B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-5522/2021
Urteil vom 4. Mai 2022 Besetzung
Richter Christian Winiger (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richter Martin Kayser, Gerichtsschreiber Reto Finger.
Parteien
gegen
UBS Switzerland AG, Bahnhofstrasse 45, Postfach, 8001 Zürich, Beschwerdegegnerin,
Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Beteiligung als Dritte gemäss Art. 43 KG.
B-5522/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 8. Februar 2021 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission im Einvernehmen mit dem Präsidenten eine Untersuchung gemäss Art. 27 Abs. 1 KG (Untersuchung 32-0269 betreffend "Co-Badging für NCS auf Mastercard Debitkarten"), welche am 15. März 2021 im Bundesblatt (BBl 2021 507) und im Schweizerischen Handelsblatt (SHAB) publiziert wurde. Gleichzeitig verfügte die Wettbewerbskommission (nachfolgend: Vor- instanz) für die Dauer der Untersuchung vorsorgliche Massnahmen. Einer allfälligen Beschwerde gegen die vorsorglichen Massnahmen entzog sie die aufschiebende Wirkung. B. Mit Eingabe vom 18. März 2021 erhoben Mastercard Europe, Waterloo (B), Zweigniederlassung Zürich und die Mastercard Europe SA Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 8. Februar 2021 vor dem Bun- desverwaltungsgericht. Dieses Beschwerdeverfahren ist derzeit noch hän- gig (B-1241/2021). C. Am 28. April 2021 meldete die UBS Switzerland AG (nachfolgend: Be- schwerdegegnerin) fristgerecht ihre Drittbeteiligung an der Untersuchung 32-0269 betreffend "Co-Badging für NCS auf Mastercard Debitkarten" ge- mäss Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG an. Zur Begründung führte sie unter anderem aus, sie sei Herausgeberin verschiedener Debitprodukte, namentlich der Debit Mastercard, und interessiere sich für die Teilnahme am NCS von SIX. D. Mit Zwischenverfügung vom 18. November 2021 verfügte die Vorinstanz die Beteiligung der Beschwerdegegnerin an der Untersuchung 32-0269 be- treffend "Co-Badging für NCS auf Mastercard Debitkarten" mit nachfolgen- dem Dispositiv:
B-5522/2021 Seite 3 4. [...] Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, die Vorausset- zungen für eine Beteiligung der Beschwerdegegnerin gemäss Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG seien erfüllt, insbesondere betreffe die geplante Ge- schäftstätigkeit der Beschwerdegegnerin den eigentlichen Untersuchungs- gegenstand. E. Gegen diese Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 18. November 2021 erhoben Mastercard Europe, Waterloo (B), Zweigniederlassung Zürich und Mastercard Europe SA (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) am 20. De- zember 2021 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht mit nachfol- genden Rechtsbegehren:
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Bundes. Vorsorgliche Massnahme: 3. Es sei der von der WEKO in der Verfügung vom 18. November 2021 angeordnete Entzug der aufschiebenden Wirkung aufzuheben und es sei die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Verwaltungsgerichts- beschwerde gegen die Verfügung der WEKO vom 18. November 2021 wiederherzustellen. Zur Begründung wiesen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen da- rauf hin, dass die Beschwerdegegnerin nicht unmittelbar von der Untersu- chung betroffen sei und im Wettbewerb nicht behindert werde, auch weil ihr bereits heute das aktive Co-Badging offenstehe. Deshalb erfülle die Be- schwerdegegnerin die Kriterien für eine Beteiligung nach Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG nicht. F. Mit Schreiben vom 13. Januar 2022 teilte die Beschwerdegegnerin dem Bundesverwaltungsgericht mit, am vorliegenden Verfahren nicht teilneh-
B-5522/2021 Seite 4 men zu wollen. Sie sei aber nach wie vor an der Teilnahme am NCS inte- ressiert und halte an dem streitgegenständlichen Antrag auf Drittbeteili- gung gemäss Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG fest. G. Am 28. Januar 2022 reichte die Vorinstanz ihre Vernehmlassung ein und beantragte, auf die Beschwerde vom 20. Dezember 2021 sei nicht einzu- treten, eventualiter sei sie abzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchte die Vorinstanz um Abweisung des Antrages auf Wiederherstellung der auf- schiebenden Wirkung und auf den Verzicht eines weiteren Schriftenwech- sels. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, ein nicht wieder gut- zumachender Nachteil sei nicht zu erkennen. Im Übrigen sei die Beschwer- degegnerin sehr wohl unmittelbar von der Untersuchung betroffen und er- fülle deshalb die Voraussetzungen einer Drittbeteiligung gemäss Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG. H. Nach einmaliger Fristerstreckung nahmen die Beschwerdeführerinnen am
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog- nition, ob die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be- schwerde einzutreten ist (Urteile des BVGer B-3797/2015 vom 13. Ap- ril 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4 E. 1.1; B-6180/2013 vom 29. April 2014 E. 1; BVGE 2007/6 E. 1; je m.w.H.). 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die angefochtene Zwischenver- fügung vom 18. November 2021 ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VwVG. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bun- desverwaltungsgericht ist somit nach Art. 33 Bst. f VGG (i.V.m. Art. 47
B-5522/2021 Seite 5 Abs. 1 Bst. b VwVG) für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zu- ständig. 1.2 Der Entscheid über die Beteiligung der Beschwerdegegnerin als Dritte gemäss Art. 43 Abs. 1 Bst. a des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) ist eine Zwischenverfügung, welche von der Vorinstanz am 18. November 2021 selbständig eröffnet wurde. Gegen eine selbständig eröffnete Zwischenverfügung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 VwVG ist die Be- schwerde zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisver- fahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG). 1.3 Da es vorliegend einzig um die Frage der Beteiligung der Beschwerde- gegnerin als Dritte im laufenden Hauptverfahren geht, wäre eine Gutheis- sung der vorliegenden Beschwerde nicht geeignet, sofort einen Endent- scheid im Untersuchungsverfahren der Vorinstanz bzw. deren Sekretariat herbeizuführen (vgl. Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG). Die zu beurteilende Zwi- schenverfügung regelt einzig einen prozessualen Aspekt des Verfahrens, ohne dieses zum Abschluss zu bringen (Urteil des BVGer B-1635/2014 vom 2. Oktober 2014 E. 1.3; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfah- rensrecht, 3. Aufl. 2021, Rz. 383 f.). 1.4 Als nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG gilt ein schutzwürdiges tatsächliches oder rechtliches Inte- resse an der sofortigen Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Ver- fügung, sofern ein zumindest potentiell drohender Schaden auch im Falle eines günstigen Endentscheids nicht oder nicht vollständig behoben wer- den kann (Urteile des BVGer B-161/2021 vom 30. September 2021 Rz. 6 f; B-1635/2014 vom 2. Oktober 2014 E. 1.4; B-3985/2013 vom 1. Juli 2014 E. 1.2.2; je m.w.H.; vgl. zum Ganzen UHLMANN/WÄLLE-BÄR, in: Wald- mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 4 f. zu Art. 46; KAYSER/PAPADOPOULOS/ALTMANN, in: Auer/Mül- ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, 2. Aufl. 2019, Rz. 7 f. zu Art. 46; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs- gericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.47). Die Beschwerdeführerinnen haben den behaupteten Nachteil zu substantiieren, ausser dieser liegt offensichtlich und unzweifelhaft vor (Urteil des BVGer B-1635/2014 vom 2. Oktober 2014 E. 1.4).
B-5522/2021 Seite 6 1.5 Nachfolgend ist somit zu prüfen, ob den Beschwerdeführerinnen durch die Verfahrensbeteiligung der Beschwerdegegnerin als Dritte gemäss Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Nach der Praxis wird ein solcher Nachteil indes nur ausnahmsweise bejaht (vgl. Urteil des BGer 2C_1009/2014 vom 6. Juli 2015 E. 3; Urteil des BVGer B-1635/2014 vom 2. Oktober 2014 E. 1.5). Auch die Lehre geht davon aus, dass dieser Nachweis bei einer Beteiligung Dritter an einer Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen in der Regel nicht gelingen dürfte (WYSSLING/BICKEL, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Rz. 27 zu Art. 43). 2. 2.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen einerseits, eine Beteiligung der Be- schwerdegegnerin als Dritte beeinflusse in unzumutbarer Weise die lau- fende Untersuchung. 2.1.1 Die Beschwerdeführerinnen begründen dies im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdegegnerin bereits im Rahmen der Vorabklärung ihre Sicht der Dinge habe darstellen können. Die Anmeldung zur Drittbeteili- gung gemäss Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG habe nichts mit der Aufklärung des Sachverhalts zu tun, stattdessen gehe es der Beschwerdegegnerin darum, handfeste geschäftliche Interessen zu verfolgen, verfüge sie doch über eine grössere Beteiligung an SIX und sei auch im Verwaltungsrat von SIX vertreten. Die Beschwerdegegnerin habe deshalb ein direktes finanzielles Interesse an einem indirekten Co-Badging des NCS mit den Beschwerde- führerinnen und interessiere sich wohl deshalb nicht für das direkte Co- Badging, obgleich sie über eine Principal Issuer Lizenz verfüge (Be- schwerde Rz. 36 ff.). Werde der Beschwerdegegnerin sodann eine Sonderstellung im Verfahren eingeräumt, bestehe auch die Gefahr, dass sie diese zum Nachteil der klei- neren Geschäftsbanken ausnutzen werde (Beschwerde Rz. 40). Eine Sonderstellung könne durch die Beschwerdegegnerin aber auch di- rekt im Verhältnis zu den Beschwerdeführerinnen und ihren Wettbewerbern und damit zum Nachteil der Beschwerdeführerinnen ausgenutzt werden. Durch die Beteiligung an der Untersuchung und die damit verbundene Zu- stellung des Verfügungsantrags könne sich die Beschwerdegegnerin früh- zeitig für oder gegen das direkte oder indirekte Co-Badging entscheiden und entsprechende Verhandlungen mit den Beschwerdeführerinnen auf- nehmen. Des Weiteren werde sie in die Lage versetzt, die Erkenntnisse
B-5522/2021 Seite 7 aus dem Verfügungsantrag in Gebührenverhandlungen für ATM-Transak- tionen zu nutzen (Beschwerde Rz. 42). Auch wenn die Vorinstanz aufgrund der Untersuchungsmaxime eine Ein- gabe eines Dritten auch ohne Beteiligung im Sinne von Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG berücksichtigen müsse, so bestehe zwischen der Beteiligung der Be- schwerdegegnerin im Sinne von Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG und ihrer Beein- flussung durch den Erhalt des Verfügungsantrages sehr wohl ein kausaler Zusammenhang, was die Vorinstanz gänzlich übersehen habe (Stellung- nahme vom 1. April 2022 Rz. 13). 2.1.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass der entsprechende Verfü- gungsantrag des Sekretariats zum Abschluss der Untersuchung derzeit noch nicht vorliege. Selbst wenn sich die Befürchtung der Einflussnahme durch die Beschwerdegegnerin bewahrheiten sollte, wäre dies in einem all- fälligen Beschwerdeverfahren gegen den materiellen Endentscheid zu rü- gen, ansonsten sich die Rechtsmittelinstanz zweimal mit demselben Vor- bringen auseinandersetzen müsste (Vernehmlassung S. 3). Weiter sei zu berücksichtigen, dass im Kartellrecht die Untersuchungsma- xime gelte und der Sachverhalt von Amtes wegen abgeklärt werden müsse. Sachrelevante Eingaben müssten deshalb berücksichtigt werden, auch wenn sie nicht von Dritten im Sinne von Art. 43 KG stammten. Es bestehe deshalb keine Kausalität zwischen der Beteiligung der UBS Switzerland am Verfahren und der von den Beschwerdeführerinnen behaupteten Ein- flussnahme (Vernehmlassung S. 3). Zudem sei darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerinnen mit dem Argument, die Beschwerdegegnerin gelange mit der Teilnahme am Verfah- ren zu Vorteilen gegenüber anderen Banken, keine eigenen Nachteile gel- tend mache. Das wiege umso schwerer, als auch die anderen Banken die Möglichkeit zur Beteiligung nach Art. 43 KG gehabt hätten (Vernehmlas- sung S. 3). Abschliessend sei anzumerken, dass es die Beschwerdeführerinnen selbst in der Hand hätten, bei späteren Verhandlungen über das NCS sicherzu- stellen, dass kleinere Banken nicht schlechter gestellt würden als die Be- schwerdegegnerin (Vernehmlassung S. 4). 2.1.3 Die Beschwerdeführerinnen machen im Wesentlichen geltend, der Beschwerdegegnerin sei die Beteiligung an der Untersuchung grundsätz- lich zu verweigern, weil sie – aufgrund eigener finanziellen Interessen –
B-5522/2021 Seite 8 nichts zur Aufklärung des Sachverhaltes beitragen könne. Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden. Die Verfolgung von eigenen finanziellen oder wirtschaftlichen Interessen bedeutet kein Hindernis für eine Teilnahme an einer Untersuchung gemäss Art. 43 KG und führt für sich allein auch nicht zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil der Beschwerdefüh- rerinnen. Die Beteiligung der Beschwerdegegnerin an SIX ist aktenkundig. Sie wird denn auch im Rahmen der freien Beweiswürdigung durch die Vor- instanz mitberücksichtigt werden (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundes- gesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273]). Sie schliesst aber nicht aus, dass die Beschwerdegegnerin, möglicherweise auch als Inhaberin einer Principal Issuer Lizenz (vgl. Be- schwerde Rz. 38), trotzdem zur weiteren Aufklärung des Sachverhaltes beitragen kann. So sind in der laufenden Untersuchung die genauen Impli- kationen eines Wechsels von Principal Issuer zu Affiliate Issuer weiterhin ungeklärt (vgl. Verfügung der Hauptuntersuchung vom 8. Februar 2021 Rz. 288, Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1241/2021 vom 10. November 2021 E. 5.4.1.2). Soweit die Beschwerdeführerinnen zusätzlich ausführen, der Beschwerde- gegnerin werde durch die Teilnahme am Verfahren gemäss Art. 43 KG eine Sonderstellung gegenüber kleineren Banken eingeräumt, macht sie damit keine eigenen nicht wieder gutzumachenden Nachteile geltend. Ob es sol- che Nachteile für kleinere Banken gibt, kann offengelassen werden. Im- merhin ist an dieser Stelle anzumerken, dass sämtliche Banken die Mög- lichkeit gehabt hätten, einen Antrag auf Beteiligung an der Untersuchung als Dritte gemäss Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG zu stellen. Der weiteren Befürchtung der Beschwerdeführerinnen, die Beschwerde- gegnerin nutze ihre Sonderstellung auch gegenüber den Beschwerdefüh- rerinnen aus, ist sodann entgegen zu halten, dass bereits das von der Vor- instanz gewählte Vorgehen, die Beschwerdegegnerin erst kurz vor Ab- schluss der Untersuchung als Dritte im Sinne von Art. 43 Abs. 1 KG zu beteiligen, einen allfälligen Vorteil durch die frühzeitige Zustellung des Ver- fügungsantrages möglichst klein hält. In Übereinstimmung mit der Vor- instanz steht es den Beschwerdeführerinnen als Verhandlungspartei so- dann frei, den Zeitpunkt der Aufnahme von Vertragsverhandlungen mit der Beschwerdegegnerin so zu gestalten, dass der allfällige Vorteil durch die frühzeitige Zustellung des Verfügungsantrages gegenüber anderen poten- tiellen Vertragspartnern gar nicht erst entstehen kann.
B-5522/2021 Seite 9 Die Beschwerdeführerinnen weisen allerdings zu Recht auf den kausalen Zusammenhang zwischen der Beteiligung an der Untersuchung im Sinne von Art. 43 Abs. 1 KG und der Möglichkeit, zum Verfügungsantrag Stellung nehmen zu können. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil ist aber wei- terhin nicht zu erkennen. Den Beschwerdeführerinnen gelingt es insgesamt nicht, ausreichend dar- zutun, inwiefern die Beschwerdegegnerin die laufende Untersuchung als Dritte im Sinne von Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG mit einer Stellungnahme zum Verfügungsentwurf in unzumutbarer Weise beeinflussen soll. 2.2 Andererseits machen die Beschwerdeführerinnen geltend, eine Betei- ligung der Beschwerdegegnerin führe zu einer unzumutbaren Verlänge- rung der Untersuchung und zu unzumutbaren weiteren Kosten. 2.2.1 Die Beschwerdeführerinnen führen dazu im Wesentlichen aus, der Massstab an die Voraussetzungen für eine Beteiligung Dritter an einer Un- tersuchung im Sinne von Art. 43 KG dürfe nicht herabgesetzt werden. Ge- stützt auf die von der Vorinstanz angewandten Kriterien hätten rund 200 Marktteilnehmer die Möglichkeit zur Teilnahme gehabt, was sich in erheb- licher Weise auf die Verfahrensdauer ausgewirkt hätte (Beschwerde Rz. 39). Im Übrigen habe sich die Vorinstanz bereits in der angefochtenen Verfü- gung ohne Not dafür entschieden, die Beschwerdegegnerin nicht nur an- zuhören, sondern ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zum Verfügungsan- trag zu geben, wodurch das Verfahrensende weiter verzögert werde (Be- schwerde Rz. 45). Komme hinzu, dass vorliegend sowohl die Eröffnung der Untersuchung wie auch die Anordnung vorsorglicher Massnahmen mittels Medienmitteilung einer breiten Öffentlichkeit bekannt gemacht worden sei, weshalb ein umso grösseres Interesse der Beschwerdeführerinnen bestehe, die ihrer Ansicht nach haltlosen Vorwürfe möglichst rasch aufzuklären (Beschwerde Rz. 46). Die Beschwerdeführerinnen müssten sodann, um keiner Rechte verlustig zu gehen, sämtliche Eingaben der Parteien lesen und dazu Stellung neh- men. Diese zusätzlichen Kosten könnten den Beschwerdeführerinnen nicht zugemutet werden (Beschwerde Rz. 46).
B-5522/2021 Seite 10 Im Übrigen schädige die Verlängerung und die Verteuerung der Untersu- chung unmittelbar die Reputation der Beschwerdeführerinnen und erhöhe gleichzeitig die Kosten (Stellungnahme vom 1. April 2022, Rz. 8). 2.2.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, gemäss geltender Rechtspre- chung sei eine allfällige Verlängerung bzw. eine allfällige Verteuerung eines Verfahrens für die Frage des Vorliegens eines irreparablen Nachteils un- beachtlich, so dass sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen würden (Vernehmlassung S. 2). 2.2.3 Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil gemäss 46 Abs. 1 Bst. a VwVG kann rechtlicher oder tatsächlicher, namentlich auch wirtschaftlicher Natur sein (KAYSER/PAPADOPOULOS/ALTMANN, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 46). Ein wirtschaftlicher Nachteil allein genügt jedoch nicht, wenn es der be- schwerdeführenden Partei bei der Anfechtung einer Zwischenverfügung le- diglich darum geht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (BVGE 2015/26 E. 3.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI in: Verwaltungs- verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 192). Weiter ist festzuhalten, dass der Kreis der nach Art. 43 KG in Frage kom- menden Dritten, in Übereinstimmung mit den Ausführungen der Beschwer- deführerinnen, einen beachtlichen Umfang annehmen kann. Allerdings ist diese Möglichkeit vom Gesetzgeber so vorgesehen (vgl. Botschaft zu ei- nem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkun- gen vom 23. November 1994 [BBl 1995 I 468, 616 Ziff. 256.5]) und soll der Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes dienen (MARKUS SCHOTT in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar Kartellgesetz, 2. Aufl. 2021, Rz. 10 zu Art. 43). Um in solchen Fällen dennoch ein effizientes Verfahren durchführen zu können, sieht der Gesetzgeber in Art. 43 Abs. 2 KG vor, dass das Sekretariat von Gruppen mit gleichen Interessen eine gemein- same Vertretung verlangen kann (vgl. auch WYSSLING/BICKEL, a.a.O., Rz. 32 zu Art. 43). Im Übrigen scheinen die diesbezüglichen Bedenken der Beschwerdefüh- rerinnen im vorliegenden Verfahren eher von theoretischer Bedeutung. In der vorliegenden Untersuchung, soweit aus den Akten ersichtlich, sind keine weiteren Anträge auf Beteiligung als Dritte im Sinne von Art. 43 KG gestellt worden.
B-5522/2021 Seite 11 Sodann ist erneut auf das grosse Ermessen der Vorinstanz betreffend die Parteirechte nach Art. 43 KG zu verweisen. Der Gesetzgeber hat den ge- nauen Zeitpunkt der Beteiligung nicht geregelt. Ein Teil der Lehre fordert, dass sie nach Abschluss der Ermittlungen erfolgt, weil erst dann feststeht, welcher Sachverhalt dem künftigen Entscheid zugrunde gelegt wird (WYSS- LING/BICKEL, a.a.O., Rz. 28 zu Art. 43). Auch vor diesem Hintergrund liegt die Ankündigung, die Beschwerdegegnerin zum Verfügungsentwurf Stel- lung nehmen lassen zu wollen, im Ermessen der Vorinstanz. Soweit sich die Beschwerdeführerinnen mit der erhobenen Beschwerde gegen weitere Publizität wehren, bringt sie das ausschliesslich mit der möglichen Verzögerung der Untersuchung in Verbindung (Beschwerde Rz. 46). Dabei blieb unklar, welche zusätzliche Publizität die Beschwerdefüh- rerinnen durch eine Stellungnahme zum Verfügungsentwurf konkret be- fürchten. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil der Beschwerdeführe- rinnen infolge zusätzlicher Publizität ist nicht ersichtlich (vgl. auch Urteil des BVGer B-1635/2014 vom 2. Oktober 2014 E. 1.5.3). 2.3 Zusammenfassend gelingt es den Beschwerdeführerinnen nicht, aus- reichend darzutun, inwiefern die angefochtene Zwischenverfügung durch eine unzumutbare Beeinflussung und Verlängerung der Untersuchung so- wie durch unzumutbare zusätzliche Kosten einen nicht wieder gutzuma- chenden Nachteil nach sich ziehen könnte. Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten. Bei diesem Ergebnis ist sodann das Gesuch der Be- schwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung als gegen- standslos geworden abzuschreiben. 3. Selbst wenn hier auf die Beschwerde eingetreten würde, wäre diese abzu- weisen. Gemäss Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG können Dritte, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbe- werbs behindert sind, um eine Beteiligung an der Untersuchung ersuchen. Berechtigt zu einer Teilnahme im Sinne von Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG sind nicht nur direkte Konkurrenten, sondern beispielsweise auch Abnehmer von entsprechenden Dienstleistungen oder Lieferanten (WYSSLING/BICKEL, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 43). Dabei geht das Bundesgericht davon aus, dass der Kreis der beteiligungsberechtigten Dritten einen beachtlichen Umfang annehmen kann. Aus diesem Grund legt es das Rechtsschutzinteresse nach Art. 6 und Art. 48 VwVG (mit Parteistellung) restriktiv aus, hingegen den Kreis der Beteiligungsberechtigten nach Art. 43 Abs. 1 KG relativ weit (BGE 139 II 328 E. 4.4; vgl. auch SCHOTT, a.a.O.; Rz. 21 f. zu Art. 43).
B-5522/2021 Seite 12 Die Beschwerdegegnerin ist Herausgeberin von verschiedenen Debitpro- dukten. Sie beansprucht in diesem Zusammenhang Dienstleistungen von SIX. SIX wiederum stellte am 9. April 2020 im Rahmen der Anzeigeerstat- tung gegenüber der Vorinstanz unter anderem den Antrag, das von ihr nachgefragte Co-Badging des NCS mit dem Debitprodukt "Debit Master- card" sei ihr diskriminierungsfrei zu genehmigen. Damit ist die Beschwer- degegnerin, welche an SIX beteiligt ist und von ihr Dienstleistungen entge- gennimmt, unmittelbar von der Untersuchung 32-0269 "Co-Badging für NCS auf Mastercard Debitkarten" betroffen (vgl. dazu auch SCHOTT, a.a.O.; Rz. 13 zu Art. 43) und kann auch zur Sachverhaltsklärung, bei- spielsweise zu den genauen Implikationen eines allfälligen Wechsels von Principal Issuer zu Affiliate Issuer, mutmasslich beitragen (Zwischenent- scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1241/2021 vom 10. November 2021 E. 5.4.1.1 und 5.4.1.2). 4. 4.1 Die Verfahrenskosten, welche sich aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen zusammensetzen, werden in der Regel der unterliegenden Par- tei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr ist nach Um- fang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finan- zieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE). Unter Berücksichtigung des Aufwands und der Schwierigkeit der sich hier stellenden Sach- und Rechtsfragen rechtfertigt es sich, die Ver- fahrenskosten auf Fr. 4'000.− festzusetzen. Da auf die Beschwerde nicht eingetreten wird, gelten die Beschwerdefüh- rerinnen als unterliegende Partei und es sind ihnen die Verfahrenskosten zu gleichen Teilen aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der von ihnen ein- bezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfah- renskosten verwendet. 4.2 Als unterliegende Partei haben die Beschwerdeführerinnen keinen An- spruch auf Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE). Der Vorinstanz ist aufgrund von Art. 7 Abs. 3 VGKE ebenfalls keine Parteientschädigung zuzuspre- chen. Der Beschwerdegegnerin ist ebenfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie weder formelle Rechtsbegehren gestellt hat noch vertreten war (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 4 VGKE).
B-5522/2021 Seite 13 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 3. Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 4'000.– werden den Beschwerde- führerinnen zu gleichen Teilen auferlegt; der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerinnen, die Beschwerdegeg- nerin und die Vorinstanz.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christian Winiger Reto Finger
B-5522/2021 Seite 14 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 10. Mai 2022
B-5522/2021 Seite 15 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 32-0269; Gerichtsurkunde)