis auf den Status ihrer Verhandlungen mit A._______ geben. Die Vorinstanz erklärte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 12. Juni 2019, die von der Beschwerdeführerin zur Abdeckung beantragten Passa- gen stellten ihrer Ansicht nach keine Geheimnisse dar. Es sei öffentlich be- kannt, dass zwischen der Beschwerdeführerin und A._______ Verhandlun- gen [...] stattfänden. Im Übrigen sei auch nicht ersichtlich, inwiefern die als geheim deklarierten Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergeb- nis oder die Wettbewerbsfähigkeit der Beschwerdeführerin haben könnten. Zudem erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit mitzuteilen, ob sie an den Abdeckungsanträgen festhalte. Mit Schreiben vom 28. Juni 2019 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Ab- deckungsanträgen fest. Für den Fall, dass die Vorinstanz diese Geschäfts- geheimnisse nicht vollumfänglich akzeptiere, beantragte die Beschwerde- führerin, die Publikation der Zwischenverfügung in ihrer Gesamtheit zu un- terlassen und im Verweigerungsfall eine anfechtbare Verfügung zu erlas- sen. B. Am 23. September 2019 verfügte die Vorinstanz die Publikation der Zwi- schenverfügung vom 28. März 2019 einschliesslich der von der Beschwer- deführerin zur Abdeckung beantragten Passagen (vgl. Dispositiv-Ziff. 1).
B-5607/2019 Seite 3 Zudem wurden der Beschwerdeführerin Verfahrenskosten von Fr. 3917.– auferlegt (Dispositiv-Ziff. 2). C. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 25. Oktober 2019 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung. Des Weiteren sei die Vorinstanz anzuweisen, die Zwischenverfügung vom 28. März 2019 nicht zu publizieren. Eventualiter sei die Vorinstanz anzu- weisen, die Zwischenverfügung vom 28. März 2019 ausschliesslich unter Abdeckung der von ihr bezeichneten Textstellen zu publizieren. In formeller Hinsicht rügt sie die Verletzung der Begründungspflicht sowie des Verhält- nismässigkeitsprinzips. In materieller Hinsicht begründet die Beschwerde- führerin ihre Abdeckungsanträge damit, dass Informationen zum Stand von Verhandlungen Geschäftsgeheimnisse darstellten. Diese dürften unter kei- nen Umständen der Öffentlichkeit preisgegeben werden. Indem die Vor- instanz die Publikation der Zwischenverfügung angeordnet habe, habe sie Bundesrecht verletzt. D. Auf weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die amtliche Publikation einer Verfügung ist tatsächliches Verwaltungs- handeln. Streitigkeiten über die Publikation müssen – sofern die Voraus- setzungen zutreffen – verfügungsweise entschieden werden (Art. 25a des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren, VwVG, SR 172.021; Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 1.1, "Nikon", nicht publiziert in BGE 142 II 268). Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge- gen Publikationsverfügungen der Vorinstanz zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, VGG, SR 173.32; Urteile des BVGer B-6291/2017 vom 25. Juni 2019 E. 1.1, "Bauleistungen See-Gaster"; B-5920/2014 vom 30. Oktober 2017 E. 1.3.2 ff., "Luftfracht"; B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 E. 1.1, "Nikon"). Die
B-5607/2019 Seite 4 Beschwerdeführerin hat als Partei am vorinstanzlichen Verfahren teilge- nommen. Sie ist durch die Publikationsverfügung besonders berührt und hat als Verfügungsadressatin ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf- hebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Die Beschwerde ist somit grundsätzlich zulässig. 1.2 Die Beschwerdeführerin beantragt im Hauptpunkt, die Publikation der Zwischenverfügung vom 28. März 2019 zu unterlassen, und im Eventual- punkt, die von ihr bezeichneten Textpassagen als abzudeckende Ge- schäftsgeheimnisse zu berücksichtigen. Die Vorinstanz hält dafür, soweit die Beschwerdeführerin die Publikation der Zwischenverfügung vom 28. März 2019 im Grundsatz in Frage stelle, handle es sich um ein neues Begehren, welches den Streitgegenstand ausweite. Diesbezüglich sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Im Verfahren der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist Streitgegen- stand das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfü- gung bildet, soweit es im Streit liegt. Beschwerdebegehren, die neue, in der angefochtenen Verfügung nicht geregelte Fragen aufwerfen, sind un- zulässig. In einem Rechtsmittelverfahren vor oberer Instanz kann der Streitgegenstand grundsätzlich nur eingeschränkt, jedoch nicht mehr er- weitert werden (BGE 131 II 200 E. 3.2; 130 II 530 E. 2.2, mit Hinweisen). Was Streitgegenstand ist, bestimmt sich nach dem angefochtenen Ent- scheid und den Parteibegehren (BGE 136 II 457 E. 4.2; Urteile des BVGer B-369/2014 vom 10. Juli 2014 E. 3.1; A-5274/2011 vom 19. März 2013 E. 1.3.1). In der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz entschieden, dass die Zwischenverfügung vom 28. März 2019 in der Version veröffentlicht wird, die sich im Anhang zur angefochtenen Verfügung befindet (Dispositiv-Ziffer 1). Damit hat sie einerseits über die Publikation der Zwischenverfügung vom 28. März 2019 als solche entschieden, und andererseits, inwiefern die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse bei der Publikation zu berücksichtigen sind. Aufgrund der Äusserungen der Beschwerdeführerin im Schreiben vom 28. Juni 2019:
B-5607/2019 Seite 5 "Sollte deshalb das Sekretariat der Wettbewerbskommission bzw. die Wettbe- werbskommission selbst die beantragte Qualifikation von Geschäftsgeheim- nissen nicht vollumfänglich akzeptieren, stellt meine Klientin den Antrag, die Publikation der fraglichen Verfügung in ihrer Gesamtheit zu unterlassen und im Verweigerungsfall darüber eine anfechtbare Verfügung zu erlassen." ging klar hervor, dass sich die Beschwerdeführerin gegen die Publikation der Zwischenverfügung stemmte und sich lediglich für den Fall, dass die Zwischenverfügung veröffentlicht würde, zu den zu berücksichtigenden Geschäftsgeheimnissen äusserte. Streitgegenstand des vorliegenden Ver- fahrens ist demnach auch die Publikation der Zwischenverfügung vom 28. März 2019 als solche (vgl. bereits: Urteil des BVGer B-5920/2014 E. 1.3.3, "Luftfracht"). Das Hauptbegehren, mit welchem die Beschwerdeführerin die Unterlas- sung der Publikation insgesamt anstrebt, ist daher zulässig. 1.3 Auf die Beschwerde ist somit sowohl im Haupt- als auch im Eventual- standpunkt einzutreten. 2. 2.1 Die Wettbewerbsbehörden können ihre Entscheide veröffentlichen (Art. 48 Abs. 1 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995, KG, SR 251). Sie sind dazu ermächtigt, aber nicht verpflichtet (Urteil B-3588/2012 E. 5.1.2, "Nikon", mit Hinweisen, u.a. JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, Schweize- risches Kartellgesetz, 3. Aufl., 2011, Art. 48, Rz. 3; THOMAS NYDEG- GER/WERNER NADIG, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], BSK Kartellgesetz [BSK- KG], Basel 2010, Art. 48, Rz. 7). Die Veröffentlichung setzt ein genügendes Interesse an einem Entscheid voraus (BGE 142 II 268 E. 4.2.2, "Nikon"; Urteil des BGer 2C_690/2019 vom 11. Februar 2020 E. 5.2, "Bauleistungen See-Gaster"). Entscheide sind unter anderem Verfügungen i.S. von Art. 5 VwVG (BGE 142 II 268 E. 4.2.2, "Nikon"; BGer 2C_690/2019 E. 5.2, "Bau- leistungen See-Gaster"); es ist von einem weiten Entscheidbegriff auszu- gehen (Urteil des BVGer B-5117/2016 vom 30. Januar 2019 E. 5.4.2, "[...]"; SIMON ODERMATT/FRANCA HOLZMÜLLER, in: Zäch/Arnet/Baldi et al. [Hrsg.], DIKE-Kommentar zum KG [DIKE-KG], Zürich 2018, Art. 48, Rz. 6 ff.). Konkretisierend hält das Geschäftsreglement der Wettbewerbskommission fest, dass Endverfügungen und Ergebnisse aus Zusammenschlusskon- trollverfahren publiziert werden (Art. 35 Abs. 1 des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission vom 15. Juni 2015, GR-WEKO, SR 251.1).
B-5607/2019 Seite 6 Weitere Entscheide und Stellungnahmen, namentlich aus Vorabklärungen und Beratungen, werden publiziert, sofern sie für die Praxis der Wettbe- werbsbehörden von Bedeutung sind (Art. 35 Abs. 2 GR-WEKO). Die Pub- likation erfolgt praxisgemäss in der von den Wettbewerbsbehörden heraus- gegebenen Entscheidsammlung "Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW)" und auf der eigenen Internetseite (Urteil B-3588/2012 E. 4.1, "Ni- kon"). 2.2 Die Veröffentlichung von Verfügungen der WEKO hat mehrere Zwecke: Erstens dient sie der Prävention und der Rechtssicherheit, indem Unter- nehmen ihr Verhalten an der Praxis der Wettbewerbsbehörden ausrichten können. Zweitens dient sie der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten, insbesondere über die Rechtsanwendung und Rechtsfortentwicklung. Drit- tens sollen durch sie die verschiedenen, mit Wirtschaftsfragen befassten kantonalen und Bundesbehörden über die Praxis der Spezialisten infor- miert werden (BGE 142 II 268 E. 4.2.5 ff., "Nikon"). 2.3 Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Ge- schäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG). Aufgrund des Wortlauts von Art. 25 Abs. 4 KG erfolgt keine Interessenab- wägung zwischen dem öffentlichen Interesse, die Entscheidung der Wett- bewerbsbehörde zu publizieren, und dem Geschäftsgeheimnis. Im Rah- men der Frage, ob die Voraussetzungen eines Geschäftsgeheimnisses ge- geben sind, kommt der beurteilenden Behörde allerdings ein gewisser Be- urteilungsspielraum zu. Diese Beurteilung hat für jede relevante Tatsache gesondert zu erfolgen. Steht fest, dass es sich um ein Geschäftsgeheimnis handelt, ist es geschützt und die das Geschäftsgeheimnis betreffenden Tat- sachen dürfen nicht publiziert werden (BGer 2C_690/2019 E. 5.3, "Bauleis- tungen See-Gaster"). Regelungen über die Beachtung oder über ein Verbot der Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen finden sich neben Art. 25 Abs. 4 KG auch in vielen anderen Erlassen des Bundesrechts; alle Formulierungen greifen auf den traditionellen Geheimnisbegriff zurück (BGE 142 II 268 E. 5.2.1, "Nikon", mit zahlreichen Verweisen). Entsprechend diesem Begriff bilden Gegen- stand eines Geschäftsgeheimnisses (1) alle weder offenkundig noch allge- mein zugänglichen Tatsachen (relative Unbekanntheit), (2) die der Geheim- nisherr tatsächlich geheim halten will (Geheimhaltungswille) und (3) an de- ren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Geheimhaltungs- interesse (objektives Geheimhaltungsinteresse) hat (BGE 142 II 268
B-5607/2019 Seite 7 E. 5.2.2.1, "Nikon"; 103 IV 283 E. 2b; Urteil des BGer 2C_499/2017 vom 29. Januar 2018 E. 4.2, "Marché du livre en français"; ODERMATT/HOLZMÜL- LER, DIKE-KG, Art. 48, Rz. 29; SIMON BANGERTER, BSK-KG, Art. 25 Rz. 52). Das Geschäftsgeheimnis muss geschäftlich relevante Informationen be- treffen, d.h. Informationen über Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsor- ganisation, Preiskalkulation etc., welche demnach einen betriebswirt- schaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen; entscheidend ist, ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis respektive auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben können (BGE 142 II 268 E. 5.2.3, "Nikon"; BGE 103 IV 283 E. 2b; BANGERTER, BSK- KG, Art. 25, Rz. 53). Folgende Tatsachen weisen in der Regel ein objektives Geheimhaltungs- interesse auf: Marktanteile eines einzelnen Unternehmens, Umsätze, Preiskalkulationen, Rabatte und Prämien, Bezugs- und Absatzquellen, in- terne Organisation eines Unternehmens, Geschäftsstrategien, Business- pläne, Kundenlisten und –beziehungen (BGE 142 II 268 E. 5.2.4, "Nikon"; Urteil des BGer 2C_1009/2014 vom 6. Juli 2015 E. 3.3; BANGERTER, in: BSK-KG, Art. 25, Rz. 56). Auch laufende Vertragsverhandlungen können geheimhaltungsbedürftig sein (ROLF WATTER/KATJA ROTH PELLANDA, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], BSK Obligationenrecht II, 5. Aufl., Basel 2016, Art. 717, Rz. 20b; Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2014.53 vom 1. Okto- ber 2015 E. 5.5.1). Keine Geschäftsgeheimnisse sind der Gegenstand und die Adressaten ei- ner kartellrechtlichen Untersuchung, da sie im Rahmen der Bekanntgabe einer Untersuchungseröffnung amtlich zu publizieren sind (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 KG; BGE 142 II 268 E. 5.1, "Nikon"; BGer 2C_690/2019 E. 5.3, "Bauleistungen See-Gaster"). 3. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die Begründungspflicht verletzt, indem sie nicht dargetan habe, welche kon- kreten Gründe sie im Rahmen der Ermessensausübung dazu bewogen hätten, die Publikation anzuordnen. 3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des von einem Entscheid in seiner Rechtsstel- lung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in ihrer Entscheidfindung
B-5607/2019 Seite 8 berücksichtigt. Nicht erforderlich ist, dass sie sich mit allen Parteistand- punkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen aus- drücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid we- sentlichen Punkte beschränken. Es müssen wenigstens kurz die Überle- gungen genannt werden, von welchen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1; 139 IV 179 E. 2.2; BGE 138 IV 81 E. 2.2). 3.2 Im vorliegenden Fall hielt die Vorinstanz die Publikation der Verfügung als solche für unstrittig und beschränkte sich auf die Zitierung ihres Ge- schäftsreglements, wonach "weitere Entscheide" publiziert werden, sofern sie für die Praxis der Wettbewerbsbehörden von Bedeutung sind (Art. 35 Abs. 2 GR-WEKO). Weshalb die Verfügung vom 28. März 2019 diese Vo- raussetzung erfüllt, begründete sie nicht explizit. Sie ist damit ihrer Begrün- dungspflicht nicht nachgekommen. Indem die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung erklärte, dass keine privaten Interessen, die gegen eine Publikation sprechen würden, ersichtlich seien, hat sie eine, wenn auch äusserst knappe, Begründung nachgeschoben. Die als nicht besonders schwer einzustufende Verletzung der Begrün- dungspflicht kann somit als vor dem mit gleicher Kognition wie die Vo- rinstanz ausgestatteten Bundesverwaltungsgericht als geheilt betrachtet werden (BGE 137 I 195 E. 2.3.2). 4. Soweit die Beschwerdeführerin die Publikation der Verfügung vom 28. März 2019 in Frage stellt, macht sie geltend, sie sei unverhältnismässig und stelle einen Ermessensmissbrauch der Vorinstanz dar. Sie habe ein Interesse daran, dass die internen Informationen zum Verhandlungsablauf zwischen ihr und A._______ nicht an die Öffentlichkeit gelangten, da sich diese Auskünfte [...] zu ihren Lasten auswirken könnten. Dagegen sei die Erkenntnis, dass A._______ berechtigt sei, sich als Dritte am Verfahren zu beteiligen, von geringem Wert. Zudem nehme die Vorinstanz mit der Fest- stellung, dass [...], eine materiell-rechtliche Einschätzung vor, was unzu- lässig sei, da im Kartellsanktionsverfahren die Unschuldsvermutung gelte. 4.1 Die Frage der Publikation als solche, d.h. ob die Zwischenverfügung vom 28. März 2019 zu veröffentlichen ist, liegt im Ermessen der Vorinstanz. Übt sie ihr Ermessen in einer Weise aus, dass die getroffene Anordnung
B-5607/2019 Seite 9 dem Zweck der gesetzlichen Ordnung widerspricht, liegt Ermessensmiss- brauch vor. Dazu gehört u.a. die unverhältnismässige Handhabung des Er- messens (BGE 142 II 268 E. 4.2.3, "Nikon"). Gemäss Art. 5 Abs. 2 BV muss staatliches Handeln im öffentlichen Inte- resse liegen und verhältnismässig sein. Der Grundsatz der Verhältnismäs- sigkeit bedeutet, dass das Handeln einer Behörde mit Blick auf den ange- strebten Zweck geeignet, erforderlich und zumutbar ist. Es muss eine ver- nünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen. (BGE 140 I 2 E. 9.2.2; HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 514 ff. mit Hinweisen). 4.2 Nach der von der Beschwerdeführerin angerufenen Unschuldsvermu- tung gilt jede Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig (Art. 32 Abs. 1 BV [SR 101]; Art. 6 Ziff. 2 EMRK [SR 0.101]). Die Unschulds- vermutung gilt nicht nur in Strafverfahren, sondern grundsätzlich auch in (kartellrechtlichen) Verwaltungssanktionsverfahren (BGE 139 I 72 E. 2.2.2, "Publigroupe"; Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 7.3, "Strassen- und Tiefbau Kt. Aargau"). Die Publikation einer noch nicht rechtskräftigen Sanktionsverfügung der WEKO verstösst nicht gegen die Unschuldsvermutung. Diese Normen hin- dern die Behörden nicht, die Öffentlichkeit über laufende strafrechtliche und strafrechtsähnliche Untersuchungen und Verfahren zu informieren (vgl. etwa Urteile 2C_690/2019 E. 4.2, "Bauleistungen See-Gaster" und 2C_1065/2014 E. 8.3, "Nikon", nicht publ. in: BGE 142 II 268). Dies gilt umso mehr bei einer Zwischenverfügung, in welcher wie im vor- liegenden Fall lediglich über die Beteiligung von Dritten am Untersu- chungsverfahren entschieden wird (Art. 43 KG). In der entsprechenden Zwischenverfügung von 28. März 2019 hat die Vorinstanz Folgendes aus- geführt: Rz. 23: [...] Das Vorliegen von Anhaltspunkten für eine Wettbewerbsbeschränkung ist eine Voraussetzung für die Eröffnung einer Untersuchung (Art. 27 Abs. 1 KG), deren Gegenstand und Adressaten durch das Sekretariat öffentlich zu bekannt machen sind (Art. 28 KG). Ob diese Untersuchung in einer ein- vernehmlichen Regelung (Art. 29 KG), in einer Einstellungsverfügung oder in einer Verfügung über Massnahmen (Art. 30 KG) endet, hängt namentlich davon ab, ob ein Gesetzesverstoss festgestellt worden ist (vgl. ROLF H.
B-5607/2019 Seite 10 WEBER / STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, Zürich 2013, Rz. 3.167 ff.). Insofern sagt der Hinweis, dass [...], noch nichts über einen allfälligen Wettbewerbsverstoss aus. Somit könnte der Vorinstanz bei einer Publikation der Zwischenverfügung vom 28. März 2019 keine Vorverurtei- lung der Beschwerdeführerin vorgeworfen werden. Mithin ist kein Verstoss gegen die Unschuldsvermutung ersichtlich. 4.3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Erkenntnis, unter welchen Umständen Dritte (wie im vorliegenden Fall A._______) be- rechtigt sind, sich an einem kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren zu beteiligen (Art. 43 KG), namentlich für Unternehmen von Interesse, welche eine derartige Beteiligung in Betracht ziehen, um die Erfolgsaussichten ei- nes entsprechenden Gesuchs abschätzen zu können. Gleichzeitig wird die Anwendung von Art. 43 KG für die Allgemeinheit und andere Behörden transparent gemacht. Damit ist die Veröffentlichung zur Zweckerreichung (vgl. vorne E. 2.2) geeignet und erforderlich. Die Veröffentlichung ist schliesslich zumutbar. Das von der Beschwerdeführerin genannte Argument (befürchtete Nach- teile in zukünftigen Vertragsverhandlungen im Falle einer Veröffentlichung) stellt keinen Grund dar, der gegen eine Publikation der Zwischenverfügung vom 28. März 2019 per se – allenfalls unter Schwärzung von geheim zu haltenden Textpassagen – spricht. Private Interessen, die es gebieten, von einer Veröffentlichung abzusehen, sind somit keine ersichtlich. 4.4 Insofern kann der Vorinstanz kein Ermessensmissbrauch vorgeworfen werden, indem sie entschieden hat, dass die Zwischenverfügung vom 28. März 2019 grundsätzlich zu veröffentlichen ist. Die Beschwerde ist ent- sprechend im Hauptpunkt abzuweisen. 5. 5.1 Im Eventualpunkt beantragt die Beschwerdeführerin die Publikation der Zwischenverfügung vom 28. März 2019 ausschliesslich unter Abdeckung folgender Passagen: Rz. 3: [...] Rz. 4: [...] Rz. 5: [...] Rz. 9: [...]
B-5607/2019 Seite 11 Rz. 10: [...] Rz. 11: [...] Rz. 14: [...] Rz. 16: [...] Rz. 18: [...] Rz. 23: [...] Rz. 24: [...] Rz. 25: [...] Rz. 26: [...] Rz. 27: [...] Die Beschwerdeführerin begründet diese Abdeckungsanträge damit, dass die Passagen detaillierte Informationen zum Verhandlungsablauf – mithin Zeitraum, Ablauf und Ergebnis der Verhandlungen – zwischen ihr und A._______ enthielten. Diese seien weder offenkundige noch allgemein zu- gängliche Tatsachen. Insbesondere seien sie nicht durch den Artikel der Online-Zeitung "Cash" der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden. Sie habe auch den Willen, diese Informationen geheim zu halten, sei sie doch dazu mit A._______ eine Vertraulichkeitsvereinbarung eingegangen. Ihr Geheimhaltungswille sei auch berechtigt, da der Öffentlichkeit der Eindruck vermittelt werde, dass [...], was nicht zutreffe. Diese Informationen hätten direkten Einfluss auf die Verhandlungen betreffend dieselben Rechte mit anderen Interessenten, da sie ihre Verhandlungsposition namentlich in Be- zug auf die Preise schwächen könnten. Entsprechend hätten die Informa- tionen einen wirtschaftlichen Wert. Die Vorinstanz hält dagegen, die angefochtene Verfügung gebe keine kon- kreten Daten wieder, wann tatsächlich Verhandlungsrunden stattgefunden hätten. Es seien zwar Rückschlüsse möglich, zu welchem Zeitpunkt die Verhandlungen zumindest noch angedauert hätten. Es sei aber nicht er- sichtlich, inwiefern der Zeitpunkt und die Dauer der Verhandlungen Auswir- kungen auf ihr Geschäftsergebnis haben könnten. Zudem habe A._______ den Umstand, dass [...], nicht als Geschäftsgeheimnis bezeichnet.
B-5607/2019 Seite 12 5.1.1 Was die Vertragsverhandlungen zwischen der Beschwerdeführerin und A._______ betrifft, ergibt sich aus deren Vertraulichkeitsvereinbarung vom 12. September 2017 ein Geheimhaltungswille. Denn darin haben sich die Parteien gegenseitig verpflichtet, ohne Einwilligung der anderen Partei keine Informationen über Diskussionen und Verhandlungen über [...] zu offenbaren (Beschwerdebeilage 11, Ziff. 8 i.V.m. Ziff. 1.1). 5.1.2 Weiter ist zu prüfen, ob trotz des festgestellten Geheimhaltungswil- lens Informationen zu den Verhandlungen an die Öffentlichkeit gelangt res- pektive allgemein zugänglich sind. In einem Artikel der online-Zeitung "Cash" [...] (Beschwerdebeilage 10) wurde Folgendes festgehalten: "[...]". Aufgrund dieses Zeitungsartikels ist der Umstand, dass zwischen der Be- schwerdeführerin und A._______ Verhandlungen im Zusammenhang mit [...] stattfanden, bereits bekannt. Den Zitaten, welche diesen Umstand zum Thema haben (namentlich Rz. 3, 9 und 26 der Zwischenverfügung vom 28. März 2019), fehlt es daher an der relativen Unbekanntheit. 5.1.3 Schliesslich ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin auch ein be- rechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsinte- resse) betreffend die übrigen von ihr markierten Textpassagen hat. Einigen Textpassagen ist zu entnehmen, dass A._______ und letztlich auch die Vorinstanz von [...] ausgehen (Rz. 11, 24 und 25 der Zwischen- verfügung vom 28. März 2019). Dies trifft aus Sicht der Beschwerdeführerin nicht zu, was sie bereits vor der Vorinstanz kundgetan hat. Auch diese ge- genteilige Ansicht über den Erfolg der Verhandlungen ist in der Zwischen- verfügung vom 28. März 2019 festgehalten (Rz. 14). Insofern geht aus der Zwischenverfügung hervor, dass sich die Vorinstanz, A._______ und die Beschwerdeführerin über den Stand der Verhandlungen uneinig sind, nicht aber, welches der tatsächliche Verhandlungsstatus ist. Selbst wenn der tatsächliche Verhandlungsstatus aus der Zwischenverfü- gung herausgelesen werden könnte, könnte der Beschwerdeführerin kein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse an den entsprechenden Passagen (Rz. 11, 14, 24 und 25) zugestanden werden. Denn sie macht geltend, das Wissen eines Interessenten um den Verhandlungsstatus hätte Auswirkun- gen auf dessen Zahlungsbereitschaft und entsprechend einen wirtschaftli- chen Wert. Mit anderen Worten argumentiert sie, dass ihr im Fall der Ge-
B-5607/2019 Seite 13 heimnisverletzung ein Vermögensschaden entstehen würde. Ein Vermö- gensschaden begründet indessen noch nicht per se ein objektives Ge- heimhaltungsinteresse, da er auch bei Verletzung ökonomischer Individu- alinteressen entstehen kann, die nicht im Interesse des funktionsfähigen Wettbewerbs liegen (RAMON MABILLARD, in: Jung/Spitz [Hrsg.], SHK-UWG, 2. Aufl., Bern 2016, Art. 6, Rz. 11; vgl. auch: BANGERTER, BSK-KG, Art. 25, Rz. 54). Im vorliegenden Fall würden lediglich derartige ökonomische Indi- vidualinteressen verletzt. Fraglich ist zudem, ob ein berechtigtes Interesse besteht, die Dauer von Verhandlungen geheim zu halten. Aus Rz. 25 der Zwischenverfügung vom 28. März 2019 ergibt sich, dass [...] war. In Rz. 11 wird konkretisiert, dass die Verhandlungen [...] lang gedauert haben. Wie häufig sich die Verhand- lungspartner in dieser Zeit zu Sitzungen getroffen oder anderweitig kontak- tiert haben, wird weder in diesen noch in anderen Passagen erwähnt. Ohne diese Information können andere potentielle Vertragspartner nicht abschät- zen, wie intensiv die Verhandlungen geführt wurden. Ohnehin ist nicht er- sichtlich und wurde von der Beschwerdeführerin auch nicht substantiiert, inwiefern das Wissen allfälliger zukünftiger Verhandlungspartner über die [...] Verhandlungsdauer Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis respek- tive die Wettbewerbsfähigkeit der Beschwerdeführerin hätte. Im Falle der Offenlegung der Passagen in Rz. 11 und 25 würde demnach, wenn über- haupt, bloss ökonomische Individualinteressen verletzt, die kein objektives Geheimhaltungsinteresse begründen können. Bei den Passagen in Rz. 4, 5, 10, 16 und 18 geht es generell, ohne direkten Bezug zu den Verhandlungen zwischen der Beschwerdeführerin und A., um den Entscheid, ob die Voraussetzungen von Art. 43 KG bei A. erfüllt sind. Mithin sind keine geschäftlich relevanten Informati- onen erkennbar, weshalb ein objektives Geheimhaltungsinteresse zu ver- neinen ist. Die Rz. 23, 25, 26 und 27 enthalten Hinweise auf mögliche Wettbewerbs- beschränkungen. Da mit diesen Hinweisen weder eine Vorverurteilung der Beschwerdeführerin einhergeht (vgl. vorangehende E. 4.3) noch ge- schäftsrelevante Informationen offengelegt werden, fehlt es auch bei die- sen Passagen an einem objektiven Geheimhaltungsinteresse. 5.1.4 Insgesamt ist festzustellen, dass an den von der Beschwerdeführerin markierten Passagen der Zwischenverfügung vom 28. März 2019 kein be- rechtigtes Geheimhaltungsinteresse (mehr) besteht. Namentlich enthält
B-5607/2019 Seite 14 die Verfügung entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin keine detail- lierten Informationen zum Verhandlungsablauf zwischen der Beschwerde- führerin und A._______. 5.2 Somit erweist sich die Beschwerde auch im Eventualstandpunkt als un- begründet und ist abzuweisen. Die Vorinstanz ist somit berechtigt, die Zwi- schenverfügung vom 28. März 2019 in der Version zu veröffentlichen, die sich im Anhang der angefochtenen Publikationsverfügung befindet. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Ver- fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht, VGKE, SR 173.320.2). Im vorliegenden Fall werden die Verfah- renskosten auf Fr. 5'000.– festgesetzt. Der Vorinstanz ist als Bundesbehörde keine Parteientschädigung zuzu- sprechen (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
B-5607/2019 Seite 15 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt und zu ihrer Bezahlung der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 32-0260; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Kathrin Bigler Schoch
B-5607/2019 Seite 16 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 3. März 2020