B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II
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Geschäfts-Nr. B-5488/2021 stm/syr/bda
Zwischenentscheid vom 29. Juli 2022
Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Christian Winiger, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiber Cyrill Schäke,
In der Beschwerdesache
Parteien
Y._______ AG,
vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Christoph Jäger und/oder MLaw Thomas Geiger, Kellerhals Carrard Bern KIG, Effingerstrasse 1, Postfach, 3001 Bern, Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, Infrastruktur, Hilfikerstrasse 3, 3000 Bern 65 SBB, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb, Felix Tuchschmid und Isabelle Hanselmann, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich, Vergabestelle,
und
Z._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Claudia Schneider Heusi, Schneider Rechtsanwälte AG, Seefeldstrasse 60, Postfach, 8034 Zürich, Beschwerdegegnerin,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - Zuschlag betreffend das Projekt "Mobilfunk in Bahntunneln TFK 2020", (SIMAP-Meldungsnummer 1230069; Projekt-ID 209076),
B-5488/2021 Seite 3 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. A.a Am 30. Oktober 2020 schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen SBB, Infrastruktur (im Folgenden: Vergabestelle), auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen der Schweiz) unter dem Projekttitel "Mobilfunk in Bahntunneln TFK 2020" (Pro- jekt-ID 209076) einen Lieferauftrag im offenen Verfahren aus (SIMAP-Mel- dungsnummer: 1153229). Gegenstand der Ausschreibung sind verschie- dene Module von Tunnelfunkanlagen sowie Design, Planung, Lieferung, Einbau, Inbetriebsetzung und Zusammenschaltung aller notwendigen Mo- dule in Zusammenarbeit mit den SBB-Fachdiensten und anderen Lieferan- ten der SBB AG zu einem funktionierenden Gesamtsystem. Zudem soll die Anbieterin über den gesamten Life Cycle (12 Jahre) Support und Unterhalt gewährleisten und die Möglichkeit bieten, die Tunnelfunkanlage auf dem Stand der Technik zu halten (Ziff. 2.6 der Ausschreibung). A.b Mit Publikation auf der Internetplattform SIMAP vom 16. Februar 2021 (Meldungsnummer: 1180285) wurde die Ausschreibung dahingehend be- richtigt, dass die Frist für die Einreichung des Angebots vom 31. März 2021 auf den 28. April 2021 sowie das Datum der Offertöffnung vom 2. April 2021 auf den 3. Mai 2021 nach hinten verschoben wurden. A.c In der Folge gingen fristgerecht vier Angebote ein, von denen alle eva- luiert wurden. Darunter befanden sich das dasjenige von Y._______ AG und von Z._______ AG. A.d Am 26. November 2021 wurde der Zuschlag im Beschaffungsverfah- ren "Mobilfunk in Bahntunneln TFK 2020" an die Z._______ AG erteilt und am 27. November 2021 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnum- mer: 1230069) publiziert. Als Preis (Gesamtpreis) wurden Fr. 72'769’402.67 ohne MwSt angegeben (vgl. Ziff. 3.2 der am 27. Novem- ber 2021 publizierten Zuschlagsverfügung). A.e Anlässlich des Debriefings vom 8. Dezember 2021 erteilte die Verga- bestelle der Y._______ AG ergänzende Auskünfte, insbesondere zum Be- wertungsmodell und zur Begründung des Zuschlags. B. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2021 ging beim Bundesverwaltungsgericht eine erste Beschwerde ein gegen den Zuschlag vom 26. November 2021,
B-5488/2021 Seite 4 der am 27. November 2021 publiziert wurde (SIMAP-Meldungsnummer 1230069; Projekt-ID 209076); diese wird im Parallelverfahren mit der Ver- fahrensnummer B-5500/2021 behandelt. C. C.a Mit Eingabe vom 17. Dezember 2021 gelangte die Y._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) ebenfalls mit Beschwerde gegen die am 27. November 2021 publizierte Zuschlagsverfügung vom 26. November 2021 an das Bundesverwaltungsgericht. Sie stellt folgende Rechtsbegeh- ren unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vergabestelle bzw. der Beschwerdegegnerin:
B-5488/2021 Seite 5 8. Der Beschwerdeführerin seien die vollständigen Verfahrensakten – inklu- sive der Bewertungsmatrix, der Eignungsnachweise und allfälliger Proto- kolle im Rahmen der Offertbereinigung/-bewertung – zur Einsichtnahme zuzustellen, unter Vorbehalt berechtigter und begründeter Geheimhal- tungsinteressen der Z._______ AG oder weiterer Anbieterinnen. An- schliessend sei der Beschwerdeführerin eine angemessene Frist zur Stel- lungnahme und Ergänzung ihrer Beschwerde einzuräumen. 9. Der an diesem Verfahren allenfalls beteiligten Z._______ AG sowie allfäl- ligen weiteren Anbieterinnen sei Einsicht in die Vergabeakten und die vor- liegende Beschwerde (inkl. Beilagen) nur soweit zu gewähren, als diese keine Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin enthalten. Der Be- schwerdeführerin sei vorab Gelegenheit zu geben, Geschäftsgeheimnisse in der vorliegenden Beschwerde inkl. Beilagen zu bezeichnen. C.b Die Beschwerdeführerin rügt insbesondere die fehlende Eignung der Zuschlagsempfängerin unter dem Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung". So führt die Be- schwerdeführerin aus, dass das von der Zuschlagsempfängerin mutmass- lich eingereichte Referenzprojekt für das EK01, Referenz 1 "Ceneri-Basis- tunnel", dieser nicht zurechenbar sei. Ausserdem seien sowohl die mut- massliche Referenz 1 "Ceneri-Basistunnel" als auch die mutmassliche Re- ferenz 2 "Rosshäusern-Tunnel" des EK01 nicht mit dem vorliegend ausge- schriebenen Projekt vergleichbar, weil es sich um Rohbautunnel handle, der Gotthard-Basistunnel ein Spezialfall sei und soweit ersichtlich keine Betriebserfahrungen im Schienenbereich mit dem System I._______ der Zuschlagsempfängerin existieren würden. Letztere liesse auch Zweifel in Bezug auf die Eignung unter dem EK02 aufkommen. Bei einem Mitarbei- terbestand von [...] Personen der I._______ erscheine ausserdem die Pro- jektorganisation (EK04) zumindest gefährdet (Beschwerde, Rz. 46 ff.). C.c Weiter rügt die Beschwerdeführerin die Bewertung des Zuschlagskri- teriums ZK01 "Evaluationspreis". Die Vergabestelle habe eine sowohl von der ausgeschriebenen Preisbewertungsformel als auch von der angekün- digten Beurteilung des Evaluationspreises abweichende Preisbewertung vorgenommen, indem sie einzelne Kostenblöcke "Angebotspreis" und "SBB-Kosten" bildete und zwei neuen Bewertungsformeln zugeführt habe (Beschwerde, Rz. 62 ff.). Ferner habe die Vergabestelle den Kostenblock "SBB-Kosten" innerhalb des Zuschlagskriteriums ZK01 "Evaluationspreis" intransparent und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und dem Gleichbehandlungsgebot zu- widerlaufend ermittelt. So liege die Kostendifferenz zwischen der Be- schwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin bei den Kostenblöcken
B-5488/2021 Seite 6 "SBB-Kosten" an einem Kostenzuschlag von bis zu Fr. 12 Mio. Im Falle der Beschwerdeführerin mache der Kostenzuschlag knapp einen Drittel ihrer "SBB-Kosten" aus. Es sei nicht mit dem Transparenzgebot vereinbar, dass die Kosten in den hinteren Registerblättern versteckt seien. Zudem treffe ein derart konzipierter Kostenzuschlag faktisch sämtliche Anbieter von Lüfteranlagen. Einzig die lüfterlose Anlage der von der Zuschlagsempfän- gerin gewählten I._______, welche digital-basiert operiere, komme ohne Lüftung aus (Beschwerde, Rz. 62 ff.). C.d Zur aufschiebenden Wirkung trägt die Beschwerdeführerin unter an- derem vor, die Beschwerde sei sachlich begründet und aussichtsreich. Vor- liegend würden ausserdem keine überwiegenden öffentlichen und privaten Interessen eine sofortige Auftragserteilung an die Zuschlagsempfängerin rechtfertigen. Namentlich sei die zeitliche Dinglichkeit nicht gegeben (Be- schwerde, Rz. 31 ff.). D. Mit superprovisorischer Anordnung vom 20. Dezember 2021 untersagte der Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, nament- lich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Ausserdem wurde die Vergabestelle ersucht, bis zum 10. Januar 2022 zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin, namentlich zur Erteilung der aufschie- benden Wirkung, sowie zur Frage, ob die Vergabe in den Staatsbereich fällt, Stellung zu nehmen. Zudem wurde sie ersucht, innert derselben Frist die vollständigen Akten einzureichen und von der Akteneinsicht auszuneh- mende Aktenstücke zu bezeichnen bzw. Abdeckungsvorschläge einzu- reichen. Der Zuschlagsempfängerin wurde unter Hinweis auf die Kosten- folgen freigestellt, ebenfalls eine Stellungnahme einzureichen. Die Be- schwerdeführerin wurde aufgefordert, bis zum 10. Januar 2022 einen Kos- tenvorschuss von Fr. 20'000.– in der Höhe der mutmasslichen Verfahrens- kosten zu leisten. E. Auf instruktionsrichterliche Aufforderung hin hat die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 10. Januar 2022 Stellung genommen zur Frage einer all- fälligen Vereinigung der beiden Parallelverfahren und ausgeführt, dass aus ihrer Sicht keine Notwendigkeit für eine Vereinigung der beiden Parallel- verfahren bestehe.
B-5488/2021 Seite 7 F. F.a Mit Eingabe vom 20. Januar 2022 reichte die Vergabestelle ihre Stel- lungnahme zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin innert erstreckter Frist ein. Sie stellt folgende Rechtsbegehren unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin: Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Weiter stellt sie folgende prozessualen Anträge:
B-5488/2021 Seite 8 Rz. 61 ff.). Die Vergabestelle habe zusätzlich zum Preisblatt eine detail- lierte Anleitung zur Verfügung gestellt mit Angaben hinsichtlich der "SBB- Kosten" und der von der Beschwerdeführerin monierten Kosten durch "Klimarucksäcke". Dank dieser detaillierten Anleitung sei es allen anderen Anbieterinnen möglich gewesen, die Frage der Klimatisierung und der da- raus resultierenden Kosten zu verstehen und in ihrem Angebot zu berück- sichtigen. Die Vergabestelle habe ferner kein bestimmtes Modell vorge- schrieben (Vernehmlassung, Rz. 90 ff.). F.d Im Rahmen der Interessenabwägung innerhalb des Zwischenverfah- rens zur aufschiebenden Wirkung macht die Vergabestelle insbesondere geltend, sie und die schweizerische Öffentlichkeit hätten aufgrund der zahl- reichen zeitkritischen Projekte, die im Rahmen der Ausschreibung verge- ben werden (insbesondere der Gotthard-Scheiteltunnel, der Gotthard Basistunnel, das Zürich Kernnetz Wipkingen Käferberg und der Obere Hauenstein Tunnel), ein grosses Interesse daran, dass der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin zeitnah abgeschlossen werde. Das erkläre auch den Antrag auf die Bewilligung eines Vorabbezugs (Vernehmlassung, Rz. 107 ff. und 128 ff.). F.e Gleichzeitig mit der Vernehmlassung reichte die Vergabestelle die Vorakten je in einer Version für das Gericht und einer teilweise unterschied- lich geschwärzten Version für die Beschwerdeführerin und die Zuschlags- empfängerin ein. F.f Schliesslich beantragte die Vergabestelle mit Eingabe vom 20. Januar 2022 die Vereinigung beider Verfahren B-5488/2021 und B-5500/2021 aus Gründen der Prozessökonomie. G. G.a Mit Eingabe vom 20. Januar 2022 hat die Z._______ AG innert er- streckter Frist ebenfalls Stellung genommen zu den prozessualen Anträ- gen der Beschwerdeführerin. Die Zuschlagsempfängerin hat sich als Be- schwerdegegnerin konstituiert und beantragt unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin Folgendes:
B-5488/2021 Seite 9 Weiter stellt sie folgende prozessualen Anträge:
B-5488/2021 Seite 10 I. I.a Mit Verfügung vom 2. Februar 2022 gingen Vernehmlassungsbeilagen und Vorakten in abgedeckter Form gemäss dem gerichtlichen Abde- ckungsvorschlag vom 27. Januar 2022 und Ergänzungen der Beschwer- degegnerin vom 31. Januar 2022 und der Vergabestelle vom 1. Februar 2022 an die Beschwerdeführerin. I.b Mit Verfügung vom 7. Februar 2022 wurden der Beschwerdeführerin ausgewählte Beilagen der Vernehmlassung der Vergabestelle gemäss Ab- deckungsvorschlag vom 1. Februar 2022 zugestellt. J. J.a Mit Eingabe vom 21. Februar 2022 replizierte die Beschwerdeführerin und beantragt, die Rechtsbegehren und prozessualen Haupt- und Eventualanträge der Vergabestelle und der Beschwerdegegnerin seien ab- zuweisen. J.b Zum Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" führt die Beschwerdeführerin ergänzend aus, dass auch bei einer weiten Auslegung dieses Eignungskriteriums eine referenzierte Anlage nur als erprobt gelten könne, wenn sie in den Schienenbereich falle. Die vor- liegend von der Beschwerdegegnerin angegebene I._______ verfüge über keine Erfahrung im Schienenbereich. Die fraglichen Projekte seien entge- gen den Angaben der Vergabestelle noch nicht in Betrieb. Ausserdem seien die Projekte in der Referenzenliste der I._______ Wireless nicht an- gegeben. Ob beziehungsweise inwieweit die Vergabestelle von sich aus Referenzprojekte der I._______ eingeholt habe, könne den Vergabeakten jedenfalls nicht entnommen werden. Es sei mit dem Grundsatz der Unab- änderlichkeit von Angeboten und dem Gleichbehandlungsgrundsatz ohne- hin nicht vereinbar und verletze diese Rechtsvorschriften, mangelhafte o- der unvollständig eingereichte Unterlagen oder Angaben der Beschwerde- gegnerin von Amtes wegen zu vervollständigen (Replik, Rz. 50 ff.). K. Mit Eingabe vom 28. Februar 2022 reichte die Vergabestelle ihre Duplik ein. Zum Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" führt die Vergabestelle aus, der vom Subunternehmen der Be- schwerdegegnerin, der I., angegebene Rahmenvertrag mit der J. genüge als Nachweis für eine erprobte Anlage. Im Rahmen der Zusammenarbeit der I._______ und der J._______ seien im April 2021 in
B-5488/2021 Seite 11 verschiedenen Projekten bereits über 150 Multiband Anlagen der I._______ erfolgreich in Betrieb genommen worden (Duplik Vergabestelle, Rz. 36). Schliesslich betont die Vergabestelle, dass sie grundsätzlich nicht verpflichtet sei, jede Referenzauskunft zu überprüfen. Vorliegend habe die Vergabestelle, ohne dazu verpflichtet gewesen zu sein, eine weitere Refe- renzauskunft bei Trafikverket eingeholt. Die Referenzauskunft zeige, dass im Auftrag von Trafikverket mehrere Multiband Anlagen in Tunneln in Be- trieb genommen worden seien, womit nach Ermessen der Vergabestelle erst recht glaubhaft erstellt sei, dass die I._______ auch bei der J._______ die erforderliche erprobte Anlage in Betrieb genommen habe (Duplik Vergabestelle, Rz. 37). L. Mit Eingabe vom 28. Februar 2022 reichte die Beschwerdegegnerin ihre Duplik ein, mit welcher sie sich im Wesentlichen der Argumentation der Vergabestelle anschliesst. M. Die Beschwerdeführerin reichte mit Eingabe vom 8. März 2022 ihre Stel- lungnahme ein. M.a Namentlich zum Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" führt die Beschwerdeführerin aus, dass sich die Vergabestelle mit dem pauschalen Verweis der Beschwerdegegnerin auf 150 Units der I._______ bei der J._______ begnügen würde, ohne dass auch nur bei einer dieser Anlagen klar sei, wo genau und unter welchen konkreten Bedingungen sie im Einsatz stünden (Stellungnahme Beschwer- deführerin vom 8. März 2022, Rz. 10 ff.). M.b In Bezug auf die Dringlichkeit und den Eventualantrag führt die Be- schwerdeführerin namentlich aus, dass sich problemlos Beispiele von Tun- neln anführen lassen würden, in welchen Tunnelfunkanlagen während über fünfzehn Jahren unter vergleichbaren Bedingungen in Betrieb standen bzw. stehen. Weiter unterstreicht die Beschwerdeführerin, dass der Bewil- ligung eines Vorabbezugs erhebliche präjudizielle Wirkung zukomme, da eine entsprechende Umrüstung der Tunnelfunkanlagen mit einem be- trächtlichen zeitlichen und finanziellen Aufwand verbunden sei, zu wel- chem verschiedene Initialaufwendungen dazukommen würden (Stellung- nahme Beschwerdeführerin vom 8. März 2022, Rz. 25 ff.). N.
B-5488/2021 Seite 12 N.a Mit Verfügung vom 7. März 2022 wurde die Vergabestelle ersucht, sich zu den Fragen zu äussern, ob erstens die Vorakten in Bezug auf das Eig- nungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" voll- ständig sind, zweitens warum keine Referenzauskunft der J._______ vor- liege und drittens gestützt auf welche Überlegungen bzw. Angaben der An- bieterin eine weitere Referenzauskunft betreffend I._______ eingeholt wor- den sei. N.b Die Vergabestelle führt in ihrer Eingabe vom 8. März 2022 dazu aus, dass die Vergabestelle keine Antwort auf die Referenzanfrage der J._______ erhalten habe und der Grund dafür nicht bekannt sei. Ferner habe die Vergabestelle in der Vergangenheit noch nicht mit dem Hersteller I._______ zusammengearbeitet und habe mit der Referenzauskunft bei Trafikverket die Meinung einer staatlichen Verkehrsbehörde einholen wol- len, welche mit der Vergabestelle vergleichbar sei (Stellungnahme Verga- bestelle vom 8. März 2022, Rz. 2ff.). N.c Die Beschwerdeführerin entgegnet in ihrer auf die Referenz der I._______ begrenzten Eingabe vom 15. März 2022 namentlich, die Be- schwerdeführerin würde sich widersprechen, wenn sie in früheren Einga- ben einerseits argumentieren würde, die Anforderungen an das Eignungs- kriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" seien weit auszulegen und nun auf eine mit der Vergabestelle vergleichbare Auftrag- geberin für eine Referenzauskunft angewiesen sei. Die Beschwerdeführe- rin führt ferner aus, dass der massgebende Zeitpunkt für die Angabe der Referenzen die Angebotsabgabe gewesen sei. Der Vergabestelle hätten dabei zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe weder zur J._______ noch zu Trafikverket konkrete Kontaktangaben und eine Erlaubnis zur Anlagenbe- sichtigung vorgelegen. Überdies zeige die Taktik der Vergabestelle in ihrer Argumentation und im Akteneinsichtsverfahren, dass die Vergabestelle kein klares feststehendes Konzept habe, welche Anlagen als Referenzen erwartet würden (Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 15. März 2022, Rz. 1 ff.). N.d Die Vergabestelle wiederum führt in ihrer auf die Referenz der I._______ begrenzten Eingabe vom 17. März 2022 namentlich aus, richtig sei, dass die Vergabestelle Referenzauskünfte einholen könne, gemäss Ausschreibungsunterlagen aber nicht dazu verpflichtet sei. Dass die J._______ aus der Vergabestelle unbekannten Gründen keine Refe- renzauskunft erteilt habe, könne der Zuschlagsempfängerin nicht zum
B-5488/2021 Seite 13 Nachteil gereichen. Die Zuschlagsempfängerin habe die erforderliche Re- ferenzangabe inkl. Kontaktangaben erbracht. Entgegen den Vermutungen der Beschwerdeführerin sei die Referenzliste der I._______ von Anfang an Teil des Angebots der Beschwerdeführerin gewesen. Bereits mit den An- gaben der J._______ innerhalb der Referenzliste der I._______ sei das Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" erfüllt gewesen. Die zusätzliche Referenzanfrage der Vergabestelle bei Trafikverket würde an diesem Ergebnis nichts ändern (Stellungnahme Vergabestelle vom 17. März 2022, Rz. 1 ff.). N.e Die Beschwerdegegnerin führt schliesslich in ihrer auf die Referenz der I._______ begrenzten Eingabe vom 18. März 2022 aus, die Referenzen- liste der I._______ habe der Vergabestelle bereits im Zeitpunkt der Ange- botseingabe vorgelegen. Auch treffe die Behauptung nicht zu, dass der Vergabestelle keine konkreten Kontaktangaben für die Referenzauskunft betreffend der I._______ vorgelegen hätten. Ferner sei das Vorgehen der Vergabestelle bezüglich Einholung der Referenz bei Trafikverket nicht zu beanstanden, da es nicht unzulässig sei, wenn eine Vergabestelle auf In- formationen aus den eigenen Sachverhaltsabklärungen abstellte und Re- ferenzen einholte, die der Anbieter nicht angegeben habe. Sie selbst sei zwar zunächst davon ausgegangen, dass die Vergabestelle bei der J._______ eine Referenzauskunft eingeholt habe. Indessen gelinge jeden- falls ohne Zweifel der Nachweis, dass die I._______ als Subunternehmerin der Beschwerdegegnerin die angebotene Multibandanlage bereits für min- destens einen Kunden in Betrieb genommen habe und somit erprobt sei und die Beschwerdegegnerin folglich das Eignungskriterium EK02 "Er- probte Technologie der angebotenen Anlage" erfülle (Stellungnahme Be- schwerdegegnerin vom 18. März 2022, Rz. 1 ff.). O. Die Vergabestelle reichte mit Eingabe vom 16. März 2022 eine auf die Frage der Dringlichkeit begrenzte Stellungnahme ein und führt im Wesent- lichen aus, dass die weiteren von der Beschwerdeführerin vorgenomme- nen Vergleiche mit anderen Tunnelfunkanlagen unbehelflich seien, da die vorgebrachten Vergleichstunnel aus einer anderen Anlagegeneration mit komplett unterschiedlicher Bauform seien (Stellungnahme Vergabestelle vom 16. März 2022, Rz. 1 ff.). P. Mit Verfügung vom 21. März 2022 wurde festgehalten, dass ein weiterer
B-5488/2021 Seite 14 Schriftenwechsel im Zwischenverfahren zur aufschiebenden Wirkung nicht vorgesehen sei. Q. Mit Zwischenverfügung vom 6. April 2022 verfügte der Instruktionsrichter bezüglich des Eventualantrags der Vergabestelle, dass es der Vergabe- stelle erlaubt werde, entsprechend dem Betrag von Fr. 1.5 Mio. bzw. dem Anbieterpreis für den "Gotthard-Scheiteltunnel" nach ihrer Wahl entweder Leistungen bei der Beschwerdegegnerin zu beziehen oder bei der bisheri- gen Betreiberin/Hardware-Lieferantin Wartungsdienstleistungen oder eine neue Anlage zu beziehen (Ziff. 1 der Zwischenverfügung vom 6. April 2022). Betreffend das "Vorprojekt Gotthard Basistunnel" werde es der Vergabestelle erlaubt, entsprechend dem Betrag von Fr. 2.8 Mio. Leistun- gen von einer am strittigen Beschaffungsverfahren teilnehmenden Anbie- terin nach ihrer Wahl zu beziehen. Soweit die Vergabestelle zwei Anbiete- rinnen berücksichtigen bzw. zwei Vorprojekte erarbeiten wolle, erhöhe sich der Betrag entsprechend. Soweit der Aufwand für das "Vorprojekt Gotthard Basistunnel" Fr. 3.5 Mio. übersteigen sollte, sei dies dem Gericht unaufge- fordert anzuzeigen (Ziff. 2 und 3 der Zwischenverfügung vom 6. April 2022), Soweit weitergehend werde der Antrag auf Erlaubnis eines Vorab- bezugs von Teilleistungen abgewiesen (Ziff. 4 der Zwischenverfügung vom 6. April 2022). Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwach- sen. R. Am 20. Juli 2022 wurden der Beschwerdeführerin mit dem Einverständnis von Vergabestelle und Beschwerdegegnerin weitere Aktenstücke betref- fend eine Referenzauskunft zum Referenzprojekt 2 "Ceneri-Basistunnel" der Beschwerdegegnerin für das EK01 zugestellt. S. Nachdem die Beschwerdegegnerin und die betroffenen Subunternehme- rinnen C._______ GmbH und B._______ AG ihr Einverständnis erklärt hatten, wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 27. Juli 2022 of- fengelegt, dass besagte Subunternehmerinnen im strittigen Vergabever- fahren an drei Offerten mitbeteiligt sind.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
B-5488/2021 Seite 15 1. 1.1 Am 1. Januar 2021 ist das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1), die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) sowie das revidierte GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Be- schaffungswesen, Fassung gemäss Ziff. 1 des Protokolls vom 30. März 2012 (Government Procurement Agreement [GPA 2012, SR 0.632.231.422]), in Kraft getreten. Gemäss Art. 62 BöB werden Verga- beverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt (Urteil des BVGer B-3156/2021 vom 29. September 2021 E. 1.2 "MÜLS Tunnel Schlund und Spier [A2 Luzern]"; Zwischenentscheid des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 1 "Google / Public Cloud"). 1.2 Der hier zu beurteilende Auftrag "Mobilfunk in Bahntunneln TFK 2020" wurde am 30. Oktober 2020 im offenen Verfahren ausgeschrieben (Projekt- ID 209076; Meldungsnummer: 1153229). Mit Publikation auf der Internet- plattform SIMAP vom 16. Februar 2021 (Meldungsnummer: 1180285) wurde die Ausschreibung dahingehend berichtigt, dass die Frist für die Ein- reichung des Angebots vom 31. März 2021 auf den 28. April 2021 sowie das Datum der Offertöffnung vom 2. April 2021 auf den 3. Mai 2021 nach hinten verschoben wurden. 1.3 Folglich ist auf das hier zu beurteilende, mit Publikation der Ausschrei- bung vom 30. Oktober 2020 eingeleitete und mit am 16. Februar 2021 ein- zig hinsichtlich der Eingabefrist und der Offertöffnung berichtigte Verfahren prima facie das alte Recht anwendbar (Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [aBöB, AS 1996 508 ff.] und Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 [aVöB; AS 1996 518 ff. bzw. AS 2009 6149 ff.]). 2. 2.1 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag oder den Ausschluss in Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und Bst. d aBöB). Das Bundes- verwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 aBöB).
B-5488/2021 Seite 16 2.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor- schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal- tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das aBöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 aBöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 aBöB kann die Un- angemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 2.3 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwal- tungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenent- scheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugs- weise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. dazu PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentli- chen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1340 mit Hinwei- sen). 3. 3.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 aBöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 aBöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen- des Begehren. 3.2 Das aBöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre- chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 mit Hinweisen "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzge- ber im aBöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Ge- setzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anord- nung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung die- ser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur aus-
B-5488/2021 Seite 17 nahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen die Zwischenent- scheide des BVGer B-4158/2021 vom 21. Februar 2022 E. 4.2 "Zielverein- barungen post 2020 Los 2 II" und B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Micro- soft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen). 3.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu- gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Services für Ratsmit- glieder"). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschie- bende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidge- nössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) "Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Auf- rechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentli- chen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, ge- gen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzöge- rungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 in der Fas- sung vom 15. März 2001 (IVöB 1994/2001) fest, dass dem öffentlichen In- teresse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen "Telefonanlage Uni- versitätsspital Basel"; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Presta- tions de planification à Grolley/FR"). Auch allfällige Interessen Dritter, na- mentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind
B-5488/2021 Seite 18 nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA 1994, AS 1996 609 ff.]) – die Gewährung eines effektiven Rechts- schutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechts- mittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweis "Vermessung Durchmesserlinie"; vgl. zum Ganzen BVGE 2017 IV/3 E. 3.3 "Mobile Warnanlagen" sowie den Zwischenentscheid des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 2.3 "Google / Public Cloud"). 4. In einem ersten Schritt ist prima facie zu prüfen, ob die strittige Vergabe in den Anwendungsbereich des aBöB fällt. 4.1 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GPA 1994 unter- stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüber- wachung PSI"; Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 2.1 "Produkte zur Innenreinigung II"). Es ist anwendbar, wenn die Auftrag- geberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 aBöB), wenn der Beschaf- fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel- lenwert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe- stände von Art. 3 aBöB gegeben ist. 4.2 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungs- wesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG [SR 0.172.052.68]) auf den
B-5488/2021 Seite 19 Es genügt, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 158; vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer B-1483/2022 vom 13. Juli 2022 E. 1.2.1 "Erneuerung Weissen- steintunnel II"). 4.3 Die Vergabestelle ist die SBB AG, also eine Auftraggeberin im Sinne des aBöB (Art. 2 Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 2a Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 Bst. b aVöB). Vorliegend ist unbestritten, dass die Lieferung von Tunnelfunkanla- gen funktionell mit dem Bereich Verkehr zu tun hat und die Leistungen dem Bahnbetrieb zumindest funktionell dienen. Die Vergabestelle ist demnach insoweit nicht vom Anwendungsbereich des aBöB ausgenommen. 4.4 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Lieferauftrag ausgeschrieben, der in sachlicher Hinsicht grundsätzlich in den Staatsver- tragsbereich fällt und damit auch dem aBöB unterstellt ist (Art. I Ziff. 2 GPA 1994). Ein Lieferauftrag ist gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a aBöB ein Ver- trag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Beschaffung beweglicher Güter, namentlich durch Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Mietkauf. Bei der vorliegenden Beschaffung handelt es sich unter anderem um die Lieferung von Modulen von Tunnelfunkanlagen (Ziff. 2.6 der Aus- schreibung), womit insofern ein Lieferauftrag ausgeschrieben wurde. Da die Ausschreibung auch den Ersatz bestehender Tunnelfunkanlagen und den Einbau und die Inbetriebsetzung der neuen Tunnelfunkanlagen in Tun- neln vorsieht (Ziffer 2.6 der Ausschreibung), stellt sich die Frage, ob jeden- falls insoweit von Bauarbeiten auszugehen ist. Massgebend ist die zentrale Produkteklassifikation (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalver- leih"). Namentlich könnte bei der Tunnelinstallation eine Leistung im Sinne der CPC Gruppe 516 "Einrichtungsarbeiten von Installationen" gegeben sein (vgl. das Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 1.8 "Lüftung Belchentunnel", wonach bei der Lieferung, Montage und Inbe- triebsetzung der Lüftungssteuerung in einem Tunnel von einem Bauauftrag ausgegangen wurde). Im vorliegenden Zusammenhang kann allerdings mit Blick auf die nachfolgenden Ausführungen betreffend Schwellenwert offen bleiben, ob die Leistungen als Lieferung oder als Bauarbeiten zu qualifizie- ren sind. Soweit auch Unterhaltsarbeiten Teil der nachgefragten Leistung sind, sind diese im Vergleich zu Lieferung bzw. Einbau im Rahmen einer gemischten Leistung prima facie jedenfalls von untergeordneter Bedeu- tung.
B-5488/2021 Seite 20 Der im Zuschlag angegebene Preis von Fr. 72'769'402.67 (Zuschlag, Ziff. 3.2) liegt deutlich über dem Schwellenwert für Lieferungen und Dienst- leistungen von Fr. 700'000.– (Art. 2a Abs. 3 Bst. b und Abs. 4 aVöB i.V.m. Art. 1 Bst. d Ziff. 1 der Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 vom 19. November 2019 [AS 2019 4104]). Zugleich wäre auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8.7 Mio. (Art. 2a Abs. 3 Bst. b und Abs. 4 aVöB i.V.m. Art. 1 Bst. d Ziff. 1 der Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswe- sen für die Jahre 2020 und 2021) überschritten. 4.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB liegt nicht vor. 4.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Ausschreibung prima facie in den Anwendungsbereich des aBöB fällt, wovon im Übrigen auch die Beschwerdeführerin (Beschwerde, Rz. 8) und die Vergabestelle (Vernehmlassung, Rz. 8) ausgehen. An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts dadurch, dass in der Aus- schreibung (Ziff. 1.9), der Berichtigung (Ziff. 1.5) und der Publikation des Zuschlags (Ziff. 1.5) jeweils "Staatsvertragsbereich Nein" angegeben war und dies in Ziff. 4.4 des Zuschlags ausformuliert wurde. Folgerichtig be- gründet die Vergabestelle die falsche Bezeichnung "Staatsvertrag Nein" mit einem Systemupdate von SIMAP (Vernehmlassung, Rz. 6). Das Bun- desverwaltungsgericht ist daher prima facie für die Beurteilung der vorlie- genden Streitsache zuständig. 5. 5.1 Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur ab- zuweisen, wenn sich die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegrün- det erweist. Vielmehr dringt die Beschwerdeführerin mit ihren prozessualen Anträgen auch dann von vornherein nicht durch, wenn auf die Beschwerde prima facie aller Voraussicht nach mangels Legitimation nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheide des BVGer B-3580/2021 vom 30. No- vember 2021 E. 4 "Identity and Access Management", BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Services für Ratsmitglieder" und B-562/2015 vom 21. April 2015 E. 4.1 "Support Software ORMA"; GALLI/ MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1342 mit Hinweisen).
B-5488/2021 Seite 21 5.2 5.2.1 Die Vergabestelle bestreitet die Legitimation der Beschwerdeführerin einerseits mit der Begründung, dass die Beschwerdeführerin bei der von ihr geforderten Strenge der Auslegung der Eignungskriterien diese eben- falls nicht erfüllen würde. Andererseits würde die Beschwerdeführerin auch bei einer Gutheissung ihrer Eventualbegehren noch immer Zweitplatzierte bleiben, selbst wenn die Preisbewertung gemäss ihren Vorbringen durch- geführt würde. In diesem Fall würde die Drittplatzierte aufgrund des finan- ziell günstigsten Angebots das Verfahren gewinnen (Vernehmlassung, Rz. 9 ff.; Duplik Vergabestelle, Rz. 4 ff.). 5.2.2 Die Beschwerdeführerin entgegnet, sie beantrage und begründe den Ausschluss der Beschwerdegegnerin. Die Vergabestelle habe die Eignung der Beschwerdegegnerin zu Unrecht bejaht, ohne dass in Bezug auf die anderen Anbieterinnen ein strengerer Massstab angelegt werden müsste. Sie rüge auch die Angebotsbewertung und Rangierung gemäss den Zu- schlagskriterien. Die Preisbewertung sei trotz der gerichtlich erwirkten Ak- teneinsicht nicht vollständig transparent und das bisherige Akteneinsichts- verfahren untermaure, dass die Bewertung auch in Bezug auf weitere Zu- schlagskriterien rechtsfehlerhaft erfolgt sei (Replik, Rz. 6 ff.). 5.3 5.3.1 Das aBöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah- rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 aBöB bzw. Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 141 II 14 E. 2.3 "Monte Ceneri", BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"; Urteile des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 4.2.1 "Mediamonitoring ETH-Bereich II" und B-5601/2018 vom 24. April 2019 E. 4.4 "Betankungsanlagen"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilge- nommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). 5.3.2 Die Beschwerdeführerin hat ein Angebot im Ausschreibungsverfah- ren "Mobilfunk in Bahntunneln TFK 2020" (Projekt-ID 209076; Meldungs- nummer 1153229) eingereicht, womit sie formell beschwert ist. Ausserdem
B-5488/2021 Seite 22 ist sie durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, weil ihr der Zuschlag nicht erteilt wurde. 5.3.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich- tigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene An- bieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri"). Die Frage, ob der Beschwerdeführer eine derartige reelle Chance besitzt, ist aufgrund der von ihm gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrage- weise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"; 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prü- fung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rendre vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind (BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H. "Monte Ceneri"; vgl. zum Ganzen den Zwischenent- scheid des BVGer B-4199/2021 vom 9. November 2021 E. 5.1.2 "Element- systeme ETH"). 5.3.4 Im vorliegenden Fall beantragt die auf dem zweiten Rang platzierte Beschwerdeführerin, der Zuschlag sei aufzuheben und stattdessen ihr zu erteilen bzw. eventualiter die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Er- wägungen an die Vergabestelle zurückzuweisen resp. subeventualiter die Wiederholung des Vergabeverfahrens im Sinne der Erwägungen anzuord- nen. Neben der Rüge, dass die Beschwerdegegnerin vom Vergabeverfah- ren auszuschliessen sei, weil sie verschiedene Eignungskriterien nicht er- fülle, rügt die Beschwerdeführerin auch die vergaberechtswidrige Bewer- tung verschiedener Zuschlagskriterien. Als zweitplatzierte Anbieterin weist die Beschwerdeführerin dabei bereits mit ihrer Rüge, die erstplatzierte An- bieterin sei auszuschliessen, Aussichten auf Erhalt des Zuschlags aus. Dem Vorbringen der Vergabestelle, bei der geforderten Strenge der Ausle- gung der Eignungskriterien wäre die Beschwerdegegnerin auszuschlies- sen, ist nicht weiter substantiiert. Namentlich mit Blick darauf, dass das Eignungskriterium EK01 Referenzprojekte verlangt, würde ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin unter EK01 nicht zwingend zum Ausschluss der
B-5488/2021 Seite 23 Beschwerdeführerin führen, zumal die Beschwerdeführerin und die Be- schwerdegegnerin verschiedene Referenzprojekte angegeben haben. Sollte die Ausschlussrüge erfolgreich sein, hätte die Beschwerdeführerin jedenfalls eine Chance auf den Zuschlag, namentlich bei gleichbleibender Bewertung und damit selbst dann, wenn die Beschwerdeführerin mit ihren Bewertungsrügen nicht durchdringt. Sie muss im Rahmen der Erhebung der Beschwerde auch nicht damit rechnen, dass die Vergabestelle im Rah- men der Prüfung der Legitimation geltend macht, dass die Drittplatzierte bei richtiger Rechtsanwendung die Zweitplatzierte allenfalls überholen würde. Würde das Bundesverwaltungsgericht der Auffassung der Be- schwerdeführerin hinsichtlich der Ausschlussrügen folgen, wäre demnach prima facie nicht auszuschliessen, dass sie reelle Chancen auf den Zu- schlag hätte. 5.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Antrag auf Erteilung der auf- schiebenden Wirkung nicht bereits deshalb abzuweisen ist, weil auf die Beschwerde aller Wahrscheinlichkeit nach wegen fehlender Legitimation nicht eingetreten werden kann. 5.5 Im Übrigen wurde die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 aBöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Ebenso wurde der Kostenvor- schuss fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 5.6 Prima facie ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass die Ein- tretensvoraussetzungen gegeben sind. 6. 6.1 In materieller Hinsicht beanstandet die Beschwerdeführerin zuerst, es scheine nicht ausgeschlossen, dass der Vergabestelle zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung am 26. November 2021 keine gültige Offerte der Be- schwerdegegnerin vorgelegen habe, da die Offerte gemäss den Ausschrei- bungsbedingungen, Ziffer 2.5, bis mindestens am 30. September 2021 habe gültig sein müssen (Beschwerde, Rz. 40). 6.2 Aus dem Begleitschreiben der Beschwerdegegnerin vom 27. April 2021 zu ihrem Angebot ergibt sich prima facie, dass zum Zeitpunkt der Zu- schlagserteilung am 26. November 2021 eine gültige Offerte vorgelegen hat. Ausserdem ist die Gültigkeit des Angebots mit Schreiben vom 31. De- zember 2021 verlängert worden. Damit ist prima facie jedenfalls von der Gültigkeit des Angebots zum Zeitpunkt des Zuschlags am 26. November
B-5488/2021 Seite 24 2021 auszugehen (vgl. Vernehmlassung, Beilage 24 "Begleitschreiben An- gebot Zuschlagsempfängerin vom 27. April 2021" und Beilage 25 "Verlän- gerung Angebotsgültigkeit Zuschlagsempfängerin vom 31. Dezember 2021"). 6.3 Die Rüge der Beschwerdeführerin, das Angebot sei zum Zeitpunkt der Einreichung nicht gültig gewesen, ist demnach prima facie offensichtlich unbegründet. 7. 7.1 7.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Beschwerdegegnerin die Eig- nungskriterien EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung", EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage", EK04 "Projektorganisation" und EK06 "Sprache" nicht erfülle und daher vom Verfahren auszuschliessen sei (Beschwerde, Rz. 42 ff.; Replik, Rz. 12 ff.; Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 8. März 2022 Rz. 1 ff.; Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 15. März 2022, Rz. 1 ff.). 7.1.2 Gemäss Art. 9 Abs. 1 aBöB kann die Vergabestelle die Anbieter auf- fordern, einen Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und tech- nischen Leistungsfähigkeit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf (vgl. dazu auch Art. VIII Bst. b GPA 1994). Diese Bestimmung wird durch Art. 9 aVöB konkretisiert, wonach die Auftraggeberin für die Überprü- fung der Eignung der Anbieter Unterlagen erheben und einsehen kann. Nach Art. 9 Abs. 2 aVöB trägt sie bei der Bezeichnung der notwendigen Nachweise Art und Umfang des Auftrages Rechnung. Das Bundesverwal- tungsgericht leitet in ständiger Rechtsprechung daraus ab, dass die Eig- nungskriterien auftragsspezifisch beziehungsweise leistungsbezogen sein müssen (vgl. dazu grundlegend das Urteil des BVGer B-1470/2010 vom 29. September 2010 "Privatisierung Alcosuisse I", auszugsweise publiziert als BVGE 2010/58, E. 2.1 mit Hinweisen). Eignungskriterien beziehen sich auf die Person des Anbieters, auf dessen Organisation, das Personal und allgemein auf dessen Leistungsfähigkeit (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 555 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3374/2019 vom 2. September 2019 E. 5.5 "Produkte zur In- nenreinigung III").
B-5488/2021 Seite 25 7.1.3 Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbeson- dere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrund- satz (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 aBöB). So ist es der Vergabebe- hörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 4.6.1 "Projektcontrollingsystem AlpTransit"). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungs- folge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. Urteile des BVGer B-4457/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 5.3 "Präqualifi- kation Ittigen" und B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2 "Lüftung Bel- chentunnel"). 7.1.4 Die Eignungskriterien können insbesondere die Erfahrung der Anbie- tenden betreffen (vgl. den neurechtlichen Art. 27 Abs. 2 BöB sowie den Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 5.1 "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik"). Ein Anbieter kann sich hin- sichtlich der Eignung grundsätzlich auch auf die fachliche, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit eines Subunternehmers berufen, wenn der Nachweis erbracht wird, dass der Anbieter tatsächlich über die entspre- chenden Mittel des Subunternehmers verfügt bzw. sich diese Mittel hat zu- sichern lassen. Ein bloss allgemeiner Hinweis reicht dafür nicht aus (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2008.00194 vom 8. April 2009 E. 4.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 648). Als Nachweise gelten Referenzen, bei welchen die Auftraggeberin in Erfahrung bringen kann, ob die Anbieterin ihre bisherigen Leistungen ordnungsgemäss er- bracht hat, und insbesondere folgende Auskünfte einholen kann: Wert der Leistung, Zeit und Ort der Leistungserbringung sowie Stellungnahme der damaligen Auftraggeberin, ob die Leistung den anerkannten Regeln der Technik entsprach und ob die Anbieterin sie ordnungsgemäss erbracht hat (vgl. nach neuem Recht Art. 27 BöB und Anhang 3 Ziff. 12 VöB sowie den Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 5.3 und E. 5.4 "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik"). 7.2 Hiernach wird auf die Rüge eingegangen, die Beschwerdegegnerin er- fülle das Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Er- fahrung zur Auftragserfüllung" nicht. Zur Beurteilung der Rüge sind vorab die einschlägigen Passagen der Ausschreibung vom 30. Oktober 2020 wiederzugeben.
B-5488/2021 Seite 26 Die Ausschreibung legt in der Ziffer 3.7 folgende Eignungskriterien fest: – EK01 Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfül- lung – EK02 Erprobte Technologie der angebotenen Anlage – EK03 Genügende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit – EK04 Projektorganisation – EK05 Sicherheitsvorkehrungen im Bahnumfeld – EK06 Sprache – EK07 Hinreichendes Qualitätsmanagement – EK08 Vorliegen eines hinreichenden Umweltmanagementsystems Das Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfah- rung zur Auftragserfüllung" lautet gemäss der Ausschreibung, Ziffer 3.7, wie folgt: Die Anbieterin muss den Nachweis erbringen, dass sie selber (mind. ein ARGE-Mitglied bei einer ARGE) oder ihre Subunternehmerin über Erfahrun- gen im Planen und Realisieren von vergleichbaren Projekten verfügt. Der Nachweis ist mit zwei vergleichbaren Referenzen zu belegen. Eine Referenz gilt als vergleichbar, wenn die Referenzprojekte über folgende Eigenschaften verfügt: Referenz 1 Planung, Realisierung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkanlage mit Pas- siv- + Aktivkomponenten. Referenz 2 Planung, Realisierung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkanlage mit meh- reren Funkdiensten Bei beiden Referenzen darf der Zeitpunkt der Inbetriebnahme nicht länger als acht Jahre zurückliegen. Der damalige Kunde muss mit Namen und Kontaktangaben aufgeführt sein, so dass allfällige Rückfragen direkt beim Kunden eingeholt werden können. 7.3 7.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, das von der Beschwerdegeg- nerin angegebene Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tunnel" und Refe- renzprojekt 2 "Ceneri-Basistunnel" seien der Beschwerdegegnerin weder
B-5488/2021 Seite 27 zurechenbar noch mit dem vorliegend ausgeschriebenen Projekt vergleich- bar. 7.3.2 Zuerst ist auf das Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tunnel", nament- lich auf die gerügte Zurechenbarkeit des Projekts zur Beschwerdegegne- rin, einzugehen. Die Beschwerdeführerin legt dar, das Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tunnel" sei der Beschwerdegegnerin nicht zurechenbar, weil die Beschwerdegegnerin sich auf Leistungen berufe, die sie nicht er- bracht habe. So sei die Beschwerdegegnerin in ihrer Rolle als Generalun- ternehmerin nicht unmittelbar in die Prozesse der effektiven Zusammenar- beit bezüglich der aktiven Tunnelfunkanlage im "Rosshäusern-Tunnel" ein- gebunden gewesen. Vielmehr hätten diese Prozesse zwischen der Auf- traggeberin BLS Netz AG und der damaligen Subunternehmerin der Be- schwerdegegnerin, der K., stattgefunden. K. sei im vor- liegenden Projekt in das Angebot der Beschwerdeführerin eingebunden, womit sich die Beschwerdegegnerin die bei der Montage und Inbetrieb- nahme im Rosshäuern Tunnel gewonnene Erfahrung nicht anrechnen las- sen könne (Replik, Rz. 15 f.). Ausserdem würde sich an der fehlenden Zurechenbarkeit auch dadurch nichts ändern, dass am "Rosshäusern-Tunnel" mit der B._______ AG eine Subunternehmerin mitgewirkt habe, welche die Beschwerdegegnerin auch in ihr Angebot auf das ausgeschriebene Projekt eingebunden habe. So müsse gemäss Ziffer 3.7 der Ausschreibung die "Anbieterin [...] den Nach- weis erbringen, dass sie selber (mind. ein ARGE-Mitglied bei einer ARGE) oder ihre Subunternehmerin" über die geforderte Erfahrung verfüge. Die Anbieterin müsse sich demnach entscheiden, ob sie entweder ein eigenes Projekt angeben oder sich auf ein abgeschlossenes Projekt eines ARGE- Mitglieds oder einer Subunternehmerin berufen wolle (Replik, Rz. 17 f.). Schliesslich dürfe das Wirtschaftlichkeitsprinzip nicht dazu führen, dass einzelne Angebote in einem kleineren Anbietermarkt weniger genau ge- prüft werden als andere. Der Markt und der Wettbewerb seien nicht durch die Zulassung ausschreibungswidriger Angebote zu fördern (Stellung- nahme Beschwerdeführerin vom 8. März 2022, Rz. 3). 7.3.3 Die Vergabestelle entgegnet, dass das Eignungskriterium EK01 "Hin- reichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" nicht ver- langen würde, dass sämtliche Arbeiten im Referenzprojekt durch die An- bieterin oder ihre Subunternehmer selbst ausgeführt wurden. Ein solches Eignungskriterium wäre aufgrund der arbeitsteiligen Durchführung von
B-5488/2021 Seite 28 Tunnelprojekten nicht gerechtfertigt und würde bestehende Konsortial- strukturen wettbewerbswidrig zementieren. Ausserdem weise die Be- schwerdegegnerin mit dem eingereichten Referenzprojekt 1 "Rosshäu- sern-Tunnel" ohne Weiteres hinreichende Erfahrung im Planen und Reali- sieren von vergleichbaren Projekten auf. So habe die Beschwerdegegnerin als Generalunternehmerin stets die Gesamtverantwortung für sämtliche Tätigkeiten und Prozesse gehabt, die bei diesem Projekt geplant und aus- geführt wurden. Somit habe auch die Letztverantwortung für die Planung, Realisierung und Inbetriebnahme der aktiven Tunnelfunkanlage bei der Be- schwerdegegnerin gelegen. Als Generalunternehmung habe sie die Ver- antwortung für alle damals beigezogenen Subunternehmer getragen, ins- besondere für die K._______ und die B._______ AG (Vernehmlassung, Rz. 35 ff.; Duplik Vergabestelle, Rz. 10 ff.). 7.3.4 Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass sie im Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tunnel" als Generalunternehmerin fungiert habe. Sie habe in Koordination mit ihren damals im Projekt involvierten Subunternehme- rinnen im Bereich Funk die Anlage geplant, installiert und in Betrieb gesetzt (Stellungnahme Beschwerdegegnerin vom 20. Januar 2022, Rz. 20 ff.). Dass die effektive Zusammenarbeit bezüglich der aktiven Tunnelfunkan- lage mit der K._______ AG erfolgt sei, sei korrekt und auch nicht weiter verwunderlich, entspreche dies doch dem gängigen Vorgehen, wenn ein Generalunternehmen an einem Projekt beteiligt sei. Überdies sei auch die B._______ AG, welche auch im Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tunnel" für die Montage der Tunnelfunkanlage zuständig war, in der vorliegenden Ausschreibung wieder als Subunternehmerin der Beschwerdegegnerin vorgesehen, so dass dieser Teil der Referenz ebenfalls der Beschwerde- gegnerin zuzurechnen sei. Dies müsse schon nur dadurch erlaubt sein, da Gegenteiliges explizit in der Ausschreibung hätte erwähnt werden müssen. Ausserdem würde eine enge Auslegeordnung der Ausschreibung betref- fend Zurechenbarkeit dazu führen, dass eine Referenz in komplexen Pro- jekten mit mehreren Beteiligten nur dann einem Anbieter zugerechnet wer- den könnte, wenn die Anbieterkonstellation exakt die Gleiche ist wie jene im Referenzprojekt, was den Anbieterkreis enorm stark einschränken und den Grundsätzen des Vergaberechts diametral entgegenstehen würde (Duplik Beschwerdegegnerin, Rz. 5 ff.). 7.3.5 7.3.5.1 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten
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Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Wil-
len der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an
(vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BGer 2C_1101/2012
vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1 "Leitsystem und Netzwerk A9"; Urteil des
BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 7.5.3.2 "Mediamonitoring
ETH-Bereich II"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 ff.). Doch
verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eig-
nungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspiel-
raum (Zwischenentscheid des BVGer B-6327/2016 vom 21. November
2016 E. 4.3 "Erneuerung Videoanlage I"; Urteil des BVGer B-1470/2010
vom 29. September 2010 E. 2.2 "Privatisierung Alcosuisse I"), den die Be-
schwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle –
nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (Art. 31 aBöB; vgl.
in Bezug auf Art. 16 IVöB das Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar
2012 E. 3.2 mit Hinweisen "piscine publique" und zum Ganzen GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f. mit Hinweisen). Bei tech-
nisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen,
wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem kon-
kreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (BGE 141 II 14
"Umnutzung Bundesarchiv"; siehe zum Ganzen Zwischenentscheid des
BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 6.2.1 und E. 6.2.2 "2TG Mate-
rialbewirtschaftung und -logistik").
7.3.5.2 Ferner ist bei der Auslegung von Anforderungen bzw. der Würdi-
gung entsprechender Eignungsnachweise zu beachten, dass das Verga-
berecht unter anderem den wirksamen, fairen Wettbewerb unter den An-
bieterinnen stärken soll (Art. 1 Abs. 1 Bst. b aBöB) und daher nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts etwa bei der Festsetzung
von technischen Spezifikationen die Auswirkungen auf den Anbieterwett-
bewerb zu berücksichtigen sind, so dass ein hinreichender Restwettbe-
werb verbleibt (BVGE 2017 IV/3 E. 4.7.3 mit Hinweisen "Mobile Warnanla-
gen"). Dasselbe gilt auch für Eignungskriterien. Es liegt zwar in der Natur
der Sache, dass durch restriktiv formulierte Eignungskriterien der Anbieter-
markt enger wird. Insbesondere führt das Betonen der Bedeutung von Re-
ferenzprojekten dazu, dass sich neue Anbieter, die auf den Markt drängen,
nicht beteiligen können. Auch im Rahmen der Festsetzung der Eignungs-
anforderungen ist indessen darauf zu achten, dass ein hinreichender Rest-
wettbewerb verbleibt (BVGE 2010/58 E. 6.1 "Privatisierung Alcosuisse I";
B-5488/2021 Seite 30 Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.12.4 "Tunnelreini- gung Gotthard Basistunnel"; siehe zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 6.2.3 "2TG Materialbewirt- schaftung und -logistik"). 7.3.6 Zur Beurteilung der Rüge der Beschwerdeführerin, die Beschwerde- gegnerin habe das EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" nicht erfüllt, ist die Ausschreibung zum EK01, Refe- renz 1, in Bezug auf die geforderte Rolle einer Generalunternehmerin als Referenzperson auszulegen. 7.3.6.1 Das Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" verlangt, wie erwähnt (vgl. E. 7.2 hiervor), für die Referenz 1 gemäss den Ausschreibungsunterlagen das Folgende (Ausschreibung, Ziffer 3.7 [Auszug]): Die Anbieterin muss den Nachweis erbringen, dass sie selber (mind. ein ARGE-Mitglied bei einer ARGE) oder ihre Subunternehmerin über Erfahrun- gen im Planen und Realisieren von vergleichbaren Projekten verfügt. Der Nachweis ist mit zwei vergleichbaren Referenzen zu belegen. Eine Referenz gilt als vergleichbar, wenn die Referenzprojekte über folgende Eigenschaften verfügt: Referenz 1: Planung, Realisierung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkan- lage mit Passiv- und Aktivkomponenten [...] 7.3.6.2 Der Wortlaut der Ziffer 3.7 der Ausschreibung verlangt demnach einleitend, dass die Anbieterin selbst, das heisst alleine oder als ARGE Mit- glied im Rahmen des Referenzprojekts, oder ihre Subunternehmerin, falls ein Referenzprojekt der Subunternehmerin eingereicht wird, Erfahrung im "Planen und Realisieren vergleichbarer Projekte" nachweist. Dabei besteht namentlich keine Beschränkung in Bezug auf die Funktion, ob als Gene- ralunternehmerin oder als Subunternehmerin, in welcher die Anbieterin oder ihre Subunternehmerin an dem sie betreffenden Referenzprojekt mit- gewirkt hat. 7.3.6.3 In Bezug auf die Frage, ob und wann ein Generalunternehmen beim Referenzprojekt genügend selbst involviert war beziehungsweise wieweit es sich auf Leistungen der Subunternehmen stützen darf, ist im
B-5488/2021 Seite 31 Allgemeinen festzuhalten, dass es in Konstellationen mit Generalunterneh- men durchaus nachvollziehbar ist, dass das Generalunternehmen nicht bei jeglichen Aufgaben in der gleichen Tiefe mitwirkt wie dessen Subunterneh- men. Soweit eine Referenz des Generalunternehmers zulässig ist, kann demnach auch nicht verlangt werden, dass das Generalunternehmen sämtliche Subunternehmeraufgaben wahrgenommen hat. Diese Ausle- gung erscheint ausserdem auch mit Blick auf die Wettbewerbszielsetzung des Vergaberechts prima facie sachgerecht (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. b aBöB und E. 7.3.5.2 hiervor). 7.3.6.4 Weiter ist auf die Aufgaben einzugehen, die im Rahmen des Refe- renzprojekts unter EK01 wahrzunehmen waren. Während in Ziffer 3.7 unter EK01 einleitend gefordert wird, dass die Referenzperson über Erfahrungen im "Planen und Realisieren" verfügt, wird in Bezug auf das Referenzpro- jekt 1 zusätzlich noch die "Inbetriebnahme" verlangt. In systematischer Auslegung von Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen (vgl. dazu etwa das Urteil des BGer 2C_1078/2019 vom 22. Juni 2021 E. 5.2.3 "corso di formazione") könnte die entsprechende Vorgabe so verstanden werden, dass die Anbieterin über Erfahrung im Planen und Realisieren verfügen muss, wobei das Erfordernis der Inbetriebnahme die Anforderungen an die Anbieter präzisiert bzw. erhöht. Indessen ist der Vergabestelle ein gewisser Ermessensspielraum zuzugestehen in Bezug auf die Frage, ob die ange- botenen Referenzprojekte die Anforderung der Auftraggeberin erfüllen. Dies gilt insbesondere bei einem engen Anbietermarkt mit Blick auf die Wahrung hinreichenden Wettbewerbs (BVGE 2010/58 E. 6.1 "Privatisie- rung alcosuisse I"; vgl. E. 7.3.5.2 hiervor). 7.3.7 7.3.7.1 Zur Beurteilung der Rüge der Beschwerdeführerin, die Beschwer- degegnerin erfülle das EK01, Referenz 1, nicht, ist sodann auf die unter EK01 eingereichten Unterlagen hinzuweisen. Die Beschwerdegegnerin hat unter EK01 die Referenzprojekt "Rosshäusern-Tunnel" sich selbst und im Referenzprojekt "Ceneri-Basistunnel" ihre Partnerin D._______ AG ange- geben (Vorakte 6 "Angebote", "Nachweis der Eignungskriterien", EK01), wobei unbestritten ist, dass das Projekt Rosshäusern-Tunnel als Referenz 1 und das Projekt "Ceneri-Basistunnel" als Referenz 2 gilt. 7.3.7.2 Hiernach ist auf die Referenz 1 zum Rosshäusern-Tunnel, für das die Beschwerdegegnerin ihre eigenen Leistungen angibt, einzugehen. Aus den Vorakten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin als Nachweis zur
B-5488/2021 Seite 32 Referenz 1 ein sechsseitiges Dokument einreichte, welches das Referenz- projekt "Rosshäusern-Tunnel" beschreibt. Die Beschwerdegegnerin wird auf der Titelseite sowie in der Kopfzeile des Dokuments aufgeführt. Als An- sprechpartner wird ein Vertreter des Bauherrn BLS Netz AG genannt (Vorakte 6 "Angebote", "Nachweis der Eignungskriterien", "Referenz BLS Doppelspurausbau Rosshäusern – Mauss: Bahntechnik Rosshäuserntun- nel"; Vernehmlassung, Beilage 4). Das Dokument beschreibt zusammen- fassend die Projektleistungen, welche die Planung sowie die Inbetriebset- zung der Komponenten und Systeme im Bereich der Bahntechnik umfas- sen (S. 2). Ein Teil des Projektes bildet auch die Telekommunikation LP5 (S. 5). Nach der Referenzauskunft beinhaltet die Telekommunikation die beiden Teilbereiche "Datennetz" sowie "Tunnelfunk" und umfasst die Pla- nung, Materiallieferung, Montage, Inbetriebsetzung und Schulung (S. 5). 7.3.7.3 Die Beschwerdegegnerin hat für das EK01 als Referenz 1 dem- nach prima facie ihre eigene Leistung im "Rosshäusern-Tunnel" angege- ben, wobei die Referenzauskunft von der Bauherrin BLS Netz AG erteilt wurde. Die Angabe einer eigenen Leistung als Referenzprojekt ist gemäss EK01 zulässig (vgl. E. 7.3.6.2 hiervor). 7.3.7.4 Weiter ergeben sich aus den Vorakten Hinweise zur Rolle der Be- schwerdegegnerin im Projekt "Rosshäusern-Tunnel" und zu ihren Leistun- gen. Auf an die Beschwerdegegnerin gerichtete Nachfrage der Vergabe- stelle, welche in ihrem Fragenkatalog vom 12. Mai 2021 für die Beschwer- degegnerin ausführte, es sei zu wenig ersichtlich, welche Aufgaben die Be- schwerdegegnerin im Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tunnel" bei der Planung, Realisierung und Inbetriebnahme der Tunnelfunkanlage mit Pas- siv- und Aktivkomponenten übernommen habe, führte die Beschwerdegeg- nerin das Folgende aus (Vorakte 8 "Evaluation", "Rückfragen an Anbieter", "Fragen EK", "Fragenkatalog"; Vernehmlassung, Beilage 5, Frage 1): Die Z._______ hatte beim Rosshäusern Ausbau die GU Rolle. Die Zusam- menarbeit im Bereich Funk (LP5) erfolgte mit K., B. und be- inhaltete: Planung der Anlage mit Zuarbeit durch K._______ Ausführung, Vorbereitung Installation und Messfahrten durch RBT Montage und IBN mit Unterstützung K._______ Koordination und Installation der passiven Komponenten und Mon- tage mit B._______ (KF und Strahlerkabel)
B-5488/2021 Seite 33 Aus den Vorakten ergibt sich, dass die Vergabestelle mit E-Mail vom 16. Juli 2021 zum Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tunnel" eine Refe- renzauskunft bei der BLS Netz AG eingeholt hat, auf welche sie die nach- folgende auszugsweise dargestellte E-Mail Antwort vom 25. August 2021 erhalten hat (Vorakte 8 "Evaluation", "Eignungsprüfung", "Referenzaus- künfte"; Vernehmlassung, Beilage 6): [...] Die Erfahrung mit Z._______ AG im Projekt BLS Doppelspurausbau Rosshäu- sern – Mauss kann aus unserer Sicht mit 4-5 bewertet werden. Wenn bloss eine volle Bewertung möglich ist: 5. Bitte beachten: Z._______ trat in diesem Projekt als GU auf. Die effektive Zusammenarbeit bezgl. der aktiven Tunnel- funkanlage lag zwischen der BLS Netz AG und dem Subakkordanten K._______ sowie zwischen der BLS Netz AG und weiteren Stakeholdern wie der SBB, den Q._______ und dem BABS für die Polycom Anbindung. Z._______ hat dies bei Bedarf einerseits unterstützt und die Direktkontakte andererseits nie erschwert. [...] 7.3.7.5 Die Beschwerdegegnerin hat demnach nach eigenen Angaben die Rolle als Generalunternehmen eingenommen und im Bereich Funk mit der K._______ und der B._______ AG zusammengearbeitet. Als Generalun- ternehmen oblag ihr prima facie die Verantwortung für die Koordinierung der Aufgaben. Nach eigenen Auskünften war sie ausserdem für die Aus- führung, Vorbereitung der Installation und die Messfahrten verantwort- lich. Die Planung der Anlage sei in Zusammenarbeit mit K._______ erfolgt. Auch die Montage und das IBN hätten in Zusammenarbeit mit der K._______ stattgefunden. Sie hat demnach prima facie neben der Koordi- nierung der Aufgaben einzelne Arbeiten ausgeführt und dabei teilweise mit der K._______ zusammengearbeitet. Aus den Auskünften der BLS vom 25. August 2021 zum Projekt Rosshäu- ern wird prima facie ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin als Gene- ralunterunternehmen handelte, wobei die effektive Zusammenarbeit bei der aktiven Tunnelfunkanlage prima facie so erfolgte, dass die Beschwer- degegnerin insbesondere die K._______ unterstützte. Für die Koordination und Installation der passiven Komponenten und Montage war gemäss der Beschwerdegegnerin die B._______ AG verantwortlich (KF und Strah- lerkabel).
B-5488/2021 Seite 34 7.3.7.6 Die Rollen und die Zuteilung der Aufgaben deuten demnach auf eine Verteilung hin, wie sie bei einer Generalunternehmung gegenüber ih- rer Subunternehmung besteht. Ein Teil der Aufgaben lag prima facie voll- ends in der Verantwortung der Beschwerdegegnerin trotz ihrer Stellung als Generalunternehmung, namentlich die Ausführung, Vorbereitung der In- stallation und die Messfahrten. Bei anderen Aufgaben koordinierte und un- terstützte sie prima facie die damaligen Subunternehmen in der Wahrneh- mung ihrer Aufgaben. Das Generalunternehmen nimmt definitionsgemäss nicht sämtliche Aufgaben in derselben Tiefe wie die Subunternehmen wahr, ihm kommt aber eine Verantwortung für die erfolgreiche Projektorganisa- tion zu. Es ist prima facie davon auszugehen, dass die Beschwerdegegne- rin im angegebenen Referenzprojekt 1 ihre Generalunternehmerrolle wahr- genommen hat. Durch die ihr allein obliegende Koordinierung der Aufga- ben und die Wahrnehmung einzelner Aufgaben leistetet sie einen wesent- lichen Beitrag zur Planung und Realisierung des Projekts. Mit Blick darauf, dass die Rolle als Generalunternehmen im angegebenen Referenzprojekt – jedenfalls wenn wie prima facie in Bezug auf die vorliegend nachgefrag- ten Leistungen von einem engen Anbietermarkt auszugehen ist – eine aus- reichende Referenz darstellt (vgl. E. 7.3.6.2 hiervor), lag die Beurteilung der Vergabestelle, das Referenzprojekt 1 könne insbesondere trotz des Umstands, dass die Hauptlast der Planungsarbeiten unbestrittenermassen bei der auf der Beschwerdeführerseite eingebundenen K._______ gele- gen hat, auch der Beschwerdegegnerin zugerechnet werden, prima facie im Ermessensspielraum der Vergabestelle. 7.3.8 Die Rüge, das Referenzprojekt 1 unter EK01 sei der Beschwerde- gegnerin nicht zurechenbar, ist demnach prima facie offensichtlich unbe- gründet, weil die Beschwerdegegnerin mit dem Referenzprojekt die an die Referenz gestellten Voraussetzungen erfüllt, womit die Frage der kumula- tiven Zurechnung mit Blick auf die Beiträge der K._______ und der B._______ AG vorliegend offenbleiben kann. 7.3.9 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Referenz- projekt 1 "Rosshäusern-Tunnel" der Beschwerdegegnerin prima facie zu- rechenbar ist. Jedenfalls mit Blick auf die Marktverhältnisse erweist sich die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin als offensichtlich unbe- gründet.
B-5488/2021 Seite 35 7.4 7.4.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, der Beschwerdegegnerin sei in Bezug auf das EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung", Referenz 2, das angegebene Projekt "Ceneri-Basistun- nel" nicht zurechenbar. Sie argumentiert, dass die von der Beschwerde- gegnerin angegebene D._______ AG nicht die Trägerin des Referenzpro- jekts sei bzw. ihr dieses nicht zurechenbar sei. Im Gründungszeitpunkt der D._______ AG seien insbesondere die mehrjährigen Phasen der Planung und Realisierung der Tunnelfunkanlage im Ceneri-Basistunnel längst ab- geschlossen und sei die Testphase bereits in Gang gewesen. An dieser fehlenden Zurechenbarkeit würde auch der Umstand nichts ändern, dass der Geschäftsführer der D._______ AG bereits zu Beginn des Referenz- projekts 2 als Angestellter eines Konsortiumsmitglieds im Ceneri-Projekt involviert war (Replik, Rz. 20 ff.). 7.4.2 Die Vergabestelle entgegnet, die mit dem Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" abge- fragte Erfahrung im Projektmanagement sei eng mit qualifizierten und ver- antwortlichen Personen verknüpft. Massgebend sei, dass in der jeweiligen Unternehmung Erfahrung, d.h. Know-how bezüglich Planung, Realisierung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkanlage, vorhanden sei. Irrelevant für das Vorhandensein von Erfahrungen sei hingegen, ob das Unternehmen im Zeitpunkt des Referenzprojekts bereits als wirtschaftlich selbstständige Organisationseinheit bestanden habe (Duplik Vergabestelle, Rz. 17 ff.). Vorliegend würde die relevante und im Markt nur schwer zu substantiie- rende Erfahrung bei der Schlüsselperson F._______ liegen. F._______ sei als Projektleiter bei der ARGE G._______ für das Projekt Ceneri-Basistun- nel angestellt und in dieser Funktion für den Bereich Tunnelfunk verant- wortlich gewesen. Gemäss Referenzauskunft sei es dabei hauptsächlich F._______ zu verdanken, dass im Ceneri-Basistunnel ein funktionierendes Gesamtsystem für die Tunnelfunkanlage entstanden ist, da er die Mängel in der Organisation und die Ressourcenknappheit mit viel Fachwissen, richtiger Prioritätensetzung und Engagement kompensiert und das Detail- projekt überarbeitet habe. F._______ habe sich sodann während der Dauer des Referenzprojekts selbstständig gemacht, indem er sein Know- how in die neu gegründete Firma D._______ AG eingebracht habe. Ent- sprechend sei davon auszugehen, dass das unter dem Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" relevante Know-how im Zeitpunkt ihrer Gründung auf die D._______ AG
B-5488/2021 Seite 36 übergegangen sei und diese sich die Leistungen von F._______ ab Mai 2018 anrechnen lassen könne. Diese Schlussfolgerung sei aus wettbe- werbsrechtlicher Sicht naheliegend, da sonst eine Abspaltung erfolgreicher Einzelpersonen oder Abteilungen stets dazu führen würde, dass diese sämtliches, bei der Abspaltung übertragenes Know-how in einer öffentli- chen Ausschreibung nicht mehr geltend machen könnten und damit fak- tisch vom Markt ausgeschlossen wären (Duplik Vergabestelle, Rz. 19 ff.). 7.4.3 Die Beschwerdegegnerin führt in Bezug auf das Referenzprojekt 2 "Ceneri-Basistunnel" aus, dass das Know-how und die Erfahrungen von F._______ als personenbezogene Referenz zu qualifizieren seien und die Referenz mitsamt Know-how und Erfahrung insofern bei seinem Weggang nicht bei der E._______ AG verblieben, sondern auf die D._______ AG übergegangen sei. Würde auf die spitzfindige Argumentation der Be- schwerdeführerin abgestellt, so wäre es neugegründeten Unternehmen während Jahren nicht möglich, im Markt mitzubieten, obwohl ihr Personal über das notwendige Know-how und eingehende Erfahrung verfügt (Duplik Beschwerdegegnerin, Rz. 15 ff.). 7.4.4 7.4.4.1 Zur Beurteilung der Rüge der Beschwerdeführerin, die Beschwer- degegnerin erfülle das EK01, Referenz 2, nicht, weil die angegebene Sub- unternehmerin der Beschwerdegegnerin nicht über die notwendige Erfah- rung verfüge, ist vorab auf den Wortlaut der Ausschreibung einzugehen. Dieser lautet hinsichtlich des EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Er- fahrung zur Auftragserfüllung" auszugsweise wie folgt (Ziff. 3.7 der Aus- schreibung, vgl. E. 7.2 hiervor): "Die Anbieterin muss den Nachweis erbringen, dass sie selber (mind. ein ARGE-Mitglied bei einer ARGE) oder ihre Subunternehmerin über Erfahrun- gen im Planen und Realisieren von vergleichbaren Projekten verfügt. [...]." In Bezug auf diese Ziffer 3.7 der Ausschreibung zum EK01 ist im Folgen- den mit Blick auf die für Eignungskriterien geltenden Regeln (vgl. E. 7.3.5 hiervor) durch Auslegung zu ermitteln, ob eine Unternehmens- oder eine Schlüsselpersonenreferenz gefordert wurde. 7.4.4.2 Unternehmensreferenzen hängen an der ganzen Unternehmung beziehungsweise Abteilung, welche den Referenzauftrag ausgeführt hat. Sie bleiben grundsätzlich auch nach einem Weggang bestimmter Schlüs-
B-5488/2021 Seite 37 selpersonen erhalten. Unternehmensreferenzen können dadurch übertra- gen werden, dass das Unternehmen als solches oder zumindest die be- treffende Unternehmenseinheit insgesamt übertragen wird, beispielsweise durch Abspaltung und Absorption (Baurecht 2013, S. 207 f. S 276 mit An- merkung MARTIN BEYELER). Wurde also ein Referenzobjekt einer Anbiete- rin zugeschlagen, ging dann aber der für die Objektausführung relevante Bereich durch Übertragung auf ein anderes Unternehmen über, wurde da- mit auch das Referenzprojekt an dieses Unternehmen übertragen. Daher kann sich Letzteres seit dieser Übertragung jenes Projekt grundsätzlich als eigenes anrechnen lassen (vgl. den Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 7.5 mit Hinweisen "2TG Materialbewirt- schaftung und -logistik"; Urteil des BVGer B-7208/2014 vom 13. März 2016 E. 5.3 "Gotthard Strassentunnel Uri Hochspannungsanlagen"). Schlüsselpersonenreferenzen sind dagegen an ihren Träger gebunden und können nur geltend gemacht werden, solange der Träger dem Anbieter dient (Urteil des BVGer B-4457/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 5.5 "Präqualifikation Ittigen" mit Hinweis auf das Urteil 52.2012.386 des Ver- waltungsgerichts des Kantons Tessin vom 6. Dezember 2012; BEYELER, Baurecht 2013, S. 208, Anmerkung zu S 276; vgl. den Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 7.5 "2TG Materialbewirt- schaftung und -logistik"). 7.4.5 7.4.5.1 Der Wortlaut der Ziffer 3.7 der Ausschreibung hält fest, dass die An- bieterin selber oder ihre Subunternehmerin einen Erfahrungsnachweis zu erbringen hat. Prima facie ist demnach gestützt auf den Wortlaut von der Vorgabe einer Unternehmensreferenz auszugehen. Sowohl die Z._______ AG als auch die am Angebot beteiligte D._______ AG sind Unternehmen im beschriebenen Sinne (vgl. E. 7.4.4.2 hiervor). Damit ist auch die von der am Angebot beteiligten D._______ AG eingereichte Referenz als Unter- nehmensreferenz zu beurteilen. 7.4.5.2 Somit ist im Folgenden darauf einzugehen, welche Erfahrungen für die Erfüllung der EK01, Referenz 2, ausreichen, und ob die D._______ AG mit dem angegebenen Projekt "Ceneri-Basistunnel" diese vorweisen kann (vgl. E. 7.4.6 und E. 7.4.7 hiernach).
7.4.6
B-5488/2021 Seite 38 7.4.6.1 Das Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" verlangt für die Referenz 2 gemäss den Ausschreibungsunterlagen das Folgende (Ausschreibung, Ziffer 3.7 [Aus- zug], vgl. bereits E. 7.2 hiervor): Die Anbieterin muss den Nachweis erbringen, dass sie selber (mind. ein ARGE-Mitglied bei einer ARGE) oder ihre Subunternehmerin über Erfahrun- gen im Planen und Realisieren von vergleichbaren Projekten verfügt. Der Nachweis ist mit zwei vergleichbaren Referenzen zu belegen. Eine Referenz gilt als vergleichbar, wenn die Referenzprojekte über folgende Eigenschaften verfügt: [...] Referenz 2 Planung, Realisierung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkanlage mit meh- reren Funkdiensten Bei beiden Referenzen darf der Zeitpunkt der Inbetriebnahme nicht länger als acht Jahre zurückliegen. 7.4.6.2 Demnach gilt nach Ziffer 3.7 der Ausschreibung eine Referenz als geeignet und vergleichbar, wenn die Anbieterin oder Subunternehmerin aufgrund des Referenzprojekts nach den allgemeinen Ausführungen über Erfahrung im "Planen" und "Realisieren" vergleichbarer Projekte verfügt, wobei für die Referenz 2 über die "Planung" und "Realisierung" hinaus die "Inbetriebnahme" einer Tunnelfunkanlage mit mehreren Funkdiensten ver- langt wird. 7.4.7 7.4.7.1 Zur Beurteilung, ob die D._______ AG im Sinne des EK01, Refe- renz 2, ausreichend an der Planung, Realisierung und Inbetriebnahme der Tunnelfunkanlage im Referenzprojekt 2 "Ceneri-Basistunnel" mitgewirkt hat, ist vorab darauf hinzuweisen, dass es unbestritten ist, dass F._______ im Rahmen des Projektes Ceneri-Basistunnel ab Mai 2018 bei der E._______ AG (Duplik Vergabestelle, Rz. 20; Duplik Beschwerdegegnerin, Rz. 19) und danach bei der D._______ AG tätig war. Die D._______ AG übernahm ferner unbestrittenermassen vom 1. Oktober 2019 bis zum 31. Dezember 2020 die Projektleitung und Koordination des Tunnelfunksys- tems im Ceneri-Projekt (vgl. die Stellungnahme Beschwerdegegnerin vom 20. Januar 2022, Rz. 34).
B-5488/2021 Seite 39 7.4.7.2 Aus den Vorakten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin als Nachweis zum EK01, Referenz 2, ein mehrseitiges Dokument einreichte, welches die Referenzprojekte der D._______ AG beschreibt. Neben an- deren Referenzen der D._______ AG wird auch die Projektleitung für das Referenzprojekt 2 "Ceneri-Basistunnel" beschrieben (vgl. Vorakte 6 "Ange- bote", "Nachweis der Eignungskriterien", "Projektreferenzen D._______ "; Vernehmlassung, Beilage 7). Weiter hat die D._______ AG gemäss Ant- worten zum Fragenkatalog der Beschwerdegegnerin vom 12. Mai 2021 so- wohl die Planung einzelner Schritte der Tunnelfunkanlage als auch die Pro- jektleitung und Koordination des Tunnelfunksystems zu verantworten (Vorakte "Evaluation", "Rückfragen an Anbieter", "Fragen EK"; Vernehm- lassung, Beilage 5, Frage 2). 7.4.7.3 Ferner ergibt sich aus dem E-Mailverkehr vom 18. Juni und 22. Juni 2021, dass die Vergabestelle die Projektleitung des Ceneri-Basistunnels mittels eines Fragebogens um eine Referenzauskunft ersucht hat. Per E- Mail vom 22. Juni 2021 reichte die Projektleitung des Ceneri-Basistunnels den beantworteten Fragenkatalog ein (vgl. Vorakte 8 "Evaluation", "Eig- nungsprüfung", "Referenzauskünfte"; Vernehmlassung, Beilagen 8 und 9). Aus dem E-Mailverkehr vom 22. Juni 2021 und den Antworten der Projekt- leitung zum Fragenkatalog vom 22. Juni 2021 ergeben sich folgende Hin- weise zum Aufgabenbereich von F._______ und zu seiner Aufgabenerfül- lung: – Im begleitenden E-Mail vom 22. Juni 2021 zu ihren Angaben im Fra- genkatalog hält die Projektleitung des Ceneri-Basistunnels fest, dass F._______ massgeblich dazu beitrug, das Projekt "Ceneri-Basistunnel" schlussendlich erfolgreich abzuschliessen (vgl. Vernehmlassung, Beilage 8). – In dem von der Projektleitung beigelegten ausgefüllten Fragebogen vom 22. Juni 2021 nahm die Referenzauskunftsgeberin zu den Anga- ben des Anbieters Stellung. Darin nimmt sie wiederholt auf F._______ Bezug. Sie hält fest, F._______ habe massgebend zur Behebung von Mängeln an der Aufbau- und Ablauforganisation beigetragen und er sei für das Projektmanagement verantwortlich gewesen (vgl. Ver- nehmlassung, Beilage 9). 7.4.7.4 Es ist daher festzuhalten, dass die D._______ AG mit F._______ einen Mitarbeiter aufweist, der prima facie massgeblich zum Erfolg des Projektes betreffend die Tunnelfunkanlage im Ceneri-Basistunnel beigetra- gen hat.
B-5488/2021 Seite 40 7.4.7.5 Soweit infrage steht, welche Arbeiten der E._______ AG und der D._______ AG als Unternehmensreferenzen zuzurechnen sind, ist die Tä- tigkeit von F._______ als massgeblicher Akteur im Projekt "Ceneri-Basis- tunnel" bedeutend. Zum Zeitpunkt des Eintritts von F._______ bei der ARGE G._______ im Mai 2018, namentlich bei der E._______ AG, haben prima facie bereits Arbeiten im Bereich des Einbaus der Bahntechnik und der Telekom- und Funkanlagen begonnen. Namentlich hat gemäss der Me- dienmitteilung der Alptransit Gotthard AG vom 26. Juli 2017 (Replik, Bei- lage 10) der Einbau der Bahntechnik am 26. Juli 2017 begonnen und ge- mäss der Medienmitteilung der G._______ vom 3. September 2019 (Rep- lik, Beilage 13) sind die Einbauarbeiten im Bereich der Bahntechnik im Au- gust 2019 abgeschlossen worden. F._______ trat demnach während der Einbauarbeiten der Tunnelfunkanlage als Angestellter der E._______ AG ins Projekt ein und wirkte prima facie vor allem im Rahmen der Tätigkeit bei der E._______ AG auch an den Einbauarbeiten mit, bis diese im Au- gust 2019 abgeschlossen werden konnten. Im Rahmen seiner Tätigkeit für die D._______ AG vom 1. Oktober 2019 bis zum 31. Dezember 2020 war F._______ demgegenüber prima facie für die Projektleitung und Koordination des Tunnelfunksystems zuständig (vgl. Antwort zur Frage 2 im Fragenkatalog vom 12. Mai 2021; Stellungnahme Beschwerdegegnerin vom 20. Januar 2022, Rz. 34). 7.4.8 Zur Beurteilung, ob die D._______ AG die Voraussetzungen für die Tunnelfunkanlage im Ceneri-Basistunnel, namentlich für die Realisierung und Inbetriebnahme der Tunnelfunkanlage, erfüllt, ist weiter darauf hinzu- weisen, dass sich aus den Vorakten, namentlich dem durch die Beschwer- degegnerin ausgefüllten Fragenkatalog vom 12. Mai 2021, ergibt, dass der D._______ AG Aufgaben im Bereich der Realisierung und Inbetriebnahme der Tunnelfunkanlage zugekommen sind. Die D._______ AG hat gemäss Auskünften vom 12. Mai 2021 etwa die Planung und Koordination mit den Providern übernommen oder die Funkmessungen geplant und durchge- führt. Ebenso erschliesst sich aus den Angaben der Projektleitung des Ce- neri-Basistunnels vom 22. Juni 2021, dass der D._______ AG eine solche Rolle zuzuschreiben ist. Zwar unterscheidet die Projektleitung in ihrer Auskunft vom 22. Juni 2021 nicht durchgehend zwischen der D._______ AG und F., womit zumindest teilweise keine klare Zuordnung der Tätigkeit von F. zur D._______ AG möglich ist. So wird bei der Auskunft zu R_1_001 Ablau-
B-5488/2021 Seite 41 forganisation zwar auf " D._______ (F.)" Bezug genommen, wel- che in der Projektorganisation viel zu einem funktionierenden Gesamtsys- tem in Bezug auf die Tunnelfunkanlage beigetragen habe. An anderer Stelle, namentlich beim Projektmanagement R_1_004, wird dagegen "F." alleine genannt, der Planungsmängel wettgemacht habe. Selbst wenn die Zuordnung von einzelnen Tätigkeiten von F._______ zur D._______ AG mangels genauer Bezeichnung nicht detailliert vorgenom- men werden kann, ergibt sich prima facie das Gesamtbild, dass F._______ im Rahmen seiner Tätigkeit für das Projekt Ceneri-Basistunnel vom Mai 2018 bis Dezember 2020 und auch nach Gründung der D._______ AG zahlreiche Organisationsaufgaben wahrgenommen hat. Dabei fallen prima facie zahlreiche Aufgaben in den Zeitraum seiner Tätigkeit für die D._______ AG für die Zeit von Anfang Oktober 2019 bis Ende Dezember 2020, die fast die Hälfte der gesamten Zeit vom Mai 2018 bis Ende Dezem- ber 2020, in der F._______ für das Projekt tätig war, ausmacht. Prima facie erfüllt die D._______ AG demnach die Vorgabe, an der Realisierung und Inbetriebnahme der Tunnelfunkanlage im Ceneri-Basistunnel teilgenom- men zu haben. 7.4.9 Zu prüfen bleibt, ob der D._______ AG die Planung im Projekt Ce- neri-Basistunnel zuzurechnen ist. Der D._______ AG kann vorderhand keine Erfahrung im Rahmen der Planung des Einbaus der Tunnelfunkan- lage im Ceneri-Basistunnel zugerechnet werden, weil der Einbau bereits im August 2019 erfolgt ist. Entgegen der Feststellung, dass die D._______ AG nicht an der Planung für den Einbau der Tunnelfunkanlage mitgewirkt hat, zeigen die Vorakten, dass die D._______ AG nach dem Einbau meh- rere Planungsarbeiten im Rahmen der Mängelbehebung wahrgenommen hat. Die Antworten der Vertreter des Ceneri Projektes auf den Fragebogen vom 22. Juni 2021 zeigen namentlich, dass die D._______ AG mit F._______ Mängel in der Aufbau- und Ablauforganisation im Projekt Ceneri-Basistunnel für die Tunnelfunkanlage durch Fachwissen und Ein- satz kompensiert und behoben hat (S. 5). Ebenfalls wird mit Bezug auf F._______ ausgeführt, dass dieser Planungsmängel behoben hat. Das gilt offenbar auch für die Zeit, in der F._______ bei der D._______ AG beschäf- tigt war. Im Rahmen des Projektmanagements hat er offenbar im Sinne einer Krisenbewältigung – also nicht zu vergleichen mit der üblichen Situ- ation bei der blossen Umsetzung bereits abgeschlossener Planung – in einem Umfang Konzeptarbeit geleistet hat, der davon ausgehen lässt, dass F._______ auch im Rahmen seiner Tätigkeit für die D._______ AG Mängel des Projektmanagements behoben hat.
B-5488/2021 Seite 42 Prima facie ergibt sich demnach, dass die D._______ AG eine Reorgani- sation der Aufbau- und Ablauforganisation sowie die Behebung von Män- geln des Projektmanagements bewerkstelligt hat. F._______ sind damit prima facie Aufgaben im Bereich der Planung zugekommen, die zwar nicht den Einbau der Anlage, wohl aber die Projektplanung betreffen. 7.4.10 Nach dem Gesagten stand es jedenfalls mit Blick auf den engen Anbietermarkt im Bereich der Tunnelfunkanlagen (vgl. dazu E. 7.3.5.2 i.V.m. E. 7.3.9 hiervor) offensichtlich im Ermessen der Vergabestelle, das Referenzprojekt 2 – obwohl die ursprüngliche Planung und wohl auch we- sentliche Elemente des Einbaus der (...) E._______ AG zuzurechnen sind – auch der D._______ AG zuzurechnen. Damit kann offen bleiben, ob der Argumentation der Beschwerdegegnerin folgend (vgl. E. 7.4.3 hiervor) in der vorliegend zu beurteilenden Situation – im Ergebnis hat sich prima facie eine Schlüsselperson während laufendem Projekt selbständig gemacht – darüber hinaus auch die Unterscheidung zwischen Unternehmensreferenz und Referenz von Schlüsselpersonen relativiert werden könnte. 7.4.11 Da die Rüge, die Referenz 2 unter EK01 sei der Beschwerdegeg- nerin nicht zurechenbar, weil sie mit dem Referenzprojekt nicht ausrei- chend Erfahrung darlegen, prima facie offensichtlich unbegründet ist, kann (wie bereits bei EK01, Referenz 1, vgl. E. 7.3.8 hiervor) bei der Beurteilung der Ausschlussrüge gegen das EK01, Referenz 2, die Frage der kumulati- ven Zurechnung unter Kombination der Beiträge der D._______ AG und der B._______ AG offen bleiben. 7.5 Somit kann in Bezug auf die Zurechenbarkeit der unter dem Eignungs- kriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auf- tragserfüllung" eingereichten Referenzprojekte festgehalten werden, dass die Vergabestelle ihr Ermessen jedenfalls unter Berücksichtigung der Ge- gebenheiten des Anbietermarktes prima facie nicht überschritten hat, indem sie diese als der Beschwerdegegnerin respektive ihrer Subunter- nehmerin zurechenbar beurteilt hat. Damit erweist sich die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin prima facie als offensichtlich unbegründet.
7.6
B-5488/2021 Seite 43 7.6.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die unter dem EK01 von der Be- schwerdegegnerin eingereichten Referenzprojekte für die Referenz 1 "Rosshäusern-Tunnel" und die Referenz 2 "Ceneri-Basistunnel" seien nicht mit dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar und würden daher das EK01 nicht erfüllen. Der Fokus bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit liege auf den fachlichen Kompetenzen und Erfahrungen, was unweigerlich eine Gegenüberstellung der referenzierten und ausgeschriebenen Projekte und ihrer Komplexität erfordere. Erklärungsversuche und Verweise der Vergabestelle auf tiefe Marktzutrittsschranken und den Anbieterwettbe- werb würden nicht überzeugen (Beschwerde, Rz. 53 ff.; Replik, Rz. 36 ff.; Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 8. März 2022, Rz. 7 ff.). Sie bringt namentlich vor, erstens handle es sich bei den von der Be- schwerdegegnerin eingereichten Referenzprojekten "Ceneri-Basistunnel" und "Rosshäusern-Tunnel" um Rohbautunnel, welche erstmals vor der In- betriebnahme mit Funkanlagen ausgerüstet wurden. Beim Gotthard-Basis- tunnel, welcher den Hauptanteil des vorliegenden Lieferauftrages ausma- che, handle es sich dagegen um Arbeiten unter laufendem Betrieb, bei wel- chen Besonderheiten gelten würden, namentlich in Bezug auf Sicherheits- vorkehrungen und Vorgaben betreffend Ausbildung und Schulung. Dass dieser Unterschied zentral sei, zeige sich auch darin, dass die Vergabe- stelle die Komplexität des Projekts im Vergabeverfahren in erster Linie an- hand der Tunneleigenschaften und Montagebedingungen beurteilt habe (Beschwerde, Rz. 56; Replik, Rz. 38). Zweitens würden die eingereichten Referenzprojekte der Beschwerdegeg- nerin über ganz andere Tunneleigenschaften verfügen als die ausgeschrie- benen Projekte. So nennt die Beschwerdeführerin in Bezug auf den Gott- hard Basistunnel etwa dessen weltweit unerreichte Länge und die engen Platz- und gesundheitlich belastenden Umweltverhältnisse (Beschwerde, Rz. 57). Drittens würden die in den von der Beschwerdeführerin eingereichten Re- ferenzprojekten eingesetzten Tunnelfunksysteme (Ceneri-Basistunnel: X.; Rosshäusern-Tunnel: K.) nicht übereinstimmen mit dem in der vorliegenden Offerte offerierten System (I._______ ; Be- schwerde, Rz. 58). Die von der Vergabestelle gestellten Rückfragen, wel- che Multiband-Anlage in der angegebenen Referenz "Rosshäusern-Tun- nel" in Betrieb genommen worden sei, würden zeigen, dass die Vergabe-
B-5488/2021 Seite 44 stelle die Vergleichbarkeit der Referenzen 1 und 2 mit dem ausgeschriebe- nen Projekt, auch von der eingesetzten Technologie abhängig mache (Replik, Rz. 44). 7.6.2 Die Vergabestelle entgegnet, dass Referenzprojekte nicht (beinahe) identisch sein müssten. Vielmehr genüge es, dass sich die Leistungen im Referenzprojekt der ausgeschriebenen Leistung so weit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung ermöglichen würden (Vernehmlassung, Rz. 41 ff.; Duplik Vergabestelle, Rz. 25 ff.). In Bezug auf die einzelnen Aspekte führt die Vergabestelle aus, dass ers- tens die Ausschreibung nicht verlangen würde, dass Projekte unter laufen- dem Betrieb als Referenzprojekte eingereicht würden. Sinn und Zweck des Eignungskriteriums EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" sei es, zu prüfen, ob die Anbieterinnen die nötige Erfahrung haben in der Organisation, Planung und im Bau technischer An- lagen, insbesondere mehrbandiger Tunnelfunkanlagen. Es würde ver- schiedene Faktoren geben, die ein Tunnelfunkprojekt komplex und an- spruchsvoll machen. Beispielsweise würden Tunnel-Neubauprojekte sehr strengen Terminvorgaben unterliegen. Hätte die Vergabestelle nur Projekte unter laufendem Betrieb zulassen wollen, hätte die Vergabestelle das ex- plizit so in die Ausschreibung geschrieben, was sie aber nicht getan habe. Schliesslich hätten abgesehen von der Beschwerdeführerin alle anderen Anbieterinnen ausschliesslich Neubauprojekte als Referenzen vorgelegt (Vernehmlassung, Rz. 43 ff.). Zweitens sei bezüglich Grösse und Komplexität festzuhalten, dass der Wortlaut des Eignungskriteriums EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" für die Vergleichbarkeit von Referenzpro- jekten weder eine Mindestlänge des Tunnels vorschreiben noch Komplexi- tätsanforderungen stellen würde. Ausserdem wäre der Anbieterkreis von Anfang an auf eines oder zwei Unternehmen beschränkt, würden in Bezug auf Länge und Komplexität unmittelbar mit dem Gotthard Basistunnel ver- gleichbare Projekte gefordert (Vernehmlassung, Rz. 46 ff.). Drittens sei es irrelevant, ob die in der Offerte der Zuschlagsempfängerin angebotene Technologie mit den Tunnelfunksystemen der Referenzpro- jekte im Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Er- fahrung zur Auftragserfüllung" übereinstimmen, da das Eignungskriterium technologieneutral formuliert worden sei. Das Eignungskriterium EK01
B-5488/2021 Seite 45 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" und das Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen An- lage" seien hier klar zu trennen, wobei es beim Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" um die Anforderungen an die tatsächlich offerierte Tunnelfunkanlage gehe. Schliesslich führt die Vergabestelle aus, dass der Markt für Tunnelfunkanlagen für neue Hard- ware-Anbieterinnen auf unbestimmte Zeit verschlossen sei, wenn das Eig- nungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" in Bezug auf die Technologie entsprechend eng ausge- legt würde. Dies wäre aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht haltbar (Ver- nehmlassung, Rz. 42 ff.; Duplik Vergabestelle, Rz. 51). 7.6.3 7.6.3.1 Zur Vergleichbarkeit der Referenzprojekte zum Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" hält die Ausschreibung, wie bereits dargestellt (vgl. E 7.2 hiervor), das Fol- gende fest (Ausschreibung, Ziff. 3.7): Die Anbieterin muss den Nachweis erbringen, dass sie selber (mind. ein ARGE-Mitglied bei einer ARGE) oder ihre Subunternehmerin über Erfahrun- gen im Planen und Realisieren von vergleichbaren Projekten verfügt. Der Nachweis ist mit zwei vergleichbaren Referenzen zu belegen. Eine Referenz gilt als vergleichbar, wenn die Referenzprojekte über folgende Eigenschaften verfügt: Referenz 1 Planung, Realisierung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkanlage mit Pas- siv- + Aktivkomponenten. Referenz 2 Planung, Realisierung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkanlage mit meh- reren Funkdiensten. [...] 7.6.3.2 Aus dem Wortlaut der Ausschreibung ergibt sich somit neben den Vorgaben, was die Referenzprojekte beinhalten müssen, namentlich die Planung, Realisierung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkanlage mit Aktiv- und Passivkomponenten (Referenz 1) oder mit mehreren Funk- diensten (Referenz 2), kein weiterer Anhaltspunkt bezüglich der Frage, wie ähnlich ein Referenzprojekt mit dem vorliegend ausgeschriebenen Projekt sein muss. Insbesondere trifft die Vergabestelle bei der Beurteilung der
B-5488/2021 Seite 46 Vergleichbarkeit nicht die Unterscheidung, ob Projekte unter laufendem Betrieb stehen oder nicht. Auch wird nicht auf die Länge oder die Komple- xität oder die angewandte Technologie als Kriterium der Vergleichbarkeit des Projektes verwiesen. Insoweit besteht keine konkretisierende Ein- schränkung in Bezug auf das Erfordernis der Vergleichbarkeit. 7.6.4 7.6.4.1 Das Projekt "Rosshäusern-Tunnel" betrifft die Installation und Inbe- triebnahme der Telekommunikation im Rosshäusern-Tunnel (vgl. E. 7.3.7.2 hiervor). Das Projekt "Ceneri-Basistunnel" beschlägt die Planung, die Lie- ferung, den Einbau und die Inbetriebsetzung der Bahntechnik, mitunter Te- lecom Festnetz und Funk (Medienmitteilung der AlpTransit Gotthard AG vom 26. Juli 2017, Replik, Beilage 10). Beide Referenzprojekte beschlagen demnach prima facie den Einbau und die Inbetriebsetzung von Anlagen im Bereich Telekommunikation, wobei unbestritten ist, dass die Projekte Anla- gen mit mehreren Funkdiensten betreffen. Die Vergleichbarkeit ist damit insoweit prima facie gegeben. 7.6.4.2 Prima facie erscheint es angesichts fehlender spezifischer Vorga- ben (vgl. E. 7.6.3.2 hiervor) im Rahmen des Ermessens der Vergabestelle, wenn sie in Bezug auf Tunnelfunkanlagen davon ausgeht, dass ein Projekt unter laufendem Betrieb mit Projekten vergleichbar ist, die nicht unter laufendem Betrieb verwirklicht wurden. Zwar dürften prima facie Unter- schiede bestehen, wenn ein Projekt unter laufendem Betrieb zu verwirkli- chen ist, wie die von der Vergabestelle vorgebrachten strengen Terminvor- gaben (Vernehmlassung, Rz. 43 ff.). Dennoch ergibt sich prima facie nicht, weshalb das Know-how, welches im Rahmen eines Projektes ohne laufen- den Betrieb erlangt wurde, nicht zu grossen Teilen auf ein solches unter laufendem Betrieb transferiert werden können sollte. Damit kann offen blei- ben, ob die Vergabestelle mit Blick auf die sehr überschaubare Anzahl der einschlägigen Referenzobjekte nicht sogar mit Blick auf die Wettbewerbs- zielsetzung des Vergaberechts verpflichtet wäre, ein Referenzobjekt, das dadurch gekennzeichnet ist, dass die nachgefragten Arbeiten nicht unter laufendem Betrieb ausgeführt worden sind, als vergleichbar zu akzeptie- ren. 7.6.4.3 In Bezug auf die Länge und die Komplexität der Tunnelfunk- projekte können ferner keine unmittelbar mit dem Gotthard Basistunnel vergleichbaren Projekte gefordert werden, zumal dem Gotthard Projekt aufgrund von dessen Dimensionen prima facie eine besondere Stellung
B-5488/2021 Seite 47 zukommt. Insofern ist es nicht nur nachvollziehbar, dass die Vergabestelle für die Bejahung der Vergleichbarkeit keine strengen Anforderungen hin- sichtlich der Länge und Komplexität stellt. Vielmehr wäre sie prima facie mit Blick auf die Wettbewerbszielsetzung des Vergaberechts bzw. auf die Auswirkungen entsprechender Anforderungen auf den Anbietermarkt geradezu verpflichtet, insbesondere in Bezug auf Länge nicht identische Projekte als Referenzobjekte anzuerkennen (vgl. E. 7.6.3.2 hiervor sowie den Zwischenentscheid des BVGer B-2960/2014 vom 28. Oktober 2014 E. 4.2.10.2 "Talgo"). 7.6.4.4 Auch nicht zu beanstanden ist, dass die Vergabestelle die Techno- logie der angebotenen Anlage nicht in die Vergleichbarkeitsbeurteilung miteinbezogen hat, hat sie die Eignung der angebotenen Technologie doch gesondert im Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebo- tenen Anlage" geprüft (vgl. E. 8 hiernach). Damit braucht nicht näher auf die Frage eingegangen zu werden, inwieweit sich Vorgaben in Bezug auf die im Rahmen der Referenzprojekte eingesetzte Technologie nicht zugleich vergleichbar auswirken würden wie nicht produktneutrale techni- sche Spezifikationen. 7.6.4.5 Sowohl hinsichtlich des von der Beschwerdegegnerin eingereich- ten Referenzprojekts 1 "Rosshäusern-Tunnel" als auch des Referenz- projekts 2 "Ceneri-Basistunnel" ist die Bejahung der Vergleichbarkeit durch die Vergabestelle vorliegend prima facie nach dem Dargelegten nicht als rechtsfehlerhaft zu beurteilen und liegt in deren Ermessensspielraum. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die von der Beschwerdegegnerin einge- reichten Referenzprojekte zum Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" seien nicht mit dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar, ist demnach prima facie offen- sichtlich unbegründet. 7.7 Zusammenfassend lässt sich somit in Bezug auf sämtliche Rügen der Beschwerdeführerin zum Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fach- kompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" festhalten, dass diese prima facie offensichtlich unbegründet sind.
B-5488/2021 Seite 48 8. 8.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Beschwerdegegnerin erfülle das EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" nicht. Sie be- gründet ihre Rüge damit, dass auch bei einer weiten Auslegung des Eig- nungskriteriums EK02, wonach eine erprobte Multiband Anlage oder Tech- nologie zu liefern ist, eine referenzierte Anlage nur als erprobt gelten könne, wenn sie in den Schienenbereich falle. Die vorliegend als Subun- ternehmerin eingebundene I._______ mit ihren angegebenen Referenz- projekten (unter anderem demjenigen mit der J._______ als Nachfragerin) verfüge über keine Erfahrung im Schienenbereich. Die Vergabestelle würde sich an ein vom ausgeschriebenen Wortlaut nicht abgedecktes Ver- ständnis klammern, wonach eine Anlage bereits dann als erprobt gelte, wenn sie für irgendeinen Kunden in Betrieb genommen worden sei. Diese Sichtweise überzeuge nicht, zumal an zahlreichen Stellen in der Ausschrei- bung und in den Ausschreibungsunterlagen die hohe Bedeutung der stö- rungsfreien Funkversorgung im Eisenbahnbereich hervorgehoben wor- den sei. Ausserdem würde sich die Vergabestelle mit dieser weiten Aus- legung wiedersprechen, weil sie gleichzeitig mit der von ihr bei der schwe- dischen Verkehrsbehörde Trafikverket eingeholten Referenz auf eine ver- gleichbare Anbieterin für eine Referenzauskunft angewiesen gewesen sei (Replik, Rz. 50 ff.; Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 8. März 2022, Rz. 10 ff.; Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 15. März 2022, Rz. 1 ff.). Ferner führt die Beschwerdeführerin aus, dass die Beschwerdegegnerin mit der Angabe des Projektes bei der J._______ den geforderten Nachweis einer erprobten Anlage auch bereits deshalb nicht erbringen würde, weil die Beschwerdegegnerin in ihrem Angebot sowie auf Nachfrage keine konkrete Anlage bezeichne. Die Vergabestelle habe mehrfach nachfra- gen müssen, welches die erprobte Anlage sei. Die Vergabestelle habe sich mit dem pauschalen Verweis der Beschwerdegegnerin auf 150 Units der I._______ bei der J._______ begnügt, ohne dass auch nur bei einer dieser Anlagen klar sei, wo genau und unter welchen konkreten Bedingungen sie im Einsatz stünden (Replik, Rz. 59; Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 8. März 2022, Rz. 13; Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 15. März 2022, Rz. 1 ff.). Schliesslich stütze sich die Vergabestelle vorliegend mit Referenzauskünf- ten zu Projekten der ÖBB und der Trafikverket auf Projekte, welche nicht in der Referenzenliste der I._______ angegeben seien, was mit dem
B-5488/2021 Seite 49 Grundsatz der Unabänderlichkeit von Angeboten und dem Gleichbehand- lungsgrundsatz nicht vereinbar sei. Ferner zeige die Taktik der Vergabe- stelle in ihrer Argumentation und im Akteneinsichtsverfahren, dass die Vergabestelle kein klares feststehendes Konzept habe, welche Anlagen als Referenzen erwartet würden (Replik, Rz. 50 ff.; Stellungnahme Beschwer- deführerin vom 15. März 2022, Rz. 1 ff.). 8.2 Die Vergabestelle führt dagegen aus, dass das Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" bewusst offen for- muliert sei und insbesondere nicht gefordert werde, dass bezüglich der Multiband Anlage bereits Betriebserfahrung im Schienenbereich bestehen müsse oder ein Bezug zum schweizerischen Markt notwendig sei. Verlangt sei für eine erprobte Anlage einzig, dass eine Subunternehmerin der Zu- schlagsempfängerin die in der Ausschreibung angebotene Multiband An- lage bereits für einen Kunden in Betrieb genommen habe. Dabei genüge es, wenn bloss die wesentlichen Komponenten der Anlage in Betrieb ge- nommen wurden, wobei sogar eine Pilotanlage ausreiche. Erprobt heisse entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht, dass eine Anlage im Schienenbereich eingesetzt wurde. Der vom Subunterneh- men der Beschwerdeführerin, I., angegebene Rahmenvertrag mit der J. genüge als Nachweis für eine erprobte Anlage. Im Rahmen der Zusammenarbeit der I._______ und der J._______ seien im April 2021 in verschiedenen Projekten bereits über 150 Multiband Anlagen der I._______ erfolgreich in Betrieb genommen worden (Vernehmlassung, Rz. 20 ff.; Duplik Vergabestelle, Rz. 33 ff.; Stellungnahme Vergabestelle vom 8. März 2022, Rz. 2 ff.). Die Beschwerdegegnerin habe die erforderliche Referenzangabe zur J._______ inklusive Kontaktangaben erbracht. Die Vorakten seien in Be- zug auf das Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebote- nen Anlage" vollständig. Entgegen der Vermutungen der Beschwerdefüh- rerin sei die Referenzliste der I._______ von Anfang an Teil des Ange- bots der Beschwerdeführerin gewesen. Bereits mit den Angaben der J._______ innerhalb der Referenzliste der I._______ sei das Eignungskri- terium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" erfüllt gewe- sen. Warum die Vergabestelle keine Antwort auf die Referenzanfrage an die J._______ erhalten habe, sei ihr nicht bekannt. Weitere Nachfragen bei der J._______ hätten sich erübrigt, da die Trafikverket der I._______ ein gutes Zeugnis ausgestellt habe (Duplik Vergabestelle, Rz. 33 ff.; Stellung- nahme Vergabestelle vom 8. März 2022, Rz. 2 ff.; Stellungnahme Verga- bestelle vom 17. März 2022, Rz. 1 ff.).
B-5488/2021 Seite 50 Ausserdem könne die Vergabestelle Referenzauskünfte einholen, sei ge- mäss Ausschreibungsunterlagen aber nicht dazu verpflichtet. Die Vergabe- stelle habe in der Vergangenheit noch nicht mit dem Hersteller I._______ zusammengearbeitet und habe mit der Referenzauskunft bei Trafikverket, ohne dazu verpflichtet gewesen zu sein, die Meinung einer staatlichen Ver- kehrsbehörde einholen wollen, welche mit der Vergabestelle vergleichbar sei. Aufgrund der Unterlagen und Aussagen bei der Anbieterpräsentation vom 24. Juni 2021 habe die Vergabestelle auf den Namen Trafikverket schliessen können. Diese Referenzauskunft von Trafikverket würde zei- gen, dass mehrere Multiband Anlagen in Tunneln in Betrieb genommen wurden, womit nach Ermessen der Vergabestelle erst recht glaubhaft er- stellt sei, dass die I._______ auch bei der J._______ die erforderliche er- probte Anlage in Betrieb genommen habe. Da die SBB mit der ÖBB regel- mässige Kontakte in allen Bahnbereichen pflege, sei vorliegend auch ein informeller Austausch erfolgt, zu welchem keine Akten bestünden. Die Tun- nelfunkanlage der I._______ bei der ÖBB sei aber in der Beurteilung des Eignungskriteriums EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" auch nicht gewertet worden (Duplik Vergabestelle, Rz. 33 ff.; Stellung- nahme Vergabestelle vom 8. März 2022, Rz. 2 ff.; Stellungnahme Verga- bestelle vom 17. März 2022, Rz. 1 ff.). 8.3 Die Beschwerdegegnerin hält insbesondere fest, die Referenzenliste der I._______ habe der Vergabestelle bereits im Zeitpunkt der Angebots- eingabe vorgelegen. Auch treffe die Behauptung nicht zu, dass der Verga- bestelle keine konkreten Kontaktangaben für die Referenzen der I._______ vorgelegen hätten (Duplik Beschwerdegegnerin, Rz. 29 ff.; Stellungnahme Beschwerdegegnerin vom 18. März 2022, Rz. 1 ff.). 8.4 8.4.1 Zur Beurteilung der Rüge, die Beschwerdegegnerin erfülle das EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" nicht, ist zunächst zu prüfen, ob die Referenzprojekte der I._______ zum Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" gültig eingegeben wurden und wie die Nachfrage der Vergabestelle zu qualifizieren ist (vgl. E. 8.4.2 hiernach). Danach ist zu klären, welche Leistungen die Aus- schreibung unter EK02 erfasst und wie das angegebene Referenzprojekt im Hinblick auf die Erfüllung des EK02 zu beurteilen ist (vgl. E. 8.4.3 hier- nach). 8.4.2
B-5488/2021 Seite 51 8.4.2.1 Zur Beurteilung der Rüge, die Beschwerdegegnerin erfülle das EK02 nicht, weil sie zu pauschal Referenzen einreichte, ist vorab auf die einschlägigen Akten einzugehen. Aus den Vorakten ergibt sich prima facie, dass die Beschwerdegegnerin mit ihrer Offerte ein Dokument mit Referen- zen der sich selbst als junges Unternehmen bezeichnenden I._______ ein- gereicht hat (vgl. Vorakte 6 "Angebote", "Nachweis der Eignungskriterien", EK02; Vernehmlassung, Beilage 14). 8.4.2.2 Hinsichtlich des darin angegebenen Referenzprojektes "J." finden sich auf den Seiten 2 und 3 der Referenzliste für Q2 2021 der I. Informationen zu einem Vertrag zwischen der I._______ und der im Bereich der Telekommunikation tätigen J._______ und zu technischen Details unter diesem Vertrag (vgl. S. 2 der Referenz- liste zu den eingesetzten Produktlinien). Der Vertrag mit der J._______ um- fasst nach den Angaben der I._______ Funkanlagen insbesondere in Strassentunneln. Was aber insbesondere unklar bleibt ist, wo die nach den Angaben der Subunternehmerin für die J._______ bereits eingebauten Einheiten eingebaut worden sind (vgl. S. 3 der Referenzliste "key figures"; vgl. Vorakte 6 "Angebote", "Nachweis der Eignungskriterien", EK02; Ver- nehmlassung, Beilage 14). 8.4.2.3 Aus den Vorakten geht weiter hervor, dass die Vergabestelle mit dem Fragenkatalog vom 12. Mai 2021 zum Eignungskriterium EK02 "Er- probte Technologie der angebotenen Anlage" bei der Beschwerdegegnerin nachgefragt hat, welche Multiband-Anlage in der angegebenen Referenz "BLS Doppelspurausbau Rosshäusern" in Betrieb genommen worden sei, worauf die Beschwerdegegnerin in den Antworten erläuterte, dass dies eine Anlage der Firma K._______ sei. Weiter führt sie aus, bezüglich des EK02 sei zu erwähnen, dass das Projekt "I." diverse internationale Referenzen aufweise. Sie legte dem Fragebogen zudem das Dokument zu den I. Referenzen bei, das gemäss den Antworten auch bereits im Angebot enthalten sei (vgl. Vernehmlassung, Beilage 5, Frage 4). Mit einem weiteren Fragebogen vom 22. Juni 2021 hat die Vergabestelle bezüglich des Eignungskriteriums EK02 "Erprobte Technologie der ange- botenen Anlage" bei der Beschwerdegegnerin um Präzisierung des konkret referenzierten Projektes sowie um Zustellung der Kontaktdaten gebeten, worauf die Beschwerdegegnerin namentlich ausführte, es handle sich um das "Projekt (I.)". Sie wies auf einen "Rahmenvertrag" hin, wobei die "J." inklusive Kontaktdaten als Ansprechpartner angegeben wurde (vgl. Duplik Vergabestelle, Beilage 45, Frage 2).
B-5488/2021 Seite 52 8.4.2.4 In Bezug auf die angefragte Referenzauskunft vom 26. August 2021 bei der J._______ ergibt sich aus der Eingabe der Vergabestelle vom 8. März 2022, dass die J._______ nicht auf eine Anfrage für eine Refe- renzauskunft reagiert hat (vgl. Stellungnahme Vergabestelle vom 8. März 2022, Rz. 2, Beilage 2). 8.4.2.5 Die Rückfrage im Fragenkatalog vom 22. Juni 2021, die lautet "Wir bitten um Präzisierung des konkreten referenzierten Projektes sowie um Zustellung der Kontaktdaten." (Fragenkatalog vom 22. Juni 2021, Frage 2; Duplik Vergabestelle, Beilage 45, Frage 2) ist prima facie so zu interpretie- ren, dass die Vergabestelle die auf dem Fragebogen vom 12. Mai 2021 erhaltene Antwort der Beschwerdegegnerin als zu wenig aussagekräftig und konkret beurteilt hat. Sie wollte wissen, welche der mehreren Referen- zen der I._______ ins Recht gelegt wird, und wünschte hierzu Kontaktda- ten. Die Beschwerdegegnerin gab in diesem Rahmen das Projekt J._______ bekannt. Demnach hat die Vergabestelle betreffend EK02 erst nach Nachfragen ein hinreichend bestimmtes Referenzobjekt und die Kon- taktangaben der J._______ erhalten (vgl. Duplik Vergabestelle, Beilage 45, Frage 2). 8.4.2.6 Es ist zu prüfen, wie das Nachfragen der Vergabestelle, welches der I._______ Projekte einschlägig ist, zu beurteilen ist. In Bezug auf die Frage, ob die Vergabestelle einer Anbieterin Gelegenheit geben darf oder sogar muss, eine nicht den Anforderungen entsprechende Offerte zu er- gänzen, unterscheidet die Praxis drei Kategorien (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3970/2021 vom 20. Dezember 2022 E. 5.9 "Briefkästen" sowie die Zwischenentscheide des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 6.8.2 "Google / Public Cloud", B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 6.4.2 "Tunnelorientierungsbeleuch- tung"). Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleich- behandlungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschlies- sen muss. Dabei ist an jene Fälle zu denken, in welchen die Unvollständig- keit wesentliche Punkte des Angebots betrifft und der Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht aufweist. Insbesondere Offerten, die unvollständig sind in Bezug auf Angaben, die sich auf das Preis-Leistungs-Verhältnis auswir- ken, sind grundsätzlich auszuschliessen, ohne Gelegenheit zur Ergän- zung. Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die Vergabestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf, aber nicht muss; die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rah- men über einen gewissen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2
B-5488/2021 Seite 53 "Vermessung Durchmesserlinie"). Die dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Mängel des Angebots derart geringfügig sind, dass der Zweck, den die in Frage stehende (Form-) Vorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird, so dass aus Gründen der Ver- hältnismässigkeit vom Ausschluss der Offerte abgesehen werden darf und soll (vgl. BGE 141 II 353 E. 8.2.2 "Krankenhaus Riviera-Chablais"; Urteil des BGer 2C_257/2016 vom 22. April 2021 E. 3.3 "Stoffhandtuchrollen Basel"; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3970/2021 vom 20. Dezember 2021 E. 5.9 "Briefkästen" mit weiteren Hinweisen). 8.4.2.7 Vorliegend war das Angebot prima facie insofern vollständig, als die Referenzen der I._______ (namentlich unter Angabe der für die J._______ ausgeführten Arbeiten) entgegen der Vermutung der Beschwerdeführerin bereits im Angebot der Beschwerdegegnerin aufgeführt wurden. Allerdings fehlte prima facie eine Angabe, welches der auf der Referenzliste angege- benen Projekte (mehrerer Auftraggeber) das einschlägige Referenzprojekt ist. Dies entspricht nicht dem Gedanken der Eignungsprüfung. Eine Offerte darf in der Regel prima facie nicht so ausgestaltet sein, dass sich die Vergabestelle aus einer Referenzliste ein Referenzprojekt aussuchen soll. Dementsprechend wird auch in der Ausschreibung zum Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" festgehalten, dass ein (meint: konkretes) "Projekt" eingereicht werden muss (vgl. Ausschrei- bung, Ziff. 3.7). Die Vergabestelle musste sich daher die Frage stellen, ob das Angebot der Beschwerdegegnerin auszuschliessen ist oder ob durch eine Rückfrage dessen Konformität mit der Ausschreibung hergestellt wer- den darf. Prima facie hätte die Vergabestelle das Angebot der Beschwer- degegnerin einerseits wohl ausschliessen dürfen, weil es sich eher nicht um einen Punkt handelt, zu dessen Korrektur die Vergabestelle mit Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz Hand bieten muss. Andererseits ist mit Blick auf die den Spielraum der Vergabestelle betonenden Recht- sprechung des Bundesgerichts zur Einholung von Referenzauskünften (BGE 139 II 489 E. 2 i.V.m. E. 3.2 "Mehreignung"; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid B-5601/2018 vom 24. April 2019, auszugsweise publi- ziert als BVGE 2019 IV/2 E. 4.5 "Betankungsanlagen" und ausführlich E. 8.4.4.2 hiernach) im vorliegenden Zusammenhang prima facie davon auszugehen, dass die Vergabestelle die Offerte der Beschwerdegegnerin nicht ausschliessen musste. Damit erweist sich das Nachfragen bei der Beschwerdegegnerin gemäss Fragenkatalog vom 22. Juni 2021 mit Blick auf den Ermessensspielraum der Vergabestelle prima facie als offensicht- lich nicht rechtsfehlerhaft.
B-5488/2021 Seite 54 8.4.2.8 Der Beschwerdeführerin ist zusammenfassend zwar dahingehend beizupflichten, dass die Referenzen der I._______ AG – obwohl bereits mit der Offerte eingereicht – zu pauschal waren. Indessen dringt sie mit der Rüge, die Vergabestelle habe keine Nachfragen anstellen dürfen, prima facie nicht durch. 8.4.3 8.4.3.1 Es ist somit als nächstes zu prüfen, ob die Ausschreibung für das Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" eine Referenz eines erprobten Projekts aus dem Schienenbereich ver- langt und gestützt darauf, ob die Vergabestelle die Erfüllung des Eignungs- kriteriums EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" durch die Beschwerdegegnerin zu Recht bejahte. 8.4.3.2 Das Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebote- nen Anlage" wurde in der Ausschreibung (Ziff. 3.7) wie folgt umschrieben: Die Anbieterin muss den Nachweis erbringen, dass sie selber (mind. ein ARGE-Mitglied bei einer ARGE) oder ihre Subunternehmerin die in der vorlie- genden Ausschreibung angebotene Multiband Anlage oder Technologie be- reits für einen Kunden in Betrieb genommen hat (als Pilot- oder Produktive Anlage). Der damalige Kunde muss mit Namen und Kontaktangaben aufgeführt sein, so dass allfällige Rückfragen direkt beim Kunden eingeholt werden können. Die Anbieterin muss beim Kunden ausserdem die Erlaubnis einholen, dass die SBB AG das Referenzprojekt bei Bedarf besichtigen kann. Die Referenz kann das gleiche Projekt wie eine der Referenzen im EK 01 sein. 8.4.3.3 Zum Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebote- nen Anlage" in der Ausschreibung wurde namentlich verlangt, dass die an- gebotene Multiband Anlage oder Technologie bereits für einen Kunden als Pilot- oder Produktive Anlage in Betrieb genommen wurde (Ausschreibung, Ziff. 3.7). Die Ausschreibung verlangt demnach nach dem Wortlaut entge- gen der Auffassung der Beschwerdeführerin gerade nicht, dass das einge- reichte Referenzprojekt unter dem Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" zeigen muss, dass die angebotene Multiband Anlage oder Technologie im Schienenbereich oder gar in einem Eisenbahntunnel eingesetzt wurde. Allerdings ist eine Anlage wohl dann nicht mit dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar, wenn sie sich nicht
B-5488/2021 Seite 55 für den Einsatz in einem Tunnel (Strassen- oder Eisenbahntunnel) oder im Schienenbereich eignet. 8.4.3.4 Vorliegend gibt die I._______ mit dem J.-Projekt ein Pro- jekt an, in dem sie Anlagen in Bereichen, die für Radiowellen schwer zu- gänglich sind, wie namentlich Strassen- oder Eisenbahntunneln, erwähnt (Vorakte 6 "Angebote", "Nachweis der Eignungskriterien", EK02; Vernehm- lassung, Beilage 14). Ausserdem weist sie unter "scope of the contract" (mit der J.) darauf hin, dass Norwegen das Land mit der grössten Zahl von Strassentunnels sei. Damit lag es prima facie im Ermessen der Vergabestelle, davon auszugehen, dass das Referenzprojekt die Anforde- rungen gemäss Ausschreibung erfüllt. 8.4.3.5 Weiter ist darauf einzugehen, ob die J._______ Anlagen als er- probte Anlagen gelten können. Gemäss der Referenzauskunft startete das J., mit dem mehrere Mobilfunkanlagen geliefert werden, im Jahr 2019 und betrifft einen über vier Jahre laufenden Vertrag. Dabei sind zum Stand April 2021 bereits 150 DAS Einheiten und 800 Off Air Repeater in- stalliert worden (Vorakte 6 "Angebote", "Nachweis der Eignungskriterien", "EK02"; Vernehmlassung Beilage 14). Insofern durfte die Vergabestelle prima facie davon ausgehen, dass die ersten Anlagen bereits ausgeliefert wurden und in Betrieb stehen. 8.4.3.6 Bei der Bejahung der Erfüllung des Eignungskriteriums EK02 "Er- probte Technologie der angebotenen Anlage" basierend auf dem durch die Beschwerdegegnerin eingereichten Projekt der I. mit der J._______ lässt sich prima facie keine rechtsfehlerhafte Ermessensaus- übung der Vergabestelle erkennen. Die Beschwerdeführerin dringt somit mit der Rüge, die Beschwerdegegnerin würde mit dem eingereichten Pro- jekt der I._______ mit der J._______ das Eignungskriterium EK02 "Er- probte Technologie der angebotenen Anlage" nicht erfüllen, weil das Pro- jekt weder erprobt noch im Schienenbereich angesiedelt ist, prima facie offensichtlich nicht durch.
8.4.4
B-5488/2021 Seite 56 8.4.4.1 Schliesslich stellt sich die Frage, ob die Vergabestelle weitere Re- ferenzauskünfte, namentlich bei der schwedischen Verkehrsplanungsbe- hörde Trafikverket (Swedish Transport Administration), einholen durfte. Zur Frage, ob die Referenz von der Vergabestelle eingeholt werden durfte, ist vorab festzuhalten, dass ein Referenzprojekt oder Kontaktangaben zu ei- ner Referenzauskunft betreffend die Trafikverket prima facie nicht in den in der Offerte der Beschwerdegegnerin angegebenen Referenzen enthalten sind. Immerhin hat sich nach den Angaben der Vergabestelle ergeben, dass beim für die L._______ ausgeführten Projekt (unter Hinweis auf Schweden und Tunnel) der Endkunde die schwedische Behörde Trafik- verket sein dürfte (Stellungnahme Vergabestelle vom 8. März 2022, Rz. 4). 8.4.4.2 Das Bundesgericht hat zur Frage, unter welchen Umständen Refe- renzen eingeholt werden dürfen, die die Anbieterin nicht angegeben hat, im Ergebnis festgehalten, dass eine Vergabestelle zwar nach Treu und Glauben in erster Linie auf diejenigen Referenzen abstellen wird, die die Anbieterin angegeben hat, es der Vergabestelle aber erlaubt sein muss, im Rahmen ihrer Sachverhaltsabklärungen auch zusätzlich zu den Angaben, welche die Anbieterinnen gemacht haben, weitere Informationen einzuho- len (BGE 139 II 489 E. 3.2 "Mehreignung"; vgl. zur Frage des Einholens von nicht angegebenen, aber der Vergabestelle bekannten Referenzen auch B-5601/2018 vom 24. April 2019, auszugsweise publiziert als BVGE 2019 IV/2, E. 4.5 "Betankungsanlagen" und zum Ganzen auch CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Referenzen, Labels, Zertifikate, in: Zufferey/Beyeler/ Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, S. 393 ff., insb. Rz. 44 ff.; siehe zum neuen Recht auch HANS RUDOLF TRÜEB/NATHALIE CLAUSEN, BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2021, N 13 zu Art. 27 BöB). 8.4.4.3 Die Vergabestelle hätte prima facie bereits aufgrund der einge- reichten Unterlagen des Projekts der I._______ mit der J._______ eine Er- füllung des Eignungskriteriums EK02 "Erprobte Technologie der angebote- nen Anlage" durch die Beschwerdeführerin annehmen können, ohne dass sie diesbezüglich mangels Anhaltspunkten für Unstimmigkeiten zum Ein- holen von Referenzen verpflichtet gewesen wäre (vgl. E. 8.4.2 hiervor). Es lag nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch im Ermessen der Vergabestelle, im Rahmen der Eignungsprüfung ohne strikte Bindung an die in der Offerte angegebenen Referenzen weitere Nachforschungen zur Qualität der von I._______ eingesetzten Technologie bei anderen Projek- ten anzustellen, um sich in Bezug auf die Erfüllung der Eignung abzusi- chern.
B-5488/2021 Seite 57 Im vorliegenden Fall hat sich die Vergabestelle sowohl an die J._______ als auch die Behörde Trafikverket gewandt. Dies ergibt sich insofern aus den mit der Vernehmlassung eingereichten Akten, als diese nebst einem ausgefüllten Fragebogen für die Referenzauskunft der Behörde Trafikver- ket einen nicht ausgefüllten Fragebogen betreffend Referenzanfrage bei der J._______ enthalten (vgl. Vorakte 8 "Evaluation", "Eignungsprüfung", "Referenzauskünfte"). Der Instruktionsrichter hat indessen mit Verfügung vom 7. März 2022 festgehalten, dass der Sachverhalt prima facie dahinge- hend unvollständig bleibt, weshalb keine Referenzauskunft der J._______ vorliegt und gestützt auf welche Überlegungen bzw. Angaben der Anbiete- rin eine weitere Referenzauskunft betreffend I._______ eingeholt worden sei. Die Vergabestelle hat dazu mit Eingabe vom 8. März 2022 ausgeführt, sie habe von der J._______ auf die am 26. August 2021 gestellte Refe- renzauskunft keine Antwort erhalten. Der Vergabestelle sei nicht bekannt, warum die J._______ auf die Anfrage nicht geantwortet habe (Eingabe vom 8. März 2022, Rz. 2). Ausserdem habe sich im Rahmen einer Anbie- terpräsentation vom 24. Juni 2021 ergeben, dass der Endkunde des Pro- jektes L._______ die Trafikverket sein dürfte – wie die Vergabestelle auf- grund der Referenzliste vermutet habe (vgl. E. 8.4.4.1 hiervor). In diesem Kontext hat die Vergabestelle Mailkorrespondenz mit der J._______ Group und dem Trafikverket nachgereicht. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Vergabestelle verpflichtet ist, der Rechtsmittelinstanz die Vergabeakten vollständig einzureichen (Zwischenverfügung des BVGer B-562/2015 vom 23. Juni 2015 E. 2.2 mit Hinweisen "Support Software ORMA"). Im vorlie- genden Fall bedeutet das, dass nebst den Fragebogen die sich durchaus nicht im Austausch von Höflichkeiten erschöpfende Mailkorrespondenz be- treffend die Referenzauskünfte vollständig beizulegen gewesen wäre. Aus- serdem ist im Verzicht auf das Weiterverfolgen einer Referenzauskunft prima facie ein dokumentationspflichtiger Vorgang zu sehen (vgl. zur Do- kumentationspflicht die Zwischenverfügung des BVGer B-1606/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.4 "Mediamonitoring ETH-Bereich II"). Indessen wiegt die soeben festgestellte Verletzung der Dokumentationspflicht prima facie nicht so schwer, als dass schon mit dieser Begründung der Zuschlag auf- zuheben wäre, womit auch die aufschiebende Wirkung nicht bereits des- wegen zu erteilen ist (vgl. mutatis mutandis den Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 7.1.5 "2TG Materialbewirtschaf- tung und -logistik "). Mit Blick auf das Gesagte ist prima facie offensichtlich weder der Verzicht auf das Nachhaken bei der J._______ noch das Einholen der Referenz bei
B-5488/2021 Seite 58 der Behörde Trafikverket vergaberechtswidrig, zumal auch keine Anhalts- punkte dafür bestehen, dass mit der zweiten Referenz sich abzeichnende Vorbehalte des Referenzgebers im Rahmen des ersten Referenzprojekts überdeckt werden sollten. Da nicht zulasten der betroffenen Anbieterin auf die Auskünfte der nicht auf der Referenzliste figurierenden Referenzgebe- rin abgestellt worden ist, stellen sich insoweit auch keine Fragen in Bezug auf das rechtliche Gehör (BGE 139 II 489 E. 3.3 "Mehreignung"). Damit kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben, welche darüber hin- ausgehende Bedeutung dem Umstand zukommt, dass die Vergabestelle aus der Referenzliste der Anbieterin schliessen konnte, dass in Bezug auf ein für die schwedische, im Tunnelbereich tätige L._______ ausgeführtes Projekt die Behörde Trafikverket die Endkundin ist. Soweit die Vergabe- stelle ausserdem auf einen informellen Austausch mit der ÖBB hinweist, ist insoweit jedenfalls unbestritten, dass sich dieser nicht zu einer eigentli- chen Referenzauskunft verdichtet hat, nachdem die Behörde Trafikverket die gewünschten Angaben gemacht hat. Somit braucht derzeit auch nicht näher darauf eingegangen zu werden, welche Bedeutung im Rahmen der Beurteilung von Angeboten informellem Austausch zukommen soll und welche Rolle in diesem Kontext die Dokumentationspflicht spielt. 8.5 Zusammenfassend kann zum EK02 "Erprobte Technologie der ange- botenen Anlage" festgehalten werden, dass die Vergabestelle ihr Ermes- sen bei der Beurteilung des Eignungskriteriums EK02 "Erprobte Technolo- gie der angebotenen Anlage" im Falle der Beschwerdegegnerin nicht über- schritten hat, womit diese Rüge prima facie offensichtlich unbegründet ist. 9. Weiter umstritten und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin das Eig- nungskriterium EK04 "Projektorganisation" und das Eignungskriterium EK06 "Sprache" erfüllt. 9.1 9.1.1 Zunächst ist auf das Eignungskriterium EK04 "Projektorganisation" einzugehen. Die Beschwerdeführerin rügt, das Eignungskriterium EK04 "Projektorganisation" sei von der Beschwerdegegnerin nicht erfüllt worden. Sie begründet dies damit, dass aus den Angebots-Dokumenten, auf wel- che die Vergabestelle verweise, nicht hervorgehe, wie die Subunterneh- merin der Beschwerdegegnerin, I._______, mit nur rund [...] Mitarbeitern, in der Lage sein soll, während der dreijährigen Realisierung des Gotthard Basistunnels neben den für den Gotthard Basistunnel benötigten
B-5488/2021 Seite 59 Bauequipen zusätzlich wie gefordert ein weiteres Projekt zu realisieren. Dies sei umso fraglicher, als dass andere Projekte der I._______ zur glei- chen Zeit anfallen würden, wie die Realisierung des Gotthard Basistunnels. Schliesslich sei der Behauptung der Vergabestelle und der Beschwerde- gegnerin, dass die Projektorganisation ohne Beteiligung der Hardware-Lie- ferantin erfolgen könne, entgegenzuhalten, dass das Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tunnel" zeigen würde, dass gerade die Hauptzusammenar- beit in der Praxis in erster Linie zwischen der Auftraggeberin und der Sys- temlieferantin erfolge (Replik, Rz. 62 ff.; Stellungnahme Beschwerdeführe- rin vom 8. März 2022, Rz. 10 ff.). 9.1.2 Die Vergabestelle entgegnet, die Beschwerdegegnerin habe sämtli- che Nachweise des Eignungskriteriums EK04 "Projektorganisation" er- bracht. Anforderungen an die Mitarbeiterzahl der Hardware-Lieferantin seien nicht gestellt worden. Es würde sich aus keinem Wort der Ausschrei- bung ergeben, dass der Hardware-Lieferant für jede Bauequipe einen Hardware-Spezialisten bereitstellen müsse. Die Beschwerdegegnerin habe ein überzeugendes Umsetzungskonzept geliefert, für dessen Umset- zung sie verantwortlich sei und wofür angeblich knappe Ressourcen und Kapazitäten der I._______ keine Rolle spielen würden, solange das Unter- nehmen die angebotene Hardware liefere (Vernehmlassung, Rz. 58 f.; vgl. dazu auch die Stellungnahme Beschwerdegegnerin vom 20. Januar 2022, Rz. 78, sowie die Duplik Beschwerdegegnerin, Rz. 35 ff.). 9.1.3 9.1.3.1 Zur Beurteilung der Rüge, die Beschwerdegegnerin erfülle das EK04 "Projektorganisation" nicht, ist vorab festzuhalten, dass das Eig- nungskriterium EK04 "Projektorganisation" in der Ausschreibung auszugs- weise den folgenden Wortlaut beinhaltet (Ausschreibung, Ziff. 3.7): Die Anbieterin muss für die Projektorganisation einen Projektleiter (PL) und einen Projektleiter-Stellvertreter (PL-Stv) vorsehen, die einschlägige Ausbil- dungen und Erfahrungen in mindestens je zwei vergleichbaren Projekten in den letzten acht Jahren vorweisen können. [...] [...] Die Anbieterin muss aufzeigen, wie sie während der dreijährigen Realisierung des GBT sicherstellt, dass gleichzeitig mindestens ein zusätzliches Projekt re- alisiert werden kann. Die SBB AG geht davon aus, dass es im GBT für die zeitgerechte Realisierung 3 Bauequipen gleichzeitig braucht. Dazu muss die Anbieterin folgenden Nachweis liefern:
B-5488/2021 Seite 60 Konzept zur Umsetzung der Anforderungen und Aufzeigen der Projektor- ganisation mit mind. 4 Bauequipen 9.1.3.2 Der Wortlaut der Ziffer 3.7 der Ausschreibung hält lediglich fest, dass die Anbieterin mindestens vier Bauequipen gleichzeitig stellen kann. Der Wortlaut zeigt jedoch keine Anforderung dazu auf, wie diese Bauequipen zusammengesetzt sein müssen, namentlich auch nicht dazu, ob und welche Vertreter der Hardwarelieferantin integriert sein müssten. 9.1.3.3 Die Beschwerdegegnerin listet zum Nachweis des EK04 in ihrem Angebot die Lebensläufe von Leitern in der Bahntechnik auf (Vorakte 6 "Angebote", "Nachweis der Eignungskriterien"). 9.1.3.4 Zum Argument der Beschwerdeführerin, aus dem Referenzpro- jekt 1 "Rosshäusern-Tunnel" habe sich ergeben, dass die Zusammenarbeit in der Praxis zwischen Auftraggeberin und Systemlieferantin stattfinde, ist darauf hinzuweisen, dass aus einer möglicherweise intensiveren Zusam- menarbeit zwischen der Auftraggeberin und der Systemlieferantin in ande- ren Projekten nicht geschlossen werden kann, dass verlangt wird, dass Mitarbeitende der Systemlieferantin in den Bauequipen selbst ausgewie- sen werden müssen. Damit ist im vorliegenden Kontext nicht näher darauf einzugehen, dass sich diese Projekte von anderen Anlagen und Technolo- gien als die von der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Projekt angege- bene Anlage und Technologie der I._______ unterscheiden (vgl. E. 7.6.4.1 hiervor). 9.1.3.5 Kommt hinzu, dass sich auch aus den Referenzen der Systemlie- ferantin, namentlich der Referenz der J., prima facie ergibt, dass die Systemlieferantin primär die Anlage lieferte, wobei zur Installation keine weiteren Ausführungen angebracht werden (Vorakte 6 "Angebote", "Nach- weis der Eignungskriterien", EK02; Vernehmlassung, Beilage 14). Aus der Offerte der Beschwerdegegnerin ergibt sich weiter, dass die Installation (nach deren Angaben) wenig Aufwand verursacht und durch Mitarbeiter der Firma N., B._______ und M._______ erfolgt. Die D._______ ist demgegenüber für das Engineering zuständig (Dokument "Zusammenar- beit und Rollout, Lösungsansatz zu Register C, Dokument Nr. 5" vom 18. April 2021, Ziff. 2.2.2 und 3.4.5 [Vernehmlassung, Beilage 16]). Das ist vertretbar, soweit im Bedarfsfall auf den Support und ergänzende Informa- tionen der Systemlieferantin zugegriffen werden kann. In diesem Sinne ist auch das Einbinden der Systemlieferantin als Subunternehmerin prima fa- cie positiv zu bewerten.
B-5488/2021 Seite 61 9.1.3.6 Prima facie ist demnach davon auszugehen, dass die I._______ für die Lieferung der Anlagen die Verantwortung trägt. Für die Installation und das Engineering sind dagegen die Partnerunternehmen der Beschwerde- gegnerin zuständig. Nach dem Gesagten wird nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdegegnerin das EK04 nicht erfüllen sollte, zumal der Perso- nalbestand bei der I._______ prima facie nicht den von der Beschwerde- führerin angenommenen Einfluss auf die Installation der Anlage hat. Die Vergabestelle durfte demnach die Erfüllung des Eignungskriteriums EK04 "Projektorganisation" bejahen, ohne dass sie dadurch das ihr zustehende Ermessen überschritten hätte. 9.1.4 Im Ergebnis kann damit festgehalten werden, dass die Rüge, wonach die Beschwerdegegnerin das Eignungskriterium EK04 "Projektorganisa- tion" nicht erfüllen würde, prima facie offensichtlich unbegründet ist. 9.2 9.2.1 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin erfülle das Eignungskriterium EK06 "Sprache" nicht. Die Beschwerdefüh- rerin führt aus, der Beschwerdegegnerin fehle es unter dem Eignungskri- terium EK06 "Sprache" am Nachweis, weshalb die Beschwerdegegnerin vom Vergabeverfahren auszuschliessen sei. Die Beschwerdegegnerin habe auf angeblich detaillierte Lebensläufe im EK04 Ordner verwiesen. Zu- dem erwähne sie bezüglich Wartung und Unterhalt das Dokument "Lösungsbeschreibung Betrieb Wartung RBT [...]", wonach alle Landes- sprachen abgedeckt seien. Ob die Beschwerdegegnerin damit erst nach- träglich die notwendigen Dokumente eingereicht habe, könne die Be- schwerdeführerin mangels Akteneinsicht nicht beurteilen. Dass die Be- schwerdegegnerin erst in der Betriebs- und Wartungsphase angeblich alle Landessprachen abdecke, genüge mit Blick auf die Anforderungen unter dem Eignungskriterium EK06 "Sprache" jedenfalls nicht (Replik, Rz. 67 ff.). 9.2.2 Die Vergabestelle entgegnet, die Beschwerdegegnerin habe auf Nachfrage der Vergabestelle bestätigt, dass ihre Subunternehmerin N.a._______ AG sicherstellen werde, dass "zu jeder Zeit" in allen drei Lan- dessprachen kommuniziert werden könne (Fragenkatalog vom 22. Juni 2021, Frage 3; Duplik Vergabestelle, Beilage 45, Frage 3). Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin in der Projektphase ge- nau gleich wie die Beschwerdegegnerin mit gewissen Subunternehmen zusammenarbeite. Die von diesen Unternehmen angegebenen Personen
B-5488/2021 Seite 62 würden alle verlangten Landessprachen abdecken, weswegen sich die Be- schwerdeführerin mit ihrem Vortrag in Widerspruch zu ihrem eigenen An- gebot setzen würde (Duplik Vergabestelle, Rz. 42 ff.). 9.2.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, sie würde die Voraussetzungen entsprechend dem Eignungskriterium EK06 "Sprache" vollumfänglich er- füllen. Die auf Nachfrage der Vergabestelle vom 12. Mai 2021 verwiesenen Lebensläufe würden zeigen, dass sämtliche Landessprachen abgedeckt seien. Italienisch sprechende Ansprechpersonen vor Ort würden darüber hinaus durch die O.a._______ AG (...) garantiert, welche über eine Nieder- lassung im Tessin verfüge und auf deren Ressourcen die Beschwerdegeg- nerin als Teil der O.b._______ zurückgreifen könne. Dies würde schliess- lich auch durch die schweizweite Präsenz der Subunternehmerin der Be- schwerdegegnerin, der N.a._______ AG, garantiert (Duplik Beschwerde- gegnerin, Rz. 38 ff.). 9.2.4 9.2.4.1 Zur Beurteilung der Rüge, die Beschwerdegegnerin erfülle das EK06 "Sprache" nicht, sind vorab die Ausschreibung und die einschlägigen Vorakten darzulegen. Das Eignungskriterium EK06 "Sprache" wurde in der Ausschreibung wie folgt beschrieben (Ausschreibung, Ziff. 3.7): Die Anbieterin muss sicherstellen, dass die Schlüsselpersonen (PL und PL Stv) in deutscher Sprache (schriftlich und mündlich) kommunizieren können. Zusätzlich muss die Anbieterin sicherstellen, dass in der Projekt- und Betriebs- organisation vor Ort Ansprechpersonen, die auf Italienisch und Französisch kommunizieren können (schriftlich und mündlich), zur Verfügung stehen. 9.2.4.2 Aus den Vorakten ergibt sich aus dem Fragenkatalog der Vergabe- stelle vom 12. Mai 2021 (Vernehmlassung, Beilage 5, Frage 6), dass die Beschwerdegegnerin für EK06 auf die Lebensläufe im EK04 Ordner ver- weist. Die Lebensläufe zeigen prima facie, dass neben schriftlichen und mündlichen Kenntnissen von Deutsch und Französisch bei verschiedenen Personen, zumindest bei einer Person auch mündliche Italienischkennt- nisse angegeben sind (Vorakte 6 "Angebote", "Nachweis Eignungskrite- rien", EK04). 9.2.4.3 Nach der Antwort der Beschwerdegegnerin auf die Frage 3 im Fra- genkatalog vom 22. Juni 2021 sei unter anderem durch den Einbezug der
B-5488/2021 Seite 63 N.a._______ sichergestellt, dass zu jeder Zeit in allen drei Landesspra- chen kommuniziert werden kann (zum Fragenkatalog vom 22. Juni 2021 siehe Duplik Vergabestelle, Beilage 45). 9.2.4.4 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass in das Angebot der Be- schwerdegegnerin die Unternehmen C._______ GmbH und B._______ AG eingebunden sind (vgl. E. 9.1.3.5 hiervor), bei denen prima facie ein- schlägige Sprachkenntnisse vorhanden sind, und dass die N.a._______ über Standorte in der Westschweiz und im Tessin verfügt, mit welchen die sprachlichen Bedürfnisse der Vergabestelle abdeckt werden können (Dup- lik Vergabestelle, Beilage 45, Frage 3). Dass bei den genannten Subunter- nehmen C._______ GmbH und B._______ AG Kenntnisse der deutschen, französischen und italienischen Sprache vorhanden sind, ergibt sich im Übrigen auch aus der Offerte der Beschwerdeführerin (Vorakte 6 "Ange- bote", "Y.", "Nachweis der Eignungskriterien", "EK05_EK06_Si- cherheitsvorkehrungen_Sprachen"). Ferner gilt es hervorzuheben, dass in der Ausschreibung verlangt wird, dass in der Projekt- und Betriebsorgani- sation Ansprechpersonen vor Ort zur Verfügung stehen, welche über itali- enische und französische Sprachkenntnisse verfügen, nicht aber, dass dies die Schlüsselpersonen sind (Ausschreibung, Ziff. 3.7). Auch die Rück- frage (als Alternative zum Ausschluss wegen allfälliger Unvollständigkeit der Offerte) lag offensichtlich im Ermessen der Vergabestelle. Nachdem sich die entsprechende Rüge bereits auf Grund der beschriebenen Anga- ben als offensichtlich unbegründet erweist, ist im vorliegenden Kontext nicht näher darauf einzugehen, dass es prima facie fraglich erscheint, in- wieweit es vergaberechtlich zulässig gewesen wäre, der Beschwerdegeg- nerin – wie von dieser vorgeschlagen - die Sprachkompetenzen der O.a. und der N.a._______ diejenigen der N._______ zuzurech- nen, soweit die entsprechenden Konzernteile nicht explizit in die Offerte eingebunden sind (vgl. zum Ganzen etwa die Verfügung des Aargauer Ver- waltungsgerichts WBE.2020.406 vom 17. Dezember 2020, publiziert in: Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2020, S. 331 ff., E. 4.3.2 mit Hinweisen). 9.3 Zusammenfassend kann damit in Bezug auf das EK04 "Projektorgani- sation" und das EK06 "Sprache" festgehalten werden, dass die Beschwer- deführerin mit der Rüge, dass die Vergabestelle diese Eignungskriterien bei der Beschwerdegegnerin falsch beurteilt habe, nicht durchdringt, weil diese prima facie offensichtlich unbegründet ist.
B-5488/2021 Seite 64 10. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Zuschlagskriterien seien nicht vergaberechtskonform ausgelegt und evaluiert worden. Namentlich sei die Evaluation der Zuschlagskriterien ZK01 "Evaluationspreis", ZK02 "Erfül- lung der Anforderungen" und ZK03 "Qualität der Referenzen" nicht verga- berechtskonform erfolgt. 10.1 Die Beschwerdeführerin rügt, das Zuschlagskriterium ZK01 "Evalua- tionspreis" sei nicht vergaberechtskonform evaluiert worden, und begrün- det dies damit, dass Mängel in den Ausschreibungsunterlagen nach mass- gebender Praxis des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nicht selbstständig, sondern mit dem Zuschlag anzufechten seien. Die Vergabe- stelle habe eine Preisbewertung vorgenommen, welche der in der Aus- schreibung und den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Be- wertung des Evaluationspreises zuwiderlaufen würde und den von der Vergabestelle für massgeblich erklärten Total Cost of Ownership (TCO) An- satz auf rechtserhebliche Art und Weise verletze. So habe die Vergabe- stelle statt die Kosten der Angebote über den gesamten Lebenszyklus zu verteilen, einzelne Kostenblöcke ("Angebotspreis" und "SBB-Kosten") ge- bildet und diese der Bewertungsformel zugeführt, was mit der Preisformel und der Legende nicht übereinstimme. Diese Abkehr der Vergabestelle von ihrer eigenen Preisbewertungsformel als auch ihren Vorgaben zur Zusam- mensetzung und Bewertung des Evaluationspreises sei nicht gerechtfertigt (Beschwerde, Rz. 62 ff.). Dass die massgebende Bezugsgrösse der Evaluationspreis sei und nicht einzelne Kostenblöcke, zeige bereits die Bezeichnung des fraglichen Zu- schlagskriteriums als "Evaluationspreis". Auch aus dem Offertöffnungspro- tokoll ergebe sich, dass die Gesamtpreise als "Bruttopreise" vermerkt seien. Ebenfalls aus der "Übersicht der Bewertung der Zuschlagskriterien" in der Spaltenbezeichnung "Günstigstes Angebot" ergebe sich, dass die Preisbewertung ursprünglich auf einen Evaluationspreis und nicht auf mehrere Kostenblöcke ausgerichtet war. Die Prozentangaben "25% und 15%" in der Ausschreibung würden lediglich bedeuten, dass die Vergabe- stelle bei der Berechnung des Evaluationspreises gewichte, ändere jedoch nichts daran, dass der "Evaluationspreis" als Ausgangswert für die Formel anzuwenden sei (Replik, Rz. 73 ff.). Die Evaluationsübersicht "Übersicht Bewertung Zuschlagskriterien" Spalte "Günstigstes Angebot" sei im Singu- lar formuliert und vom Konzept her nicht darauf ausgerichtet, Kostenblöcke von verschiedenen Anbieterinnen zu benennen (Stellungnahme Be- schwerdeführerin vom 8. März 2022, Rz. 17 ff.). Hätte die Vergabestelle für
B-5488/2021 Seite 65 die Punktevergabe die angekündigten Formeln eingesetzt und den Evalu- ationspreis bewertet, wäre der Punkterückstand der Beschwerdeführerin unter dem Zuschlagskriterium ZK01 "Evaluationspreis" deutlich geringer ausgefallen. Es würde vorliegend nicht ins Gewicht fallen, dass die Evalu- ationspreise der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin be- traglich beinahe identisch seien, womit die getrennte Bewertung einzelner Kosten-Elemente eine sachlich nicht gerechtfertigte Diskrepanz bei der Notengebung bewirkt habe, was den Zielen des aBöB zuwiderlaufe (Be- schwerde, Rz. 72 ff.). 10.2 Die Vergabestelle entgegnet, die Preisbewertung sei rechtmässig und ausschreibungskonform erfolgt. Dass der Angebotspreis und die "SBB- Kosten" separat bewertet werden, erschliesse sich sowohl aus der SIMAP- Publikation als auch aus den Ausschreibungsunterlagen. Sie legt die Aus- schreibung und einzelne Ausschreibungsunterlagen dar. In den Ausschrei- bungsbedingungen vom 15. Oktober 2020 werde als ZK1 der gesamte Evaluationspreis (TCO) genannt, wobei als Bewertungsgrundlage der "An- gebotspreis" und die "SBB-Kosten" mit Gewichtung 25% bzw. 15% aufge- führt würden. Die Vergabebehörde erläutere im Kapitel 3.4.2 "Preisbewer- tung" die gewählte TCO Methode. Der Angebotspreis und die "SBB-Kos- ten" würden separat bewertet, was sich aus folgender Passage mit beige- fügter Hervorhebung ergebe: "Das Angebot mit dem tiefsten Angebotspreis und den tiefsten SBB-Kosten erhält jeweils das Punktemaximum. Ange- bote, die 75% über dem tiefsten Angebotspreis bzw. den tiefsten SBB Kos- ten liegen, erhalten 0 Punkte." Ferner werde aus dem Preisblatt und der Anleitung zum Preisblatt aus dem Titelblatt und den hinteren Arbeitsblät- tern diese Trennung ersichtlich. In der Anleitung zum Preisblatt werde im Kapitel 2.4 zwischen initialen und jährlichen Kosten im Betrieb unterschie- den (Vernehmlassung, Rz. 70 ff.). Aufgrund der Darstellung und des Wort- lauts der Ausschreibung sei es jeder Anbieterin und auch jeder vernünfti- gen Drittperson klar gewesen, dass die jeweiligen Subkriterien separat mit Punkten bewertet werden. Zugleich sei in der Übersicht zu den Zuschlags- kriterien pro Subkriterium die mögliche Höchstzahl ersichtlich (Vernehm- lassung, Rz. 70; Duplik Vergabestelle, Rz. 51). Die Vergabestelle führt weiter aus, folgte man der Auslegung der Be- schwerdeführerin, würden zahlreiche Passagen in den Ausschreibungsun- terlagen keinerlei Sinn ergeben und sich die Beschwerdeführerin nicht zu diesen Widersprüchen äussern (Duplik Vergabestelle, Rz. 48). Eine Tren- nung in Subkriterien sei aus verschiedenen Gründen auch sachgerecht.
B-5488/2021 Seite 66 Die Berücksichtigung der Lebenszykluskosten (d.h. neben dem Angebots- preis auch der Folgekosten) sei nicht nur sinnvoll, sondern für die öffentli- che Auftraggeberin finanzrechtlich geboten. Der vorliegend gewählte An- satz garantiere die Wirtschaftlichkeit der beschafften Leistungen, fördere Innovation und sei sachgerecht (Vernehmlassung, Rz. 73 ff.). 10.3 10.3.1 Zur Beurteilung der Rüge der Beschwerdeführerin, beim ZK01 "Eva- luationspreis" sei die "Total Cost of Ownership"-Methode nicht angewandt worden, weil zwei Kostenblöcke gebildet wurden, sind im Folgenden die relevanten Passagen aus der Ausschreibung und den Ausschreibungsun- terlagen vorab darzustellen. Die Ausschreibung umschreibt das Zuschlags- kriterium ZK01 "Evaluationspreis" wie folgt (Ausschreibung Ziff. 2.10): "ZK 1: Evaluationspreis Angebotspreis Gewichtung 25 SBB-Kosten Gewichtung 15" 10.3.2 In den Ausschreibungsbedingungen vom 15. Oktober 2020 wurde das Zuschlagskriterium "ZK01 Evaluationspreis" weiter wie folgt zusam- mengefasst (Ausschreibungsbedingungen, Ziff. 3.4 "Zuschlagskriterien" 3.4.1 "Übersicht", Auszug). Zuschlags- kriterien Nachweis / Bewertungs- grundlage Gewich- tung Max. Punkte ZK 1 Evaluations- preis (TCO) Ausgefülltes Preisblatt Angebotspreis SBB-Kosten
25% 15%
125 75
10.3.3 Weiter wurden in den Ausschreibungsbedingungen folgende Aus- führungen zum Zuschlagskriterium ZK01 "Evaluationspreis" gemacht (Aus- schreibungsbedingungen, Ziff. 3.4.2 "Preisbewertung", Ziff. 3.4.2.1 "Allge- mein", Ausschnitte): 3.4.2.1 Allgemein In der Preisbewertung wird der Ansatz der Total Cost of Ownership (TCO) angewandt, um die Kosten der Angebote über den ganzen Life Cycle mitei- nander vergleichen zu können.
B-5488/2021 Seite 67 Die Ausschreibung basiert auf einer modularen Beschreibung des Tunnelfunk- systems (siehe Dokument B1 Kap. 3.3), aufgrund dessen die Anbieterin einen entsprechenden Produktkatalog offerieren soll, welcher alle Modulkombi- nationsvarianten abdeckt. Für die Preisbewertung werden die offerierten Preise der Anbieterin aus dem Produktekatalog und für weitere Leistungen mit Hilfe eines angenommenen, hypothetischen Gesamtmengengerüstes zu einem Evaluationspreis hochgerechnet. Darin fliessen gemäss dem Ansatz des Total Cost of Ownership auch die definierten Kosten ein, welche die offe- rierten Produkte und Lösungen der Anbieterin auf Seite SBB verursachen (SBB-Kosten). Das Angebot mit dem tiefsten Angebotspreis und den tiefsten SBB Kosten er- hält jeweils das Punktemaximum. Angebote, die 75% über dem tiefsten Ange- botspreis bzw. den tiefsten SBB Kosten liegen, erhalten 0 Punkte. Die Punk- tevergabe innerhalb dieser Bandbreite erfolgt linear. Für die Punktevergabe kommt die Taxonomie gemäss nachstehender Formel zur Anwendung, wobei jeweils auf ganze Punkte auf- oder abgerundet wird. 푃푢푛푘푡푒=푀∗[ 푃푚푎푥−푃 푃푚푎푥−푃푏푒푠푡 ] Legende M = Maximale zu vergebende Punktezahl P = Evaluationspreis des zu bewertenden Angebotes Pbest = Evaluationspreis des günstigsten Angebotes Pmax = Evaluationspreis, bei welchem die Wertkurve den Nullpunkt schneidet
[...] 3.4.2.2 Berechnung des Evaluationspreises Der Evaluationspreis setzt sich aus dem offerierten Angebotspreis der Anbie- terin und den SBB-Kosten zusammen, welche die offerierten Produkte und Lösungen der Anbieterin auf Seite SBB verursachen (Ansatz des TCO). Wel- che Kosten dies beinhaltet, ist im Dokument B1 unter der Ziff. 4ff beschrieben. Die Vergabesumme setzt sich aus nachfolgend aufgeführten Kostenblöcken des offerierten Angebotspreises der Anbieterin zusammen.
B-5488/2021 Seite 68 ationspreis" aus. Das Titelblatt ist unterteilt in die Spalten "Zusammenfas- sung Angebotspreis" und "Zusammenfassung "SBB-Kosten" (Ansatz Total Cost of Ownership)" (Vorakte 4 "Ausschreibungsdokumente", Preisblatt vom 1. September 2020, Blatt 1 Summary Evaluationspreis). 10.4 10.4.1 Zur Beurteilung der Rüge gegen das ZK01, es hätten keine Kosten- blöcke gebildet werden dürfen, ist auf die Auslegung der Formel zur Be- rechnung der Punkte innerhalb des Zuschlagskriteriums ZK01 "Evalua- tionspreis" einzugehen. 10.4.2 Gemäss Art. 21 Abs. 1 aBöB erhält das wirtschaftlich günstigste An- gebot den Zuschlag. Dieses wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaft- lichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik, Umweltverträglichkeit und technischer Wert. Die Vergabebehörde hat daher für jedes Beschaffungsgeschäft einen Katalog von Zuschlagskri- terien festzulegen (vgl. Art. 21 Abs. 2 aBöB und Art. 27 Abs. 1 Satz 1 aVöB; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 831). Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen; man spricht diesbezüglich auch von der relativen Natur der Zuschlagskri- terien (vgl. ELISABETH LANG, Der Grundsatz der Transparenz im öffen- tlichen Beschaffungsrecht, Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwalts- verband, 2005, S. 124). Als Beurteilungsmatrix wird in der Praxis das Ge- samtsystem von Zuschlags- und Unterkriterien inklusive der für jedes Kriterium festgelegten Gewichtung bezeichnet (vgl. Urteil des BVGer B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I"; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 24. Februar 2015 E. 4.1 "Casermettatunnel" und das Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 4.2.1 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2 I"). 10.4.3 Die Zuschlagskriterien sind im Einzelfall zu bestimmen und unter Angabe ihrer Gewichtung bekannt zu geben (Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.3 "Strombeschaffung für die Post" und B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I"; MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2001, S. 1405 ff., S. 1406; GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 831). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen
B-5488/2021 Seite 69 Zuschlagskriterien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Er- messensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen eingreift (Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2 "Strombeschaffung für die Post", B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau Härkingen-Wiggertal" und B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2 "Kontrollsystem LSVA"). Das- selbe gilt auch in Bezug auf die Ausgestaltung der Bewertungsmethode (Urteil des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018, auszugsweise publi- ziert als BVGE 2018 IV/2, E. 7.2 "Produkte zur Innenreinigung I", Zwischen- entscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.5 "Casermetta- tunnel"; vgl. auch Art. 31 aBöB und dazu wiederum GALLI/MOSER/ LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388 und 1390 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 4.2.2 "Ziel- vereinbarungen post 2020 Los 2 I"). Im Rahmen der Offertbewertung kommt der Vergabestelle ebenfalls ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 31 aBöB). Eine Korrektur der Noten- bzw. Punktgebung kommt daher nur in Betracht, so- weit sich diese nicht nur als unangemessen, sondern vielmehr als rechts- fehlerhaft erweist (vgl. Urteil des BVGer B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.3 "Kontrollsystem LSVA"; Zwischenentscheide des BVGer B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1 "Nachträge für die Systematische Sammlung des Bundesrechts" und B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3 mit Hinweisen "GIS-Software für Rail Geo System"; GALLI/MOSER/ LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388). 10.4.4 Im Rahmen der Ermittlung des wirtschaftlichen günstigsten Ange- bots (Art. 21 aBöB) sind grundsätzlich sowohl die Kosten als auch der An- schaffungspreis konkret-wirtschaftlich im Sinne eines pekuniären Vorteils für die Auftraggeberin zu verstehen (MARC STEINER, Nachhaltige öffentli- che Beschaffung, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2014, Zürich 2014, S. 149 ff., insb. S. 165). Die Gesamtkosten setzen sich namentlich aus dem Preis im Sinne der Beschaffungskosten und den wei- teren Kosten, etwa den Unterhaltskosten, zusammen. Die Kosten können demnach als Zuschlagskriterium verstanden werden, das den Preis (Be- schaffungskosten) und beispielsweise die Unterhaltskosten als Subkrite- rien beinhaltet. Ebenso ist es möglich, sowohl den Preis (Beschaffungs- kosten) als auch die Kosten (ohne Beschaffungskosten) je separat als Zu- schlagskriterien vorzusehen (Urteil des BVGer B-2457/2020 vom 23. Au- gust 2021 E. 7.4.2.3 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 1"). Die Kosten (ohne Beschaffungskosten) können demgegenüber nicht Teil des Kriteriums Preis (Beschaffungskosten) sein.
B-5488/2021 Seite 70 10.5 10.5.1 Die Vergabestelle wählte im vorliegenden Fall den "Total Cost of Ownership (TCO)" Ansatz, mit dem die Kosten des Angebotes über den gesamten Life Cycle betrachtet werden (Ausschreibungsbedingungen, Ziff. 3.4.2.1). Die Vergabestelle verwendet dabei für die "Kosten", nament- lich für den Preis (Beschaffungskosten) zusammen mit den weiteren Kos- ten, den Begriff "Evaluationspreis". Der "Evaluationspreis" setzt sich aus dem offerierten Angebotspreis und den "SBB-Kosten" zusammen (Aus- schreibungsbedingungen, Ziff. 3.4.2.2). Die "SBB-Kosten" betreffen Kos- ten, die Produkte und Lösungen der Anbieterin auf Seiten der SBB verur- sachen (Ausschreibungsbedingungen, S. 15). Zu den "SBB-Kosten" zäh- len initiale und jährliche Kosten der Bahninfrastruktur wie der Energiebe- darf der TFK-Anlage (Leistungsumfang, Ziff. 9.4). 10.5.2 Der Ansatz der "Total Cost of Ownership" ist mit oder ohne Sub- kriterienbildung zulässig (vgl. E. 10.4.4 hiervor). Es ergibt sich demnach nicht schon aus dem Begriff selbst, dass Anschaffungspreis und SBB- Kosten zusammen bewertet werden müssen. Es ist demnach mittels Aus- legung der Ausschreibung und der Ausschreibungsunterlagen namentlich noch zu ermitteln, ob das Zuschlagskriterium ZK01 "Evaluationspreis" auf- grund der Ausschreibung so zu verstehen ist, dass die Punktevergabe ein- mal für den "Angebotspreis" und einmal für die "SBB-Kosten" entspre- chend der Formel nach Ziffer 3.4.2.1 der Ausschreibungsbedingungen vor- zunehmen ist, oder ob aus dem "Angebotspreis" und den "SBB-Kosten" eine Summe ("Evaluationspreis") zu bilden ist, auf welche die Punkte- vergabe entsprechend der Formel anzuwenden ist (vgl. E. 10.6 hiernach). Dabei sind Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen systematisch auszulegen (vgl. dazu etwa das Urteil des BGer 2C_1078/2019 vom 22. Juni 2021 E. 5.2.3 "corso di formazione"). 10.6 10.6.1 Die Beschreibung der Preisberechnung in Ziffer 3.4.2.1 der Aus- schreibungsbedingungen sieht vor, dass Angebote mit dem tiefsten Ange- botspreis und den tiefsten SBB-Kosten jeweils das Punktemaximum erhiel- ten. Prima facie sollen demnach zwei Resultate durch die Anwendung der Preisformel (aus der die Punkte resultieren) erzielt werden.
B-5488/2021 Seite 71 Im Widerspruch dazu steht unter Ziffer 3.4.2.1, dass für die Preisbewertung die Preise zu einem Evaluationspreis hochgerechnet werden. In die Be- rechnung würden auch die "SBB-Kosten" einfliessen. Dabei bedient sich die Formel in Ziff. 3.4.2.1 der Ausschreibungsbedingungen des Begriffes "Evaluationspreis" und damit des Überbegriffes der beiden Begriffe "Ange- botspreis" und "SBB-Kosten". Die Legende zur Formel in Ziff. 3.4.2.1 listet namentlich die Preise, die in die Preisformel eingesetzt werden sollen, auf, wobei P = Evaluationspreis des zu bewertenden Angebotes Pbest = Evaluationspreis des günstigsten Angebotes und Pmax = Evaluationspreis, bei welchem die Wertkurve den Nullpunkt schneidet, gilt (vgl. E. 10.3.3 hiervor). Damit zieht die Formel als Grundlage den Evaluationspreis als Überbegriff von Angebotspreis und "SBB-Kosten" bei und das Resultat ist die Punktanzahl. Dies steht prima facie im Widerspruch dazu, dass die Bewertung des An- gebotspreises von den "SBB-Kosten" getrennt bewertet und demnach mit zwei Punktresultaten versehen werden sollte. Insbesondere die Formel isoliert interpretiert spricht demnach prima facie für die von der Beschwer- deführerin vertretene Auffassung. 10.6.2 Zur Auslegung, wie die Berechnung der Preise stattfindet, ist insbe- sondere ausschlaggebend, dass in der Ausschreibung für beide Katego- rien (Angebotspreis und SBB-Kosten) jeweils eine separate Gewichtung von 25 für den Angebotspreis und 15 für die "SBB-Kosten" angegeben ist (vgl. Ziff. 2.10 der Ausschreibung). Aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich sodann, dass der Gewichtung von 25 Prozent bzw. 15 Prozent eine entsprechende Punktevergabe mit 125 und 75 einhergeht (Ausschrei- bungsbedingungen, Ziff. 3.4.1). Schliesslich wird in der Ausschreibung für das ZK01 "Evaluationspreis" keine Gewichtung von 40 Prozent (bzw. 200 Punkte) angegeben, sondern die Gewichtung der Unterkriterien wird direkt mit Angebotspreis 25 und "SBB-Kosten" 15 festgehalten. Demnach sollen der Angebotspreis 25 und die "SBB-Kosten" 15 nicht mit einer Formel mo- difiziert werden, da ansonsten dasselbe Ergebnis resultieren würde, wie wenn nur die Kosten insgesamt mit 40 Prozent gewichtet worden wären. Dies deutet prima facie darauf hin, dass Unterkriterien (einmal für den An- gebotspreis und einmal für die SBB-Kosten) gebildet und separat bewertet werden sollten. 10.6.3 Ferner wird in den Ausschreibungsbedingungen die Zusammenset- zung des Angebotspreises von der Zusammensetzung der "SBB-Kosten"
B-5488/2021 Seite 72 getrennt aufgeführt (Ausschreibungsbedingungen, Ziffer 3.4.2.2). Entspre- chend ist auch das Preisblatt TFK 2020 so ausgestaltet, dass zwei Spalten, nämlich "Zusammenfassung Angebotspreis" und "Zusammenfassung "SBB-Kosten" (Ansatz Total Cost of Ownership)" vorgesehen werden (Vorakte "Angebote", "Z-Preise", Preisblatt vom 1. September 2020, Blatt 1). Auch insofern wird der Trennung zwischen Angebotspreis und "SBB-Kosten" eine gewisse Bedeutung zugemessen, was prima facie zum Schluss führt, dass nach dieser Passage der Ausschreibungsbedingungen die Formel separat auf Einkaufspreis und "SBB-Kosten" anzuwenden ist. 10.6.4 Trotz der uneinheitlich verwendeten Terminologie lässt eine syste- matische Auslegung der Ausschreibung und der Ausschreibungsunterla- gen nach dem Vertrauensprinzip (vgl. dazu E. 7.3.5.1 hiervor) demnach prima facie keine andere Auslegung der Ausschreibung (Ziff. 2.10) und der Ausschreibungsunterlagen zu, als dass die Punktevergabe jeweils separat für den Angebotspreis und für die "SBB-Kosten" zu erfolgen hat. Wäre eine andere Preisformel und Preiskurve gewünscht, hätte die Vergabestelle keine Subkriterien aufgestellt. Ausserdem ist auch die Beschreibung der Preisbewertung (vgl. E. 10.3.3 hiervor) diesbezüglich klar, wenn dort erläu- ternd ausgeführt wird, dass das Angebot mit dem tiefsten Angebotspreis und den tiefsten SBB-Kosten jeweils (Hervorhebung durch das Gericht) das Punktemaximum erhalten soll. Folgerichtig wäre allerdings die Formel gemäss der Ziffer 2.10 selbst prima facie entsprechend anzupassen gewe- sen (vgl. E. 10.6.1 hiervor). Um völlige Klarheit herzustellen wäre das ZK01 ausserdem möglicherweise besser mit dem Begriff "Evaluationskosten" als mit dem Begriff "Evaluationspreis" beschrieben worden (vgl. E. 10.4.4 hier- vor). 10.7 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Vergabestelle vorlie- gend ihr Ermessen nicht überschritten hat, indem sie die Bewertungsformel jeweils separat auf die Subkriterien "Angebotspreis" und "SBB-Kosten" an- gewendet hat. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Bewertung sei nicht korrekt, weil Subkriterien "Angebotspreis" und "SBB-Kosten" gebildet wur- den, ist insofern prima facie offensichtlich unbegründet. Nach dem Gesag- ten kann im Übrigen offenbleiben, wie die Punkteverteilung unter dem Zu- schlagskriterium ZK01 "Evaluationspreis" ausgesehen hätte, wäre die ent- sprechende Formel anders, nämlich dem Verständnis der Beschwerdefüh- rerin entsprechend, angewendet worden.
B-5488/2021 Seite 73 10.8 10.8.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, auch die "SBB-Kosten" seien als Teil des Evaluationspreises intransparent und dem Grundsatz der Ver- hältnismässigkeit zuwiderlaufend ermittelt worden, weil die Vergabestelle einen mit automatisierter Formel hinterlegten Kostenzuschlag von bis zu CHF 12 Mio. vorgesehen habe. Die Gründe und Modalitäten des Kosten- zuschlags seien in den hinteren Registerblättern des Preisblatts "ver- steckt", was angesichts seiner Höhe und Bedeutung für das Vergabeer- gebnis nicht mit dem Transparenzgebot vereinbar sei. Die Anbieterinnen hätten angesichts der fehlenden oder nur sehr versteckten in verschiede- nen Excel-Tabellenblättern platzierten Hinweise namentlich nicht damit rechnen müssen, dass ein "künstlicher" Betragszuschlag bei den "SBB- Kosten" zu entscheidwesentlichen Punkteverlusten führen könnte (Be- schwerde, Rz. 76 ff.; Replik, Rz. 76). Der Umstand, dass die Vergabestelle diese Auswirkungen nicht sehe oder sehen wolle, sei Beleg dafür, dass diese Pönale für die Anbieterinnen bei der Angebotserstellung betragsmäs- sig nicht erkennbar gewesen sei und in den Erläuterungen nirgends erklärt worden sei. Würden in der Excel Tabelle an den entscheidenden Stellen Fragen betreffend den Einsatz von Lüftungsanlagen mit "Ja" beantwortet, hätten sich die "SBB-Kosten" in der Gesamtübersicht um über CHF 12 Mio. erhöht (Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 3. März 2022, Rz. 19). Auch die Art und Weise, wie der Kostenzuschlag ausgestaltet sei und bei welchen Anlagen dieser zur Anwendung gelange und bei welchen nicht, würde einer Rechtskontrolle nicht standhalten. Der Kostenzuschlag komme immer dann zur Anwendung, wenn eine Anbieterin für das von ihr vorgesehene System auf eine aktive Kühlung und damit höheren Energie- bedarf angewiesen sei (Preisblatt, Register 4). Faktisch treffe ein derart konzipierter Kostenzuschlag sämtliche Anbieter von Lüfteranlagen und habe mit CHF 12 Mio. nachweislich entscheidwesentliche Auswirkungen auf das Gesamtergebnis. Indem die Vergabestelle fälschlicherweise an- nehme, dass die Lebensdauer bei Lüftungsanlagen nicht über die gesamte Vertragsdauer anhalte, falle der Klimarucksack für Anbieterinnen solcher Anlagen noch stärker ins Gewicht und führe zu einer weiteren künstlichen Erhöhung der SBB-Kosten. Dasselbe gelte aufgrund des elektrischen Aus- baus, wenn der Leistungsausbau über 2000 Watt hinausgehe. Einzig die lüfterlose Anlage der von der Zuschlagsempfängerin vorgesehenen I._______, welche digital-basiert operiert, komme ohne Lüftung aus (Be- schwerde, Rz. 80 ff.; Replik, Rz. 76; Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 8. März 2022 Rz. 19 f.).
B-5488/2021 Seite 74 10.8.2 Die Vergabestelle entgegnet, das von der Vergabestelle zur Verfü- gung gestellte Preisblatt sowie die Auswirkungen des sogenannten Klima- rucksacks seien transparent und es sei für jede Anbieterin möglich gewe- sen, die Folgen der Eingaben zu erkennen. Zusätzlich zum Preisblatt habe die Vergabestelle eine detaillierte Anleitung zur Verfügung gestellt, welche die wesentlichen Überlegungen bei der Preisbewertung zusammengefasst und erläutert habe. Dank dieser detaillierten Anleitung sei es allen Anbie- terinnen möglich gewesen, die Frage der Klimatisierung und der daraus resultierenden Kosten zu verstehen und in ihrem Angebot zu berücksichti- gen. Auch habe die Beschwerdeführerin zu diesem Thema auf dem Q&A Portal keine Frage hinterlegt. Die Beschwerdeführerin habe unter den auf dem Titelblatt des Preisblattes aufgeführten Kostenblöcken mit den jewei- ligen Einzelpreisen ihre Unterschrift angebracht und hätte, wenn sie über die Höhe des Kostenblocks "SBB-Kosten" erstaunt gewesen wäre, sich be- stimmt die Mühe gemacht, die Auswirkungen genauer zu analysieren (Ver- nehmlassung, Rz. 90 ff.; Duplik Vergabestelle, Rz. 52). Weiter hält die Vergabestelle fest, hinsichtlich der Tunnelfunkanlagen mit Lüftern sei anzufügen, dass die Vergabestelle kein bestimmtes Modell vor- geschrieben habe. Sie habe es den Anbieterinnen überlassen, darzulegen, wie sie die durch die Rahmenbedingungen abgesteckten Anforderungen mit ihrem technischen Konzept realisieren wollen. Der Einsatz von Klima- rucksäcken sei weder vorgegeben gewesen noch zwingend, sondern hänge von der gewählten Lösung ab. Da die Beschwerdeführerin ein Kon- zept mit Lüftern und Klimarucksäcken eingegeben habe, seien folgerichtig die daraus resultierenden LC-Kosten zu berücksichtigen. Die Auswirkun- gen des sogenannten Klimarucksacks seien ebenfalls transparent gewe- sen und würden zusätzliche für die Vergabestelle anfallende Kosten wider- spiegeln. Die von der Beschwerdeführerin wiederholt genannte Zahl sei nicht nachvollziehbar und stimme auch nicht mit dem ausgefüllten Preis- blatt überein. Schliesslich würde die Beschwerdeführerin inkonsistent ar- gumentieren, wenn sie einerseits rüge, die "SBB-Kosten" seien intranspa- rent und nicht nachvollziehbar, womit der TCO-Ansatz verletzt werde, und andererseits trotzdem genau aufzeige, wo genau die Systeme unterschied- lich abschneiden und Mehrkosten entstehen. Dies würde zeigen, dass die Beschwerdeführerin sehr wohl verstanden habe, welche Kostenpositionen berücksichtigt wurden, und wie sich unterschiedliche Preisbestandteile auswirken würden. Dass die Beschwerdeführerin eine konservative und entsprechend teure Umsetzungsvariante gewählt habe, berechtige sie in- dessen nicht, die TCO-Bewertung anzugreifen (Vernehmlassung, Rz. 93 ff.; Duplik Vergabestelle, Rz. 52).
B-5488/2021 Seite 75 10.9 Zur Beurteilung der Rüge, die Bewertungsmethode unter ZK01 "Eva- luationspreis" sei nicht transparent bekannt gegeben worden, weil die Vor- gaben zum Klimarucksack und damit einhergehende Kosten nicht klar ge- wesen seien, sind vorab die einschlägigen Unterlagen wiederzugeben. Aus den Vorakten ergibt sich, dass auf die Kosten der Klimatisierung innerhalb der "SBB-Kosten" hingewiesen wurde. Namentlich wurde im Dokument "Anforderungen: Generelles" vom 28. Oktober 2020 (Vorakte 4 "Ausschrei- bungsdokumente", C1 "Generelles") zu spezifischen Anforderungen be- treffend das GBT-Projekt im Kapitel 8 "Spezifische Anforderungen" das Fol- gende ausgeführt: [...] SBB hat zum Ziel, den Stromverbrauch und die dadurch entstandene Umwelt- belastung zu reduzieren. Deswegen ist SBB für die neue Anlagen im GBT of- fen für eine andere innovative Lösung bezüglich Schränke und Klimatisierung. Die klimatischen Umgebungsbedingungen in den Querschlägen (siehe Kap. 7.1) und die geforderte Lebensdauer von 12 Jahren sind dabei zu berücksich- tigen. Die Anbieterin hat die Möglichkeit, die bestehenden Schränke in ihrer Lösung zu integrieren. Wenn die Anbieterin eigene Schränke bzw. Gehäuse und/oder Gestelle einsetzen will, sind diese zu spezifizieren und im Preisblatt einzukal- kulieren. Dabei muss berücksichtigt werden, dass die Höhe wegen Lüftung und Türhöhe begrenzt ist (< 2.2 m). Weiter muss spezifiziert werden, ob die Schränke (bestehende oder neue) aktiv gekühlt werden müssen. Klimaruck- säcke für die aktive Kühlung werden von SBB geliefert. Falls eine aktive Kühlung der TFK-Anlage notwendig ist, fliessen die Kosten dafür in die TCO-Kosten (Beschaffung & Ersatz und Stromverbrauch) ein. [...] Im Preisblatt wurde im Blatt 4 "Technische Angaben" unter D. "Klimatisie- rung Schränke GBT" entsprechend verlangt, dass angegeben wird, ob eine "aktive Kühlung der TFK-Schränke in den Querschlägen im GBT" notwen- dig ist. Gleichzeitig fanden sich folgende Anweisungen an die Anbieterin (Vorakte 4 "Ausschreibungsdokumente", Register E "Preisblatt"): Anweisung an Anbieterin: Die evtl. benötigte aktive Kühlung der TFK- Schränke in den Querschlägen im GBT ist anzugeben. Die Informationen im Dokument C1, Kapitel 7.1 und 8 sollen dabei berücksichtigt werden. Bei aktive Kühlung fliessen die dadurch entstandene Beschaffungskosten plus die Stromkosten in die SBB_Kosten ein.
B-5488/2021 Seite 76 Im Preisblatt unter Blatt 8 "Zusammenfassung Tunnelgruppe" findet sich eine Zusammenfassung der "GBT Klimatisierung" innerhalb der "SBB-Kos- ten", in welcher folgende Informationen (automatisch berechnet) bestehen: "Anzahl während Betriebszeit", "Anzahl Klimageräte", "Stückkosten" und "Total" in CHF. Schliesslich fanden sich in Blatt "13_Information Annahmen" die Angaben dazu, welche Eckwerte die Vergabestelle den Klimarucksä- cken zu Grunde legte. Diese Tabelle beinhaltete die folgenden Informatio- nen: Eckwerte Klimarucksack Lebensdauer 8 Jahre Anzahl Beschaffung über Lebensdauer Anlage 2 mal Stromverbrauch (durchschnittlich) 800 W Wiederbeschaffungswert 4546.65 CHF
In der Anleitung zum Preisblatt (Vorakte 4 "Ausschreibungsdokumente", Register E) wurden die Informationen zur Klimatisierung an verschiedenen Stellen weiter ausgeführt. Namentlich in Ziff. 3.4.5 (D. Klimatisierung Schränke GBT) und in Ziff. 3.4.9 (B. Kostenberechnung). In Ziff. 3.4.5 (D. Klimatisierung Schränke GBT) der Anleitung Preisblatt wurde das Fol- gende ausgeführt: D. Klimatisierung Schränke GBT: Hier gibt die Anbieterin an, ob für die TFK-Schränke im Tunnelbereich des GBT (Schränke der Anbieterin bzw. bereits vorhandenen Schränke im GBT) eine aktive Kühlung durch die Klimarucksäcke von SBB nötig ist (vgl. Doku- ment C1, Kap. 7.1 und 8). Die Anbieterin kann hier als erstes angeben, ob eine aktive Kühlung in den mittleren, heissen 50 % der Tunnelstrecke nötig ist (Aus- wahl "ja/nein"). Als zweite Frage, soll beantwortet werden, ob eine aktive Küh- lung auch für die beiden äusseren, kühleren Viertel nötig ist (Auswahl "ja/nein", wobei "ja" nur Sinn macht, falls bei der ersten Frage "ja" ausgewählt wurde). Diese Angaben werden dazu verwendet um im Blatt 8 die SBB-Kosten für die Beschaffung und für den Stromverbrauch der Klimarucksäcke während dem Life Cycle der TFK-Anlagen zur berechnen. Die Annahmen, welche für diese Kostenberechnung nötig sind, sind in Blatt 13 angegeben.
B-5488/2021 Seite 77 10.10 10.10.1 Wie dargelegt, verfügt die Vergabestelle sowohl bei der Definition und Anwendung der Zuschlagskriterien als auch in Bezug auf die Bewer- tungsmethode über einen erheblichen Ermessensspielraum, wobei sie an das Transparenzgebot gebunden ist (vgl. E. 7.1.3, E. 10.4.3 hiervor). 10.10.2 Der Beschwerdeführerin lagen mit den dargelegten Vorakten "An- forderungen: Generelles" vom 28. Oktober 2020 und "Preisblatt, Blatt 4 und 8" sowie der Anleitung zum Preisblatt prima facie alle Informationen betreffend die Zusammensetzung der "SBB-Kosten" vor. Ihr musste na- mentlich mit dem Dokument "Anforderungen: Generelles" vom 28. Oktober 2020 gemäss Kapitel 8 ersichtlich werden, dass wenn die Schränke aktiv klimatisiert werden, die Vergabestelle "Klimarucksäcke" liefert, welche prima facie dazu dienen, die Schränke zu kühlen. Zudem heisst es in die- sem Dokument ausdrücklich: "Falls eine aktive Kühlung der TFK-Anlage notwendig ist, fliessen die Kosten dafür in die TCO-Kosten [...].". Weiter hält das Preisblatt im Blatt 4 Bst. D explizit das Folgende fest: "Die evtl. benötigte aktive Kühlung der TFK-Schränke in den Querschlägen im GBT ist anzugeben. [...] Bei aktive Kühlung fliessen die dadurch entstandene Beschaffungskosten plus die Stromkosten in die SBB_Kosten ein.". Diese Hinweise zeigen, dass die Beschwerdeführerin nach einer Sichtung des Dokuments "Anforderung: Generelles" vom 28. Oktober 2020 und des Preisblattes damit rechnen musste, dass sich bei Schränken, die eine Küh- lung verlangen, die "SBB-Kosten" erhöhen. Von der Beschwerdeführerin kann ausserdem erwartet werden, dass sie sich bei Abgabe des Angebots aufgrund der zur Verfügung gestellten Berechnungsgrundlagen bewusst wird, welche Auswirkungen ihre Angaben in den Berechnungsgrundlagen bezüglich Klimatisierungskosten haben. 10.10.3 Somit wird gestützt auf diese Akten prima facie nicht ersichtlich, inwiefern die Benötigung einer aktiven Klimaanlage und ihre Auswirkungen auf die Anzahl Klimarucksäcke und die "SBB-Kosten" nicht transparent dargelegt worden sein sollen. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Zu- sammensetzung der "SBB-Kosten" sei intransparent, weil die Auswirkun- gen der Kühlung auf die "SBB-Kosten" unklar sei, ist daher prima facie of- fensichtlich unbegründet.
B-5488/2021 Seite 78 10.11 10.11.1 Weiter ist auf die Rüge der Beschwerdeführerin einzugehen, wo- nach Anbieterinnen, die keine Kühlung der Schränke benötigen (meint: wie die Beschwerdegegnerin, welche Produkte der I._______ einsetze), bevor- teilt worden seien, womit eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots einhergehe. 10.11.2 Wie dargelegt, verfügt die Vergabestelle über Ermessen bei der Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien wie auch der Ausgestal- tung der Bewertungsmethode (vgl. E. 10.4.3 hiervor). Im Rahmen der De- finition und Gewichtung der Zuschlagskriterien ist das Gleichbehandlungs- gebot im Sinne von Art. 1 Abs. 2 aBöB zu beachten (BVGE 2019 IV/2 E. 6.8.3 "Betankungsanlagen"). Dasselbe gilt auch für die Offertbe- wertung (Zwischenentscheid des BVGer B-4158/2021 vom 21. Februar 2022 E. 7.3.1 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2 II"). 10.11.3 Wie erwähnt (vgl. E. 10.9 hiervor) lautet das Preisblatt, Blatt 4, Bst. D, auszugsweise wie folgt: "Bei aktive Kühlung fliessen die dadurch entstandene Beschaffungskosten plus die Stromkosten in die SBB_Kosten ein.". Der Zuschlag für die aktive Kühlung, und damit einhergehend die Kli- marucksäcke, ist demnach kostenbasiert. Die Kosten an sich sind ein zu- lässiges Zuschlagskriterium (vgl. E. 10.4.4 hiervor). Aus den Akten ergibt sich dabei kein pauschaler Kostenzuschlag von Fr. 12 Mio. Ausserdem gilt dieses Kostenkriterium für sämtliche Anbieterinnen. Eine Ungleichbehand- lung ist somit nicht ersichtlich. Vielmehr hat diejenige Anbieterin mit den geringsten Kosten Aussicht auf den Zuschlag, womit prima facie Unglei- ches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vor al- lem ist der Vergabestelle dahingehend zuzustimmen, dass diese bewusst darauf verzichtet hat, im Sinne technischer Spezifikationen vorzugeben, dass nur Produkte in Frage kommen, welche keinen Klimarucksack benö- tigen. Ausserdem sind die "SBB-Kosten" mit 15 Prozent sowohl im Ver- gleich zum Einkaufspreis (mit 25 Prozent) als auch den insgesamt bewer- teten Zuschlagskriterien so gewichtet worden, dass prima facie nicht davon auszugehen ist, dass sich die Bewertungsmethode im Ergebnis wie eine technische Spezifikation auswirkt. Die Tatsache, dass die Produkte ohne Klimarucksack einen Bewertungsvorteil erhalten, liegt im Ermessen der Vergabestelle und ist als solche nicht zu beanstanden. Damit ist auch nicht weiter darauf einzugehen, inwieweit es relevant ist, dass das gewählte Vor- gehen die Innovation im Markt begünstigt.
B-5488/2021 Seite 79 10.11.4 Mit Blick auf das Gesagte kann somit festgehalten werden, dass die Beschwerdeführerin prima facie mit ihrer Rüge, die "SBB-Kosten" seien rechtswidrig definiert und ermittelt worden, nicht durchdringt. Auch kann nicht davon ausgegangen werden, das Kostenkriterium sei auf die Zu- schlagsempfängerin zugeschnitten, sondern es ist für alle Anbieterinnen gleich anzuwenden. Die Rüge der Beschwerdeführerin, sie sei aufgrund der Klimarucksäcke und der damit einhergehenden Kostenveranschlagung benachteiligt worden, ist somit prima facie offensichtlich unbegründet. 10.12 Zusammenfassend kann damit in Bezug auf das Zuschlagskriterium ZK01 "Evaluationspreis" festgehalten werden, dass die Beurteilung prima facie rechtskonform erfolgt ist und die Beschwerde hinsichtlich dieser Rü- gen prima facie offensichtlich unbegründet ist. 11. 11.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Bewertung des Zuschlagskri- teriums ZK02 "Erfüllung der Anforderungen" sei rechtsfehlerhaft. Sie be- gründet ihre Rüge damit, dass eine rechtswidrige Diskrepanz zwischen der bekanntgegebenen Gewichtung und der effektiven Gewichtung bestehe. Konkret habe die Vergabestelle bei der Ermittlung der Gesamtpunktzahl für das Zuschlagskriterium ZK02 "Erfüllung der Anforderungen" mehrere Zwi- schenrechnungen vorgenommen, wobei wiederholt Durchschnittswerte gebildet und Rundungen vorgenommen worden seien. Ein sachlicher Grund dafür, die ursprüngliche differenzierte Bewertung durch mehrfaches Bilden von Durchschnittswerten und Runden nachträglich einer groben No- tenskala zu unterwerfen, sei nicht ersichtlich. Dies habe die Qualitätsbe- wertung in entscheidwesentlicher Art und Weise verwässert (Replik, Rz. 81 ff.; Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 8. März 2022, Rz. 21). 11.2 Die Vergabestelle entgegnet, das Vorgehen inklusive Rechenbeispiel sei in den Ausschreibungsbedingungen festgehalten. So würden für das Zuschlagskriterium ZK02 "Erfüllung der Anforderungen" acht Subkriterien bestehen und für jedes einzelne Subkriterium habe die Vergabestelle An- forderungen definiert und Noten vergeben. Diese auf zwei Nachkomma- stellen gerundeten Durchschnittsnoten seien anschliessend mit der jewei- ligen Gewichtung zu einer Gesamtnote berechnet worden. Die erzielte Ge- samtnote habe die Vergabestelle anschliessend mit der Maximalpunktzahl multipliziert. Schliesslich sei keine Frage zu dieser Logik eingegangen, weshalb die Beschwerdeführerin davon ausgegangen sei, dass die Bewer- tungsmethode klar sei (Duplik Vergabestelle, Rz. 53 ff.).
B-5488/2021 Seite 80 11.3 11.3.1 Zur Beurteilung der Rüge sind vorab die Ausschreibung und die Un- terlagen zu betrachten. In der Ausschreibung wurde das Zuschlagskrite- rium ZK02 "Erfüllung der Anforderungen" wie folgt dargestellt (Ausschrei- bung, Ziff. 2.10): ZK 2: Erfüllung der Anforderungen
C1 Generelles C2 Modul Koppelfelder C3 Modul Polycom C4 Modul Multi-Service An- lage C5 Zusammenarbeit und Rollout C6 Management-System C7 Betrieb und Wartung C8 RAMS
10% 3% 3%
9%
10% 6% 6% 3%
50 15 15
45
50 30 30 15
B-5488/2021 Seite 81 11.3.3 In den Ausschreibungsbedingungen wird unter Ziff. 3.4.3.1 "Bewer- tung für ZK02: Erfüllung der Anforderungen" ausgeführt, wie die Bewertung des Zuschlagskriteriums ZK02 erfolgt. Namentlich wird festgehalten, dass es je Subkriterium einen Fragenkatalog gebe. Die Erfüllung der Anforde- rung würde aufgrund der von der Anbieterin abgegebenen Antwort mit einer sechsstelligen Notenskala durch die SBB AG bewertet. Aus den ver- gebenen Noten werde die erreichte Gesamtpunktzahl berechnet. Pro Fragenkatalog werde dafür als erstes der Notendurchschnitt (arithmeti- sches Mittel auf zwei Kommastellen gerundet) aus den Noten der einzel- nen Anforderungen berechnet. In einem zweiten Schritt werde daraus der gesamthafte Notendurchschnitt über alle Fragenkataloge errechnet. Dar- aus ergebe sich dann die Note für das Zuschlagskriterium ZK02 "Erfüllung der Anforderungen". Um dabei die unterschiedliche Gewichtung der Fra- genkataloge zu berücksichtigen, werde der Notendurchschnitt als gewich- tetes arithmetisches Mittel auf zwei Kommastellen gerundet berechnet. 11.4 11.4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die in Ziffer 3.4.1 der Ausschrei- bung bekannt gegebene Gewichtung nicht angewandt worden sei. Die Qualitätsbewertungsmethode sei zumindest so zu wählen, dass eine Dis- krepanz zwischen der bekannt gegebenen Gewichtung und der effektiven Gewichtung vermieden wird (Replik, Rz. 85). 11.4.2 Aus den Vorakten, namentlich der Übersicht der Bewertung der Zu- schlagskriterien (Vorakte 7 "Evaluation", "05 Bewertung Mastertabelle"), ergibt sich, dass die Vergabestelle das von ihr in den Ausschreibungsbe- dingungen bekanntgegebene Bewertungsschema angewendet hat. Zu prüfen bleibt damit, ob die Bewertungsmethode faktisch zu einer Verwäs- serung der Gewichtung führt, indem die Vergabestelle zuerst gestützt auf einen Fragenkatalog eine Durchschnittsnote pro Subkriterium erstellt und anschliessend gestützt auf alle Durschnittsnoten je Fragenkatalog bzw. Subkriterium eine gesamthafte Durchschnittsnote als Berechnungsgrund- lage beigezogen hat. 11.4.3 Der Beschwerdeführerin ist insoweit zu folgen, als dass es im Rah- men einer Angemessenheitsprüfung prima facie tatsächlich nicht ohne Weiteres nachvollziehbar wäre, warum die Vergabestelle nicht die einzel- nen Punkte unter den Subkriterien direkt mit der gesamthaft zu erreichen- den Punktzahl multipliziert hat. Ein rechtswidriges Vorgehen, insbesondere
B-5488/2021 Seite 82 eine entscheidrelevante Verzerrung der Gewichtung der Subkriterien auf- grund zweimaliger Bildung von Durschnittswerten und damit einhergehen- den Rundungsvor- oder -nachteilen ist indessen prima facie mit Blick auf das der Vergabestelle zustehende Ermessen nicht ersichtlich. Der Fall ist insoweit auch nicht mit dem Urteil B-4086/2018 vom 12. August 2019 ver- gleichbar, welches von MARTIN BEYELER dahingehend kritisiert worden ist, dass das Bundesverwaltungsgericht zu grosszügig gewesen sei in Bezug auf den Umgang der Vergabestelle mit hochgradig granularen Bewertungs- ergebnissen (MARTIN BEYELER, Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, Zürich 2020, S. 169 f. Rz. 249). Eine Ermessensüberschreitung ist somit in dieser Bewertungsmethode prima facie offensichtlich nicht zu erblicken. 11.5 Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass die Rüge der Beschwerdeführerin, die Bewertung der Offerten anhand des Zu- schlagskriteriums ZK02 "Erfüllung der Anforderungen" sei vergaberechts- widrig, prima facie offensichtlich unbegründet ist. 12. 12.1 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die unter dem Zuschlags- kriterium ZK03 "Qualität der Referenzen" vorgenommenen Bewertungen würden sich als rechtsfehlerhaft erweisen. Entsprechend sei vor diesem Hintergrund die der Beschwerdegegnerin vergebene Note um mindestens einen Notenpunkt zu reduzieren. Als stossend erweise sich, dass die Be- schwerdegegnerin drei anstatt wie verlangt zwei Referenzen eingereicht habe und somit die Vergabestelle eine Auswahl treffen musste. Auf Nach- frage habe die Beschwerdegegnerin die Referenzen "Rosshäusern-Tun- nel" und "Ceneri-Basistunnel" angegeben. Die Referenzen "Rosshäuern" und "Ceneri-Basistunnel" seien der Beschwerdegegnerin aber nicht zure- chenbar und mit dem ausgeschriebenen Projekt nicht vergleichbar (Replik, Rz. 86 ff.). Zur Bewertung an sich führt die Beschwerdeführerin aus, dass sich erstens das Bewertungsteam nicht mit dem Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tun- nel" auseinandergesetzt habe, sondern tel quel die Benotung der Referenz übernommen habe. Zweitens falle auf, dass das Referenzprojekt 2 "Ce- neri-Basistunnel" entgegen der Ankündigung gar keiner Bewertung unter- zogen worden sei. Drittens sei die Bewertung der Beschwerdegegnerin mit Blick auf die Höchstpunktzahl nicht nachvollziehbar, denn obwohl die Kom- plexität des Referenzprojekts ausdrücklich eines der Bewertungskriterien
B-5488/2021 Seite 83 darstellte, seien Neubau- und Migrationsprojekte identisch bewertet wor- den. Viertens lege die in Bezug auf das Referenzprojekt 2 "Ceneri-Basis- tunnel" eingeholte Referenzauskunft nahe, dass die GU-Tätigkeit der Be- schwerdegegnerin alles andere als überzeugt habe, womit auch diese Re- ferenzauskunft nicht mit der Höchstnote zu bewerten wäre (Replik, Rz. 86 ff.). Schliesslich habe die Vergabestelle bei der Bewertung unter- schiedliche Massstäbe angewendet, indem im Falle der Beschwerdegeg- nerin für die vergebene Höchstnote einzig eine stichwortartig formulierte E-Mail Nachricht die Bewertungsgrundlage gebildet habe, während im Falle der Beschwerdeführerin detaillierte Referenzangaben vorgelegen hätten (Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 8. März 2022, Rz. 22 ff.). 12.2 Die Vergabestelle führt dagegen aus, sie habe die Bewertung ent- sprechend der in den Ausschreibungsbedingungen in Ziff. 3.4.3.2 "Bewer- tung für ZK3: Qualität der Referenzprojekte (EK01)" bekanntgegebenen Notenskala vorgenommen. Der Wortlaut der Ausschreibungsunterlagen würde andeuten, dass beide Referenzprojekte bezüglich des Eignungs- kriteriums EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auf- tragserfüllung" hätten bewertet werden sollen. Nach Erhalt der eingereich- ten Referenzprojekte habe die Vergabestelle allerdings festgelegt, dass sie bei allen Anbieterinnen nur ein Referenzprojekt bewerten werde, was damit begründet sei, dass die Beschwerdeführerin zweimal dieselbe Referenz- person genannt habe, dass eine weitere am vorliegenden Beschwerdever- fahren nicht beteiligte Anbieterin als Auskunftsperson eine Person einer anderen Anbieterin und damit einer direkten Konkurrentin in derselben Ausschreibung angegeben habe, dass die Vergabestelle möglichst "neut- rale" Referenzen haben wolle, und solchen Querbezügen daher nicht habe zusätzlich Gewicht beimessen wollen. Nach Einholung der jeweiligen Re- ferenzauskunft habe die Vergabestelle auf diese Benotungen abgestellt. Nur bei einer Referenz einer vorliegend nicht beteiligten Anbieterin habe die Vergabestelle die Bewertung um eine Note erhöht, da die eigene Er- fahrung aus dem Projekt deutlich positiver war als die strenge Bewertung habe vermuten lassen (Duplik Vergabestelle, Rz. 56 ff.). Zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin führt die Vergabestelle ers- tens weiter aus, dass sich die Beschwerdeführerin "ins eigene Fleisch schneide", wenn sie eine tel quel Übernahme der Benotung der Refe- renzauskunft bei einem Referenzprojekt der Beschwerdegegnerin be- mängle, da die Vergabestelle auch im Falle der Beschwerdeführerin auf die Benotung der Referenzperson abgestellt habe. Zweitens sei in gleicher Be- handlung aller Offerierenden überall nur eine Referenz bewertet worden.
B-5488/2021 Seite 84 Drittens könne auf die Ausführungen zur Komplexität und zum Eignungs- kriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auf- tragserfüllung" verwiesen werden. Viertens sei das Referenzprojekt 2 "Ce- neri-Basistunnel" gerade nicht in die Bewertung miteingeflossen. Allerdings würde, selbst wenn bei der Beschwerdeführerin und bei der Beschwerde- gegnerin beide Referenzen gewertet worden wären, kein anderes Resultat entstehen und beide würden noch immer die Note 5 erhalten. Zusammen- fassend habe die Vergabestelle alle Anbieterinnen gleichbehandelt. Sie habe die Einholung ihrer Auskünfte dokumentiert und nachvollziehbar fest- gehalten, wie es zu den Noten kam (Duplik Vergabestelle, Rz. 56 ff., Rz. 62). 12.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass keinerlei Anhaltspunkte da- für vorliegen würden, dass die Bewertungsmethoden des Zuschlagskriteri- ums ZK03 "Qualität der Referenzen" vergaberechtlichen Prinzipien wider- sprechen würden oder dass die Bewertung dieser Kriterien durch die Vergabestelle nicht vergaberechtskonform vorgenommen worden sei. Ins- besondere sei es vertretbar, dass die Vergabestelle hinsichtlich der Kom- plexität der Referenzprojekte für Neubau- und Migrationsprojekte und Art der Anlagetechnologie keine Differenzierung vorgenommen habe, würden diese gerade kein Kriterium für die Vergleichbarkeit der Referenzprojekte darstellen (Stellungnahme Beschwerdegegnerin vom 20. Januar 2022, Rz. 61; Duplik Beschwerdegegnerin, Rz. 44 f.). 12.4 12.4.1 Zur Beurteilung der Rüge betreffend das ZK03 sind vorab die Aus- schreibung und die Ausschreibungsunterlagen darzulegen. In der Aus- schreibung wird zum Zuschlagskriterium ZK03 "Qualität der Referenzen" das Folgende festgehalten (Ausschreibung, Ziff. 2.10): "ZK 3: Qualität der Referenzen Gewichtung 4" 12.4.2 In den Ausschreibungsbedingungen findet sich zum Zuschlagskrite- rium ZK03 "Qualität der Referenzen" das Folgende (Ausschreibungsbedin- gungen, Ziff. 3.4.1): Zuschlags- kriterien Nachweis / Bewertungs- grundlage Gewich- tung Max. Punkte ZK 3 Qualität der Referenzpro- jekte 1 EK01 Organisation und Vorge- hen, Konzeption, Projek- 4% 20
B-5488/2021 Seite 85 tabwicklung und Einhal- tung der Termine, Zuver- lässigkeit der Anlage
Die dazugehörende Fussnote "1" lautet wie folgt: Die Anbieterin muss beim Auftraggeber für die Referenzprojekte die Erlaubnis einholen, dass die SBB AG Referenzauskünfte einholen und besichtigen kann. Ausserdem wurde in den Ausschreibungsbedingungen weiter folgendes ausgeführt (Ausschreibungsbedingungen, Ziff. 3.4.3.2): Die Bewertung der Referenzprojekte erfolgt nach folgender Notenskala: Note 5 Sehr gute Erfüllung Note 4 Gute Erfüllung Note 3 Normale, durchschnittliche Erfüllung Note 2 Schlechte Erfüllung Note1 Sehr schlechte Erfüllung
Die Note multipliziert mit der entsprechenden Gewichtung ergibt die Punktzahl für das Zuschlagskriterium ZK3.
12.5 12.5.1 Die Vergabestelle verfügt bei der Bewertung der Offerten über ein erhebliches Ermessen, wobei sowohl eine Ermessensüberschreitung als auch eine Ermessensunterschreitung eine Rechtsverletzung darstellen (vgl. E. 10.4.3 hiervor). 12.5.2 Zuerst ist auf die Beanstandung einzugehen, dass die Vergabestelle die Benotung der Referenzgeberin übernommen hat. Wie sich aus den Vorakten ergibt, hat die Vergabestelle vorliegend bei jeder Anbieterin auf die Bewertung einer Referenzauskunft abgestellt und diese nur im Falle einer am vorliegend strittigen Ausschreibungsverfahren nicht beteiligten
B-5488/2021 Seite 86 Anbieterin nicht direkt übernommen, sondern aufgrund eigener Erfahrun- gen um eine Note verbessert (Vorakte 8 "Evaluation", Bewertung Master- tabelle, ZK3). 12.5.3 Die Beschwerdeführerin begründet ihre Rüge betreffend das ZK02 so, es sei bei der Referenz "Rosshäusern-Tunnel" die Bewertung tel quel übernommen worden. Prima facie ergibt sich, dass die Bewertung der Re- ferenzauskunft ohne Weiteres übernommen wurde. Namentlich lautet die Begründung, dass das Auswertungsteam der Auskunftsgeberin BLS AG das Projekt kenne und dessen Evaluation daher zu folgen sei (Vorakte 8 "Evaluation", Bewertung Mastertabelle, ZK3). Solange sich keine Anhalts- punkte für eine Ungleichbehandlung mit Blick auf unterschiedliche Bewer- tungsmethoden der Referenzpersonen ergibt, liegt dies prima facie im Er- messen der Vergabestelle. Insofern ist der Vergabestelle im Ergebnis bei- zupflichten, wenn sie die Auffassung vertritt, dass der Bewertung der Aus- kunftsgeberin BLS AG als Fachperson ein bestimmtes Gewicht zugemes- sen werden durfte. Entsprechend hat die Vergabestelle offenbar eine be- sonders strenge Bewertung zugunsten der betroffenen Anbieterin korrigiert (Duplik Vergabestelle, Rz. 59). 12.5.4 Weiter ist auf die Argumentation der Beschwerdeführerin einzuge- hen, entgegen der Ankündigung sei das Referenzprojekt 2 "Ceneri-Basis- tunnel" keiner Bewertung unterzogen worden. Die Vergabestelle hält dazu fest, dass in gleicher Behandlung aller Anbieter überall nur eine Referenz bewertet worden sei. Den Verzicht auf die Bewertung der zweiten Referenz einer am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Anbieterin begründet die Vergabestelle primär damit, dass diese Anbieterin eine bei einer weiteren Anbieterin tätige Person als Referenzperson angegeben habe. Der Auf- traggeberin sei namentlich an der Neutralität der Auskunftspersonen gele- gen (Duplik Vergabestelle, Rz. 58). Ob diese Begründung hinreichend ist und ob die Vergabebehörde selbst bestimmen darf, ob sie beide Referenz- projekte bewertet, kann vorliegend offenbleiben. Denn selbst wenn beide Referenzprojekte gewertet worden wären, hätte dies prima facie – worauf die Vergabestelle zutreffend hinweist (Duplik Vergabestelle, Rz. 61) – nicht zu einem anderen Resultat geführt. Für den Fall, dass nur eine Referenz bewertet wird, liegt es jedenfalls im Ermessen der Vergabestelle, die bessere der beiden Referenzen zu wählen. Auch insoweit lag die Bewer- tung trotz der von der Beschwerdeführerin thematisierten Vorbehalte in Be- zug auf die Rolle der Beschwerdegegnerin als GU prima facie im Ermessen der Vergabestelle. Zuzustimmen ist der Vergabestelle jedenfalls dahinge-
B-5488/2021 Seite 87 hend, dass sich prima facie aus den Vorakten kein Hinweis auf eine rechts- ungleiche Behandlung ergibt, weil auch bei den anderen Angeboten ledig- lich ein Projekt beurteilt wurde (Vorakte "Evaluation", "Bewertung Master- tabelle", "Master TFK 2020 ZK3"). 12.5.5 Ferner ist zur Rüge der Beschwerdeführerin, die Komplexität sei nicht beachtet worden, weil es keine Rolle spiele, ob unter laufendem Be- trieb saniert würde oder nicht, darauf hinzuweisen, dass bereits bei der Vergleichbarkeit von Referenzprojekten mit dem vorliegend strittigen aus- geschriebenen Projekt festgestellt wurde, dass es im Ermessen der Verga- bestelle liegt, davon auszugehen, dass diesbezüglich kein entscheid- relevanter Unterschied besteht (vgl. E. 7.6.4.2 hiervor), was auch im Rah- men der Bewertung der Zuschlagskriterien gilt. 12.5.6 Mit Blick auf das Gesagte ist prima facie nicht ersichtlich, dass sich die Punktegebung der Vergabestelle im Ergebnis als rechtsfehlerhaft er- weist. Namentlich ist die Punktevergabe vorliegend prima facie auch nicht darum rechtsfehlerhaft, weil wie von der Beschwerdeführerin gerügt, die Referenzauskünfte nicht im gleichen Detaillierungsgrad gegeben wurden, oder die Komplexität der Projekte möglicherweise eine andere ist (vgl. auch zum EK01 die E. 7.6.4.3 hiervor; Ausschreibungsbedingungen, Ziff. 3.4.1). 12.6 Die Rüge, die Punktevergabe unter ZK03 sei nicht vergaberechtskon- form erfolgt, ist demnach prima facie offensichtlich unbegründet. 13. 13.1 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass auf die Beschwerde prima facie einzutreten und damit das Begehren um Erteilung der aufschie- benden Wirkung namentlich nicht mit Blick auf die aller Voraussicht nach fehlende Legitimation abgewiesen werden kann (vgl. E. 4 und 5 hiervor). Die Rügen der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin seien die Referenzen unter EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" nicht zurechenbar und diese seien mit dem ausgeschrie- benen Objekt nicht vergleichbar, sind prima facie offensichtlich unbegrün- det (vgl. E. 7, insb. 7.3.6 und 7.3.7, 7.4.5, 7.4.6, 7.4.7, 7.4.8 und 7.4.9 hier- vor). Ebenso erweist sich die Rüge, die Beschwerdegegnerin erfülle das EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" nicht, da sie keine erprobte Referenz im Schienenbereich angebe, als prima facie offensicht- lich unbegründet. Insbesondere durfte die Vergabestelle in Bezug auf die
B-5488/2021 Seite 88 I._______ bei der schwedischen Behörde Trafikverket eine Referenzaus- kunft einholen (vgl. E. 8.4, insb. 8.4.2, 8.4.3 und 8.4.4 hiervor). Weiter ist die Rüge, die Beschwerdegegnerin erfülle das EK04 "Projektorganisation" aufgrund nicht ausreichender Ressourcen nicht, prima facie offensichtlich unbegründet (vgl. E. 9.1.3 hiervor). Schliesslich dringen auch die Rügen betreffend das EK06 "Sprachen" nicht durch (vgl. E. 9.2.4 hiervor). Auch die Rüge, das ZK01 "Evaluationspreis" sei falsch bewertet worden, weil der Evaluationspreis anders auszulegen bzw. zu berechnen wäre und die Be- schwerdegegnerin durch das gewählte Vorgehen unzulässigerweise be- vorzugt worden sei, ist mit Blick auf die systematische Auslegung von Aus- schreibung und Ausschreibungsunterlagen prima facie offensichtlich unbe- gründet (vgl. E. 10.3, 10.4, 10.5 und 10.6 hiervor). Ausserdem erweist sich auch die Rüge, die SBB-Kosten seien unter ZK01 nicht transparent und unter Achtung der Gleichbehandlung bewertet worden (vgl. E. 10.10 und E. 10.11 hiervor) als prima facie offensichtlich unbegründet. Dies gilt insbe- sondere für die Berücksichtigung der "SBB-Kosten" in Bezug auf den Kli- marucksack der von der Beschwerdeführerin eingesetzten Produkte. Schliesslich sind die Rügen, die Beschwerdegegnerin habe unter ZK02 "Erfüllung der Anforderungen" zu viele Punkte erhalten (vgl. E. 11.3 und E. 11.4 hiervor) und unter ZK03 "Qualität der Referenzen" sei falsch be- wertet worden (vgl. E. 12.5 hiervor), ebenfalls prima facie offensichtlich un- begründet. 13.2 Daraus ergibt sich, dass sich die Beschwerde prima facie als offen- sichtlich unbegründet erweist. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist daher abzuweisen, ohne dass eine Interessenabwägung vor- genommen werden muss. Damit fallen auch die superprovisorischen An- ordnungen gemäss der Zwischenverfügung vom 20. Dezember 2021 be- treffend das Unterbleiben aller Vollzugsvorkehrungen, welche den Aus- gang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren können, nament- lich der Abschluss des Vertrags mit der Zuschlagsempfängerin, dahin. 14. Schliesslich verlangt die Beschwerdeführerin Einsicht in sämtliche Akten der Vergabestelle, soweit keine berechtigten Geheimhaltungsinteressen entgegenstünden (Beschwerde, Antrag Nr. 8). Mit Blick auf das bis zum Er- gehen des Zwischenentscheids über die aufschiebende Wirkung geltende qualifizierte Beschleunigungsgebot ist die Gewährung der Akteneinsicht teilweise ins Hauptverfahren zu verschieben (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-1606/2020 vom 11. Juni 2020 E. 9 "Mediamonitoring ETH-Be-
B-5488/2021 Seite 89 reich II" und B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 7.2 "Tunnelorientie- rungsbeleuchtung"). Dies rechtfertigt sich vorliegend umso mehr, als der Beschwerdeführerin im Rahmen der Zustellung der Vernehmlassung der Vergabestelle sowie der Zustellung weiterer Vorakten bereits verschiedene Aktenstücke, wenn auch teilweise in geschwärzter Form, zugestellt wur- den. Aufgrund der erhaltenen Unterlagen kann sich die Beschwerdeführe- rin demnach ohne Weiteres ein Bild von der Ausgangslage machen, na- mentlich mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Entscheids (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-5941/2019 vom 16. Dezember 2019 E. 5.3 "Lärmschutzwände N03/76 und N13/28 I" sowie die Zwischenverfü- gung des BVGer B-3526/2013 vom 16. August 2013 E. 6 "HP-Monitore"). Das Akteneinsichtsbegehren ist demzufolge einstweilen abzuweisen, so- weit diesem im Rahmen der Instruktion nicht bereits entsprochen worden ist. Die Anordnungen betreffend die Akteneinsicht und den Schriftenwech- sel im Hauptverfahren erfolgen mit separater Verfügung. 15. Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid wird mit dem Ent- scheid in der Hauptsache zu befinden sein. 16. Dieser Zwischenentscheid ergeht am gleichen Tag wie der Zwischenent- scheid im Parallelverfahren mit der Verfahrensnummer B-5500/2021. Mit Blick auf die Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdegegne- rin wird der Beschwerdeführerin der vorliegende Zwischenentscheid einst- weilen nur im Dispositiv zugestellt und nach erfolgter Bereinigung begrün- det eröffnet, was wiederum die Beschwerdefrist auslöst.
B-5488/2021 Seite 90 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen. 2. 2.1 Der Akteneinsichtsantrag der Beschwerdeführerin wird einstweilen ab- gewiesen, soweit diesem nicht bereits im Rahmen der Instruktion entspro- chen worden ist. 2.2 Weitere Anordnungen betreffend die Akteneinsicht im Hauptverfahren bleiben vorbehalten. 3. Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa- rater Verfügung. 4. Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem Entscheid über die Hauptsache befunden. 5. Dieser Entscheid geht an die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin. 6. Der Beschwerdeführerin wird der vorliegende Zwischenentscheid einstwei- len lediglich im Dispositiv eröffnet.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Marc Steiner Cyrill Schäke
B-5488/2021 Seite 91 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Be- schwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht einge- reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand Dispositiv: 3. August 2022 Versand begründeter Entscheid: 8. August 2022