B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II
Postfach CH-9023 St. Gallen Telefon +41 (0)58 465 25 60 Fax +41 (0)58 465 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch
Geschäfts-Nr. B-5341/2024 stm/bub/fma
Zwischenverfügung vom 15. April 2025
In der Beschwerdesache
Parteien
X._______, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Galli, Grossenbacher Rechtsanwälte AG, Zentralstrasse 44, 6003 Luzern, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit (BAZG), Direktionsbereich Grundlagen, Sektion Recht, Taubenstrasse 16, 3003 Bern, vertreten durch die Rechtsanwältinnen Julia Bhend und/oder Alexandra Williams-Winter, Probst Partner AG Rechtsanwälte, Bahnhofplatz 18, 8401 Winterthur, Vergabestelle,
Z._______, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Marco Kaeslin, Kaeslin Bänziger David & Partner, Eichwaldstrasse 7, 6005 Luzern, Beschwerdegegnerin,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - Zuschlag betreffend das Projekt "Kleiderlogistik BAZG" (SIMAP-Meldungsnummer 1432649; Projekt-ID 259874),
B-5341/2024 Seite 2 wird festgestellt dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 26. August 2024 beim Bun- desverwaltungsgericht gegen die auf der Internetplattform simap.ch am 6. August 2024 publizierte Verfügung der Vergabestelle betreffend den Zu- schlag im Beschaffungsverfahren "Kleiderlogistik BAZG" (SIMAP-Mel- dungsnummer 1432649; Projekt-ID 259874) Beschwerde erhob, und ins- besondere beantragte, (1) es sei die Zuschlagsverfügung der Vergabe- stelle vom 6. August 2024 vollumfänglich aufzuheben und (2) es sei der Zuschlag direkt der Beschwerdeführerin zu erteilen, dass die Beschwerdeführerin ausserdem den prozessualen Antrag stellte, der Beschwerde sei, zunächst superprovisorisch, die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde schliesslich bean- tragte, es sei ihr umfassende Einsicht in die Akten, welche Grundlage der hier angefochtenen Verfügungen bilden bzw. in deren Zusammenhang stehen, zu gewähren, dass die Vergabestelle die Evaluation der Angebote wie folgt im Register 5 verurkundet hat (vgl. Aktenverzeichnis der Vergabeakten): – Register 5.1 "Evaluationsbericht inkl. Anhänge" – Register 5.2 "Detaillierte Auswertung" – Register 5.3 "Anbieterpräsentation und Protokoll Beschwerdeführerin" – Register 5.4 "Anbieterpräsentation und Protokoll Beschwerdegegnerin" dass zum in Register 5.1 abgelegten Evaluationsbericht 259874 Kleiderlogistik BAZG gemäss dessen Ziff. 7 (S. 14) folgende Anhänge gehören: – Anhang 1 Ausschreibungstext SIMAP – Anhang 2 + 2.1 Evaluation konsolidiert – Anhang 3 Punkterangliste Preis – Anhang 4 Unternehmen Download – Anhang 5 Protokoll Offertöffnung – Anhang 6 Schutzbedarfsanalyse – Anhang 7 Fragenkatalog – Anhang 8 Protokoll Anbieterpräsentation der Beschwerdegegnerin – Anhang 8.1 Protokoll Anbieterpräsentation der Beschwerdeführerin dass der Beschwerdeführerin mit Instruktionsverfügung vom 3. Oktober 2024 aus Register 5.1 folgende Dokumente zur Einsicht zugestellt worden sind: – ohne Schwärzungen: Anhang 1, Seite 5 des Anhangs 6 (Schutzbedarfs- analyse), Anhang 7 und Anhang 8.1;
B-5341/2024 Seite 3 – einstweilen nur bezüglich ihren eigenen Informationen offengelegt: Evaluationsbericht 259874 Kleiderlogistik BAZG sowie die Anhänge 2, 2.1 und 3; dass der Beschwerdeführerin im Einverständnis mit der Vergabestelle und der Beschwerdegegnerin mit Instruktionsverfügung vom 9. Oktober 2024 der Evaluationsbericht 259874 Kleiderlogistik BAZG dahingehend weiter offengelegt wurde, dass ihr im Evaluationsbericht selber (d.h. exkl. Anhänge) – mit Ausnahme des Namens des Subunternehmens der Beschwerdegegnerin, der Preisaufteilung zwischen Grundauftrag und Option (Ziff. 3.1 auf S. 5) sowie der Angaben unter Ziff. 6.3.2 (Bereinigung der technischen Spezifikationen) – sämtliche Angaben zur Beschwerde- gegnerin offengelegt wurden, dass der Beschwerdeführerin mit derselben Instruktionsverfügung auch Anhang 3 des Evaluationsberichts bezüglich den Angaben der Beschwerdegegnerin sowie im Anhang 8 des Evaluationsberichtes die Protokollierung des ZK 6.8 im Einverständnis mit der Beschwerdegegnerin und der Vergabestelle offengelegt wurden (vgl. Stellungnahme der Vergabestelle vom 7. Oktober 2024, Rz. 14; Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 9. Oktober 2024, Ziff. 4), dass die im vorliegenden Beschwerdeverfahren mit Zwischenverfügung zur Akteneinsicht vom 10. Oktober 2024 verfügte Einsicht der Beschwerdeführerin in die Preisaufteilung der Beschwerdegegnerin betreffend Grundauftrag und Option (Ziff. 3.1 aus S. 5 des Evaluations- berichtes) sowie in die Detailbenotung der Beschwerdegegnerin (Anhang 2 des Evaluationsberichtes) mit Instruktionsverfügung vom 15. Oktober 2024 vollzogen worden ist, dass mit Zwischenentscheid vom 19. Dezember 2024 nicht nur das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, sondern einstweilen auch die mit Beschwerde vom 26. August 2024 gestellten Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin abgewiesen worden sind, soweit ihnen nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden war (vgl. E. 8), dass die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 10. Januar 2025 beantragt, es seien ihr sowohl die vollständige Offerte der Beschwerdegegnerin als auch der Evaluationsbericht 259874 Kleiderlogistik BAZG ohne Schwärzungen zur Einsichtnahme zuzustellen,
B-5341/2024 Seite 4 dass mit Instruktionsverfügung vom 14. Januar 2025 [Datum im Ausdruck fehlend] festgehalten wurde, es erscheine aus prozessökonomischen Gründen im Rahmen des Hauptverfahrens sachgerecht, zunächst der Vergabestelle und der Beschwerdegegnerin Frist zur Stellungnahme zum Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin vom 10. Januar 2025 anzusetzen und den Schriftenwechsel im Hauptverfahren erst danach zu eröffnen, dass die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 10. Februar 2025 die Abweisung des Akteneinsichtsbegehrens der Beschwerdeführerin vom 10. Januar 2025 beantragt und zur Begründung in erster Linie vorbringt, der Beschwerdeführerin sei im Evaluationsbericht bereits in nahezu alle Angaben und Bewertungen betreffend der Beschwerdegegnerin Einsicht gewährt worden, nämlich insbesondere auch in die Detailbenotung der Beschwerdegegnerin sowie die Preisgestaltung bezüglich Grundauftrag und Option, weshalb nicht die Rede davon sein könne, sie habe noch nicht sämtliche entscheidrelevanten Akten im Sinne von Art. 57 Abs. 2 BöB zur Einsicht erhalten, dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 13. Februar 2025 beantragt, dass von der Akteneinsicht der Beschwerdeführerin (1) die Namen der an der Evaluation und Genehmigungsinstanzen beteiligten Personen (Ziff. 3.2, 3.3 und 4.1 des Evaluationsberichts) sowie (2) der Anhang 4 des Evaluationsberichts (Unternehmen Download) auszunehmen seien, dass die Vergabestelle insbesondere beantragt, es sei auch in Bezug auf Anhang 6 des Evaluationsberichtes niemandem weitergehend als in die bereits offengelegte letzte Seite Einsicht zu gewähren, da es sich hierbei um ein internes Dokument gemäss Art. 13 Abs. 1 ISG (SR 128) handle, deren Kenntnisnahme durch Unberechtigte die öffentlichen Interessen beeinträchtigen könne, weshalb es im Sinne von Art. 15 ISG i.V.m. Art. 27 Abs. 1 lit. a VwVG und Art. 57 Abs. 2 BöB von einer Akteneinsicht auszunehmen sei (Stellungnahme der Vergabestelle vom 13. Februar 2025, Rz. 22 ff.), dass die Vergabestelle sowohl zur beantragten Einsicht in die zugeschlagene Offerte als auch in Bezug auf die restlichen, die Beschwerdegegnerin betreffenden Abdeckungen im Evaluationsbericht (betreffend Ziff. 6.3.2 bzw. die Identität der Subunternehmen) sowie dessen Anhänge ausgeführt hat, es stehe der Geheimnisherrin anheim, diesbezüglich ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse geltend zu machen, weshalb sie der Beschwerdegegnerin die Entscheidung
B-5341/2024 Seite 5 überlasse, ob und welche der sie betreffenden Informationen gegenüber der Beschwerdeführerin offengelegt werden dürfen (Stellungnahme der Vergabestelle vom 13. Februar 2025, Rz. 5, 16, 18 und 26), dass die Vergabestelle schliesslich ausgeführt hat, dass wenngleich sie der Ansicht sei (vgl. Stellungnahme der Vergabestelle vom 13. Februar 2025, Rz. 29), das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin vom 10. Januar 2025 gemäss Antrag-Nr. 1 umfasse einzig Einsicht in die unter Register 5.1 abgelegten Dokumente, nicht aber Einsicht in die unter Register 5.2 abgelegte detaillierte Auswertung der Angebote, welche der Beschwerdeführerin bislang einzig bezüglich ihrer eigenen Angaben offengelegt worden sei, die Vergabestelle es jedenfalls der Beschwerdegegnerin als Geheimnisträgerin überlasse, Stellung zu nehmen zu einer allfälligen Offenlegung dieser Angaben gegenüber der Beschwerdeführerin (Stellungnahme der Vergabestelle vom 13. Februar 2025, Rz. 31), dass das Gericht mit Instruktionsverfügung vom 27. Februar 2025 festgehalten hat, dass der Vergabestelle in Bezug auf den von der Beschwerdeführerin gestellten Antrag-Nr. 1 wohl formell zuzustimmen sei, indes aus der Begründung des Antrages der Beschwerdeführerin prima facie in hinreichender Klarheit hervorgehe, dass diese nebst Einsicht in die unter Register 5.1 abgelegten Dokumente des Evaluationsberichtes (inkl. Anhänge) insbesondere Einsicht in die Detailbegründung, welche in Anhang 2 und 2.1 des Evaluationsberichts (Evaluation konsolidiert) gerade nicht enthalten ist, und damit letztendlich Einsicht in die unter Register 5.2 abgelegte Detailbegründung der Evaluation verlange (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 10. Januar 2025, Teil B, Ziff. 3 und 7), dass der Beschwerdegegnerin daher mit Instruktionsverfügung vom 27. Februar 2025 die gerichtlichen Abdeckungsvorschläge zu den Regis- tern 5.1 und 5.2 der Beschwerdegegnerin – sowie freigestellt auch der Vergabestelle – zur Stellungnahme bis zum 31. März 2025 zugestellt wor- den sind, dass die Beschwerdegegnerin zunächst mit Eingabe vom 27. März 2025 (Posteingang: 31. März 2025) den Abschluss des Vertrages mit der Vergabestelle mitgeteilt hat, dass die Beschwerdegegnerin hernach mit Eingabe vom 31. März 2025 ihre Stellungnahme zum gerichtlichen Abdeckungsvorschlag vom 26. Feb- ruar 2025 eingereicht hat und beantragt, es sei auf die Offenlegung der
B-5341/2024 Seite 6 Identität des Subunternehmens der Beschwerdegegnerin zu verzichten (vgl. Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 31. März 2025, Ziff. 1), dass die Beschwerdegegnerin ausserdem mitteilt, sie erkläre sich darüber hinaus mit den gerichtlichen Abdeckungsvorschlägen vom 26. Februar 2025 betreffend die Register 5.1 und 5.2 – d.h. exklusive Offenlegung der Identität des Subunternehmens – einverstanden (vgl. Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 31. März 2025, Ziff. 2), dass die Vergabestelle ihrerseits mit Eingabe vom 31. März 2025 den Ver- tragsabschluss mit der Beschwerdegegnerin bestätigt, und ausserdem mit Hinweis auf ihre Eingabe vom 13. Februar 2025 ausgeführt hat, sie ver- zichte auf eine erneute inhaltliche Stellungnahme zur Akteneinsicht, dass nachdem die Beschwerdegegnerin sich in Bezug auf den gerichtli- chen Abdeckungsvorschlag vom 26. Februar 2025 zu den Registern 5.1 und 5.2 lediglich mit der Offenlegung der Identität ihres Subunternehmens nicht einverstanden erklärt hat (vgl. Stellungnahme der Beschwerdegeg- nerin vom 31. März 2025, Ziff. 1 f.) und die Vergabestelle eine Offenlegung weiterer Passagen in den Registern 5.1 und 5.2 der Beschwerdegegnerin überlasse, der Beschwerdeführerin in der Folge mit Instruktionsverfügung vom 2. April 2024 folgende, unbestrittene Passagen aus den Registern 5.1 und 5.2 in aufgedeckter Form zugestellt worden sind: – aus dem Register 5.1 "Evaluationsbericht inkl. Anhänge": Die Angaben zur Beschwerdeführerin (exkl. Offenlegung der Identität des Subunter- nehmens) unter Ziff. 6.3.2 "Bereinigung der technischen Spezifikatio- nen" (gerichtliche Version vom 2. April 2025 der Seite 11 des Evaluati- onsberichtes aus Register 5.1); – Register 5.2 "Detaillierte Auswertung": Die detaillierte Begründung der Bewertung des Angebots der Beschwerdegegnerin (exkl. Offenlegung der Identität des Subunternehmens; gerichtliche Version vom 2. April 2025 des Registers 5.2),
B-5341/2024 Seite 7 und in Erwägung gezogen, dass sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) bestimmt, soweit das Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und das VGG nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG), dass das Ziel des Rechtsmittelverfahrens in Beschaffungssachen ist, das Vorgehen der Vergabestelle nachvollziehbar zu machen, unter anderem mit Hilfe der Akteneinsicht (Zwischenverfügung des BVGer B-1606/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.4 mit Hinweisen "Mediamonitoring ETH-Be- reich"; Zwischenentscheid B-2675/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 6.6 "Er- satzbeschaffung Billettautomaten"), dass dies in Beschaffungssachen besonders darum relevant ist, weil im Verfügungsverfahren selbst gemäss Art. 57 Abs. 1 BöB (im Sinne einer lex specialis gegenüber Art. 26-28 VwVG) kein Anspruch auf Akteneinsicht be- steht, dass der Beschwerdeführerin gemäss Art. 57 Abs. 2 BöB im Beschwerde- verfahren auf Gesuch hin Einsicht in die Bewertung ihres Angebotes und in weitere entscheidrelevanten Verfahrensakten zu gewähren ist, sofern dem nicht ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse entge- gensteht, dass demnach vom allgemeinen Einsichtsrecht jene Akten ausgenommen bleiben, bezüglich derer ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse vor- liegt (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. zum Ganzen die Zwischenverfügung des BVGer B-1606/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.1 "Mediamonitoring ETH-Bereich"), dass in Bezug auf den Evaluationsbericht als Kernstück der Dokumenta- tion (vgl. Art. 40 Abs. 1 Satz 2 BöB) besonders darauf zu achten ist, dass bei Abdeckungen die Verhältnismässigkeit gewahrt wird (Zwischen- verfügung des BVGer B-1606/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.2 mit Hin- weisen "Mediamonitoring ETH-Bereich"), dass gemäss ständiger Rechtsprechung im Rechtsmittelverfahren in Ver- gabesachen ohne Zustimmung der Betroffenen insbesondere kein allge- meiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten besteht, da das
B-5341/2024 Seite 8 in anderen Bereichen übliche allgemeine Akteneinsichtsrecht gegenüber dem Interesse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Ge- schäftsgeheimnisse sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kom- menden unternehmerischen Know-hows zurückzutreten hat (BGE 139 II 489 E. 3.3 "Mehreignung“; Urteile des Bundesgerichts 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 3.1 "Rettungsgeräte" sowie 2P.274/1999 vom 2. März 2000 E. 2c "Girsbergtunnel"; Zwischenverfügung B-2675/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 3.1 "Ersatzbeschaffung SBB-Billetautomaten"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1364), dass demgegenüber der Akteneinsicht auch in Offertunterlagen nichts ent- gegensteht, wenn die Einwilligung der betroffenen Anbieter vorliegt (Zwi- schenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-562/2015 vom 23. Juni 2015 E. 4.4.1 "Support Software ORMA"), dass das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin nach dem Ge- sagten offensichtlich abzuweisen ist, soweit es sich auf die Offerte der Be- schwerdegegnerin bezieht, dass die Vergabestelle zwar zu Unrecht geltend macht, von den Anträgen der Beschwerdeführerin sei nur das Register 5.1 "Evaluationsbericht inkl. Anhänge", nicht aber das Register 5.2 "Detaillierte Auswertung" erfasst, dass indessen die Schutzbedarfsanalyse "Webshop Kleiderlogistik" (An- hang 6 zum Register 5.1) und das Protokoll der Anbieterpräsentation der Beschwerdegegnerin (Anhang 8 zum Register 5.1) nicht Teil der Offertbe- wertung sind, womit diese beiden Dokumente vom Akteneinsichtsgesuch jedenfalls nicht umfasst sind, dass demnach offen bleiben kann, ob – wie von der Vergabestelle geltend gemacht – öffentliche Daten- und Informationssicherheitsinteressen an der Geheimhaltung der diesbezüglichen Analyse bestehen bzw. den Doku- menten betreffend die Anbieterpräsentation im Ergebnis Offertqualität zu- kommt, dass vorliegend ausserdem festgehalten werden kann, dass der Be- schwerdeführerin zur Bewertung des Angebotes der Beschwerdegegnerin, mit welchem sie den Zuschlag erhalten hat, bis anhin in den Registern 5.1 und 5.2 mit Ausnahme der Identität des Subunternehmens sämtliche An- gaben zur Bewertung des Angebotes der Beschwerdegegnerin offengelegt worden sind,
B-5341/2024 Seite 9 dass die Beschwerdeführerin unter anderem die Falschbewertung ihres Angebotes unter dem Zuschlagskriterium ZK2 "Onlineshop" rügt, und zur Begründung auch vorbringt, die Beschwerdegegnerin sei unter diesem Zu- schlagskriterium zu Unrecht bevorzugt und die Beschwerdeführerin ohne stichhaltige Gründe herabgesetzt worden (vgl. Zwischenentscheid zur auf- schiebenden Wirkung vom 19. Dezember 2024 im vorliegenden Verfahren E. 9.1 und E. 9.11 mit Hinweisen), dass der vorliegend strittige Beschaffungsgegenstand in fünf Arbeitspakete aufgeteilt ist, wobei es sich beim Arbeitspaket "Onlineshop" und dem da- zugehörenden Zuschlagskriterium ZK2 "Onlineshop" mit einer Gewichtung von 20% und der maximalen Punktzahl von 2000 um das zweitgrösste Ar- beitspaket bzw. das zweitwichtigste Zuschlagskriterium handelt (vgl. E. 5.4.5 des Zwischenentscheides zur aufschiebenden Wirkung vom 19. Dezember 2024 im vorliegenden Verfahren mit Verweis auf die Aus- schreibungsunterlagen), dass es in Bezug auf das Zuschlagskriterium ZK2 "Onlineshop" vorliegend darum geht, nebst der Bewertung des Angebotes der Beschwerdeführerin (vgl. E. 9.11.1 des Zwischenentscheides zur aufschiebenden Wirkung vom 19. Dezember 2024 im vorliegenden Verfahren) auch die Bewertung des Angebots der Beschwerdegegnerin, welche zur Erfüllung ihrer Verpflich- tungen unter diesem Zuschlagskriterium auf einen Subunternehmer zu- rückgreift, auf ihre Rechtswidrigkeit hin zu prüfen, dass die Vergabestelle in ihrer Ausschreibung – im Gegensatz zu den aus- geschlossenen Bietergemeinschaften (vgl. Ziffer 3.5 der Ausschreibung [SIMAP-Meldungsnummer 1345259; vi-act. 1.2]) – Subunternehmen sowie deren Mehrfachbewerbung ausdrücklich zugelassen hat (vgl. Ziffer 3.6 der Ausschreibung [SIMAP-Meldungsnummer 1345259; vi-act. 1.2]), dass die Beschwerdegegnerin jedenfalls zwei Offerten eingereicht hat, und zwar jeweils mit unterschiedlichen Subunternehmen bezüglich der Leis- tung unter dem Zuschlagskriterium ZK2 (vgl. Register 5.1, Evaluationsbe- richt, Ziff. 5.4, S. 8), dass gemäss Art. 31 Abs. 3 BöB die charakteristische Leistung grundsätz- lich vom Anbieter erbracht werden muss (vgl. hierzu auch den Hinweis un- ter Ziffer 3.6 der Ausschreibung [SIMAP-Meldungsnummer 1345259; vi-act. 1.2]), sich die Qualifikation der charakteristischen Leistung im kon- kreten Fall aufgrund des tatsächlich ausgeschriebenen
B-5341/2024 Seite 10 Beschaffungsgegenstandes bestimmt (vgl. BEAT JOSS, in: Handkommentar BöB, Art. 31 N. 41), dass der Onlineshop nach dem Gesagten einen funktionell wesentlichen Teil der nachgefragten Leistung ausmacht, was auch nachvollziehbar er- scheinen lässt, dass die Beschwerdegegnerin mit zwei verschiedenen – insoweit einschlägige Kompetenzen aufweisenden – Subunternehmerin- nen offeriert hat, dass die Beschwerdeführerin, wenn neben der Verweigerung der Akten- einsicht in die Offerte auch die Identität des Subunternehmers nicht offen gelegt wird, nicht in der Lage ist, die von ihm in Zusammenarbeit mit der Beschwerdegegnerin offerierten Leistungen zum Onlineshop zu überprü- fen und andererseits ihre Argumente im Zusammenhang mit deren Bewer- tung des Zuschlagskriteriums ZK2 wirksam geltend zu machen, dass die Beschwerdegegnerin die Offenlegung der Identität ihres Subun- ternehmens mit der Begründung ablehnt, dass ihr Partner-Netzwerk sowie die Auswahl des Subunternehmens schützenswerte Geschäftsgeheim- nisse darstellen würden, deren Offenlegung das Risiko berge, dass die Be- schwerdeführerin dieses Wissen im Hinblick auf zukünftige Vergabeverfah- ren für sich selber nutze und sich dank der dazugewonnenen internen Marktkenntnisse der Beschwerdegegnerin einen Wettbewerbsvorteil zu ih- ren Gunsten schaffen könnte (vgl. Stellungnahme der Beschwerde- gegnerin vom 31. März 2025, Ziff. 1), dass sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Geschäftsgeheim- nisse dadurch auszeichnen, dass der Geheimnisherr ein berechtigtes (ob- jektives) Geheimhaltungsinteresse an deren Geheimhaltung hat, wobei massgebend ist, ob die geschäftlich relevanten Informationen objektiv ge- sehen als geheimhaltungswürdig gelten (BGE 144 II 91 E. 3.1; 142 II 268 E. 5.2.2.1; Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3 mit Hinweisen; Urteile des BVGer A-1460/2022 vom 4. Juli 2024 E. 7.6, B-4714/2021 vom 12. Februar 2024 E. 5.1.2), dass der Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses geschäftlich relevante Informationen betreffen und demnach einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen muss, wobei entscheidend ist, ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können, oder mit anderen Worten, ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen haben
B-5341/2024 Seite 11 (BGE 142 II 268 E. 5.2.3; Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3; Urteile des BVGer A-1460/2022 vom 4. Juli 2024 E. 7.6, B-4714/2021 vom 12. Februar 2024 E. 5.1.2; BÜHLER, a.a.O., Art. 57 BöB N. 26 f.), dass als Geschäftsgeheimnisse insbesondere nicht allgemein bekannte Angaben betreffend technische Problemlösung und Detailkalkulationen gelten (Zwischenentscheid des BVGer B-562/2015 vom 23. Juni 2015 E. 4.2.1 "Support Software ORMA"; Zwischenentscheid des BVGer B-2675/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 5.2 und E. 5.4 "Ersatzbeschaffung SBB-Billetautomaten"), wobei auch Angaben zu den projektbeteiligten Schlüsselpersonen der Zuschlagsempfängerin unter Umständen schüt- zenswert sein können (Zwischenverfügung des BVGer B-1606/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 4.3 "Mediamonitoring ETH-Bereich"), dass ein Subunternehmen zwar im Auftrag der Zuschlagsempfänger tätig wird, es sich aber nicht um einen Mitarbeiter der Zuschlagsempfänger han- delt, weshalb dessen Identität nicht mit einem Qualifikationsprofil eines Mit- arbeiters – und damit mit einem möglichen Geschäftsgeheimnis (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1192) – gleichzusetzen ist, auch wenn der Beschwerdegegnerin darin zuzustimmen ist, dass die Auswahl des geeigneten Subunternehmens durchaus auf über viele Jahre erarbei- tete Erfahrung der Beschwerdegegnerin basieren kann (vgl. Stellung- nahme der Beschwerdegegnerin vom 31. März 2025, Ziff. 1), und die Qua- lifikation eines solchen Unternehmens (in gewisser Weise dem Qualifikati- onsprofil eines Mitarbeiters vergleichbar) bei dessen Wahl mitspielt, dass vorliegend der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin geschlossen ist, womit es jedenfalls in Bezug auf das vorliegende Verfahren nicht mehr zu einem Abwerben der Subunternehmerin kommen kann, und die bezu- schlagte Beschwerdegegnerin ausserdem über eine Marktstellung verfügt, die es im ökonomischen Interesse der Subunternehmerin naheliegend er- scheinen lässt, im Zweifel wieder mit dieser zusammenzuarbeiten, dass unter diesen Umständen das Interesse der Beschwerdeführerin an einer rechtsgenüglichen Begründung ihrer Beschwerde in Bezug auf das Zuschlagskriterium ZK2 jedenfalls höher zu gewichten ist als der Schutz vor einem hypothetischen Verlust an Wettbewerbsfähigkeit der Beschwer- degegnerin,
B-5341/2024 Seite 12 dass der Beschwerdeführerin demnach die Identität der Subunternehme- rin, mit welcher die Beschwerdegegnerin den Zuschlag erhalten hat, offen- zulegen ist, dass indessen die Akteneinsichtsanträge der Beschwerdeführerin soweit weitergehend abzuweisen sind, dass mit Blick auf den bereits geschlossenen Vertrag keine Anordnungen betreffend die Vollstreckung der vorliegenden Verfügung vor Ablauf der Rechtsmittelfrist zu treffen sind (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1371), es der Vergabestelle und Beschwerdegegnerin indessen freisteht, das Verfahren durch die Erklärung eines Verzichts auf das Erhe- ben eines Rechtsmittels zu beschleunigen, dass über die Kosten der vorliegenden Verfügung mit dem Endentscheid zu befinden ist.
B-5341/2024 Seite 13 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. 1.1 Der Beschwerdeführerin wird die Identität der Subunternehmerin, mit welcher die Beschwerdegegnerin den Zuschlag erhalten hat, offengelegt. 1.2 Die Information gemäss Ziffer 1.1 hiervor wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Zwischenverfügung mit se- parater Verfügung mitgeteilt. 1.3 Soweit weitergehend werden die Akteneinsichtsanträge der Beschwerdeführerin abgewiesen. 2. Über die Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung wird im Endent- scheid befunden. 3. Diese Verfügung geht an die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Instruktionsrichter
Marc Steiner
B-5341/2024 Seite 14 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG), soweit er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 15. April 2025