B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-5589/2011
U r t e i l v o m 5 . M ä r z 2 0 1 2 Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Philippe Weissenberger, Richterin Eva Schneeber- ger, Richter Frank Seethaler, Richter Hans Urech, Gerichtsschreiber Michael Müller.
Parteien
A._______, Beschwerdeführer,
gegen
Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI\Regionalzentrum Luzern, Vorinstanz.
Gegenstand
Aufgebot zum Zivildienst von Amtes wegen.
B-5589/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Schreiben vom 30. September 2010 machte die Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Regionalzentrum Luzern (Vorinstanz), A._______ (Be- schwerdeführer) auf dessen Einsatzpflicht im Jahr 2011 aufmerksam und forderte ihn auf, bis zum 15. Januar 2011 eine seiner Einsatzpflicht ent- sprechende Einsatzvereinbarung über mindestens 26 Diensttage einzu- reichen. Nachdem der Beschwerdeführer auf diese Aufforderung sowie auf eine Mahnung vom 3. Februar 2011 nicht reagiert hatte, bot ihn die Vorinstanz mit Verfügung vom 26. September 2011 für die Zeit vom 7. November bis 2. Dezember 2011 von Amtes wegen zum Zivildienstein- satz auf. B. Mit Beschwerde vom 7. Oktober 2011 gelangt der Beschwerdeführer ans Bundesverwaltungsgericht und beantragt sinngemäss die Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz vom 26. September 2011 sowie eventualiter ei- ne Dienstverschiebung auf das Jahr 2012. Zur Begründung führt er aus, dass ihm das Aufgebot gemäss Gesetz spätestens drei Monate vor Be- ginn des Einsatzes hätte mitgeteilt werden müssen und nicht erst sechs Wochen vorher. Zudem falle das Aufgebot in eine für ihn "schwierige Zeit", da er sich in einer Weiterbildung befinde und zweimal pro Woche in die Schule müsse, er per 2. November 2011 umziehen und daher "noch einiges regeln" müsse und zudem während der Einsatzzeit bereits Mitar- beitende abwesend seien, was eine Mehrbelastung für alle anderen Mit- arbeitenden bedeuten würde. Des Weiteren besitze er bereits eine provi- sorische mündliche Zusage von einem Einsatzbetrieb für einen Einsatz von rund drei Monaten im Jahr 2012. C. Mit Vernehmlassung vom 21. Oktober 2011 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Sie führt dabei aus, dass bei Aufgeboten von Amtes wegen lediglich eine Angebotsfrist von 30 Tagen gelte und sie somit die gesetzliche Vorgabe eingehalten habe. Des Weiteren sei kein Dienstverschiebungsgrund gegeben. So habe der Beschwerdeführer kei- ne Belege für die geltend gemachten Situationen eingereicht und auf nachvollziehbare Ausführungen verzichtet. Es seien denn auch keine un- zumutbaren Nachteile bzw. eine ausserordentliche Härte für den Be- schwerdeführer oder seinen Arbeitgeber ersichtlich.
B-5589/2011 Seite 3 D. Mit Zwischenverfügung vom 28. Oktober 2011 verfügte das Bundesver- waltungsgericht, der Beschwerde komme aufschiebende Wirkung zu und der Beschwerdeführer habe den Einsatz am 7. November 2011 nicht an- zutreten. E. Ebenfalls mit Zwischenverfügung vom 28. Oktober 2011 forderte das Bundesverwaltungsgericht das eidgenössische Volkswirtschaftsdeparte- ment EVD sowie die Vorinstanz im Rahmen der Gewährung des rechtli- chen Gehörs im Sinne von Art. 29 Abs. 2 der Schweizerischen Bundes- verfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) sowie Art. 29 des Bundesge- setzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) auf, sich zur Frage der Gesetzes- und Verfassungsmässig- keit von Art. 40 Abs. 3 bis der Verordnung vom 11. September 1996 über den zivilen Ersatzdienst (ZDV, SR 824.01) zu äussern sowie entspre- chende Beweismittel einzureichen. F. In ihrer Stellungnahme vom 21. November 2011 vertritt die Vorinstanz die Meinung, Art. 40 Abs. 3 bis ZDV sei mit dem klaren Wortlaut von Art. 22 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den zivilen Er- satzdienst (ZDG, SR 824.0) vereinbar. Die einmonatige Aufgebotsfrist, führt die Vorinstanz im Wesentlichen aus, diene dem geordneten Vollzug, sei sachlich gerechtfertigt, verhältnismässig und letztlich auch verfas- sungskonform. Zivildienstpflichtige würden ausreichend und rechtzeitig über ihre Pflicht zur Einsatzsuche informiert. So würden sie auch recht- zeitig erfahren, dass sie von Amtes wegen aufgeboten würden, sollten sie untätig bleiben. Wer im Laufe des Pflichtjahres nicht fristgemäss selber einen Einsatz vorschlage, müsse somit davon ausgehen, dass er das Aufgebot von Amtes wegen bald nach Ablauf der angesetzten Frist erhal- ten werde. Der Vollzug des Zivildienstes würde massiv erschwert, wenn eine dreimonatige Aufgebotsfrist einzuhalten wäre. Es würde die Gefahr bestehen, dass diesfalls der Einsatz nicht mehr im laufenden Pflichtjahr stattfinden könnte, könnte doch ein Zivildienstpflichtiger, der das ganze Jahr über Zeit hatte, selber einen Einsatz organisieren, durch pflichtwidri- ge Unterlassung und entsprechende Hinhaltetaktik erreichen, dass er schliesslich im Pflichtjahr keinen Einsatz mehr leisten müsste, was ge- genüber pflichtbewussten Zivildienstpflichtigen stossend und mit dem Gebot der Rechtsgleichheit kaum zu vereinbaren wäre.
B-5589/2011 Seite 4 Auch der Beschwerdeführer, welcher bis in den Herbst hinein keine Einsatzvereinbarung eingereicht hat, habe damit rechnen müssen, dass er relativ kurzfristig zu einem Einsatz noch im Pflichtjahr aufgeboten wer- den würde. G. Mit Schreiben vom 25. November 2011 verzichtet das EVD auf eine Ver- nehmlassung und verweist auf die Stellungnahme der Vorinstanz, wel- cher es sich anschliesse. H. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erheblich, im Rahmen der nachfol- genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die angefochtene Verfügung vom 26. September 2011 stützt sich auf öffentliches Recht des Bundes und stellt damit eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG dar. Gemäss Art. 63 Abs. 1 ZDG kann beim Bun- desverwaltungsgericht gegen erstinstanzliche Verfügungen Beschwerde geführt werden. 1.2 1.2.1 Nach Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG ist zur Beschwerde nur legitimiert, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung hat. Dieses Interesse muss im Allgemeinen nicht bloss bei Einreichung der Beschwerde, sondern auch noch im Zeit- punkt der Urteilsfällung bestehen (vgl. BGE 128 II 34 E. 1b, 111 Ib 56 E. 2a). Entfällt das Rechtsschutzinteresse im Verlaufe des Verfahrens, ist letzteres als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abzu- schreiben (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Pro- zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 184 f., Rz. 3.206, PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar zu Art. 61 VwVG, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zü- rich/Basel/Genf 2009, S. 1205, Rz. 4, BGE 118 Ib 1 E. 2). Das Rechts-
B-5589/2011 Seite 5 schutzinteresse fehlt insbesondere auch dann, wenn die dem Rechtsstreit zugrunde liegende Sache untergeht (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 185, Rz. 3.209, WEISSENBERGER, a.a.O., S. 1205, Rz. 4). Im vorliegenden Fall verfügte das Bundesgericht am 28. Oktober 2011, der Beschwerde komme aufschiebende Wirkung zu und der Beschwerde- führer habe den Einsatz am 7. November 2011 nicht anzutreten. Damit ist das Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG entfallen. 1.2.2 Ausnahmsweise kann auf das Erfordernis eines aktuellen, prakti- schen Interesses verzichtet werden, wenn sich die aufgeworfenen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, an ihrer Beantwortung angesichts ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige richter- liche Prüfung im Einzelfall kaum je stattfinden könnte (vgl. BGE 131 II 670 E. 1.2, 128 II 34 E. 1b, 127 I 164 E. 1a, 126 I 250 E. 1b, 125 I 394 E. 4b, 111 Ib 182 E. 2c, 111 Ib 56 E. 2a). Diese Konstellation ist vorliegend gegeben. Die sich in casu stellende Frage der Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit von Art. 40 Abs. 3 bis
ZDV, welcher für von Amtes wegen erfolgende Aufgebote eine verkürzte Aufgebotsfrist von 30 Tagen vorsieht, könnte sich unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen. Angesichts der grundsätzlichen Be- deutung dieser Fragestellung besteht an ihrer Beantwortung ein hinrei- chendes öffentliches Interesse und aufgrund der erwähnten, kurzen Auf- gebotsfrist von lediglich 30 Tagen könnte ausserdem eine rechtzeitige richterliche Prüfung im Einzelfall kaum je stattfinden. 1.2.3. Demzufolge ist festzuhalten, dass vorliegend auf das Erfordernis eines aktuellen praktischen Interesses verzichtet werden kann. 1.3. Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist darauf einzutreten. 2. Anfechtungsobjekt bildet vorliegend die Verfügung der Vorinstanz vom 26. September 2011, mit welcher der Beschwerdeführer für die Zeit vom 7. November bis 2. Dezember 2011 von Amtes wegen zum Zivildienstein- satz aufgeboten wurde. Der Beschwerdeführer rügt zunächst, dass ihm das Aufgebot gemäss Gesetz spätestens 3 Monate vor Beginn des Ein-
B-5589/2011 Seite 6 satzes hätte mitgeteilt werden müssen und nicht erst sechs Wochen vor- her. 2.1 Militärdienstpflichtige, die den Militärdienst nicht mit ihrem Gewissen vereinbaren können, leisten auf Gesuch hin einen länger dauernden zivi- len Ersatzdienst (Art. 1 ZDG). Die Zivildienstpflicht umfasst dabei nament- lich die Pflicht zur Erbringung ordentlicher Zivildienstleistungen, bis die Gesamtdauer erreicht ist (Art. 9 lit. d i.V.m. Art. 8 ZDG). Der Zivildienst wird in einem oder mehreren Einsätzen geleistet, wobei Mindestdauer und zeitliche Abfolge der Einsätze vom Bundesrat geregelt werden (Art. 20 ZDG). Grundsätzlich sucht die zivildienstpflichtige Person selbst Einsatzbetriebe und spricht die Einsätze mit ihnen ab (Art. 31a Abs. 1 ZDV). Dabei stellt ihr die Vollzugsstelle die für die Suche erforderlichen Informationen zur Verfügung und unterstützt sie auf Anfrage (Art. 31a Abs. 2 ZDV). Erlauben die Ergebnisse der Suche den Erlass eines Auf- gebotes nicht, so legt die Vollzugsstelle in einem Aufgebot selbst fest, wann und wo der Einsatz geleistet wird (Aufgebot von Amtes wegen, vgl. Art. 31a Abs. 4 ZDV). Der zivildienstpflichtigen Person und dem Einsatz- betrieb wird das Aufgebot grundsätzlich spätestens 3 Monate vor Beginn des Einsatzes mitgeteilt (Art. 22 Abs. 2 ZDG). Der Bundesrat regelt mit Verordnung, in welchen Fällen kürzere Aufgebotsfristen gelten (Art. 22 Abs. 3 ZDG). Eingefügt wurde diese Delegationsnorm durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 21. März 2003, in Kraft seit 1. Januar 2004 (AS 2003 4843 4854; BBl 2001 6127). 2.2 Der Bundesrat hat von der ihm in Art. 22 Abs. 3 ZDG eingeräumten - unselbständigen − Verordnungskompetenz wie folgt Gebrauch gemacht: Nach Art. 40 Abs. 3 ZDV stellt die Vollzugsstelle das Aufgebot zu einem Einführungskurs und zu einem Probeeinsatz spätestens 30 Tage vor Be- ginn derselben zu, sofern deren Dauer fünf Tage nicht überschreitet. Für längere Kurse gilt eine Aufgebotsfrist von 60 Tagen. Art. 40 Abs. 4 ZDV sieht für persönliche Vorsprachen bei Einsatzbetrieben und bei der Voll- zugsstelle sowie für Arztbesuche eine Aufgebotsfrist von 10 Tagen vor. Gemäss dem durch Ziff. I der Verordnung vom 10. Dezember 2010 (AS 2011 151, in Kraft seit 1. Februar 2011) eingefügten Art. 40 Abs. 3 bis ZDV gilt bei einem Aufgebot von Amtes wegen nach Art. 31a Abs. 4 ZDG eine Aufgebotsfrist von 30 Tagen. Art. 40a Abs. 3 ZDV sieht für dringliche Spe- zialeinsätze von längstens 26 Tagen Dauer eine Angebotsfrist von eben- falls 30 Tagen vor (lit. a), für Einsätze zur Bewältigung von Katastrophen und Notlagen von längstens 26 Tagen Dauer eine solche von 14 Tagen sowie bei längeren Katastrophen- bzw. Notlageneinsätzen eine solche
B-5589/2011 Seite 7 von 30 Tagen vor (lit. b). Schliesslich bestimmt Art. 40b Abs. 2 ZDV, dass die Vollzugsstelle Umteilungsverfügungen zu einem Einsatz zur Bewälti- gung von Katastrophen und Notlagen von längstens 30 Tagen Dauer spä- testens 7 Tage und zu einem längeren Einsatz spätestens 14 Tage vor dessen Beginn zuzustellen hat. 3. Vorliegend stellt sich die Frage, ob sich der Bundesrat als Verordnungs- geber beim Erlass der − unselbständigen − Verordnungsbestimmung Art. 40 Abs. 3 bis ZDV, welche für Zwangsaufgebote eine Aufgebotsfrist von 30 Tagen normiert, an den Umfang der in Art. 22 Abs. 3 ZDG enthal- tenen, formellgesetzlichen Delegationsnorm gehalten hat. 3.1 Art. 5 BV führt das Rechtsstaatlichkeitsprinzip ein (ULRICH HÄFE- LIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich 2008, Rz. 171). Demnach ist Grundlage und Schranke staatlichen Handelns das Recht (Art. 5 Abs. 1 BV). Das Erfordernis der Rechtsgrundlage verankert einerseits das Prinzip der Spezialermächti- gung, wonach eine staatliche Behörde ausschliesslich dann tätig werden darf, wenn hierzu eine ausreichende Rechtsgrundlage besteht (YVO HAN- GARTNER, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, Komm., 2. Aufl., Zürich 2008, Art. 5 N 6; sog. Rechtsstaatlichkeitsprinzip im formellen Sinn). Als Gegenstück zur Spezialermächtigung ist anderer- seits die Rechtsbindung der staatlichen Behörden zu nennen, welche sich an das gesetzte Recht zu halten haben. Die Bindung an das Recht gilt nur für gültige, mit dem übergeordneten Recht in Einklang stehende Normen (GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Komm., Zürich 2007, Art. 5 N 12 f.; sog. Rechtsstaat- lichkeitsprinzip im materiellen Sinn). 3.2 Das von Art. 5 BV aufgestellte Prinzip der Rechtsbindung staatlicher Behörden wird von Art. 190 BV in Bezug auf die zwingend anwendbaren Normen konkretisiert. Demnach sind für das Bundesgericht und die ande- ren rechtsanwendenden Behörden ausschliesslich Bundesgesetze und Völkerrecht massgebend. Die Lehre versteht den in Art. 190 BV verwen- deten Rechtsbegriff des Bundesgesetzes in einem formellen, d.h. Art. 164 und Art. 165 BV entsprechenden Sinn (YVO HANGARTNER, in: Ehrenzel- ler/Mastronardi/Schweizer/Vallender, a.a.O., Art. 190 N 12). Daraus ergibt sich, dass rechtsanwendende Behörden ein Bundesgesetz selbst dann anwenden müssen, wenn sie dessen Verfassungswidrigkeit feststellen
B-5589/2011 Seite 8 (BGE 131 II 697 E. 5). Anders als ein Bundesgesetz im formellen Sinn werden die rechtsetzenden Erlasse unterer Hierarchiestufen vom An- wendungsgebot in Art. 190 BV nicht erfasst. Dadurch sind insbesondere Verordnungen i.S.v. Art. 163 Abs. 1 und Art. 182 Abs. 1 BV − unabhängig davon, ob sie vom Parlament oder vom Bundesrat erlassen worden sind − durch die rechtsanwendenden Behörden nicht voraussetzungslos an- zuwenden (grundlegend: BGE 104 Ib 412 E. 2 ff.). Einer Verordnung, welche übergeordnetem Recht widerspricht oder in diesem keine Grund- lage findet, ist daher von den rechtsanwendenden Behörden nach einer vorfrageweisen Prüfung die Anwendbarkeit zu versagen, sofern sie nicht gesetzes- oder verfassungskonform ausgelegt werden kann (BGE 103 IV 192 E. 2a ff.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 1566/2007 vom 14. Juli 2008 E. 2.4 ff.). 3.3 Stellt sich – wie vorliegend – die Frage nach der Gesetzmässigkeit einer durch den Bundesrat erlassenen, unselbständigen Verordnungsbe- stimmung, so ist vorerst zu prüfen, ob sich diese an den Umfang der for- mellgesetzlichen Delegationsnorm hält (PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl., Bern 2011, § 8 N 17). Ob die Verordnungsbestimmung im konkreten Fall von der Delegations- norm gedeckt ist, ist durch Auslegung zu ermitteln, wobei sich das Gericht an den Grundsätzen und Regeln des übergeordneten Gesetzes zu orien- tieren hat (BGE 111 V 310 E. 2b). Bei der Auslegung ist insbesondere darauf zu achten, ob der Gesetzgeber dem Bundesrat einen weiten Er- messensspielraum zur Regelung der Materie auf Verordnungsstufe ge- geben hat. Ist dies der Fall, muss das erkennende Gericht schon unter Berücksichtigung des Anwendungsgebots i.S.v. Art. 190 BV den formell- gesetzlich eingeräumten Ermessensspielraum respektieren und darf nicht sein eigenes Ermessen an Stelle jenes des Bundesrats setzen. Sprengt die Bestimmung hingegen den Rahmen der dem Bundesrat delegierten Kompetenzen in offensichtlicher Weise, so ist sie gesetzeswidrig und folg- lich nicht anwendbar (BGE 131 II 562 E. 3.2, BGE 126 II 522 E. 41); dar- auf basierende Verfügungen sind aufzuheben. 3.4 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Vom klaren Wortlaut eines Rechtssatzes darf nur abgewichen werden wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus den fol- genden Auslegungselementen ergeben: Aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift sowie aus dem Zusammenhang mit anderen Normen ergeben (BGE 131 II 217 E. 2.3, vgl. HÄFE-
B-5589/2011 Seite 9 LIN/HALLER/KELLER, a.a.O., N. 92). Ist der Text dagegen nicht eindeutig und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berück- sichtigung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite ge- sucht werden. Eine verbindliche Rangfolge der zu berücksichtigenden Auslegungselemente ist weder in der Rechtsprechung noch in der Lehre erarbeitet worden (vgl. ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 3. Aufl., Bern 2010, S. 170 ff. mit Hinweisen). Vielmehr bekennt sich das Bundesgericht und die herrschende Lehre zum Methodenpluralismus, der keiner Auslegungsmethode einen grundsätzlichen Vorrang zuerkennt (BGE 134 I 184 E. 5.1, BGE 134 II 249 E. 2.3, BGE 133 V 57 E. 6.1; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, N. 216 ff.; HÄFE- LIN/HALLER/KELLER, a.a.O., N. 127 ff.). Zur Anwendung gelangen die grammatikalische, historische, zeitgemässe, systematische und teleologi- sche Auslegungsmethode. Es sollen jene Methoden kombiniert werden, die für den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und praktikab- les Ergebnis am meisten Überzeugungskraft haben. Im Sinne einer Er- gänzung der herkömmlichen Auslegungsmethoden spielt gerade im Ver- waltungsrecht auch die wertende Gegenüberstellung gegenläufiger priva- ter und öffentlicher Interessen eine wichtige Rolle (vgl. HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 217 mit Hinweisen). 3.4.1 Vorliegend mag der Wortlaut von Art. 22 Abs. 3 ZDG bei erstem Hinsehen klar scheinen. Die Konsultation der Botschaft zur − am 1. Janu- ar 2004 in Kraft getretenen − Änderung des Bundesgesetzes über den zi- vilen Ersatzdienst vom 21. September 2001 (BBl 2001 6127) lässt indes- sen erkennen, dass entgegen der auf den ersten Blick offenen Formulie- rung von Art. 22 Abs. 3 ZDG der Gesetzgeber den Ermessensspielraum des Bundesrates zur Regelung der Fälle mit kürzeren Aufgebotsfristen auf Verordnungsstufe bewusst dahingehend beschränkt hat, dass als sol- che nur Zivildiensteinsätze zur Bewältigung von Katastrophen und Notla- gen sowie Aufgebote zu kurzen Dienstleistungen (wie Einführungskursen, Ausbildungen und persönlichen Vorsprachen im Einsatzbetrieb) vorgese- hen sind. Im Rahmen dieser Ermächtigung durch den Gesetzgeber hat der Bundesrat denn auch die vorerwähnten Fälle, in welchen verkürzte Aufgebotsfristen zur Anwendung gelangen sollen, durch Ziff. 1 der Ver- ordnung vom 5. Dezember 2003 in die ZDV eingefügt (Art. 40 Abs. 2/3, Art. 40a Abs. 3, Art. 40b Abs. 2 ZDV, in Kraft seit 1. Januar 2004). Für von Amtes wegen erfolgende Aufgebote sind dagegen laut Botschaft keine verkürzten Aufgebotsfristen vorgesehen.
B-5589/2011 Seite 10 Dem Zivildienstpflichtigen, welcher seinen Einsatz nicht selbst organisiert hat und welcher daher erst durch das von Amtes wegen erfolgende Auf- gebot vom genauen Einsatztermin erfährt, muss ermöglicht werden, sich auf diesen einzustellen und entsprechend organisieren und disponieren zu können. Eben diesem Zweck dient die in Art. 22 Abs. 2 ZDG normierte Aufgebotsfrist von mindestens drei Monaten. Das Interesse des Zivildienstpflichtigen, die vorgängig zu einem Zivil- diensteinsatz notwendigen Dispositionen − etwa im Hinblick auf seinen Arbeitgeber oder allfällige familiäre Pflichten − treffen zu können, ist ge- genüber den Bedenken der Vollzugsstelle, bei Einhaltung einer dreimona- tigen Frist würde der Vollzug des Zivildienstes massiv erschwert, höher zu gewichten. Letzteren könnte durch eine amtsseitige zeitliche Straffung des Verfahrens bis zum Erlass eines Zwangsaufgebotes begegnet und damit sichergestellt werden, dass auch von Amtes wegen angeordnete Zivildiensteinsätze noch im laufenden Pflichtjahr geleistet werden. Vorlie- gend verstrichen zwischen dem am 28. Februar 2011 erfolgten Ablauf der dem Beschwerdeführer mittels letzter Mahnung vom 3. Februar 2011 an- gesetzten Frist und dem Erlass der Verfügung vom 26. September 2011 fast sieben Monate. Im Unterschied zu den in der Botschaft genannten Fällen zur Bewältigung von Katastrophen und Notlagen besteht bei von Amtes wegen erfolgen- den Aufgeboten kein gegenüber dem vorgenannten Interesse des Zivil- dienstpflichtigen überwiegendes öffentliches Interesse an einer verkürz- ten Aufgebotsfrist. Im Vergleich mit den ebenfalls in der Botschaft ge- nannten Aufgeboten zu kurzen Dienstleistungen, für welche verkürzte Aufgebotsfristen vorgesehen sind, wird ein Zivildienstpflichtiger durch ein Aufgebot von Amtes zu einem längeren Diensteinsatz ungleich stärker belastet, weshalb in letzterem Falle eine Aufgebotsfrist von lediglich 30 Tagen nicht sachgerecht erscheint. Schliesslich wird durch die Einhaltung der von Art. 22 Abs. 2 ZDG vorge- schriebenen Regel-Aufgebotsfrist von drei Monaten auch die in Art. 29a BV kodifizierte Rechtsweggarantie gewährleistet. Nach Art. 29a BV hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde. Diesem verfassungsmässigen Anspruch des Zivil- dienstpflichtigen auf Durchführung eines Beschwerdeverfahrens kann bei Anwendung der in Art. 40 Abs. 3 bis ZDG für von Amtes wegen erfolgende Aufgebote vorgesehenen Aufgebotsfrist von lediglich 30 Tagen selbst an-
B-5589/2011 Seite 11 gesichts einer auf 10 Tagen verkürzten Beschwerdefrist (Art. 66 lit. a ZDG) faktisch nicht entsprochen werden. 3.5 Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen kann der Betrachtungs- weise der Vollzugsstelle nicht gefolgt werden. Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass sich Art. 40 Abs. 3 bis ZDV, welcher für Zwangsaufgebote eine Aufgebotsfrist von 30 Tagen vorsieht, als gesetz- widrig erweist, weshalb dieser Bestimmung die Anwendbarkeit zu versa- gen und die darauf basierende Verfügung der Vorinstanz vom 26. Sep- tember 2011 aufzuheben ist. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzu- heissen. 4. Indem das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 28. Oktober 2011 verfügt hat, der Beschwerde komme aufschiebende Wirkung zu und der Beschwerdeführer habe den Einsatz am 7. Novem- ber 2011 nicht anzutreten, ist dessen Eventualantrag auf Dienstverschie- bung auf das Jahr 2012 gegenstandslos geworden, weshalb darüber nicht mehr zu befinden ist. 5. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und keine Parteientschädi- gung ausgerichtet (Art. 65 Abs. 1 ZDG). 6. Dieser Entscheid kann nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83 lit. i des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig.
B-5589/2011 Seite 12 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Vorinstanz vom 26. September 2011 wird aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und keine Parteientschädi- gung ausgerichtet. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. (...); Einschreiben; Akten retour) – Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Zentralstelle, Malerweg 6, 3600 Thun (A-Post) – Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement EVD
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Michael Müller