B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II
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Geschäfts-Nr. B-5504/2015 stm/bdb/lii
Zwischenentscheid vom 29. Oktober 2015
Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Hans Urech, Gerichtsschreiberin Beatrice Badilatti. In der Beschwerdesache
Parteien
X._______,AG vertreten durch Rechtsanwälte Roland Mathys und Fabian Martens, Schellenberg Wittmer AG, Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich 1, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Strassen (ASTRA), Rechtsdienst und Landerwerb, 3003 Bern, Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - Betrieb, Softwarepflege und Optimierung von Verkehrsmanagementsystemen, SIMAP-Meldungsnummer 877927 (Projekt-ID 129567),
B-5504/2015 Seite 2 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. A.a Am 14. April 2015 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (im Fol- genden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssys- tem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "Betrieb, Softwarepflege und Optimierung von Verkehrsmana- gementsystemen" IT-Dienstleistungen im offenen Verfahren aus (Mel- dungsnummer: 862609). Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung werden für die nächsten drei bis maximal fünf Jahre zwei neue Generalunternehmer (GU) gesucht. Die Ausschreibung erfolgt in zwei Losen (Los 1 für GU1, Betreiber, und Los 2 für GU2, Softwarelieferant). Mit Los 1 werden Leistun- gen in Bezug auf Services, Prozesse, Organisation und Architektur-Vorga- ben ausgeschrieben, wobei es sich namentlich um die Übernahme der operativen Verantwortung der realisierten Fachapplikationen, dem Support der Applikationsebene (2nd und 3rd Level) und um die Zusammenarbeit mit dem gesuchten Anbieter von Los 2 handelt. Laut Ziffer 4.3 der Aus- schreibung werden Verhandlungen vorbehalten, wogegen reine Abgebots- runden resp. Preisverhandlungen nicht durchgeführt werden. Im Rahmen von Nachverhandlungen können Angebotsbereinigungen oder Leistungsänderungen gemäss Ausschreibung eine entsprechende Preisänderung zur Folge haben. Als Zuschlagskriterium 4 für Los 1 wurde die Qualität der Anbieterpräsentation mit 10% gewichtet. Die Vergabestelle behielt sich dabei vor, nur diejenigen Anbieter zur Präsentation einzuladen, welche gemäss Zwischenstand vor der Präsentation noch eine Chance auf den Zuschlag haben. A.b In der Folge gingen für das Los 1 fristgerecht drei Angebote ein, darunter dasjenige der X._______ AG und der Y.________ AG. Als einzige Anbieterin wurde die Y._______ AG zu einer Anbieterpräsentation eingela- den, welche am 7. Juli 2015 durchgeführt wurde. A.c Der Zuschlag vom 10. August 2015 an die Y._______ AG (im Folgen- den: Zuschlagsempfängerin) betreffend das Los 1 wurde am 17. August 2015 auf der Internetplattform SIMAP publiziert (Meldungsnummer: 877927). B. B.a Gegen die Zuschlagsverfügung vom 10. August 2015 erhob die X._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) am 7. September 2015 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei
B-5504/2015 Seite 3 der Zuschlag betreffend das Los 1 aufzuheben und der Beschwerdeführe- rin zu erteilen. Eventualiter sei das Verfahren an die Vergabestelle zur Neu- beurteilung der Zuschlagsverfügung zurückzuweisen; subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin die Gewährung der aufschie- benden Wirkung. Ausserdem seien die Akten des Vergabeverfahrens bei- zuziehen und es sei ihr umfassende Akteneinsicht zu gewähren, insbeson- dere in die in Beilage 17 bezeichneten Dokumente (kommentierte Punkte- tabelle bezüglich der drei eingegangenen Angebote sowie auszugsweise die Konkurrenzofferten). Der Beschwerdeführerin sei letztlich Gelegenheit zu geben, nach Gewährung der Akteneinsicht sowie zu allfälligen Einga- ben, welche die Vergabestelle im Verfahren einreicht, Stellung zu nehmen und ihre Beschwerde gegebenenfalls anzupassen. Als Begründung bringt die Beschwerdeführerin einleitend vor, dass sie das in Frage stehende IT- System bereits seit 2014 betreibe. Die korrekte Erstellung des Angebots erfordere ein Vorwissen betreffend das Betriebssystem, über das nur sie verfüge. Es seien wesentliche Leistungskriterien aus der Ausschreibung nicht ersichtlich gewesen (Beschwerde, Rz. 42 ff. und 76 f.). Ausserdem erfülle das Angebot der Zuschlagsempfängerin die technischen Anforde- rungen nicht, da namentlich der erforderliche Migrationsaufwand aus der Ausschreibung nicht ersichtlich sei. Im Vergleich zum gegenwärtigen Pro- jekt müsse das neue Projekt zu wesentlich höheren Kosten führen, denn das ausgeschriebene Projekt stelle inhaltlich eine Fortführung und einen Ausbau des bestehenden Systems dar. Ein Vergleich mit den unvermeidli- chen Kosten für das Projekt lasse zudem erkennen, dass die Offerte der Zuschlagsempfängerin wesentliche Kostenfaktoren scheinbar nicht ent- halte (Beschwerde, Rz. 80). Aufgrund dessen wirft die Beschwerdeführerin der Vergabestelle vor, die Prüfung des Angebots der Zuschlagsempfänge- rin nicht hinreichend vorgenommen zu haben. Die Vergabestelle hätte die Offerte auf ihre Glaubwürdigkeit und Belastbarkeit überprüfen müssen. Die Beschwerdeführerin habe sich ausserdem an der Fragerunde sowie durch Hinweise im Angebot um die Ausräumung allfälliger Unklarheiten in der Ausschreibung bemüht. Eine Reaktion der Vergabestelle sei indessen aus- geblieben (Beschwerde, Rz. 56 ff.). Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass sie zur Angebotspräsentation hätte eingeladen werden müs- sen. Die Nichteinladung verletze einerseits ihr rechtliches Gehör und an- dererseits den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Beschwerdeführerin rügt zudem die Verletzung des rechtlichen Gehörs; der Zuschlag sei ihr weder auf Anfrage noch anlässlich des Debriefings hinreichend begründet wor- den. Ausserdem sei ihr auch die Zusammensetzung des Evaluationsteams nicht mitgeteilt worden.
B-5504/2015 Seite 4 C. C.a Mit superprovisorischer Anordnung vom 9. September 2015 unter- sagte der Instruktionsrichter bis zum Entscheid betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Ver- tragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Gleichzeitig wurden der Vergabestelle eine teilweise geschwärzte Version der Beschwerdeschrift sowie die von der Beschwerdeführerin als nicht geheimhaltungsbedürftig bezeichneten Beilagen zugestellt. C.b Nachdem die Beschwerdeführerin eine der Zuschlagsempfängerin zu- stellbare Version der Beschwerdeschrift eingereicht hatte, wurde diese der Zuschlagsempfängerin mit Verfügung vom 10. September 2015 weiterge- leitet. C.c Am 16. September 2015 bezahlte die Beschwerdeführerin den am 9. September 2015 eingeforderten Kostenvorschuss. D. D.a Die Zuschlagsempfängerin verzichtete mit Eingabe vom 24. Septem- ber 2015 auf eine Stellungnahme zu den formellen Anträgen, behielt sich aber ausdrücklich vor, in einem allfälligen späteren Verfahrensstadium Stellung zu beziehen. Ausserdem hält sie fest, dass sie vor einer Offenle- gung der sie betreffenden Dokumente gegenüber der Beschwerdeführerin anzuhören sei. D.b Mit Vernehmlassung vom 25. September 2015 beantragt die Vergabe- stelle, es sei das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab- zuweisen und über das Gesuch ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu entscheiden. Weiter verlangt sie vollumfängliche Einsicht in die Beschwerdeschrift sowie die Beschwerdebeilagen. In der Hauptsache stellt die Vergabestelle Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Sie weist vorab darauf hin, dass der Leistungsinhalt des bestehenden Betriebsver- trags mit der Beschwerdeführerin die Realisierung, Einführung sowie der Betrieb des Basissystems sei. Dabei sei die von der Beschwerdeführerin betriebene Systemumgebung inklusive Softwarelizenzen bei Projektstart von der Vergabestelle gekauft und der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt worden, damit diese die Systemumgebung betreiben könne. Im Laufe des Projekts habe sich gezeigt, dass der Ansatz einer dedizierten Systemumgebung für die Vergabestelle teuer sei und viel Aufwand bedeute (Vernehmlassung, Rz 40). Die Vergabestelle bestreitet, dass es nur der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Vorkenntnisse möglich gewesen sei,
B-5504/2015 Seite 5 die offen gehaltene Ausschreibung richtig zu interpretieren. Als Zwischen- fazit hält die Vergabestelle fest, dass sie eine Service-Leistung ausge- schrieben und die Art der Erbringung (shared oder dediziert) offen gelassen habe. Dies habe man bereits aus der Ausschreibung erkennen können, wo von "Plattform as a Service" die Rede sei. Um die Suche nach der effizien- testen und wirtschaftlich günstigsten Lösung nicht ohne Grund einzu- schränken, habe sie auf zu detaillierte und einschränkende Vorgaben zur konkreten Architektur bewusst verzichtet. Das Angebot der Beschwerde- führerin gehe beispielsweise von einer dedizierten Systemumgebung an- stelle von Rechenleistungen als Service aus. Die angebotene Systemum- gebung der Beschwerdeführerin sei zudem überdimensioniert, was sich auch auf die Kosten auswirke (Vernehmlassung, Rz. 38 f.). E. E.a Innert einmalig erstreckter Frist reichte die Beschwerdeführerin am 8. Oktober 2015 eine Stellungnahme zur Frage der aufschiebenden Wir- kung ein, wobei sie an ihren Anträgen festhält. Betreffend die Einladung zur Anbieterpräsentation führt sie aus, dass insbesondere das sogenannte Shortlist-Verfahren unzulässig sei, also die Einladung nur einiger der bes- ten Anbieter an eine Verhandlung. Ungeachtet dessen, ob die Anbieterprä- sentation als eigentliche Verhandlungen zu qualifizieren seien, wäre die Vergabestelle verpflichtet gewesen, den Differenzen zwischen den Ange- boten nachzugehen (Stellungnahme vom 8. Oktober 2015, Rz. 16 ff.). Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass der Unterschied zwischen dediziertem System und "Plattform as a Service" keine Erklärung für die massiven Unterschiede liefere, welche zwischen den Offerten der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin bestün- den. Zwar habe die Vergabestelle zutreffend beschrieben, dass sie dazu übergegangen sei, in der Ausschreibung lediglich eine Rechenleistung zu beschaffen, jedoch sei auch das offerierte System der Beschwerdeführerin als Servicemodell ausgestaltet, bei dem die erforderlichen Rechenleistun- gen auf ihrem Rechnersystemen zur Verfügung gestellt würden (Stellung- nahme vom 8. Oktober 2015, Rz. 29 ff.). E.b Mit Verfügung vom 9. Oktober 2015 hielt der Instruktionsrichter fest, dass auf die Ansetzung einer Frist zur Einreichung einer Stellungnahme der Vergabestelle im Zwischenverfahren betreffend die Erteilung der auf- schiebenden Wirkung verzichtet werde. Ausserdem wurde die Vergabe- stelle aufgefordert, eine der Beschwerdeführerin zustellbare Version der Lebensläufe der Mitglieder des Evaluationsteams sowie den Evaluations-
B-5504/2015 Seite 6 bericht unter Offenlegung der Mitglieder des Evaluationsteams einzu- reichen, während die Zuschlagsempfängerin ersucht wurde, eine der Beschwerdeführerin zustellbare Version des Protokolls der Anbieterprä- sentation vom 7. Juli 2015 einzureichen. E.c Die Zuschlagsempfängerin kam der Anordnung vom 9. Oktober 2015 mit Stellungnahme vom 12. Oktober 2015 nach und reichte eine teilweise geschwärzte Version des Protokolls der Anbieterpräsentation vom 7. Juli 2015 ein. Eine durch den Instruktionsrichter angepasste Version des genannten Protokolls wurde mit Verfügung vom 12. Oktober 2015 namentlich der Beschwerdeführerin zugestellt. E.d Die von der Vergabestelle am 13. Oktober 2015 eingereichte, teilweise geschwärzte Version des Evaluationsberichts wurde der Beschwerdefüh- rerin unter Offenlegung der Namen der Mitglieder des Evaluationsteams gleichentags zugestellt. Auch die teilweise abgedeckten Lebensläufe der Mitglieder des Evaluationsteams wurden der Beschwerdeführerin zuge- stellt. E.e Am 13. und 14. Oktober 2015 teilte die Beschwerdeführerin sodann mit, dass keine Fristansetzung zu einer weiteren Stellungnahme in Bezug auf die ihr zugestellten Akten beantragt werde. E.f Mit Verfügung vom 14. Oktober 2015 wurde der Schriftenwechsel im Zwischenverfahren betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung geschlossen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga- beverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR 172.056.1). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesu- che um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB). 1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor- schriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungs-
B-5504/2015 Seite 7 gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be- stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt wer- den. 1.3 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah- men der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungs- gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen). 2. 2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein- kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter- stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entspre- chenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Aus- nahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 2.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver- waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. Anhang 1 Annex 1 zum GPA). 2.3 Die Vergabestelle geht gemäss Ziffer 1.4 des Zuschlags von einem Dienstleistungsauftrag aus. Nach Art. 5 Abs.1 Bst. b BöB bedeutet der Be- griff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbringung einer Dienstleistung nach An-hang 1 Annex 4 GPA bzw. Anhang 1a zur Verordnung vom 11. September 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11). Hierfür wiederum massgeblich ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; Urteil des BVGer B-1773/2006 vom 25. September 2008, auszugsweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3). Laut Ziffer 2.3 des Zuschlags wird die Dienstleistung der Common Procurement Vocabulary- Referenznummer 72000000 "IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung" zugeordnet, welche nach der Systematik der CPCprov der Referenznummer 84 "Informatik und verbundene Tätigkeiten" entspricht. In der Ausschreibung vom 14. April 2015 weist die Vergabe- stelle die Dienstleistung gemäss
B-5504/2015 Seite 8 Ziffer 2.7 den Common Procurement Vocabulary-Referenznummern 72250000 "Systemdienstleistungen und Unterstützungsdienste" und 72253000 "Help-Desk und Unterstützungsdienste" zu, welche ebenfalls der CPCprov-Referenznummer 84 "Informatik und verbundene Tätigkei- ten" entsprechen. Diese Kategorie wird von der Positivliste (vgl. Anhang 1 Annex 4 GPA bzw. Anhang 1a zur VöB) erfasst und fällt damit in den Anwendungsbereich des BöB (vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2). 2.4 Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BöB und Art. 1 Bst. b der Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öf- fentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 vom 2. Dezem- ber 2013 (SR 172.056.12) ist das Gesetz nur auf Dienstleistungen anwend- bar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den Schwel- lenwert von Fr. 230'000 erreicht. Das ist vorliegend angesichts des publi- zierten Zuschlagspreises von Fr. 8'442'832.45 offensichtlich der Fall. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Das BöB ist folglich auf den vorliegenden Fall anwendbar. 2.5 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde sind gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 3. 3.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge- setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen- des Begehren. 3.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre- chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da- nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. Novem-
B-5504/2015 Seite 9 ber 2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber im BöB den Sus- pensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen ge- währte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissi- onsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not- wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen). 3.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu- gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste- hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä- gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Be- schwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber ste- hen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich fest- gehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., ins- bes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Ur- teil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und
B-5504/2015 Seite 10 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch wer- den lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen). 4. 4.1 Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur ab- zuweisen, wenn sich die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegrün- det erweist. Vielmehr dringt die Beschwerdeführerin mit ihren prozessualen Anträgen auch dann von vornherein nicht durch, wenn auf die Beschwerde prima facie aller Voraussicht nach etwa wegen fehlender Beschwerdelegitimation nicht eingetreten werden kann. Diesfalls erübrigt sich eine Interessenabwägung (Zwischenverfügung des BVGer B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 3.1 mit Hinweisen). 4.2 Ob Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen; BVGE 2008/48, nicht publizierte E. 1.2). Dies gilt auch, soweit im Rahmen der Beurteilung eines Gesuchs um Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu prüfen ist, ob auf die Beschwerde prima facie aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann. 4.3 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge- nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Ver- fügung – der Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders be- rührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei der am 17. August 2015 publizierte Zuschlag aufzuheben und ihr selbst zu erteilen; eventualiter sei das Verfahren zur Neuerteilung der Zuschlagsverfügung an die Vergabestelle zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin rangiert an zweiter Stelle. Demnach würde ihr die Auf- hebung der Zuschlagsverfügung die Möglichkeit geben, selbst den Zu- schlag zu erhalten. Aufgrund dessen hat die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG), welches nach wie vor aktuell und praktisch ist (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 14 E. 4.4 sowie das Urteil des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 2.3 mit Hinweisen). Auch wenn der Punkteunterschied zwischen dem Angebot der Beschwerdeführerin und je- nem der Zuschlagsempfängerin gross ist, kann zumindest nicht ohne Wei- teres gesagt werden, dass auf die Beschwerde mangels Legitimation of- fensichtlich nicht eingetreten werden kann.
B-5504/2015 Seite 11 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend; die Vergabestelle habe den Zuschlag mangelhaft begründet (vgl. Beschwerde, Rz. 91). Die Beschwerdeführerin habe nach der Publikation des Zuschlags um ein Debriefing und um Akteneinsicht in relevante Doku- mente ersucht. Das Debriefing habe schliesslich am 25. August 2015 statt- gefunden. Jedoch sei ihr auch am Debriefing namentlich die Einsicht in die detaillierte Bewertungstabelle verweigert worden. Ausserdem habe die Vergabestelle Informationen zur Konkurren- zofferte verweigert. Für die Beschwerdeführerin sei der Zuschlagsent- scheid auch nach dem Debriefing nicht nachvollziehbar gewesen, weshalb sie um eine schriftliche Begründung des Zuschlags ersucht habe. Die Vergabestelle habe dieses Gesuch am 1. September 2015 abgewiesen, wobei sie dem Schreiben zwar eine Tabelle beigelegt habe, aus der die verteilten Punkte an die Anbieterinnen zu jedem Zuschlagskri- terium ersichtlich seien. Die Beschwerdeführerin rügt jedoch, dass sie kei- nerlei Informationen erhalten habe, anhand derer sie höhere Bewertung des Angebots der Zuschlagsempfängerin überprüfen könne. 5.2 Die Vergabestelle äussert sich dazu dahingehend, dass sie die Einsicht in die Offerten der Konkurrenzunternehmen aufgrund darin enthaltener Ge- schäftsgeheimnisse verweigert habe (Vernehmlassung vom 25. Septem- ber 2015, Rz. 25). 5.3 5.3.1 Nach Art. 35 Abs. 1 VwVG sind schriftliche Verfügungen als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu ver- sehen. Um dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen, muss die Begründung einer Verfügung dem Betroffenen ermöglichen, die Tragweite derselben zu be- urteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen (Urteil des BVGer B-536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 2.2.1 und HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrechts, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1705 f.). Hinsichtlich der Begründung von Zuschlagsverfügungen im Sinne von Art. 29 Bst. a BöB enthält Art. 23 BöB eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 (und 3) VwVG (Urteil des BVGer B- 3526/2013 vom 20. März 2014 E. 3.2). Art. 23 Abs. 1 BöB lässt in einem ersten Schritt eine summarische Begründung genügen. Die für die Publikation der Zuschlagsverfügungen notwendigen Angaben sind in
B-5504/2015 Seite 12 Art. 28 VöB aufgezählt. Erst auf Gesuch hin muss die Vergabestelle den nicht berücksichtigten Anbietern umgehend weitergehende Informationen bekanntgeben (vgl. Art. 23 Abs. 2 BöB). 5.3.2 Die Vergabestelle führt im Zuschlag, publiziert am 17. August 2015, aus, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin das wirtschaftlich güns- tigste sei und nach erfolgter Auswertung sämtlicher Zuschlagskriterien die höchste Punktzahl erreicht habe. Die in der Offerte beschriebenen techni- schen Lösungen hinsichtlich Migration und Betrieb hätten einen hohen Beitrag zur Zielerreichung beigetragen. Zudem "zeichne der günstigste Preis massgeblich für den Zuschlag". Mit Blick auf den Um- stand, dass die Anforderungen an die summarische Begründung nicht sehr hoch sind (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf- fungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 1243), genügt die publizierte Be- gründung den Anforderungen von Art. 23 Abs. 1 BöB; umso weniger ist insoweit das rechtliche Gehör verletzt. 5.3.3 Die Vergabestelle teilte der Beschwerdeführerin ausserdem in einem persönlichen Schreiben vom 17. August 2015 mit, dass der grosse Preisunterschied zwischen ihrem Angebot und jenem der Zuschlagsemp- fängerin sowie die tiefere Bewertung im Zuschlagskriterium "Zweckmäs- sigkeit der Leistungen" bewirkt hätten, dass der Zuschlag nicht der Be- schwerdeführerin habe erteilt werden können (vgl. Beschwerdebeilage 6). Mit Schreiben vom 1. September 2015 erklärte die Vergabestelle sodann, weshalb sie die Beschwerdeführerin nicht zur Anbieterpräsenta- tion eingeladen habe, wobei sie nicht auf die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung und die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots eingeht. Dem Schreiben hat die Vergabe- stelle eine anonymisierte Bewertungstabelle beigelegt, welche die Beno- tung der Anbieter anhand der einzelnen Zuschlagskriterien und Subkrite- rien aufzeigt (vgl. Beschwerdebeilage 15). Am Debriefing vom 25. August 2015 verweigerte die Vergabestelle nach der Darstellung der Beschwerde- führerin Angaben zum Angebot der Zuschlagsempfängerin. Die Vergabe- stelle betont diesbezüglich lediglich, dass der Beschwerdeführerin auf- grund der in den Konkurrenzofferten enthaltenen Geschäftsgeheimnisse die Akteneinsicht zu verweigern war. Dass sie der Beschwerdeführerin die Vorzüge des Angebots der Zuschlagsempfängerin anlässlich des Debriefings oder in anderer Form erläutert hätte, bringt die Vergabestelle indessen nicht vor und legt auch kein Protokoll des Debriefings vom 25. August 2015 vor. Aufgrund der vorliegenden Akten- lage bleibt einstweilen offen, ob die Vergabestelle der Beschwerdeführerin
B-5504/2015 Seite 13 die Vorzüge des Angebots der Zuschlagsempfängerin in einer den Art. 23 Abs. 2 BöB genügenden Form beschrieben hat. Zumindest kann gesagt werden, dass die Vergabestelle einerseits ein Debriefing durchgeführt und andererseits der Beschwerdeführerin gewisse Unterlagen hat zukommen lassen. Auch wenn Art. 23 Abs. 2 BöB allenfalls durch die teilweise feh- lende Erläuterung der Vorzüge des Angebots der Zuschlagsempfängerin verletzt sein sollte, fällt eine Rückweisung angesichts des qualifizierten Be- schleunigungsgebots und der nicht ausgeschlossenen Heilungsmöglich- keiten im Rechtsmittelverfahren ausser Betracht. Unter Berücksichtigung der erteilten Auskünfte vermag die Verletzung der Begründungspflicht allein die Gewährung der aufschiebenden Wirkung je- denfalls nicht zu begründen (vgl. die Zwischenentscheide des BVGer B-2960/2014 vom 28. Oktober 2014 E. 3.5 und B-4288/2014 vom 25. Sep- tember 2014 E. 4). 5.4 5.4.1 Für das Vergabeverfahren des Bundes ist das Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 26 Abs. 2 BöB spezialgesetzlich eingeschränkt (vgl. Urteil des BVGer B-5190/2011 vom 19. Oktober 2011 S. 3). Diese Norm gilt im Ver- fügungsverfahren, das heisst bis zum Ablauf der Beschwerdefrist nach dem Zuschlagsentscheid. Erst im Beschwerdeverfahren kommen das Akteneinsichtsrecht und dessen Ausnahmen im Sinne von Art. 26 ff. VwVG uneingeschränkt zur Anwendung (Urteil des BVGer B-5213/2014 vom 2. Oktober 2014 E. 3.3; vgl. zur Akteneinsicht auch den Zwischenentscheid des BVGer B-2675/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 3; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1185 und 1363). Indessen ist die Vergabestelle durchaus befugt, die nach Art. 23 Abs. 2 BöB zu erteilenden Auskünfte mittels auszugsweiser Aushändigung von gewissen Dokumen- ten zu untermauern, wobei gemäss Art. 23 Abs. 3 Bst. b BöB wiederum die Geschäftsgeheimnisse der Anbieter zu wahren sind (GALLI/ MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1363). 5.4.2 Die Beschwerdeführerin verlangte mit Schreiben vom 18. August 2015 eine kommentierten Punktetabelle aller drei Anbieter und auszugs- weise Einsicht in die Offerten der beiden anderen Anbieter, namentlich in die Lösungskonzepte. Wie erwähnt hat die Vergabestelle der Beschwerde- führerin im Rahmen des Debriefings vom 25. August 2015 sowie mit Schreiben vom 1. September 2015 zumindest teilweise zusätzliche Aus- künfte gemäss Art. 23 Abs. 2 BöB gegeben (vgl. E. 5.3.3 hiervor). Mit der Verweigerung der Einsicht in die Detailauswertung hat die Vergabestelle zwar allenfalls gegen die Begründungspflicht verstossen, aber jedenfalls
B-5504/2015 Seite 14 nicht zu Unrecht die Akteneinsicht verweigert. Die Vergabestelle ist berech- tigt, aber nicht verpflichtet, die Auskünfte im Sinne von Art. 23 Abs. 2 BöB im Sinne direkter Akteneinsicht zu erteilen (E. 5.4.1 hiervor). An dieser Stelle ist festzuhalten, dass auch im Beschwerdeverfahren vor dem Bun- desverwaltungsgericht Aktenstücke, bezüglich welche ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse besteht, vom Akteneinsichtsrecht ausgenom- men werden. Besonders restriktiv ist die Ausgestaltung der Akteneinsicht nach der Rechtsprechung in Bezug auf Konkurrenzofferten (vgl. dazu die Zwischenverfügungen des BVGer B-562/2015 vom 23. Juni 2015 E. 4.4.1 und B-3797/2015 vom 3. September 2015 S. 5 f.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1364). Damit ist das Argument, die Vergabestelle sei entgegen Art. 26 Abs. 2 BöB zur Gewährung von Ak- teneinsicht in Konkurrenzofferten verpflichtet gewesen, von vornherein un- behelflich (vgl. dazu auch Art. 8 Abs. 1 Bst. d BöB betreffend die Wahrung der Vertraulichkeit). 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin bringt in der Sache vor, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin die Anforderungen nicht erfülle. In diesem Zusam- menhang steht auch die vorab zu erörternde Rüge der Beschwerdeführe- rin, dass wesentliche Leistungskriterien aus der Ausschreibung nicht er- sichtlich gewesen seien. Dies betreffe insbesondere die erforderliche An- zahl Prozessorkerne (inkl. entsprechender Oracle-Lizenzen) und den Mig- rationsaufwand (vgl. Beschwerde, Rz. 42 ff. und 76 ff.). In diesen Punkten sei eine detaillierte Kenntnis des gegenwärtigen Systems erforderlich, um den Umfang des Aufwands konkret abschätzen zu können. Eine Schät- zung ohne Vorkenntnisse der Einzelheiten des Basissystems werde zu tief ausfallen. Im Vergleich zum gegenwärtigen Projekt müsste das neu aus- geschriebene Projekt zu wesentlich höheren Kosten führen. Aus dem äus- serst tiefen Preis der Zuschlagsempfängerin lasse sich erkennen, dass die Zuschlagsempfängerin gewisse, für alle Anbieter absolut zwingende Kos- tenfaktoren in ihrer Offerte nicht aufgenommen habe (Beschwerde, Rz. 82). Demgegenüber habe sie, die Beschwerdeführerin, eine den Vorgaben der Ausschreibung entsprechende Offerte eingereicht; insbesondere seien darin keine Varianten enthalten. Sie habe sich vielmehr für eine Lösung entschieden, die den Ausschreibungskriterien entspreche mit dem Hin- weis, dass gewisse Ausschreibungselemente vermeidbare Kosten mit sich führen würden. Mit der Mitteilung ihrer Erfahrungswerte habe sie für die Vergabestelle einen Mehrwert geschaffen (Stellungnahme vom 8. Oktober 2015, Rz. 24). Im Übrigen seien unvollständige Offerten im Bereich von Software-Ausschreibungen durchaus ein reales Risiko. Als Fazit hält die
B-5504/2015 Seite 15 Beschwerdeführerin fest, dass die Offerte der Zuschlagsempfängerin den Leistungskatalog unmöglich erfüllen könne (vgl. Beschwerde, Rz. 86). 6.2 Die Vergabestelle hält dazu fest, dass die Beschwerdeführerin heute Leistungen für den Betrieb des Basissystems für das Verkehrsmanage- ment ausführe und der befristete Vertrag spätestens am 31. Mai 2016 aus- laufe. In Bezug auf die Leistungen der vorliegenden Ausschreibung bestrei- tet die Vergabestelle die Behauptungen der Beschwerdeführerin: Die Be- schwerdeführerin sei von falschen Grundannahmen ausgegangen. So gehe das Angebot der Beschwerdeführerin etwa von einer dedizierten Sys- temumgebung anstelle von Rechenleistungen als Service aus. Die ange- botene Systemumgebung sei zudem überdimensioniert, was sich vor allem bei den Kosten für die Hardware und die Datenbanklizenzen auswirke. Da die Beschwerdeführerin ihre bestehende Lösung im Groben gleich belasse und einfach erweitern wolle, sei auch verständlich, dass sich die Architektur im Vergleich zur Lösung der Zuschlagsempfängerin kostenintensiver aus- wirke. Die Vergabestelle habe aufgrund von Erfahrungen mit den Leistun- gen der Beschwerdeführerin erkannt, dass eine dedizierte Systemumge- bung teuer sei und viel Aufwand im Betrieb und der Betreuung der Sys- temumgebung bedeute. Aufgrund dessen habe sie sich entschieden, keine dedizierte Systemumgebung mehr auszuschreiben, sondern "blosse" Re- chenleistungen einzukaufen im Sinne von "shared services" (vgl. Vernehm- lassung vom 25. September 2015, Rz. 38 ff.). Sie habe ganz bewusst nur relevante Informationen zum heutigen System aufgezeigt und alle irrele- vanten Informationen nicht erwähnt. Die konkrete Ausprägung der gesuch- ten Betriebsplattform sei zwingend durch die Anbieterin zu definieren ge- wesen, da das eigentliche Lösungsdesign von ihrem gewählten Lösungs- prinzip (Architektur) und ihren bereits vorhandenen Systemen abhänge. Letztlich habe die Vergabestelle eine Service-Leistung ausgeschrieben und die Art der Erbringung offen gelassen (vgl. Vernehmlassung vom 25. September 2015, Rz. 46 ff.). Im Gegensatz zur Beschwerdeführerin ver- füge die Zuschlagsempfängerin bereits über die nötige Plattform und könne somit die Migration mit geringem Engineering-Aufwand bewältigen. Eine Analyse der Kosten der Beschwerdeführerin habe gezeigt, dass bei der Migration im Bereich Planung und Leitung beträchtliche Unterschiede zwischen dem Angebot der Beschwerdeführerin und demjenigen der Zuschlagsempfängerin bestünden, wobei die Schätzung der Zuschlagsempfängerin einem realis- tischen Wert entspreche. Die Gründe für die höheren Aufwände der Be- schwerdeführerin seien demgegenüber nicht nachvollziehbar (Vernehm- lassung vom 25. September 2015, Rz. 56 f.).
B-5504/2015 Seite 16 6.3 Im Folgenden ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die Vergabestelle die geforderte Leistung klar und verständlich ausgeschrieben hat. Dabei ist insbesondere die Frage zu klären, ob aus der Ausschreibung ersichtlich war, dass die Vergabestelle nicht zwingend am bisherigen System (dedi- zierte Systemumgebung) festhalten will. In einem zweiten Schritt ist die Frage zu beantworten, ob und inwieweit die Vergabestelle die Plausibilität der Offerte der Zuschlagsempfängerin geprüft und bei der Bewertung der Angebote einen qualifizierten Ermessensfehler begangen hat (vgl. E. 7 hiernach). Soweit die Beschwerdeführerin die Befragung von Zeugen bzw. Auskunftspersonen zum Beweis ihrer Tatsachenbehauptungen anbietet, ist vorab darauf hinzuweisen, dass im Zwischenverfahren betreffend die Er- teilung der aufschiebenden Wirkung in der Regel keine derartigen Beweise abgenommen werden, jedenfalls soweit sich die Beweisfrage aufgrund der Akten beantworten lässt (Zwischenverfügung des BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.3.4). 6.4 6.4.1 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien ver- fügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in wel- chen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzun- gen eingreift. Dies gilt namentlich für die Festlegung der technischen Spe- zifikationen und die Zuschlagskriterien (Zwischenentscheide des BVGer B- 6876/2013 vom 20. Februar 2013 E. 3.3.4 und B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 4.2 f. mit Hinweisen; Zwischenentscheid des BVGer B-2960/2014 vom 28. Oktober 2014 E. 5.2 mit Hinweisen) und entspricht dem spezial- gesetzlichen Ausschluss der Ermessenskontrolle gemäss Art. 31 BöB (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1286 i.V.m. Rz. 1388). Er- messensmissbrauch liegt lediglich dann vor, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr vom Gesetz eingeräumten Ermessens handelt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt und insbesondere allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür oder rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, ver- letzt (MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.184 mit Hinweisen). Das Bundesverwaltungsgericht greift da- her nur ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (Zwischenent- scheide des BVGer B-3803/2010 vom 23. Juni 2010 E. 3.1.3 und 3.2.1, B- 504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1 sowie B-7393/2008 vom 14. Ja- nuar 2009 E. 3.2.2.2; Entscheide der BRK vom 22. März 2004, BRK 2004-
B-5504/2015 Seite 17 003 und CRM 2004-004, publiziert in: VPB 68.88 E. 4b und VPB 68.119 E. 4d/aa; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 463). 6.4.2 Ausschreibungen und damit auch Ausschreibungsunterlagen, hier in der Form des Pflichtenheftes, sind nach dem Vertrauensprinzip auszule- gen, d.h. so, wie sie der angesprochene Kreis von Fachleuten verstehen durfte und musste (Urteile des BVGer B-364/2014 vom 16. Februar 2015 E. 6.3.1 sowie B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.6.1). 6.4.3 Die Anbietenden dürfen grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die ausgewählten Beurteilungskriterien im "herkömmlichen" Sinn versteht, d.h. so wie es der angesprochene Kreis von Fachleuten ver- stehen durfte und musste. Tut sie dies nicht, muss das betreffende Krite- rium in den Ausschreibungsunterlagen entsprechend (möglichst detailliert) umschrieben werden, damit die Anbieter erkennen können, welchen Anfor- derungen sie bzw. ihre Offerten genügen müssen. Dies hat die BRK zu- nächst mit Bezug auf Zuschlagskriterien festgehalten (Entscheid BRK 2001-003 vom 5. Juli 2001, publiziert in VPB 65.94, E. 3d mit Hinweis auf das Urteil BE.98.00173 des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 16. Juli 1998, publiziert in Aargauische Gerichts- und Verwaltungsent- scheide [AGVE] 1998 S. 394, E. 3b/bb). Dasselbe muss auch in Bezug auf Eignungskriterien und technische Spezifikationen gelten (vgl. bezüglich der Eignungskriterien etwa das Urteil des BVGer B-4366/2009 vom 24. Feb- ruar 2010 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen und GALLI/ MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566). Diese Regel garantiert nicht nur das Verhalten der Vergabestelle nach Treu und Glauben, sondern ist zu- gleich mit Blick auf die sich aus dem Transparenzgebot gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. a BöB ergebende Bindung der Auftraggeberin an die bekannt gegebenen Kriterien zwingend (vgl. dazu etwa das Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2 mit Hinweisen). 6.5 6.5.1 Gemäss Ziffer 2.5 "Detaillierter Aufgabenbeschrieb" der Ausschrei- bung vom 14. April 2015 hält die Vergabestelle Folgendes fest: "Mit dem Los 1 werden folgende Leistungen in Bezug auf Services, Prozesse, Organisation und Architektur-Vorgaben, gemäss den vorliegenden Anforde- rungen, ausgeschrieben:
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B-5504/2015 Seite 19 Damit ist klar, dass die Vergabestelle bereits in der Ausschreibung festge- legt hat, dass "shared services" möglich sind, was vom angesprochenen Kreis von Fachleuten auch so verstanden werden musste. Soweit die Be- schwerdeführerin aufgrund ihres bisherigen Konzepts als derzeitige Leis- tungserbringerin davon ausgegangen sein sollte, dass nur dedizierte Lö- sungen möglich sind, kann dies prima facie mit Blick auf die Ausschreibung nicht der Vergabestelle angelastet werden. 6.5.3 Wie die Vergabestelle zu Recht vorbringt, ist auch aus den Ausschrei- bungsunterlagen prima facie ersichtlich, dass nicht direkt eine dedizierte, d.h. der Auftraggeberin allein zur Verfügung stehende Systemumgebung, ausgeschrieben worden ist. So wird in Ziffer 4.6.2 "Gesamtbetrieb und Sup- port" des Pflichtenhefts (Dossier 3, 002-S-Bedingungen-Pflichtenheft-VM- Systeme) von "Plattform as a Service" gesprochen; die Anbieter haben da- nach eine hochverfügbare Betriebsplattform mit der kompletten Infrastruk- tur als "Plattform as a Service" bereitzustellen. Der in Ziffer 2.1.7 "Bereit- stellung und Betrieb von hochverfügbaren Datenbanken" des Dokuments 101-B-Anhang-1-Leistungsumfang-der-Services-im-Betrieb (Dossier 3) gemachte Hinweis, dass die heutigen Verkehrsmanagement-Systeme Oracle-Datenbanken benötigen, spricht ausserdem nicht dafür, dass die Vergabestelle am bisherigen System festhalten möchte. Die Vergabestelle erklärt denn auch in nachvollziehbarer Weise, dass sie einzig aus Kompa- tibilitätsgründen darauf hingewiesen und im Übrigen keine Mengenanga- ben gemacht habe (Vernehmlassung vom 25. September 2015, Rz. 46). 6.5.4 Es stellt sich ausserdem die Frage, ob die aus Sicht der Beschwer- deführerin fehlenden Angaben in den Ausschreibungsunterlagen, wie die Anzahl erforderlicher Prozessorkerne für den Betrieb der Datenbank und die darauf basierende Anzahl Oracle-Lizenzen sowie der erforderliche Mig- rationsaufwand, der Vergabestelle im Sinne eines die Vergleichbarkeit der Offerten verunmöglichenden unvollständigen Pflichtenhefts anzulasten ist, oder ob die Beschwerdeführerin aus den aus ihrer Sicht fehlenden Anga- ben nicht auf eine funktionale Ausschreibung hätte schliessen müssen. Die Vergabestelle legt in nachvollziehbarer Weise dar, dass sie bewusst nur relevante Informationen zum heutigen System aufgezeigt und alle irrelevanten Informationen nicht erwähnt habe. Die konkrete Ausprä- gung der gesuchten Betriebsplattform sei zwingend durch die Anbieterin zu definieren gewesen, da das eigentliche Lösungsdesign von ihrem gewählten Lösungsprinzip (Architektur) und ihren bereits vorhande- nen Systemen abhänge.
B-5504/2015 Seite 20 Die öffentliche Vergabe erscheint als ein Instrument, durch wettbewerbli- che Angebote den optimalen – nicht nur günstigsten, sondern wirtschaft- lichsten (Art. 21 Abs. 1 Satz 1 BöB) – Lösungsansatz zu ermitteln. Ein wirt- schaftlich günstiges Angebot ist unter Umständen erst dadurch möglich, dass den Anbietern die Wahl zwischen unterschiedlichen Wegen zur von der Vergabestelle definierten Zielerreichung gelassen wird. Je komplexer die in Frage stehenden Dienstleistungen sind, desto eher kann sich die Frage stellen, ob ein starres Pflichtenheft zur besten Problemlösung führt. Die Vergabestelle hat den Anbietern bewusst nur relevante Informationen zum heutigen System aufgezeigt, da die konkrete Ausprä- gung der gesuchten Betriebsplattform zwingend durch den Anbieter zu de- finieren ist und das eigentliche Lösungsdesign von seiner gewählten Lö- sungsarchitektur abhängt. Die Anbieter sollten demnach aus ihrem Portfo- lio die geeignetste Lösung anbieten, mit welcher sie die Anforderungen er- füllen können. Damit hat die Vergabestelle zumindest in dieser Hinsicht le- diglich das Beschaffungsziel vorgegeben, was einer funktionalen Aus- schreibung entspricht (vgl. Urteil des BVGer B-7571/2009 vom 20. April 2011 E. 6.7 mit Hinweisen). Die Auftraggeberin setzt zwar im Rahmen einer funktionalen Ausschreibung Eckwerte, was die vorzuschlagende Lösung leisten muss, verzichtet aber bewusst auf eine detaillierte Leistungsbe- schreibung (vgl. zum Ganzen MARCO FETZ, Die funktionale Ausschreibung – Aktivierung des Bieter-Knowhows, in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht 2010, Zürich 2010, S. 101 ff.). Durchaus gebräuchlich sind auch Ausschreibungen, welche sowohl detailliert als auch funktional beschriebene Teilelemente enthalten (FETZ, a.a.O., S. 105 f.). In diesem Sinne ist der Beschwerdeführerin zuzugeste- hen, dass Vorgaben in Bezug auf die Anzahl erforderlicher Prozessorkerne üblich sind; sie sind indessen im Rahmen einer funktionalen Ausschrei- bung nicht zwingend. Bei rein funktionalen Ausschreibungen müssen sach- gerechte Zuschlagskriterien bekannt gegeben werden, andernfalls ist eine transparente Evaluation nicht möglich (WOLFGANG STRAUB, Beschaffung komplexer Leistungen zwischen Vertragsfreiheit und Beschaffungsrecht, in: AJP 2005 S. 1330 ff., S. 1332). Dass dieses Vorgehen der Vergabestelle rechtswidrig wäre, bringt die Beschwerdeführerin zu Recht nicht vor. 6.5.5 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht bei unklaren Ausschreibungsunterlagen eine Fragepflicht der Anbieter. In einem vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall erhielt die Beschwerdeführerin den Zuschlag nicht, da sie ein eigenes Bauprogramm hätte einreichen und sich zur Terminplanung hätte äussern müssen. Auch wenn die Vergabestelle die entsprechenden Angaben klarer hätte abfassen können, ist es nach
B-5504/2015 Seite 21 Ansicht des Bundesgerichts Sache der Beschwerdeführerin, sich bei einer Regelung, die zu Missverständnissen Anlass geben konnte, durch eine Rückfrage ins Bild zu setzen (Urteil des BGer 2P.1/2004 vom 7. Juli 2004 E. 3.3). In der Lehre ist dazu kritisch angemerkt worden, dass die Frage- pflicht nicht so weit gehen darf, dass die Vergabestelle im Ergebnis von ihrer Pflicht entlassen wird, die Angaben in den Ausschreibungsunterlagen klar zu formulieren. Eine Fragepflicht kann nach dieser Auffassung nur dann bestehen, wenn der Anbieter bei Unterlassen der Anfrage und an- schliessender Berufung auf den Mangel der Ausschreibungsunterlagen ge- gen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen würde (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 387 f.; vgl. dazu auch das Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.8 in fine und der Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 30. September 2015 E. 5.2.2). 6.6 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Vergabestelle verschie- dene Anfragen eingereicht zu haben. Dabei weist sie auf die Frage 68 hin, welche wie folgt lautet: "Können Sie eine Auflistung der 42 Server mit Funktion und Konfiguration (GB, CPU) zur Verfügung stellen, damit wir sie in der Gesamtarchitektur zuordnen können?" Die Vergabestelle antwortete darauf: "Die heute eingesetzte Hardware für die Produktion ist in der Beilage 101 im Anhang 3.2 zur Indikation aufgeführt. Die heutige Kapazitätszuteilung ist nur bedingt übertragbar, da von Virtualisierung und Hochverfügbarkeitsarchitektur abhängig. Eine Auflistung des heutigen Setup ist deshalb nicht zielführend." Aus Sicht der Beschwerdeführerin war diese Antwort nicht befriedigend, da die Vergabestelle keine Präzisierungen gemacht habe. Sie behauptet, dass die Begründung der Vergabestelle, eine Auflistung des heutigen Setup sei nicht zielführend, nicht zutreffe. Auch in diesem Punkt geht die Beschwerdeführerin wohl von der falschen Annahme aus, dass die Verga- bestelle ein dediziertes System ausgeschrieben hat, was – wie festgestellt – nicht der Fall ist (vgl. E. 6.5.2 hiervor). Die Beschwerdeführerin weist ausserdem auf die Frage 71 hin, welche sie der Vergabestelle ebenfalls im Rahmen der Fragerunde gestellt hat: "Gemäss Pflichtenheft soll Produktion und Vorproduktion gleich aufgebaut werden. Auf dem Preissheet sind in der gleichen Spalte für Produktion und
B-5504/2015 Seite 22 Vorproduktion 3 Windows und auf der zweiten Zeile 6 Unix Server aufgeführt. Bei gleicher Verteilung müsste eine gerade Anzahl Server aufgeführt sein. Wie ist die Verteilung resp. wie sieht die Aufschlüsselung der Anzahl Server auf die Produktion und Vorproduktion aus?" Daraufhin antwortete die Vergabestelle: "Die in der Preistabelle zur Indikation aufgeführten Werte gehen von einer leis- tungsreduzierten Vorproduktion aus, was auch Auswirkungen auf die Anzahl Server haben kann (vgl. Antwort zu Frage 10)." Vorliegend zieht die Beschwerdeführerin diese Frage lediglich als Begrün- dung für die von ihr angebotene Anzahl Prozessorkerne bei (vgl. Beschwerde, Rz. 46). Ausführungen in Bezug auf den Umstand, dass die Vergabestelle damit unklare Äusserungen in Zusammenhang mit den mög- lichen Systemen gemacht hätte, macht die Beschwerdeführerin nicht. Wei- tere Fragen an die Vergabestelle erwähnt die Beschwerdeführerin nicht. Indessen geht es vorliegend nicht darum, der Beschwerdeführerin eine Missachtung der Frageobliegenheit vorzuwerfen. Vielmehr ist darauf hin- zuweisen, dass die Antworten auf die Fragen klar den funktionalen Cha- rakter der Ausschreibung betonen und ausdrücklich nicht vom Status quo als Massstab für die künftige Lösung ausgehen. Ebenfalls hervorzuheben ist, dass die Vergabestelle ausdrücklich auf die "zur Indikation aufgeführten Werte" in der Preistabelle verweist. Der vernünftige Anbieter wird diesbe- züglich ausführen, dass er bei der Offerte von diesem Gerüst ausgeht und dass die Beanspruchung von mehr oder qualitativ höher stehenden Dienst- leistungen zu Mehrkosten führt. Damit ist aber auch die Transparenz in Be- zug auf Inhalt und Qualität der zu beschaffenden Leistung (vgl. FETZ, a.a.O., S. 113) hinreichend gewahrt. Dies gilt umso mehr angesichts des Umstands, dass es jedenfalls bei komplexeren IT- Dienstleistungen typischerweise um Beschaffungen geht, die in diverser Hinsicht nicht präzise und nicht beschreibbar sind (vgl. URS BÜRGE, Erfolg in IT-Projekten – trotz Vergaberecht, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2014, Zürich 2014, S. 259 ff., insb. S. 270). Die Beschwer- deführerin hat sich aber offenbar stattdessen am Status quo orientiert, was nicht der Vergabestelle angelastet werden kann. Die Funktionalität der Be- schaffung war insbesondere auch aufgrund der Beantwortung der gestell- ten Fragen klar erkennbar, auch wenn die Vergabestelle den Begriff "funk- tionale Ausschreibung" nicht – wie wohl mit Blick auf das Transparenzgebot wünschenswert – an entscheidender Stelle verwendet hat. 6.7 Zusammenfassend ist prima facie davon auszugehen, dass die Verga- bestelle in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen bewusst
B-5504/2015 Seite 23 offen gelassen hat, welches System angeboten werden soll. Vielmehr wurde es den Anbietern überlassen, welche Lösungsarchitektur sie offerie- ren sollen. Soweit die Beschwerdeführerin davon ausgegangen ist, dass die Vergabestelle am bisherigen System festhalten will, kann dies der Vergabestelle nicht vorgeworfen werden. Die Rüge der Beschwerdeführe- rin, dass die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen nur mit ih- rem Vorwissen zu verstehen seien und insbesondere gewisse Leistungen nur aufgrund ihrer Erfahrungen mit dem bisherigen System ersichtlich seien, stösst somit ins Leere. Damit gelingt es der Be- schwerdeführerin prima facie nicht, das Verfahren soweit in Frage zu stellen, dass den Anbietern aufgrund neuer Ausschreibungsunterlagen Ge- legenheit gegeben werden müsste, eine neue Offerte einzureichen. 7. 7.1 Nachdem festgehalten worden ist, dass nicht nur ein dediziertes System offeriert werden kann, ist einerseits zu prüfen, ob das Angebot der Zuschlagsempfängerin die Anforderungen – wie von der Beschwerdefüh- rerin vorgebracht – nicht erfüllt. Die angebotene Leistung könne gar nicht zu dem von der Zuschlagsempfängerin angebotenen Preis erbracht wer- den. Das ergebe sich schon aus der massiven Preisdifferenz zwischen 7.8 Millionen (Angebot der Zuschlagsempfängerin) und 22 Milli- onen (Angebot der Beschwerdeführerin). Dabei wirft die Beschwerdefüh- rerin der Konkurrentin ein Unterangebot (vgl. zur Problematik von Unterangeboten Art. 25 Abs. 4 VöB und das Urteil des BVGer B-1332/2013 vom 12. Februar 2014 E. 3.3.4 f.) und zugleich eine unvoll- ständige Offerte vor, weil diese die erforderlichen Leistungen nicht oder nicht hinreichend abdecke. Seitens der Vergabestelle sei keine glaubwür- dige Plausibilisierung erfolgt. Ausserdem hätte auch die qualitative Bewer- tung des Angebots mit Blick auf den Preisunterschied deutlich besser aus- fallen müssen. 7.2 Bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien kommt der Vergabestelle ein Ermessensspielraum zu (Zwischenentscheid des BVGer B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 6.2). Es entspricht der Natur der funktionalen Aus- schreibung, dass die Qualitätskriterien im Vergleich zum Preis tendenziell hoch gewichtet werden. Eine Korrektur der Noten- bzw. Punktgebung kommt nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur als unangemessen, son- dern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (vgl. zur Kognition des Bundes- verwaltungsgerichts E. 6.4.1 hiervor sowie die Zwischenentscheide des BVGer B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1 und B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3 mit Hinweisen).
B-5504/2015 Seite 24 7.3 Im vorliegenden Vergabeverfahren wurden folgende Zuschlagskrite- rien laut Ziffer 3.9 der Ausschreibung vom 14. April 2015 definiert: ZK1 Zweckmässigkeit Leistungen, Gewichtung 50%, unterteilt in:
B-5504/2015 Seite 25 auch aus, dass sich aufgrund der bisherigen Erfahrungen mit der Be- schwerdeführerin, namentlich der grossen Kostensteigerungen beim Be- triebsvertrag, herausgestellt habe, dass der Ansatz einer dedizierten Systemumgebung teuer ist. Aufgrund dessen habe sie eine Service-Leis- tung ausgeschrieben und die Art der Erbringung offen gelassen (Vernehmlassung vom 25. September 2015, Rz. 36 und 40 ff.). Die Beschwerdeführerin hat im Übrigen die bereits aufgrund der Ausschrei- bung vom 14. April 2015 bekannte Preiskurve nicht mit der Ausschreibung selbst angefochten. Rügen in Bezug auf einen allfälligen Widerspruch zwischen Preisgewichtung und gewählter Preiskurve dem- nach nicht mehr zu hören (vgl. dazu den Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 30. September 2015 E. 4.2 und E. 9.3.1 hiernach). 7.4.2 Der hohe Preis der Beschwerdeführerin (bereinigter Angebotspreis: Fr. 22'884'577.70) hat gemäss Vergabestelle dazu geführt, dass diese be- treffend das Zuschlagskriterium 2.1 mit der Note 0 und die Zuschlagsemp- fängerin (bereinigter Angebotspreis: Fr. 8'442'832.45) mit der Note 5 be- wertet wurden. Im Ergebnis wurden der Zuschlagsempfängerin 100 Punkte und der Beschwerdeführerin 0 Punkte verteilt. Nach Angabe der Vergabe- stelle liege der wesentliche Unterschied in der Preisgestaltung nicht in der Differenz der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung, sondern in der un- terschiedlichen Auslegung der Systemplattform "shared" oder dediziert. Bei der Plausibilität der Stundenverteilung (mit Honoraransätzen) auf die vorgesehenen Schlüsselpersonen (ZK 2.2) erhielt die Zuschlagsempfän- gerin die Note 3 und damit 30 Punkte, während das Angebot der Beschwer- deführerin mit der Note 2 bewertet wurde und 20 Punkte erhielt. Alleine beim Zuschlagskriterium Preis liegt die Beschwerdeführerin im Vergleich zur Zuschlagsempfängerin folglich mit 110 Punkten zurück. Es sind prima facie keine Hinweise ersichtlich, dass diese Bewertung in rechtswidriger Weise vorgenommen worden wäre, da die Zuschlagsempfängerin im Rah- men ihres Angebots zu ZK 2.2 tatsächlich teilweise tiefere Honoraransätze offeriert. 7.4.3 Soweit die Beschwerdeführerin der Vergabestelle vorwirft, die Plau- sibilität der Offerte der Zuschlagsempfängerin nicht hinreichend geprüft zu haben, müsste eine Offertbereinigung dazu führen, dass sich die Offertsumme auf mehr als 16 Millionen Franken erhöht, damit sich eine seitens der Beschwerdeführerin geforderte Plausibilisierung im Rahmen der Preisbewertung zu ihren Gunsten auswirkt. Soweit es aber "nur" darum geht, den Preisunterschied von 40 Prozent zu plausibilisieren,
B-5504/2015 Seite 26 gelingt dies der Vergabestelle mit Blick auf das von der Beschwerdeführe- rin gewählte dedizierte System ohne Weiteres; damit braucht auf allfällige Unterschiede in Bezug auf das Lizenzierungsmodell nicht weiter eingegangen zu werden. Zur teilweisen Plausibilisierung durch die Verga- bestelle im Sinne der Erklärung des Unterschiedes von 40 Prozent äussert sich die Beschwerdeführerin auch in ihrer Stellungnahme vom 8. Oktober 2015 nicht, weil sie davon ausgeht, dass die aufschiebende Wirkung be- reits erteilt werden muss, wenn der tatsächliche Preisunterschied zwischen den beiden Offerten nicht plausibilisiert werden kann (vgl. Stellungnahme vom 8. Oktober 2015, Rz. 29 ff.), was aber nicht der Fall ist, soweit die Vergabestelle – wie vorliegend (vgl. E. 6 hiervor in fine) – nicht gezwungen wird, aufgrund neuer Ausschreibungsunterlagen neue Offerten einzuver- langen. Damit kann einstweilen offen bleiben, ob die Vergabestelle die Of- ferte der Zuschlagsempfängerin weitergehend hätte plausibilisieren müs- sen, als sie dies tatsächlich getan hat. 7.5 Zu den übrigen Zuschlagskriterien (1 und 3) führt die Beschwerdefüh- rerin aus, mit dem dedizierten System seien klare Kostentreiber, wie etwa die Prozessorkerne, verbunden (vgl. Beschwerde, Rz. 48). Die Rüge der Beschwerdeführerin zielt demnach auch darauf ab, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin mit Blick auf den sehr tiefen Preis die qualitativen Anforderungen gemäss Ausschreibung nicht erfüllen kann bzw. dass die Bewertung der gegnerischen Offerte in den qualitativen Zuschlagskriterien zu hoch ausgefallen sei. 7.5.1 Die Vergabestelle begründet die Bewertung bezüglich des Zuschlagkriteriums 1 dahingehend, dass die Zuschlagsempfängerin ihre Organisation und ihre Abläufe gut beschrieben habe und insbesondere auf- gezeigt habe, dass in ihrer Organisation und mit den bereits vorhandenen Systemen und Prozessen die spezifischen Anforderungen abbilden könne. Aufgrund dessen sei sie für die ZK 1.1, 1.2 und 1.3 jeweils mit den Noten 4 für die drei Subkriterien bewertet worden (insgesamt 200 Punkte). Die Beschwerdeführerin erhielt für die Kriterien 1.1 und 1.3 die Note 3 und für das Kriterium 1.2 die Note 2 (insgesamt 145 Punkte). Die Vergabestelle führt im Evaluationsbogen zum Kriterium 1.1 "Technische Lösung" aus, dass das Angebot stark in der heutigen Lösung festgefahren sei und auf- zeige, was noch gemacht werden müsse, jedoch nicht, wie gute und trotz- dem einfache Lösungen aussehen könnten.
B-5504/2015 Seite 27 7.5.2 In Bezug auf das Zuschlagskriterium 3 bewertete die Vergabestelle die Referenzprojekte sowie die Ressourcenverteilung der Schlüsselperso- nen leicht höher als jene der Beschwerdeführerin. Die Note 4 (40 Punkte) der Zuschlagsempfängerin sei namentlich durch eine klare und überzeu- gende Struktur begründet. Die Beschwerdeführerin erhielt die Note 3 (30 Punkte). Die Beschwerdeführerin habe viele Beteiligte; die GL-Mitglie- der seien als Projektbeteiligte aufgeführt, jedoch nicht im Organigramm zu- geordnet. 7.5.3 Prima facie scheint die Vergabestelle auch bei der Bewertung der Zuschlagskriterien 1 und 3 nicht von vornherein rechtswidrig vorgegangen zu sein. Die Beschwerdeführerin legt zudem nicht dar, inwiefern sie bei den einzelnen Kriterien bessere Noten bzw. die Zuschlagsempfängerin schlechtere Noten hätte erhalten sollen. Selbst wenn aufgrund der Tatsa- che, dass die Beschwerdeführerin als bisherige Anbieterin offensichtlich nicht mehr berücksichtigt werden sollte, davon ausgegangen würde, dass etwa die Bewertung der Schlüsselpersonen rechtlicher Prüfung nicht standhält, würde es der Beschwerdeführerin prima facie kaum gelingen, die fehlende Punktzahl im Rahmen der Preisbewertung im Rahmen der Bewertung der qualitativen Kriterien zu kompensieren (Zwischenentscheid des BVGer B-743/2007 vom 31. Juli 2007 E. 4.3). Der Unterschied zwi- schen dem Angebot der Beschwerdeführerin und jenem der Zuschlags- empfängerin liegt bei den qualitativen Kriterien 1 und 3 bei 65 Punkten. Insgesamt beträgt der Unterschied jedoch 215 Punkte (bzw. beim Zwi- schenergebnis ohne das Zuschlagskriterium 4: 175 Punkte). 7.6 Angesichts des Umstands, dass das Angebot der Beschwerdeführerin bereits beim Zuschlagskriterium Preis einen Unterschied zum Angebot der Zuschlagsempfängerin von 110 Punkten aufweist und die Modalitäten der Bewertung bereits mittels Ausschreibung mitgeteilt worden sind, sowie des Umstands, dass die Beschwerdeführerin auch bei einer allfälli- gen besseren bzw. schlechteren Bewertung der qualitativen Zuschlagskri- terien kaum eine Chance auf den Zuschlag hat, braucht die Frage, ob sich die Bewertung der Kriterien teilweise als rechtsfehlerhaft erweist, mangels Relevanz für den Ausgang des Verfahrens nicht abschliessend beurteilt zu werden. 8. 8.1 Die Beschwerdeführerin ist – wie in Erwägung 6 hiervor ausgeführt – der Auffassung, dass die wesentlichen Leistungskriterien gemäss Aus- schreibung nur mit ihrem Vorwissen ersichtlich seien. Diesbezüglich bringt
B-5504/2015 Seite 28 die Beschwerdeführerin vor, sie habe sich innerhalb des engen Rahmens des Vergabeverfahrens – es seien weder Varianten noch nachträgliche An- passungen des Angebotstextes gestattet – um die Ausräumung allfälliger Unklarheiten und um die Vermeidung möglicher Missverständnisse bemüht und habe Anfragen im Rahmen der Fragen und Antworten eingereicht. Konkret habe sie eine Auflistung der bestehenden Konfiguration beantragt, worauf die Vergabestelle in ihrer Antwort im Wesentlichen auf die bestehenden Unterlagen verwiesen und keine Präzi- sierungen bekanntgegeben habe, mit der Begründung, eine Auflistung des heutigen Setups sei nicht zielführend (vgl. dazu ausführlich E. 6.6 hiervor). Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, dass sie in ihrem Angebot eine ganze Seite der Identifikation von kostentreibenden Funktionen gewidmet und ausserdem offeriert habe, alternative Preismodelle und Lösungen die- ser Preistreiber im Rahmen der Anbieterpräsentation aufzuzeigen. Die Vergabestelle sei – gemeint ist: nach Einreichung der Offerte – weder auf die Anfragen im Rahmen der FAQ, auf die Vorschläge zur Lösung und Be- hebung von Kostentreibern noch auf das Angebot zu Ausführungen im Rahmen einer Anbieterpräsentation eingegangen (Beschwerde, Rz. 56 ff.). Sie habe auch keine Rückfragen zu ihrem Ange- bot erhalten (Beschwerde, Rz. 69). 8.2 Die Vergabestelle äussert sich dazu dahingehend, dass sie in der Aus- schreibung ausdrücklich festgehalten habe, dass sie keine Verhandlungen durchführe. Im Rahmen der vorgesehenen Anbieterpräsentationen sei denn auch nicht vorgesehen gewesen, über allfällige Kostentreiber oder Varianten zu verhandeln. Die Vergabestelle bringt zudem vor, dass sie ent- gegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin am 22. Juni 2015 per E- Mail Kontakt zur Beschwerdeführerin aufgenommen habe, um sich unvoll- ständige oder nicht eindeutig interpretierbare Angaben in ihrem Angebot präzisieren zu lassen. Die Beschwerdeführerin habe darauf am 24. Juni 2015 geantwortet (vgl. Vernehmlassung vom 25. September 2015, Rz. 16). 8.3 Demnach ist zu untersuchen, inwiefern eine Interaktion zwischen der Vergabestelle und der Beschwerdeführerin in Bezug auf die Offerte hätte stattfinden sollen bzw. ob die Vergabestelle verpflichtet gewesen wäre, der Beschwerdeführerin direkt mitzuteilen, dass sie nicht zwingend am bishe- rigen System festhalten möchte. Dabei ist einerseits zu klären, ob die Be- schwerdeführerin ihrer Fragepflicht nachgekommen ist und andererseits, ob die Vergabestelle nach der Offerteingabe verpflichtet gewesen wäre, auf die Hinweise und Anfragen im Angebot der Beschwerdeführerin zu re-
B-5504/2015 Seite 29 agieren, um der Beschwerdeführerin letztlich zu ermöglichen, Anpassun- gen des Angebots vorzunehmen. Damit steht auch die Frage in Zusam- menhang, ob vorliegend Verhandlungen (rechtmässig) durchgeführt wor- den sind. 8.3.1 Unter Umständen kann die Vergabestelle zur Durchführung einer ge- nügenden Offertbereinigung verpflichtet sein. Soweit nötig, sind die einge- reichten Offerten in technischer und rechnerischer Hinsicht zu bereinigen, damit sie objektiv vergleichbar sind und für die weitere Prüfung zwecks Zu- schlagserteilung bereit sind (vgl. Art. 25 VöB; GALLI/ MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 664 f. und 675 ff.). Aufgrund des Verbots des überspitzten Formalismus kann es im Einzelfall zulässig sein, kleinere Mängel, wie etwa formale Unvollständigkeiten, zu korrigieren (vgl. dazu das Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.2.3). Ge- mäss kantonaler Rechtsprechung kann die Offertbereinigung unter Um- ständen auch zusätzliche Abklärungen bei einzelnen Anbietern erforderlich erscheinen lassen. Die Vergabebehörde sei daher befugt, im Rahmen ei- ner Offertbereinigung Rückfragen zu tätigen, ohne sich deswegen bereits dem Vorwurf der Annahme eines unzulässigen Abgebots (falls sich die An- gebotssumme reduziert) oder einer sonstigen Wettbewerbsverfälschung auszusetzen. Anderseits haben solche Rückfragen aus eben diesem Grund mit der nötigen Zurückhaltung und Sorgfalt zu geschehen (AGVE 2005 S. 255 E. 2.1.1). 8.3.2 Die Praxis unterscheidet bei nicht den Anforderungen entsprechen- den Offerten drei Kategorien: Eine erste Kategorie umfasst Angebote, wel- che die Vergabestelle aufgrund ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss. Dabei ist an jene Fälle zu denken, in wel- chen die Unvollständigkeit wesentliche Punkte des Angebots betrifft und der Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht aufweist (BVGE 2007/13 E. 6.2; AGVE 2005 S. 254 E. 2.1.1 sowie AGVE 1999 S. 341 ff. E. 3b/ee). Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die Vergabestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf, aber nicht muss; die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen über einen gewissen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2). Die dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Mängel des Angebots derart geringfügig sind, dass die Vergabestelle zur Bereinigung derselben Hand bieten muss (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.3 so- wie den Zwischenentscheid des BVGer B-7393/2008 vom 14. Januar 2009
B-5504/2015 Seite 30 E. 3.1 und die Urteile des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.5 sowie B-8061/2010 vom 18. April 2011 E. 6.1). 8.4 Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Angebot vom 3. Juni 2015 explizit Kostentreiber erwähnt, so etwa die teuren und auf der Anzahl Prozessor- kerne basierenden Oracle Lizenzen, wobei sie gleichzeitig festhielt, dass sie mit geringen qualitativen Einschränkungen oder genaueren Planwerten die Kosten erheblich reduzieren könnte. Ausserdem bot sie der Vergabe- stelle an, dass alternative Preismodelle und Lösungen im Rahmen der An- gebotspräsentation aufgezeigt werden können (vgl. Beschwerdebeilage 5, 100-A-Angebotsunterlagen-Los-1, Ziffer 3.1). Wenn die Beschwerdeführerin der Vergabestelle nun vorwirft, sie hätte auf ihre Vorschläge zur Lösung und Behebung von Kostentreibern im Angebot nicht reagiert, so verkennt die Beschwerdeführerin, dass eine Än- derung des Angebots nach Offerteinreichung nur im Rahmen von Verhand- lungen gemäss Art. 20 BöB, nicht aber im Rahmen einer Offertbereinigung möglich gewesen wären. Dass ihre Offerte mit geringfügigen Mängeln be- haftet gewesen wäre, zu deren Behebung die Vergabestelle hätte Hand bieten müssen (vgl. dazu E. 8.3.3 hiervor), bringt selbst die Beschwerdeführerin nicht vor. Sie beruft sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf Varianten, da solche ausgeschlossen waren. Eine "Offert- bereinigung" bzw. Offertänderung in Bezug auf Preismodelle und den grundsätzlichen Lösungsansatz, welche ausserhalb von Verhandlungen vorgenommen wird, wäre demnach offensichtlich nicht rechtmässig. Damit ist es der Vergabestelle auch nicht vorzuwerfen, dass sie keine "Of- fertbereinigung" im Sinne der Rüge der Beschwerdeführerin vorgenommen hat. Vielmehr kann gesagt werden, dass die Vergabestelle prima facie na- mentlich gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstossen hätte, wenn sie der Beschwerdeführerin ermöglicht hätte, ihr Angebot ausserhalb von Verhandlungen derart substanziell anzupassen. 8.5 Es stellt sich ausserdem die Frage, ob die Vergabestelle mit der Zuschlagsempfängerin anstelle einer Anbieterpräsentation eine Verhand- lung im Sinne von Art. 20 BöB bzw. Art. 26 VöB durchgeführt hat, womit Angebotsänderungen grundsätzlich möglich gewesen wären (vgl. zu den Verhandlungen auch E. 9.5.3 hiernach). 8.5.1 Die Vergabestelle hat laut Ziffer 4.3 der Ausschreibung vom 14. April 2015 Verhandlungen vorbehalten. Reine Abgebotsrunden respektive Preisverhandlungen werden gemäss Ausschreibung jedoch keine durch-
B-5504/2015 Seite 31 geführt. Im Rahmen von Nachverhandlungen könnten aber Angebotsberei- nigungen oder Leistungsänderungen eine entsprechende Preisänderung zur Folge haben. Demnach wäre es der Vergabestelle – entgegen ihrer Darstellung, wonach Verhandlungen in der Ausschreibung ausgeschlos- sen worden seien – vorliegend möglich gewesen, Verhandlungen durchzu- führen und damit Angebotsänderungen, namentlich Leistungsänderungen, zuzulassen (vgl. ALEXIS LEUTHOLD, Offertverhandlungen in öffentlichen Vergabeverfahren, Diss., Zürich/Basel/Genf 2009, Rz. 30 und Rz. 39 f.). Ein entsprechender Vorbehalt führt jedoch nicht zu einer Ver- pflichtung der Vergabestelle, mit den Anbietern Verhandlungen zu führen. 8.5.2 Von einer eigentlichen Verhandlung kann aufgrund des Protokolls der Anbieterpräsentation vom 7. Juli 2015, welches der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 13. Oktober 2015 in teilweise geschwärzter Form zu- gestellt worden ist, nicht ausgegangen werden. Aus dem Protokoll geht hervor, dass die Vergabestelle lediglich einige Erklärungen zum Angebot der Zuschlagsempfängerin einholte. Substanzielle Änderungen bzw. Ver- besserungen des Angebots wurden indessen nicht besprochen. Damit kann gesagt werden, dass die Vergabestelle zwar die Möglichkeit gehabt hätte, mit den Anbietern Verhandlungen zu führen, darauf jedoch in rechts- konformer Weise verzichtet hat. 8.6 Zusammenfassend kann davon ausgegangen werden, dass aus dem Verhalten der Vergabestelle in Bezug auf die Fragen der Beschwerdefüh- rerin anlässlich der Fragerunde sowie mit Blick auf die Regeln der Ange- botsänderungen keine Rechtsverletzungen ersichtlich sind. An dieser Stelle ist auch darauf hinzuweisen, dass – wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt – Varianten im vorliegenden Vergabeverfahren ausge- schlossen worden sind (vgl. Ziffer 2.8 der Ausschreibung vom 14. April 2015) und allfällige Varianten betreffend Preismodelle und Lösungen im Angebot der Beschwerdeführerin ohnehin auszuschliessen wären. 9. 9.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass sie zur Angebots- präsentation hätte eingeladen werden müssen. Sie macht insbesondere unter Berufung auf Lehre und Rechtsprechung geltend, die Vergabestelle habe das Gleichbehandlungsgebot zu beachten und dürfe keine soge- nannte "Shortlist-Verfahren" durchführen, indem nur einige der besten An- bieter zur Verhandlung eingeladen werden. Die Vergabestelle habe sich formell die Möglichkeit gegeben, nicht aber die Pflicht eingeräumt, auf eine
B-5504/2015 Seite 32 Präsentation verzichten zu können. Auch dieses Recht habe sie im Rah- men der vergaberechtlichen Grundsätze auszuüben. Es hätten zahlreiche Gründe bestanden, die eine weitere Überprüfung der eingegangenen An- gebote erforderlich gemacht hätten. So hätte die Vergabestelle im Rahmen einer seriösen Wirtschaftlichkeitsprüfung abklären müssen, wie sich die substantiellen Preisunterschiede im Angebot der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin erklären. Die Anhörung der Beschwerdeführe- rin hätte im dringenden Interesse der Vergabestelle gelegen, da sie durch einen Vergleich der angebotenen Lösungen auf mögliche Schwächen des Angebots der Zuschlagsempfängerin hätte stossen können (Beschwerde, Rz. 95). Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Angebot klar darauf hinge- wiesen, dass dieses sämtliche geforderte Leistungen umfasse, aber zahl- reiche möglicherweise unnötige Kostentreiber enthalte. Indem die Verga- bestelle die notwendige Klärung der fraglichen Punkte im Rahmen einer Anbieterpräsentation nicht vorgenommen habe, habe sie das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt. Ausserdem sei die Anbieterprä- sentation kein Selbstzweck, sondern stelle ein notwendiges Hilfsmittel dar, um die in Frage stehenden Angebote auf ihre Glaubwürdigkeit und Zuver- lässigkeit zu überprüfen. Diesbezüglich habe die Vergabestelle auch ge- gen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstossen. 9.2 Dagegen bringt die Vergabestelle vor, dass sie gemäss Ausschreibung vom 14. April 2015 keine Verhandlung führe. Sie habe "Verhandlungen" in Form von Anbieterpräsentationen vorgesehen, wobei sie sich vorbehalten habe, nur diejenigen Anbieter zur Präsentation einzuladen, welche gemäss Zwischenstand vor der Präsentation und damit nach der Bewertung der Zuschlagskriterien 1 bis 3 noch eine Chance auf den Zuschlag haben. Die Präsentation sollte dabei den Anbietern die Möglichkeit geben, ihr Angebot zu den technischen Punkten zu erläutern und der Vergabestelle ermögli- chen, Fragen zu Unklarheiten in den Angeboten zu stellen, um die Stärken und Schwächen der einzelnen Angebote besser zu erkennen. Die Be- schwerdeführerin habe nach dem Zwischenergebnis 195 von möglichen 500 Punkten erhalten, während das Angebot der Zuschlagsempfängerin mit 370 Punkten bewertet worden sei. Da die Präsentation mit 10% ge- wichtet werde und folglich maximal 50 Punkte erreicht werden konnten, habe sich somit die Einladung der Beschwerdeführerin erübrigt (vgl. Ver- nehmlassung vom 25. September 2015, Rz. 9 ff.). Bezüglich der Rüge der Verletzung des Gleichbehandlungsgebots macht die Vergabestelle gel- tend, dass in der Ausschreibung ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass Varianten nicht zulässig sind. Wäre sie auf die Verhandlungen zu
B-5504/2015 Seite 33 alternativen Preismodellen und Lösungen eingetreten, hätte sie ihre eige- nen Ausschreibungsvorgaben verletzt und indirekt über die Verhandlungen mit der Beschwerdeführerin eine Variante zugelassen und die anderen An- bieter ungleich behandelt (vgl. Vernehmlassung von 25. September 2015, Rz. 19 ff.). 9.3 9.3.1 Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten nach Art. 29 BöB insbesondere die Ausschreibung des Auftrags (Bst. b) und der Zuschlag (Bst. a). Einwände, welche die Ausschreibung betreffen, können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, so- weit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weite- res erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4; Zwischenentscheid des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen; Entscheid der BRK vom 16. November 2001, BRK 2001-011, publiziert in: VPB 66.38, E. 2c/aa mit Hinweisen; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwal- tungsgericht in Vergabesachen, in: Michael Leupold et al. (Hrsg.), Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., S. 412 mit Hinweisen). Behauptete Mängel in den Ausschreibungsunterlagen sind da- gegen grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt, der in eine Verfügung gemäss Art. 29 BöB mündet, in der Regel also mit dem Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4; Ur- teil des BVGer B-1358/2013 vom 23. Juli 2013 E. 2.1 mit Hinweis, siehe dazu auch die Urteilsbesprechung von MARTIN BEYELER, in: Baurecht 1/2014, S. 35 f.; Urteil des BVGer B-8061/2010 vom 18. April 2011 E. 5.1 mit Hinweis; Zwischenentscheide des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 und B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.3, je mit Hinweisen; Entscheid der BRK vom 16. No- vember 2001, BRK 2001-011, publiziert in: VPB 66.38, E. 3c/cc). 9.3.2 Mündliche Präsentationen der Angebote vor der Vergabestelle müs- sen mit Blick auf das Transparenzgebot als Zuschlagskriterium angekün- digt werden. Ausserdem sind sie nach den massgeblichen Vorschriften ordnungsgemäss zu protokollieren (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 738). 9.3.3 Das Gleichbehandlungsgebot (Art. 1 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 lit. a BöB) verlangt einerseits, dass den Anbietern die gleichen formellen Rah- menbedingungen zu gewährleisten sind und andererseits, dass die Ange- bote anhand derselben Massstäbe beurteilt werden (MARTIN BEYELER,
B-5504/2015 Seite 34 Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008, Rz. 185 ff.; vgl. zur Bedeutung der Gleichbehandlung im Rahmen der Eignungsprüfung das Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 5.3). Die anhand glei- cher Voraussetzungen eingereichten Angebote sind demnach von der Vergabestelle mit gleichen Ellen zu bewerten. 9.4 Die Vergabestelle hat in der Ausschreibung unter Ziffer 3.9 als Zu- schlagskriterium 4 die Qualität der Anbieterpräsentation mit einer Gewich- tung von 10% (von maximal 500 Punkten) vorgesehen. Dabei behielt sich die Vergabestelle vor, nur diejenigen Anbieter zur Präsentation einzuladen, welche gemäss Zwischenstand vor der Präsentation noch eine Chance auf den Zuschlag haben. Als Kriterien für die Anbieterpräsentation sah die Vergabestelle den Inhalt, die Nachvollziehbarkeit, die Transparenz bzw. Klarheit und die Fragenbeantwortung vor. An der Anbieterpräsentation sollte eine Gesamtbeurteilung des Angebots der unter den Zuschlagskrite- rien 1 bis 3 aufgeführten Punkte sowie Präzisierungen zu den technischen Spezifikationen im Zentrum stehen. 9.4.1 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin nach dem Zwischenergebnis im Vergleich zur Zuschlagsempfängerin (mit 370 Punkten von maximal 500 Punkten) – selbst unter Berücksichtigung allfälliger Zugewinne in Bezug auf die qualitativen Aspekte im Rechtsmittelverfahren (vgl. E. 7.5 f. hiervor) – zu wenige Punkte erreicht, um noch eine Chance auf den Zuschlag zu haben. Die Vergabestelle hat entsprechend ihren Vorgaben in der Aus- schreibung gehandelt, indem sie die Beschwerdeführerin nicht zur Anbie- terpräsentation eingeladen und damit dem Grundsatz der Transparenz Rechnung getragen hat. Vor allem ist im Ausschreibungstext auch keine Klausel enthalten, wonach eine Mindestanzahl von Anbietern zur Anbieter- präsentation hätte zugelassen werden müssen. Von einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebots kann jedenfalls insoweit nicht ausgegangen werden, als der grosse Punkteabstand zwischen den Angeboten der Be- schwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin nach der Bewertung der Zuschlagskriterien 1 bis 3 dazu geführt hat, dass keine gleichen Sachver- halte vorliegen, indem das Angebot der Beschwerdeführerin für den Zu- schlag eben nicht mehr in Frage kam. 9.4.2 Die Beschwerdeführerin hat keine Beschwerde gegen die Ausschrei- bung eingereicht. Wenn sie nun vorbringt, dass auch sie zur Anbieterprä- sentation hätte eingeladen werden sollen und eine Anbieterpräsentation ausserdem kein Selbstzweck sei, sondern ein notwendiges Hilfsmittel dar- stelle, um die Angebote auf ihre Glaubwürdigkeit und Zuverlässigkeit hin
B-5504/2015 Seite 35 zu überprüfen, so sind diese Rügen ohnehin verspätet. Mit anderen Worten ist die Beschwerdeführerin, welche der Vergabestelle im Wesentlichen ihr Ermessen in Bezug auf die Einladung der Anbieter zur Präsentation ab- sprechen will, damit nicht mehr zu hören. Die Ausschreibung hält klar fest, dass die Vergabestelle sich vorbehält, nur jene Anbieter einzuladen, wel- che für den Zuschlag noch in Frage kommen. 9.4.3 Nachdem das Shortlisting in der Ausschreibung ausdrücklich vorbe- halten war und die Ausschreibung unangefochten in Rechtskraft erwach- sen ist, kann sich die Beschwerdeführerin nicht mehr auf die Unzulässigkeit des Shortlistings als solchen berufen. Tatsächlich könnte demgegenüber in der Sache argumentiert werden, dass für eine Offertpräsentation inso- weit dieselben Regeln gelten müssen wie für Verhandlungen. Diesbezüg- lich wird in der Lehre ausgeführt, Shortlist-Verfahren seien grundsätzlich unzulässig (vgl. zu Verhandlungen GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 700). Dazu wird indessen mit Blick auf die Reduktion des Aufwands der Beteiligten auch die Gegenmeinung vertreten dahingehend, dass nur die- jenigen Anbieter zu berücksichtigen sind, deren Angebote vernünftiger- weise für den Zuschlag in Frage kommen (HANS RUDOLF TRÜEB, in: O- esch/Weber/Zäch (Hrsg.), Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 9 zu Art. 20 BöB). Im Vorentwurf für ein neues Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (VE BöB) soll in Art. 26 Abs. 3 wohl ausdrücklich eine gesetzliche Grundlage für das Shortlisting geschaffen werden. Darauf ist im vorliegenden Zusammenhang indessen nicht näher einzugehen. 9.5 An dieser Stelle ist jedenfalls festzuhalten, dass in der Ausschreibung vom 14. April 2015 ersichtlich war, dass die Anbieterpräsentationen im Zeit- raum vom 6. Juli 2015 bis 17. Juli 2015 stattfinden werden und die Anbieter spätestens fünf Tage vor der Präsentation eingeladen werden. Die Be- schwerdeführerin hat mit E-Mail vom 24. Juni 2015 angefragt, bis wann sie mit einer Rückmeldung bezüglich eines möglichen Präsentationstermins rechnen könne. Die Vergabestelle hat auf diese Frage gemäss Aktenlage prima facie nicht geantwortet. Ob die Beschwerdefüh- rerin Anspruch darauf gehabt hätte, ausdrücklich darüber informiert zu wer- den, dass sie nicht zur Anbieterpräsentation zugelassen wird, kann vorlie- gend – jedenfalls mit Blick auf die Gewährung der aufschiebenden Wirkung – offen bleiben, nachdem in der Sache feststeht, dass die Vergabestelle aufgrund des Ausschreibungstexts und angesichts des Punkteunter- schieds zwischen den beiden Anbietern in der Sache befugt war, nur die spätere Zuschlagsempfängerin zu einer Anbieterpräsentation einzuladen
B-5504/2015 Seite 36 (E. 9.4 hiervor). Damit braucht auch nicht geprüft zu werden, ob die Anbie- ter nach ausbleibender Einladung zur Anbieterpräsentation hätten nachfra- gen müssen. 10. Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die Beschwerde insgesamt auf- grund der Akten im Sinne prima facie-Würdigung in Bezug auf die gegen die Ausschreibung bzw. Ausschreibungsunterlagen erhobenen Rügen be- treffend die Leistungsbeschreibung (E. 6.4 ff.) als offensichtlich unbegrün- det erweist. Damit wird das Verfahren jedenfalls nicht mehr so weit neu aufgerollt, dass sich Gelegenheit zu einer neuen Offertstellung ergäbe (E. 6.7). Ebenfalls als offensichtlich unbegründet erweist sich die Rüge, die Offerte der Beschwerdeführerin hätte im Sinne von substanziellen Offer- tänderungen "bereinigt" werden müssen (E. 8.4). Soweit die Beschwerde- führerin rügt, es sei kein Shortlisting zulässig, ist diese Rüge nicht zu hören, da das Shortlisting in der Ausschreibung klar vorbehalten worden und die Ausschreibung unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist (E. 9.4). In der Sache ist die Rüge der Beschwerdeführer, soweit sie geltend macht, sie hätte noch intakte Chancen auf den Zuschlag gehabt, weshalb sie zur Of- fertpräsentation hätte zugelassen werden müssen, offensichtlich unbe- gründet (E. 9.4.1). Angesichts dieser Ausgangslage führen die formalen Rügen betreffend die Verletzung der Begründungspflicht allein nicht zur Gewährung der aufschiebenden Wirkung (E. 5.3.3). Dasselbe gilt für die Rügen betreffend die Plausibilisierung (E. 7.4.3) und die Bewertung der Offerten (E. 7.5), da sich auch bei gewissen diskutierten Anpassungen die Bewertung kaum so verändert, dass die Beschwerdeführerin mehr Punkte erhält als die Zuschlagsempfängerin. Damit ist das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ohne Interessenabwägung und damit na- mentlich ohne Beurteilung der Dringlichkeit der in Frage stehenden Vergabe abzuweisen. 11. 11.1 In Bezug auf die Akteneinsicht ist festzuhalten, dass dem Aktenein- sichtsbegehren der Beschwerdeführerin vom 7. September 2015 bereits teilweise entsprochen worden ist. Die Beschwerdeführerin will indessen umfangreiche Akteneinsicht, insbesondere in die Offerten der Anbieter (vgl. Beschwerdebeilage 17). 11.2 Die Vergabestelle reichte mit Vernehmlassung vom 25. September 2015 verschiedene, teilweise geschwärzte, Beilagen (Beilagen 1 bis 14)
B-5504/2015 Seite 37 ein. Darunter befinden sich neben Dokumenten, welche das aktuelle Ver- tragsverhältnis der Vergabestelle mit der Beschwerdeführerin betreffen, namentlich auch ein anonymisierter Evaluationsbericht inkl. Beilagen so- wie das Bewertungsblatt der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsemp- fängerin (anonymisiert). Diese Beilagen wurden der Beschwerdeführerin zugestellt. Am 12. und 13. Oktober 2015 wurden der Beschwerdeführerin auch eine teilweise geschwärzte Version des Protokolls der Anbieterprä- sentation vom 7. Juli 2015 und des Evaluationsberichts (unter Offenlegung der Namen der Mitglieder des Evaluationsteams) sowie die teilweise abge- deckten Lebensläufe der Mitglieder des Evaluationsteams zugestellt. 11.3 Damit hatte die Beschwerdeführerin Einsicht in alle Unterlagen, die für den vorliegenden Zwischenentscheid massgeblich erscheinen (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 5 und B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 8). 11.4 Die Beschwerdeführerin beantragte mit Beschwerde vom 7. Septem- ber 2015 ausserdem, dass ihr Gelegenheit zu geben sei, nach Gewährung der Akteneinsicht sowie zu allfälligen Eingaben der Vergabestelle Stellung zu nehmen und ihre Beschwerde anzupassen. Im Rahmen des Verfahrens betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung naturgemäss zur (vo- rübergehenden) Einschränkung des rechtlichen Gehörs (BVGE 2012/6 E. 3.5 mit Hinweisen, sowie GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1205 und 1340, ebenfalls mit Hinweisen). Vorliegend wurde der Beschwerdefüh- rerin Gelegenheit gegeben, einerseits zur Vernehmlassung der Vergabe- stelle vom 25. September 2015 zur Frage der Erteilung der aufschieben- den Wirkung und andererseits zu den am 12. bzw. 13. Oktober 2015 zuge- stellten Akten Stellung zu nehmen. Die Beschwerdeführerin reichte in der Folge eine Stellungnahme zur Frage der aufschiebenden Wirkung ein; auf Stellungnahmen zu den ihr zugestellten Akten verzichtete sie. Dem recht- lichen Gehör der Beschwerdeführerin wurde somit im Zwischenverfahren betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung genügend Rechnung getragen. Über eine allfällige Beschwerdeergänzung wird im Hauptverfah- ren zu entscheiden sein. 11.5 Soweit weitergehend werden die Anträge auf Akteneinsicht daher einstweilen abgewiesen. Anordnungen zur Akteneinsicht im Hauptverfah- ren werden mit separater Verfügung getroffen. Dasselbe gilt auch für die Akteneinsichtsanträge der Vergabestelle in Bezug auf die geschwärzten Passagen der Beschwerde und die Beschwerdebeilage 11.
B-5504/2015 Seite 38 12. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheides ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen. 2. Die Anträge der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht werden, soweit die- sen nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden ist, einst- weilen abgewiesen. 3. Anordnungen betreffend die Akteneinsicht im Hauptverfahren erfolgen mit separater Verfügung. 4. Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa- rater Verfügung. 5. Über die Kostenfolge des vorliegenden Zwischenentscheides wird mit dem Endentscheid befunden.
B-5504/2015 Seite 39 6. Dieser Entscheid geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP- Projekt-ID 129567; Gerichtsur- kunde, vorab in elektronischer Form) – die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Beatrice Badilatti
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 30. Oktober 2015