B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-5341/2018
Urteil vom 21. Mai 2019 Besetzung
Richter Keita Mutombo (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiber David Roth.
Parteien
Gewerkschaft A.______, Beschwerdeführerin,
gegen
B.______ AG, Beschwerdegegnerin,
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsbedingungen, Holzikofenweg 36, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Bewilligung für Nachtarbeit (Verfügung vom 19. August 2018).
B-5341/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Gesuch um Arbeitszeitbewilligung vom 14. Februar 2018 beantragte die B.______ AG beim Staatssekretariat für Wirtschaft SECO eine Bewilli- gung für Nachtarbeit, Sonntagsarbeit sowie ununterbrochenen Betrieb auf der Baustelle ARGE [...] (Personal B.______ AG) für die Betriebsdauer vom 10. März 2018 bis 15. Dezember 2020. B. Mit Verfügung vom 19. August 2018 bewilligte das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO Nachtarbeit für maximal 25 Strassenbauer für den bean- tragten Zeitraum auf dem Betriebsteil Baustelle Instandsetzung N01 zwi- schen der Verzweigung [...] und dem Anschluss [...], jeweils für die Nächte Sonntag auf Montag bis Freitag auf Samstag. Sie begründete die Bewilli- gung mit der technisch unentbehrlichen Betriebsweise und schränkte sie weiter auf „Arbeiten [ein], die aus Sicherheitsgründen ausserhalb der Hauptverkehrszeit ausgeführt werden müssen“. C. Mit Beschwerde vom 15. September 2018 beantragt die Gewerkschaft A.______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) beim Bundesverwaltungs- gericht die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Die Beschwerdefüh- rerin macht geltend, das Gesuch der B.______ AG (nachfolgend: Be- schwerdegegnerin) und die Sachverhaltsabklärungen des Staatssekretari- ats für Wirtschaft SECO (nachfolgend: Vorinstanz) seien mangelhaft gewe- sen sowie es sei keine technische oder wirtschaftliche Unentbehrlichkeit nachgewiesen. D. Mit Eingabe vom 24. September 2018 stellt die Beschwerdegegnerin den prozessualen Antrag auf Entzug der aufschiebenden Wirkung. Sie sei drin- gend darauf angewiesen, dass die Bewilligung vorübergehend die Gültig- keit behalte, damit sie „die vertraglichen Arbeiten gegenüber dem Bundes- amt für Strassen [ASTRA] erfüllen können“. In der Sache beantragt die Be- schwerdegegnerin zugleich sinngemäss die Abweisung der Beschwerde und begründet dies damit, dass „[b]autechnisch und aus dem vertraglichen Verkehrskonzept [...] sich zum Teil Nachtarbeiten“ ergeben würden.
B-5341/2018 Seite 3 E. Mit Zwischenentscheid vom 10. Oktober 2018 wies der Instruktionsrichter den prozessualen Antrag der Beschwerdegegnerin nach Einsicht in die Stellungnahmen der übrigen Verfahrensparteien ab. F. Mit Vernehmlassung vom 15. November 2018 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Es liege in erster Linie eine technische Un- entbehrlichkeit vor. Zudem werde ein besonderes Konsumbedürfnis eines grösseren Teils der Bevölkerung (Zurverfügungstellung eines – wenn auch mit Einschränkungen – befahrbaren und sicheren Nationalstrassennetzes) befriedigt. G. Mit Replik vom 21. Januar 2019 hält die Beschwerdeführerin an ihren An- trägen fest. Mit Duplik vom 13. Februar 2019 macht die Beschwerdegeg- nerin geltend, es sei unvermeidlich und erforderlich, gewisse Arbeiten aus Sicherheitsgründen in der Nacht, ausserhalb der Hauptverkehrszeiten, auszuführen. Mit Stellungnahme zur Replik vom 21. Februar 2019 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen fest. H. Auf die weiteren urteilserheblichen Vorbringen der Parteien und einge- reichten Akten wird im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig (Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdefüh- rerin ist spezialgesetzlich zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021] i.V.m. Art. 58 des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 [ArG, SR 822.11]; vgl. Urteil des BVGer B-3635/2017 vom 23. Oktober 2017 E. 2.2 f.). Sie hat den eingeforderten Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht ein- gereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), und die übrigen Pro- zessvoraussetzungen (Art. 44 ff. VwVG) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
B-5341/2018 Seite 4 2. 2.1 Das Arbeitsgesetz bezweckt vornehmlich den Arbeitnehmerschutz vor Sicherheits- und Gesundheitsgefährdungen. Die gesetzliche Regelung der Arbeits- und Ruhezeiten (Art. 9 ff. ArG) soll einerseits dazu beitragen, mit einer übermässigen Müdigkeit verbundene Unfall- und Krankheitsrisiken zu reduzieren, und andererseits den Arbeitnehmenden ein Sozial- und Fa- milienleben sichern, das sich positiv auf ihre Gesundheit auswirkt (Gesund- heitsschutz im weiteren Sinne; vgl. Urteil des BGer 2C_344/2008, 2C_345/2008 vom 26. März 2009 E. 4.4; Urteil des BVGer B-3526/2017 vom 21. Juni 2018 E. 3.3.2; Botschaft zum Entwurf des Arbeitsgesetzes vom 30. September 1960, BBl 1960 II 910 und 977; MARTIN FARNER, in: Blesi/Pietruszak/Wildhaber [Hrsg.], Kurzkommentar Arbeitsgesetz, 2018 [nachfolgend: Kurzkommentar Arbeitsgesetz], Einleitung N 44; MÜL- LER/MADUZ, Navigator Kommentar ArG, 8. Aufl. 2017, Einleitung N 2; SCHEIDEGGER/PITTELOUD, in: Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], Handkom- mentar Arbeitsgesetz, 2005, Art. 6 N 9). Gemäss Art. 16 ArG (Verbot der Nachtarbeit) ist die Beschäftigung von Ar- beitnehmern ausserhalb der betrieblichen Tages- und Abendarbeitszeiten nach Art. 10 ArG untersagt. Ausnahmen vom Verbot der Nachtarbeit be- dürfen der Bewilligung (Art. 17 Abs. 1 ArG). Die Bewilligung dauernder oder regelmässig wiederkehrender Nachtarbeit setzt in sachlicher Hinsicht eine Unentbehrlichkeit aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen voraus (Art. 17 Abs. 2 ArG). Die Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Ar- beitsgesetz (ArGV 1, SR 822.111) konkretisiert die Voraussetzungen (Art. 40 Abs. 1 Bst. b ArG; siehe E. 2.2 hiernach). Die Nachtarbeit soll entsprechend dem gesetzgeberischen Grundgedan- ken möglichst eingeschränkt werden, und Ausnahmen davon sind grund- sätzlich eng auszulegen. Blosse Zweckmässigkeitsüberlegungen genügen nicht, um das Nachtarbeitsverbot aufzuweichen (vgl. BGE 136 II 427 E. 3.2 mit Verweis auf die im Gesetzestext enthaltene Tatbestandsvoraussetzung der Unentbehrlichkeit; Urteil des BGer 2C_475/2017 vom 15. Dezember 2017 E. 2.2 und E. 3.3.1 mit Hinweisen; Urteile des BVGer B-5340/2017 vom 28. März 2018 E. 7.1 und B-3578/2014 vom 15. Juli 2015 E. 4.2; DA- NIEL SOLTERMANN, Die Nacht aus arbeitsrechtlicher Sicht, Schriften zum Schweizerischen Arbeitsrecht, Heft 59, 2004, S. 179). 2.2 Eine technische Unentbehrlichkeit im Sinne von Art. 17 Abs. 2 ArG liegt insbesondere vor, wenn ein Arbeitsverfahren oder Arbeiten nicht unterbro- chen oder aufgeschoben werden können, weil mit der Unterbrechung oder
B-5341/2018 Seite 5 dem Aufschub erhebliche und unzumutbare Nachteile für die Produktion und das Arbeitsergebnis oder die Betriebseinrichtungen verbunden sind (Art. 28 Abs. 1 Bst. a ArGV 1); andernfalls die Gesundheit der Arbeitneh- mer und Arbeitnehmerinnen oder die Umgebung des Betriebes gefährdet werden (Art. 28 Abs. 1 Bst. b ArGV 1). Die Unentbehrlichkeit aus techni- schen Gründen wird in Art. 28 Abs. 1 ArGV 1 nicht abschliessend geregelt (vgl. SOLTERMANN, a.a.O., S. 179). Als unbestimmter Rechtsbegriff ist sie im konkreten Anwendungsfall auszulegen. Die Bestimmungen von Bst. a und Bst. b bilden jedoch diejenigen Gründe, an denen sich andere, aber gleichwertige Ausnahmen ausweisen lassen müssen (vgl. Urteil des BVGer B-6642/2018 vom 21. März 2019 E. 4.3 und E. 6.5). Immerhin hat das Bundesgericht mit Bezug auf das grundsätzliche Verbot der Sonntags- arbeit (Art. 18 f. ArG) festgehalten, dass bei der technischen Unentbehr- lichkeit weniger strenge Anforderungen gelten als bei den Erfordernissen der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit und der besonderen Konsumbedürf- nisse (vgl. Urteil des BGer 2C_344/2008, 2C_345/2008 vom 26. März 2009 E. 5.2 mit Hinweisen; siehe sogleich). Insofern ist auch an die Aus- nahmen vom Nachtarbeitsverbot kein ungebührlich strenger Massstab an- zulegen; dies umso mehr, als das Nachtarbeitsverbot nach dem gesetzge- berischen Willen in der Tendenz etwas weniger restriktiv zu handhaben ist (vgl. BGE 120 Ib 332 E. 4b mit Hinweis; MARRO/FRUNZ/GROSS, Kurzkom- mentar Arbeitsgesetz, Art. 19 N 1, je mit Hinweisen). Die Unentbehrlichkeit aus wirtschaftlichen Gründen wird in Art. 28 Abs. 2 ArGV 1 mittels eines abschliessenden Alternativkatalogs umschrieben (vgl. HURNI/GRAF, Kurzkommentar Arbeitsgesetz, Art. 17 N 16 mit Hinwei- sen). Darüber hinaus stellt die Verordnung der wirtschaftlichen Unentbehr- lichkeit die besonderen Konsumbedürfnisse gleich, deren Befriedigung im öffentlichen Interesse liegt und nicht ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit möglich ist. Solche Konsumbedürfnisse sind täglich notwendige und unent- behrliche Waren oder Dienstleistungen, deren Fehlen von einem Grossteil der Bevölkerung als wesentlicher Mangel empfunden würde (Art. 28 Abs. 3 Bst. a ArGV 1); und bei denen das Bedürfnis dauernd oder in der Nacht oder am Sonntag besonders hervortritt (Art. 28 Abs. 3 Bst. b ArGV 1). 2.3 Wer geltend macht, dass die Ausnahmebedingungen erfüllt sind, hat dies nachzuweisen (Art. 8 ZGB analog; vgl. B-5340/2017 vom 28. März 2018 E. 7.4). Die Beweislast liegt beim Gesuchsteller (vgl. Urteil des BVGer B-2257/2010 vom 15. Oktober 2010 E. 5.4). Materielle Bewilli- gungsvoraussetzungen sind – nebst der Unentbehrlichkeit der Nachtarbeit aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen als sachlichem Erfordernis
B-5341/2018 Seite 6 (siehe E. 2.2 hiervor) – deren räumlich-persönlich beschränkte sowie zeit- lich befristete Notwendigkeit (Art. 49 Abs. 1 ArG i.V.m. Art. 17 Abs. 2 ArG sowie Art. 41 Bst. a bis d bzw. Art. 42 Abs. 1 Bst. b, d bis g und Abs. 2 ArGV 1). Räumlich-persönlich oder zeitlich überschiessender Nachtarbeit ist nämlich gleichfalls die Unentbehrlichkeit im Sinne von Art. 17 Abs. 2 ArG abzusprechen (vgl. Urteil des BVGer B-6642/2018 vom 21. März 2019 E. 6.2). Art. 49 ArG in Verbindung mit Art. 41 beziehungsweise Art. 42 ArGV 1 enthalten darüber hinaus formelle Verfahrensanordnungen, wel- che insbesondere die Rechtzeitigkeit der schriftlichen Gesuchstellung so- wie deren Dokumentation mit den erforderlichen Unterlagen, Bestätigun- gen und Erklärungen betreffen (vgl. Urteil des BVGer B-1967/2007 vom 28. März 2008 E. 3.2 mit Hinweisen). Sind die Ausnahmebedingungen er- füllt, besteht ein Anspruch auf Bewilligung (Art. 42 Abs. 4 ArGV 1; vgl. Urteil des BVGer B-771/2009 vom 18. September 2009 E. 4.2). Der Mangel eines unvollständigen Gesuchs beziehungsweise einer ungenügenden Sachverhaltsabklärung oder Entscheidbegründung kann im Bewilligungs- oder Rechtsmittelverfahren behoben werden (vgl. BGE 131 II 200 E. 4 und E. 6.4 mit Hinweisen). 3. Nach Art. 49 VwVG können mit der Beschwerde an das Bundesverwal- tungsgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich die Über- schreitung oder der Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvoll- ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unan- gemessenheit der angefochtenen Verfügung gerügt werden. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, es könne den Akten nicht entnommen werden, dass die Vorinstanz kontrolliert habe, ob die betroffenen Arbeit- nehmenden ihre Zustimmung gegeben hätten. Die spärlichen Dokumente, welche die Beschwerdegegnerin eingereicht habe, würden den Anforde- rungen an ein zureichendes Gesuch ebenso wenig genügen. Die Be- schwerdegegnerin habe es unterlassen abzuklären, ob eine medizinische Eignungsuntersuchung der Arbeitnehmenden nötig sei, was bei Nachtar- beit von Beton- und Strassenbauern regelmässig möglich sei. Anhand der Akten sei auch davon auszugehen, dass die Vorinstanz keine diesbezügli- chen Abklärungen getroffen habe. Im Übrigen handle es sich um eine un- nötig weitgehende Bewilligung, die äusserst viel Interpretationsspielraum lasse.
B-5341/2018 Seite 7 Die Beschwerdegegnerin habe in ihrem Gesuch sodann weder eine wirt- schaftliche noch eine technische Unentbehrlichkeit nachgewiesen. Beson- dere Konsumbedürfnisse seien zu verneinen. Mit Bezug auf eine techni- sche Unentbehrlichkeit könne den Ausführungen der Beschwerdegegnerin nicht entnommen werden, dass beispielsweise Maschinen verwendet wür- den, die nicht ohne Beschädigung an- und ausgeschaltet werden könnten, und es fänden keine besonderen Produktionsprozesse statt, die nicht schadlos innerhalb eines Tages ausgeführt werden könnten. Unter Verweis auf das Urteil des BVGer B-5340/2017 vom 28. März 2018 E. 7.3 bemerkt die Beschwerdeführerin weiter, dass es auch keine Anhaltspunkte dafür gebe, „dass gerade durch den Unterbruch der Arbeit während der Nacht unsichere, gefährliche Zustände entstehen, welche bei Eintreten eines da- raus resultierenden Ereignisses die Gesundheit der Arbeitnehmer gefähr- den würde[...]‘“. Es werde ebendort darauf hingewiesen, dass die Gefahr gerade durch den Unterbruch entstehen müsse, damit sie eine technische Unentbehrlichkeit begründe, was vorliegend nicht der Fall sei. Es sei auch keine Gegenüberstellung der verschiedenen Gefährdungslagen für Arbeit- nehmende und Verkehrsteilnehmende mit beziehungsweise ohne Nacht- arbeit erfolgt. Vielmehr erscheine der Verweis auf angebliche Sicherheits- bedenken in der vorinstanzlichen Verfügung angesichts des Umstandes, dass das Gesuch lediglich auf Drängen des Bauherrn ASTRA gestellt wor- den sei, als „vorgeschoben“; Hauptziel sei der unbeeinträchtigte Tagesver- kehr. 4.2 Betreffend die technische Unentbehrlichkeit bringt die Vorinstanz vor, die Sicherheit der Arbeitnehmenden werde wohl „nicht durch einen Unter- bruch der Baustellentätigkeit gefährdet, jedoch würde der Aufschub der für in der Nacht vorgesehenen Arbeit in den Tag durch die daraus resultie- rende Verkehrssituation eine grosse Gefährdung der Sicherheit bezie- hungsweise Gesundheit der Arbeitnehmenden sowie der Betriebsumge- bung und namentlich der übrigen Verkehrsteilnehmer nach sich ziehen“. Spezifische und beschränkte Nachtarbeit würde die Arbeitnehmenden bes- ser schützen. Es werde damit zugleich Art. 6a des Strassenverkehrsgeset- zes vom 19. Dezember 1958 (SVG, SR 741.01) betreffend die Sicherheit der Strasseninfrastruktur entsprochen. Gemäss einer ins Recht gelegten Studie hätten sich Ein- und Ausfahrten im Baustellen-Innenbereich sowie Tagesbaustellen als deutliche Unfall- schwerpunkte ausgewiesen. Bei letzteren ereigneten sich die meisten und folgenschweren Unfälle beim Fahrstreifenwechsel infolge Spurreduktion oder infolge Unachtsamkeit bei Auffahren auf eine Fahrzeugkolonne oder
B-5341/2018 Seite 8 bei Stau. Zwei Drittel der Unfälle ereigneten sich bei starkem oder stocken- dem Verkehr. Das höhere Verkehrsaufkommen bei Tag in Kombination mit einem Spurabbau begünstige starken oder stockenden Verkehr. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass bei einem Unfall ebenfalls Arbeitneh- mende verletzt würden. Aufgrund des geringeren Verkehrsaufkommens bei Nacht sei die Sicherheit der Arbeitnehmenden besser geschützt, wenn der Spurabbau und die Arbeitstätigkeit dann erfolgten. Auch die gesundheits- schädliche Abgasexposition sei dann geringer. Die Nachtarbeit sei dem- nach im Interesse aller und müsse bewilligt werden können. Die Beschwerdegegnerin habe in ihrem Gesuch im Übrigen bestätigt, dass das Einverständnis der betroffenen Arbeitnehmenden vorgängig eingeholt worden sei. Auch seien sorgfältige Sachverhaltsabklärungen getätigt wor- den, infolge welchen die Bewilligung gegenüber dem Gesuch sachge- rechte Einschränkungen erfahren habe. Entsprechende Abklärungen hät- ten weiter ergeben, dass vorliegend keine medizinische Untersuchung und Beratung der Arbeitnehmenden erforderlich sei. Hingegen handle es sich weder bei den schriftlichen Einverständniserklärungen noch bei den medi- zinischen Untersuchungen um eigentliche Bewilligungsvoraussetzungen. Schliesslich liege vorliegend eine spezifische Bewilligung an ein einzelnes Unternehmen betreffend eine klar definierte Baustelle vor, die genau die Arbeitsschritte definiere, für welche eine Nachtarbeitsbewilligung notwen- dig sei. Weiter sei sie auf einen konkret bestimmten Zeitraum beschränkt. Daher erweise sich die nächtliche Arbeit erforderlich und damit die Bewilli- gungserteilung bei solchen Arbeiten als rechtskonform. 4.3 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, aufgrund der Vorgaben seitens der Planer und des Bauherrn (ASTRA), der Komplexität der Baustelle auf die- sem äusserst stark frequentierten Autobahnabschnitt und der täglich anzu- treffenden Verkehrssituation im Grossraum Zürich sei es unvermeidbar und erforderlich, gewisse Arbeiten aus Sicherheitsgründen in der Nacht, aus- serhalb der Hauptverkehrszeiten, auszuführen. Dementsprechend sei sie von den Nachteinsätzen abhängig und diese blieben unumgänglich. Man sei sich der möglichen Auswirkungen von Arbeiten in der Nacht auf die Mit- arbeiter bewusst, weswegen man stets bemüht sei, die Nachteinsätze auf ein Minimum zu beschränken. Die gesetzlichen Vorschriften würden alle- samt eingehalten.
B-5341/2018 Seite 9 5. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unvollständig abgeklärt und der angefochtenen Bewilligung liege ein formell unzureichendes Gesuch zugrunde, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Bundesgerichte haben bereits ausführlich erwogen, dass die Erklärungen eines Gesuchstellers betreffend das Einverständnis seiner Ar- beitnehmenden (Art. 41 Abs. 1 Bst. e ArGV 1) beziehungsweise die Ergeb- nisse der medizinischen Untersuchungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. f ArGV 1) keine materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Bewilligung darstel- len sowie die Vorinstanz in dieser Hinsicht keine weitergehenden Abklä- rungspflichten trifft. Sie sind lediglich deklaratorischer Natur, namentlich weil Art. 17 Abs. 6 und Art. 17c ArG – lediglich, aber immerhin – Schutz- beziehungsweise Anspruchsnormen der Arbeitnehmenden gegenüber der gesuchstellenden Arbeitgeberin begründen, welche unabhängig von der Bewilligungserteilung weiterbestehen. Art. 41 Abs. 1 Bst. e und f ArGV 1 sind demnach formelle Verfahrensanordnungen (siehe E. 2 hiervor) und keine Bewilligungsvoraussetzungen, zumal die erwähnten formell-gesetz- lichen Bestimmungen hierfür keine Grundlage bieten und auch sonst keine solche besteht (vgl. BGE 131 II 200 E. 5; Urteile des BVGer B-5340/2017 vom 28. März 2018 E. 4.3 und B-1967/2007 vom 28. März 2008 E. 3, je mit Hinweisen). Darauf ist vorliegend nicht zurückzukommen. 6. 6.1 Sodann ist zu überprüfen, ob die materiellen Bewilligungsvorausset- zungen – sachliche Unentbehrlichkeit sowie räumlich-persönliche und zeit- liche Erforderlichkeit – nachweislich erfüllt sind (siehe E. 2 hiervor). 6.2 6.2.1 In sachlicher Hinsicht begründet die angefochtene Verfügung die ausnahmsweise Bewilligung der Nachtarbeit mit deren technischen Unent- behrlichkeit (siehe Sachverhaltsbst. B). Wie nachfolgend dargelegt wird, ist diese vorinstanzliche Beurteilung bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Es kann demnach zugleich offenbleiben, ob vorliegend auch besondere Konsumbedürfnisse einen Rechtfertigungsgrund dargestellt hätten, wie die Vorinstanz in diesem Verfahren hilfsweise vorgebracht hat (siehe Sachver- haltsbst. F). 6.2.2 Im Zuge der Instandsetzung der N01 zwischen der Verzweigung [...] und dem Anschluss [...] stellen der Strassenbau beziehungsweise die Strassenerneuerungs- und Kanalsanierungsarbeiten einen zwingenden
B-5341/2018 Seite 10 Prozess dar. Die angefochtene Verfügung bewilligt Nachtarbeit für Stras- senbauarbeiten, welche aus Sicherheitsgründen ausserhalb der Hauptver- kehrszeit ausgeführt werden müssen. Damit ist sie im Hinblick auf den aus- zuführenden Prozess hinlänglich bestimmt. Eine weitergehende, vorgän- gige Spezifizierung der im Gültigkeitszeitraum der Bewilligung jeweils pro Nacht und genauer Lokalität zulässigen Strassenbauarbeiten, wie sie die Beschwerdeführerin fordert, erwiese sich hingegen als impraktikabel. Eine Bewilligung für dauernde oder regelmässig wiederkehrende Nachtarbeit gemäss Art. 17 Abs. 2 ArG könnte so kaum je erteilt werden. Die vo- rinstanzliche Auflage, wonach lediglich Arbeiten in der Nacht auszuführen sind, welche aus Sicherheitsgründen ausserhalb der Hauptverkehrszeit ausgeführt werden müssen, lässt sich hingegen in sachlicher Hinsicht un- mittelbar aus dem gesetzlichen Tatbestandselement der Unentbehrlichkeit weiter konkretisieren (siehe E. 6.2.5 und E. 6.2.7 hiernach). Zugleich ist es alternativlos, den gegenständlichen Nationalstrassenab- schnitt grundsätzlich befahrbar zu halten. Eine vollständige Schliessung sämtlicher Fahrstreifen würde den Nationalstrassenverkehr zumindest in der Region Zürich tagsüber jedenfalls weitgehend zum Erliegen bringen sowie zu einer weiträumigen und erheblichen Beeinträchtigung des Haupt- und Nebenstrassennetzes führen. Die hiermit verbundenen Nachteile für die Bevölkerung, insbesondere die resultierenden Emissionsbelastungen und anderen sozialen und volkswirtschaftlichen Schäden, lassen eine Schliessung als keinen gangbaren Weg erscheinen. Es ist mithin unum- gänglich, die einzelnen Fahrstreifen jeweils bloss zeitweise zu sperren. 6.2.3 Soweit enge Platzverhältnisse bei einer teilweisen Sperrung keine provisorischen, verengten Fahrstreifen (in derselben Anzahl wie bei or- dentlicher Verkehrsführung) zulassen (neuralgische Bereiche), resultiert bei der Vornahme der notwendigen Arbeiten unweigerlich ein Spurabbau. Weiter ist offenkundig, dass ein Spurabbau die den Abschnitt passierende Verkehrsmenge (Personenwageneinheiten pro Zeiteinheit) beschränkt. Aus den eingereichten Unterlagen ergibt sich auch in nachvollziehbarer Weise, dass es in diesem hochfrequentierten Nationalstrassenabschnitt in- folgedessen tagsüber mit hoher Wahrscheinlichkeit zu starkem, stocken- dem oder gar stauendem Verkehr kommen kann. Das Bundesverwaltungs- gericht hat zudem keinen Anlass, an der eingängigen und empirisch beleg- ten Expertenerkenntnis zu zweifeln, wonach starker, stockender oder stau- ender Verkehr schwerpunktmässige Unfallgefahren darstellen. Schliesslich werden, wenn sich die besagten Gefahren verwirklichen, unweigerlich so- wohl die in erster Linie in den Unfall verwickelten Verkehrsteilnehmer als
B-5341/2018 Seite 11 auch die in der Nähe tätigen Strassenarbeiter gefährdet; ferner sind Sach- beschädigungen zu erwarten. 6.2.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, in gewissen Streckenab- schnitten zwischen der Verzweigung [...] und dem Anschluss [...] sei das Staurisiko gemäss der eingereichten Zeitfensteranalyse kleiner. Es ist zu- treffend, dass ein Spurabbau namentlich zwischen [...] und [...] sowie in der Gegenrichtung zu gewissen Tagesstunden unter dem Gesichtspunkt der Staubildung bloss als „kritisch“ oder vereinzelt nicht beeinträchtigend beurteilt wurde. Dabei verfällt die Beschwerdeführerin indes in eine zu iso- lierte Betrachtungsweise. Sie verkennt, dass örtlich vorgelagert auftreten- der starker, stockender oder stauender Verkehr auf die fraglichen Strecken- abschnitte mit grundsätzlich geringeren Risiken „rückstauen“ kann, infolge- dessen die Unfallgefahren auch dort zunehmen. Die angefochtene Verfü- gung ist in dieser Hinsicht demnach nicht unnötig weitgehend. 6.2.5 In der Nacht ist das Verkehrsaufkommen notorisch geringer. Wenn die einzelnen Fahrstreifen zum Zweck der zwingenden Strassenerneue- rungs- und Kanalsanierungsarbeiten zu dieser Zeit gesperrt werden, be- steht eine geringere Wahrscheinlichkeit von starkem, stockendem oder gar stauendem Verkehr. Infolgedessen verringern sich zwischen der Verzwei- gung [...] und dem Anschluss [...] die Unfallgefahren. Die Gesundheit der Arbeitnehmenden sowie die Umgebung des Betriebs (Verkehrsteilnehmer, öffentliches und privates Eigentum) werden demnach besser geschützt. Damit sind nicht bloss zwei alternative Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 28 Abs. 1 Bst. b ArGV 1 gegeben; durch den Schutz der Arbeitneh- menden wird vielmehr zugleich dem vornehmlichen Zweck des Arbeitsge- setzes, dem Schutz vor Sicherheits- und Gesundheitsgefährdungen (siehe E. 2.1 hiervor), Genüge getan. Notwendige Voraussetzung hierfür ist aber, dass die Instandsetzung der N01 zwischen der Verzweigung [...] und dem Anschluss [...] in der Nacht nicht vollständig unterbrochen wird bezie- hungsweise die hierbei durchzuführenden Strassenerneuerungs- und Ka- nalsanierungsarbeiten nicht jeweils auf den nächsten Tag aufgeschoben werden müssen. Es ist entgegen der beschwerdeführerischen Auffassung gerade der Aufschub der zwingend durchzuführenden Arbeitsprozesse, welcher die Arbeitnehmenden sowie die weiteren Beteiligten in erhöhtem Masse gefährden würde. Insofern ist auch die zusätzliche Tatbestandsvo- raussetzung, wie sie sich im eingeschobenen Nebensatz von Art. 28 Abs. 1 ArGV 1 befindet, im Wortlaut erfüllt. Ob der zu beurteilende Sachverhalt zugleich von der Intention des Verordnungsgebers, wie sie besagter Tat-
B-5341/2018 Seite 12 bestandsvoraussetzung zugrunde lag, durchgängig erfasst wird, kann vor- liegend aber offenbleiben. Denn es handelt sich – im Rahmen der nicht- abschliessenden Verordnungsregelung – um eine gleichwertige Alternative (siehe E. 2.2 hiervor): Es sind dieselben Schutzgüter (Arbeitnehmer- und Betriebsumgebungsschutz), welche die ausnahmeweise Bewilligung recht- fertigen; normzweckfremde wie beispielsweise terminliche oder volkswirt- schaftliche Überlegungen (vgl. Urteil des BVGer B-5340/2017 vom 28. März 2018 E. 7.4 mit Hinweisen) bleiben hingegen aussen vor. Dem- nach wären etwa vertragliche Vorgaben des Bauherrn unbeachtlich gewe- sen. Auch das Interesse an einem tagsüber unbeeinträchtigten Verkehr be- ziehungsweise einem möglichst hindernisfrei befahrbaren Nationalstras- sennetz hätte vorliegend an sich keine technische Unentbehrlichkeit zu be- gründen vermocht. Hauptziel ist nicht der freie Verkehr. Vielmehr sind es notabene einzig die erhöhten Unfallgefahren infolge starkem, stockendem oder stauendem Verkehr und die damit einhergehende Gefährdung der Ar- beitnehmenden, der Verkehrsteilnehmenden und der übrigen Betriebsum- gebung, welche vorliegend die technische Unentbehrlichkeit begründen. 6.2.6 Unbehilflich ist schliesslich der Einwand der Beschwerdeführerin, wo- nach in der vorinstanzlichen Verfügung keine Gegenüberstellung der ver- schiedenen Gefährdungslagen für Arbeitnehmende und Verkehrsteilneh- mende mit beziehungsweise ohne Nachtarbeit erfolgt sei. Derartige Abwä- gungen haben der Gesetzes- und Verordnungsgeber bereits im Rahmen der Normsetzung vorgenommen, weshalb sie nicht mehr einzelfallweise zu erfolgen haben. Insofern hat die Vorinstanz den Sachverhalt ebenso wenig unvollständig erstellt, wenn sie keine weitergehenden Abklärungen und hy- pothetischen Annahmen getroffen hat. Nichtsdestotrotz ist die Beschwer- degegnerin auf ihre Ausführungen in der Duplik zu behaften, wonach sie sich der möglichen Auswirkungen von Arbeiten in der Nacht auf ihre Mitar- beiter bewusst und deswegen stets bemüht sei, die Nachteinsätze auf ein Minimum zu beschränken. 6.2.7 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Nachtarbeit insoweit sachlich unentbehrlich sowie – unter Vorbehalt ihrer räumlich-persönlichen und zeitlichen Notwendigkeit (siehe E. 6.3 f. hiernach) – zu bewilligen ist, als sie in neuralgischen Bereichen zur Erledigung der zwingenden Stras- senerneuerungs- und Kanalsanierungsarbeiten erfolgt. Neuralgische Be- reiche sind Streckenabschnitte, auf welchen infolge enger Platzverhält- nisse deren teilweise Sperrung einen Spurabbau erforderlich machen (siehe E. 6.2.3 hiervor). Der Spurabbau bei Tag hätte nämlich – aus den dargelegten Gründen (erhöhte Unfallgefahren bei resultierendem starkem,
B-5341/2018 Seite 13 stockendem oder gar stauendem Verkehr) – eine vermehrte Gefährdung der Arbeitnehmenden und der Betriebsumgebung (Verkehrsteilnehmer, öf- fentliches und privates Eigentum) zur Folge. Hingegen dürfen Arbeitneh- mende nicht zur Nachtarbeit hinzugezogen werden, wenn die zwingenden Arbeitsprozesse auch ohne Spurabbau bei Tag ausgeführt werden können. Rein vertragliche Vorgaben und terminliche oder volkswirtschaftliche Über- legungen begründen ebenso wenig eine technische Unentbehrlichkeit, weswegen gestützt auf die vorliegende Bewilligung deswegen keine Nachtarbeit geleistet werden darf (siehe E. 6.2.5 hiervor). Diese konkreti- sierenden Vorgaben ergeben sich unmittelbar aus der in der vorinstanzli- chen Bewilligung verfügten Auflage in Verbindung mit dem gesetzlichen Tatbestandselement der Unentbehrlichkeit; sie sind von der Beschwerde- gegnerin zwingend und ausnahmslos einzuhalten. 6.3 6.3.1 In räumlich-persönlicher Hinsicht muss eine Ausnahmebewilligung für Nachtarbeit einerseits örtlich massvoll begrenzt und andererseits be- züglich des von der Gesuchstellerin maximal einzusetzenden Personals nachvollziehbar beschränkt sein (siehe E. 2 hiervor). 6.3.2 Die angefochtene Verfügung lautet betreffend die N01 zwischen der Verzweigung [...] und dem Anschluss [...] und ist demnach im Hinblick auf die sachliche Zielvorgabe (Instandsetzung dieses Nationalstrassenab- schnittes) örtlich in zweckmässiger Weise begrenzt. Eine weitergehende räumliche Begrenzung erweist sich als unmöglich, weil die beschriebenen zwingenden Arbeitsprozesse auf dem gesamten Dispositiv ausgeführt wer- den müssen und andernfalls erhöhte Unfallgefahren bestehen würden (siehe E. 6.2 hiervor). 6.3.3 Die angefochtene Verfügung erlaubt, zur Nachtarbeit maximal 25 Strassenbauer beizuziehen. Es ist unersichtlich und wird von der Be- schwerdeführerin ebenso wenig geltend gemacht, dass diese Höchstzahl unangemessen wäre. Vielmehr erscheint sie angesichts der durchzufüh- renden Strassenerneuerungs- und Kanalsanierungsarbeiten auf dem frag- lichen Nationalstrassenabschnitt als nachvollziehbar.
B-5341/2018 Seite 14 6.4 Die Arbeitsbewilligungen sind nach ihrem Zweck zeitlich zu befristen (Art. 42 Abs. 2 ArGV 1; siehe E. 2 hiervor). Die angefochtene Verfügung benennt als Gültigkeitsdauer den Zeitraum vom 10. März 2018 bis 15. De- zember 2020. Es liegen wiederum keine Anhaltspunkte vor und wird von der Beschwerdeführerin ebenso wenig substantiiert behauptet, dass die in Nachtarbeit durchzuführenden Strassenerneuerungs- und Kanalsanie- rungsarbeiten auf dem fraglichen Nationalstrassenabschnitt innerhalb ei- nes beschränkteren Zeitrahmens erledigt werden könnten. Darüber hinaus besteht erwiesenermassen über die gesamte Gültigkeitsdauer ein konkre- ter Bedarf, und die Bewilligung wurde weder in zeitlicher noch in räumlich- persönlicher oder sachlicher Hinsicht bloss auf Vorrat beantragt (vgl. die hiervon abweichende Konstellation in Urteil des BVGer B-6642/2018 vom 21. März 2019 E. 6.5). Es ist deshalb nicht ersichtlich, dass die vorinstanz- lich verfügte Gültigkeitsdauer unangemessen wäre. 7. Die mit der angefochtenen Verfügung erteilte Ausnahmebewilligung für Nachtarbeit ist demnach bundesrechtlich nicht zu beanstanden, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Die Beschwerdegegnerin ist verpflichtet, die vorinstanzlich verfügte Auflage und die diese konkretisierenden Vorga- ben, wie sie im vorliegenden Urteil erfolgt sind (siehe E. 6.2.5 und E. 6.2.7 hiervor), zwingend und ausnahmslos einzuhalten. 8. 8.1 Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- pflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Feb- ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Verfahrensantrag der Beschwer- degegnerin auf Entzug der aufschiebenden Wirkung wurde abgewiesen, weil die Vorbringen hinsichtlich der technischen Unentbehrlichkeit unsub- stantiiert sowie der Verweis auf vertragliche Vorgaben unbehilflich waren (siehe Sachverhaltsbst. D und E. 6.2.5 hiervor). Nichtsdestotrotz sind der Beschwerdegegnerin als in der Hauptsache obsiegenden Partei keine Ver- fahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 3 VwVG). Die Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 2 Abs. 1 VGKE auf Fr. 2‘000.– festzulegen. Sie sind nach dem Gesagten bei Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur- teils mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss in selber Höhe zu verrechnen.
B-5341/2018 Seite 15 8.2 Die Beschwerdegegnerin hat sich vor Bundesverwaltungsgericht nicht vertreten lassen und keine derartigen Kosten geltend gemacht. Ihr ist folg- lich praxisgemäss keine Partei- oder Umtriebsentschädigung zuzuspre- chen. Der Vorinstanz ist als Bundesbehörde keine Parteientschädigung zu- zusprechen (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Das Urteilsdispositiv befindet sich auf der folgenden Seite.)
B-5341/2018 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2‘000.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Sie werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in selber Höhe mit Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde) – Das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung & Forschung WBF (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Keita Mutombo David Roth
B-5341/2018 Seite 17 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 22. Mai 2019