B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-5244/2016
Urteil vom 27. April 2018 Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Hans Urech, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiber Thomas Ritter.
Parteien
X._______, vertreten durch lic. iur. Peter Niggli, Rechtsanwalt, Niggli Kaeslin & Partner, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK, Vorinstanz.
Gegenstand
Qualifikation von automatisierten Spielen / Spielautomaten.
B-5244/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK (nachfolgend: Vor- instanz) eröffnete im Jahr 2014 gegen X._______ (nachfolgend: Beschwer- deführer) und weitere Personen mehrere Verwaltungsstrafverfahren we- gen des Verdachts auf Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz durch Betreiben von Geräten mit automatisierten Spielen. Dabei zeigte sich, dass der grösste Teil der automatisierten Spiele der Vorinstanz nicht vorgeführt und entsprechend noch nicht qualifiziert worden waren. B. Im Rahmen der durchgeführten Ermittlungen wurden mehrere Geräte mit automatisierten Spielen der Software ʺGolden Islandʺ beschlagnahmt. Bei diesen Apparaten mit der Geräte- bzw. Spielbezeichnung ʺGolden Islandʺ handelt es sich um Spielautomaten mit einem installierten Banknotenleser sowie Münzprüfer. Beim Einwurf von Münzen oder Noten erhöht sich der Wert des Kreditzählers (ʺKreditʺ) im entsprechenden Umfang, wodurch die Spiele begonnen werden können (Vorakten, p. 0084 ff.; ferner p. 0010 ff.). C. Die Vorinstanz eröffnete ebenfalls ein Verwaltungsverfahren zur Klärung der im Strafverfahren relevanten Vorfrage der spielbankenrechtlichen Qua- lifikation der betroffenen Spiele und Spielautomaten. Mit der am 11. November 2014 im Bundesblatt (BBl 2014 8648) erschiene- nen Publikation machte sie öffentlich bekannt, dass sie beabsichtige, die automatisierten Spiele Aloha Hawaii, Black Pearl, Caribbean Gold, Euro Soccer, Hot Fruits, Indian Treasure, Keno, Mystic Ocean, Royal Liner, Royal Poker und Secrets of Maya als Glücksspielautomaten im Sinne von Artikel 3 Absatz 2 des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken vom 18. Dezember 1998 (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) zu qualifi- zieren. Gleichzeitig gab sie in Anwendung von Art. 29 und 30a des Bun- desgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) den von der Feststellungsverfügung Betroffenen Ge- legenheit, den Entwurf der beabsichtigten Verfügung einzusehen und Ein- wendungen zu erheben. Personen, die sich am Verfahren beteiligen woll- ten, forderte sie auf, dies im Rahmen einer Stellungnahme mitzuteilen, wozu sie eine Frist von 30 Tagen ansetzte (Vorakten, p. 0057 ff.).
B-5244/2016 Seite 3 D. Mit Verfügung vom 27. Juni 2016 qualifizierte die Vorinstanz die (auf den beschlagnahmten Geräten vorhandenen) Spiele mit den Namen Aloha Hawaii, Black Pearl, Caribbean Gold, Euro Soccer, Hot Fruits, Indian Treasure, Keno, Mystic Ocean, Royal Liner, Royal Poker, Secrets of Maya und faktisch gleiche Spiele als Glücksspiele im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG, verbot deren Betrieb ausserhalb von konzessionierten Spielbanken (Dispositiv-Ziff. 1) und qualifizierte Geräte mit den unter Ziff. 1 genannten Spielen als Glücksspielautomaten nach Art. 3 Abs. 2 SBG (Dispositiv- Ziff. 2). Die Qualifikation des Spiels Roulette schrieb die Vorinstanz, auf- grund der bereits erfolgten Qualifikation als Glücksspiel in einer früheren Verfügung, als gegenstandslos ab (Dispositiv-Ziff. 3). Schliesslich aufer- legte sie keine Kosten (Dispositiv-Ziff. 4) und entzog der Beschwerde ge- gen Ziffer 1 und 2 der Verfügung die aufschiebende Wirkung (Dispositiv- Ziff. 5). Die Vorinstanz begründet ihre Verfügung damit, dass auf den beschlag- nahmten Geräten die genannten Spiele angeboten worden seien. Die Ge- räte seien mit einem Notenleser und/oder Münzprüfer ausgerüstet und der Gegenwert von eingeführten Banknoten oder Münzen werde direkt auf das Kreditdisplay übertragen. Jeder Beginn eines Spiels führe zur Verminde- rung des Kreditzählers im Umfang des gewählten Einsatzes, sodass bei den Spielen ein Einsatz im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG zu leisten sei. Wei- ter würden die Spiele mit der Starttaste in Gang gesetzt und liefen an- schliessend im Wesentlichen automatisch ab. Bei den Walzenspielen Aloha Hawaii, Black Pearl, Caribbean Gold, Euro Soccer, Hot Fruits, Indian Treasure, Mystic Ocean, Royal Liner und Secrets of Maya hingen die Ge- winne von den sich ergebenden Walzenkombinationen ab, welche ohne Einfluss des Spielers allein vom Programm des Spiels bestimmt würden. Das Spiel Keno zeichne sich (wie Roulette) dadurch aus, dass die Spieler vor dem Spielstart eine oder mehrere Zahl(en) oder Zahlenkombinationen auswählten, die Gewinne aber ohne Einfluss der Spieler von der Bestim- mung der Zahlen durch das Programm abhingen. Beim Pokerspiel Royal Poker sei der Gewinn von der Kartenkombination des Spielers abhängig, welche ausschliesslich vom Automaten bestimmt werde. Zudem würden die erzielten Gewinne in allen Spielen automatisch vom Display ʺGewinnʺ auf das Kreditdisplay übertragen und könnten somit als Einsätze für wei- tere Spiele benutzt werden. Dadurch stelle der Gewinn einen geldwerten Vorteil nach Art. 3 Abs. 1 SBG dar.
B-5244/2016 Seite 4 Da somit an den Geräten Einsätze geleistet würden, automatische Spielabläufe und zufallsabhängige Gewinne in Form geldwerter Vorteile gegeben seien, lägen offensichtlich Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG und Art. 61 der Verordnung über Glücksspiele und Spiel- banken vom 24. September 2004 (Spielbankenverordnung, VSBG, SR 935.521) vor, welche der Kommission vorzuführen seien. E. Der Beschwerdeführer erhob mit Eingabe vom 30. August 2016 Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit dem Begehren, die Disposi- tiv-Ziffern 1 und 2 der Verfügung vom 27. Juni 2016 (nachfolgend: ange- fochtene Verfügung) aufzuheben und eventualiter die Sache zwecks Er- mittlung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz halte in tatsächlicher Hinsicht zu Unrecht fest, dass die Geräte über eine Funktion verfügten, die es erlaube, das Kreditdisplay auf Null zu stellen und das ent- sprechende Guthaben auszuzahlen. Glücksspiele und Glücksspielautoma- ten lägen nur vor, wenn entweder ein Geldgewinn oder ein anderer geld- werter Vorteil in Aussicht gestellt werde, was vorliegend nicht zutreffe. Es handle sich um nicht bewilligungspflichtige Unterhaltungsgeräte. F. Mit Vernehmlassung vom 11. Oktober 2016 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Im Wesentlichen führt sie aus, bei den fragli- chen Spielen stelle die Gutschrift auf dem Spielkonto im Fall des Gewinns einen geldwerten Vorteil dar. G. Mit Replik vom 2. Dezember 2016 und mit Duplik vom 19. Januar 2017 halten der Beschwerdeführer und die Vorinstanz an ihren Rechtsbegehren fest. Mit Eingabe vom 17. März 2017 liess sich der Beschwerdeführer erneut vernehmen und nahm zur Duplik der Vorinstanz Stellung.
B-5244/2016 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 27. Juni 2016 stellt eine solche Verfügung dar. Eine Aus- nahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen der in Art. 33 VGG genannten Behörden, zu denen auch die Vorinstanz zählt (Art. 33 Bst. f VGG). Der Beschwerdeführer ist als Entscheidadressat von der angefochtenen Verfügung besonders betroffen und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Er ist somit zur Beschwerdeführung legitimiert. Im Übrigen ist die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht worden und die übrigen Sachurteilsvoraussetzun- gen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). 1.2 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. 2.1 Das Spielbankengesetz regelt das Glücksspiel um Geld oder andere geldwerte Vorteile, wobei die Vorschriften des Lotteriegesetzes vorbehal- ten sind (Art. 1 SBG). Das Spielbankengesetz gilt als Grunderlass der schweizerischen Glücksspielordnung und als lex generalis zum Lotteriege- setz (Urteil des BGer 2C_1086/2013 vom 9. Juli 2015 E. 2.3.1 m.H.). Der wesentliche Unterschied zwischen (kantonalen) Lotterien und den ande- ren, in den Zuständigkeitsbereich des Bundes fallenden Glücksspielen liegt in der Planmässigkeit des jeweiligen Geldspiels (vgl. BGE 137 II 222 E. 7.1 f. und BGE 137 II 164 E. 3.1 je m.H.; detailliert Urteil des BVGer B-4490/2015 vom 13. Oktober 2015 E. 2.2). Im vorliegenden Fall ist daher zu Recht unbestritten, dass die qualifizierten Spiele nicht unter die Lotte- riegesetzgebung fallen. 2.2 Glücksspiele sind nach Art. 3 SBG Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aus- sicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (Abs. 1). Glücksspielautomaten sind Geräte, die ein Glücksspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft (Abs. 2). Gemäss Art. 4 Abs. 1 SBG dür- fen Glücksspiele nur in konzessionierten Spielbanken angeboten werden.
B-5244/2016 Seite 6 Wer einen Glücksspielautomaten (Geldspielautomaten) in Verkehr setzen will, muss ihn vor der Inbetriebnahme der Kommission vorführen (Art. 61 Abs. 1 der Verordnung über Glücksspiele und Spielbanken vom 24. Sep- tember 2004 [Spielbankenverordnung, VSBG, SR 935.521]; vgl. Urteile des BVGer B-4490/2015 vom 13. Oktober 2015 E. 3.1, B-7240/2013 vom 31. Oktober 2014 E. 3.4.1 und E. 3.4.5). 3. In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt der Beschwerdeführer als verfas- sungswidrig, dass die ESBK sowohl das verwaltungsrechtliche Qualifikati- onsverfahren als auch das Verwaltungsstrafverfahren führe. Dass dieselbe Behörde die Qualifikation vornehme, hiermit eine Strafbarkeitsvorausset- zung schaffe und zugleich selbst eine Strafe ausspreche, sei in einem Rechtsstaat mehr als nur fragwürdig. Das Qualifikationsverfahren müsse einem unabhängigen Experten überlassen werden. Die Vorinstanz sei kei- nesfalls unparteiisch oder unbefangen (Replik, S. 2 f.). 3.1 Indessen entspricht es der bundesgesetzlichen Regelung, dass die Spielbankenkommission (als verwaltungsunabhängige Spezialinstanz mit besonderen Befugnissen) einerseits die Einhaltung der Vorschriften des Spielbankengesetzes zu überwachen hat und die zum Vollzug erforderli- chen Verfügungen trifft (Art. 48 und Art. 50 SBG; BGE 131 II 680 E. 2.3.3; Urteil des BGer 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004 E. 3.1.1), gestützt worauf sie auch zur Führung des vorliegend durchgeführten Verwaltungs- und Qualifikationsverfahrens befugt ist (vgl. BGE 136 II 291 E. 3.1; vgl. zum Verhältnis zum Strafverfahren auch BGE 138 IV 106 E. 5.3.2). Andererseits bestimmt das Gesetz hinsichtlich der Strafbestimmungen (Art. 55 ff. SBG), dass unter Anwendung des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstraf- recht vom 22. März 1974 (VStrR, SR 313.0) die Kommission als urteilende Behörde und das Sekretariat als verfolgende Behörde amtet (Art. 57 Abs. 1 SBG). Die betroffene Partei hat die Möglichkeit, eine gerichtliche Beurtei- lung der allfälligen Strafverfügung durch das zuständige (und unabhän- gige) Strafgericht zu verlangen (Art. 21 Abs. 2 und Art. 72 VStrR). 3.2 Die Rüge, verfassungsmässige Rechte seien verletzt, ist im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht zwar zulässig. Allerdings ist das Anwen- dungsgebot von Art. 190 der Bundesverfassung (BV, SR 101) zu beachten, wonach Bundesgesetze für das Bundesgericht und die anderen rechtsan- wendenden Behörden massgebend sind. Bundesgesetze sind grundsätz- lich anzuwenden, selbst wenn sie der Verfassung widersprechen (BGE 131 II 562 E. 3.2, BGE 129 II 249 E. 5.4), wobei die Korrektur einer allenfalls
B-5244/2016 Seite 7 verfassungswidrigen Regelung nach dem Willen des Verfassungsgebers Sache des Gesetzgebers ist (statt vieler BGE 131 V 256 E. 5.3). Demge- mäss hat das Bundesverwaltungsgericht die im Spielbankengesetz vorge- sehene Zuständigkeitsordnung zu beachten und kann die entsprechenden Normen nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit hin prüfen. Dies gilt vorlie- gend auch für die Vereinbarkeit mit den vom Beschwerdeführer (sinnge- mäss) angerufenen Anforderungen eines fairen Verfahrens einer Verwal- tungsbehörde (vgl. Art. 29 Abs. 1 BV), weshalb die Verfassung insoweit keine Prüfung dieser Rügen des Beschwerdeführers zulässt. 3.3 Des Weiteren verfängt nicht, dass die Vorinstanz bzw. ihre Mitglieder im konkreten Fall aufgrund des eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens und der dort zu beurteilenden Strafbarkeit als befangen erschienen. Zwar gewährleistet Art. 29 Abs. 1 BV vor nichtgerichtlichen Behörden wie der Vorinstanz einen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung. Das Gebot der Unbefangenheit bildet einen Teilgehalt dieses Grundrechts, wo- bei für verwaltungsinterne Verfahren nicht der gleich strenge Massstab wie gemäss Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK für unabhängige richterliche Behörden gilt (vgl. BGE 140 I 326 E. 5.2; BGE 137 II 431 E. 5.2). Ob eine Amtsperson, die in einem Verfahren systembedingt mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst war, tatsächlich voreingenommen er- scheint, entscheidet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls (BGE 140 I 326 E. 5.2 m.H.). Vorliegend ist eine solche Voreingenommen- heit jedoch in keiner Weise ersichtlich. Insbesondere legt der Beschwerde- führer weder dar noch bestehen Anzeichen dafür, dass sich ein Mitglied der Vorinstanz durch Mitwirkung an früheren Entscheidungen oder durch entsprechende Äusserungen im Strafverfahren in einzelnen Punkten be- reits in einem Mass festgelegt hat, die es nicht mehr als unvoreingenom- men und das Verfahren demzufolge nicht mehr als offen erscheinen lassen (vgl. BGE 140 I 326 E. 5.1 m.H.). Die Behörde hat zudem im Verwaltungs- strafverfahren objektiv gemäss den anwendbaren Verfahrensbestimmun- gen abzuklären, ob ein strafbares Verhalten vorliegt, und sofern dies nicht der Fall ist, keinen Strafbescheid zu erlassen, sondern das Verfahren al- lenfalls einzustellen (vgl. Art. 62 Abs. 1 VStrR). Sie hat somit kein ersichtli- ches Interesse an einem festgelegten Ausgang des Strafverfahrens und damit auch nicht an einem vorbestimmten Ergebnis des Verwaltungsver- fahrens mit einer entsprechenden (spielbankenrechtlichen) Qualifikation. Nicht im vorliegenden Verfahren zu beurteilen ist im Übrigen, ob die ESBK als Strafbehörde die verfassungsmässigen Verfahrensgarantien einhält.
B-5244/2016 Seite 8 3.4 Demgemäss ist den verfahrens- und verfassungsrechtlichen Rügen des Beschwerdeführers kein Erfolg beschieden. 4. In materieller Hinsicht streitig ist die Frage, ob bei den streitbetroffenen Spielen ein geldwerter Vorteil im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG in Aussicht steht und sie daher als Glücksspiele bzw. die betroffenen Geräte mit diesen Spielen als Glücksspielautomaten zu qualifizieren sind. Das Vorliegen der übrigen Tatbestandsvoraussetzungen ist nicht umstritten. 4.1 Die Vorinstanz erwägt, die erzielten Gewinne würden bei allen Spielen automatisch vom Display ʺGewinnʺ auf das Kreditdisplay übertragen und diesem gutgeschrieben. Somit könnten die Gewinne als Einsätze für wei- tere Spiele benutzt werden, wodurch die Gewinne einen geldwerten Vorteil nach Art. 3 Abs. 1 SBG darstellten. Dieser bestehe ohne weitere Voraus- setzungen in der messbaren Ersparnis weiterer Einsätze zur Bezahlung neuer Spiele. Dabei stützt sich die Vorinstanz auf das Urteil des BVGer B-6067/2013 vom 16. März 2015 (E. 3.1). Darin habe das Bundesverwal- tungsgericht festgehalten, dass bereits eine Gutschrift auf dem Spielkonto (Kreditguthaben) einen vermögenswerten Vorteil darstelle (angefochtene Verfügung, S. 18). Zudem stehe der Geldeinsatz in grosser Diskrepanz zum Unterhaltungs- wert der Spiele, weshalb auch unter diesem Aspekt davon auszugehen sei, dass die Spiele in erster Linie zum Erzielen eines geldwerten Vorteils be- trieben würden. Der massgebliche Unterschied zwischen den vorliegend zu qualifizierenden Spielen und Unterhaltungsspielgeräten wie dem Flip- perkasten liege in der Höhe der in Aussicht gestellten Gewinne (Vernehm- lassung, S. 3 f.). 4.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz halte in tatsächlicher Hinsicht zu Unrecht fest, dass die Geräte über eine Funktion verfügten, die es erlaube, das Kreditdisplay auf Null zu stellen und das entsprechende Guthaben auszuzahlen. Glücksspiele und Glücksspiel- automaten lägen nur vor, wenn entweder ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht gestellt werde, was in seinem Fall nicht zu- treffe. Weder zahlten er oder seine Mitarbeiter Geld aus noch erhielten die Spieler einen Gegenwert für die erspielten (auf dem Display gespeicher- ten) Spielpunkte. Die Vorinstanz verkenne die Rechtslage, welche der Bun- desrat in seiner Botschaft zum Spielbankengesetz vom 26. Februar 1997
B-5244/2016 Seite 9 beabsichtigt habe. Zwar könne der gewonnene Spielwert auf das Kredit- display übertragen werden und könnten die übertragenen Werte als Einsätze für weitere Spiele benutzt werden. Doch handle es sich bei den gewonnenen Werten lediglich um gespeicherte Spielpunkte. Diese würden nur dann geldwerte Vorteile im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG darstellen, wenn sie im Anschluss an das Spiel in Geld, Gutschriften oder Waren um- getauscht werden könnten. Diese Voraussetzung sei in tatsächlicher Hin- sicht nicht gegeben und werde von der Vorinstanz erfunden. Stichhaltig sei hingegen der Vergleich mit einem herkömmlichen Flipper- automaten. Es sei nicht einzusehen, worin der Unterschied bestehe, wenn der Spieler am Flipperautomaten Freispiele erspiele oder vorliegend Spiel- punkte erhalte, um mit diesen entweder zu Ende zu spielen oder aber vor- her abzubrechen. Freispiele stellten bei den betroffenen Geräten so wenig wie beim Flipperautomaten einen geldwerten Vorteil dar. Der kleine Unter- schied, dass die gewonnenen Punkte beim Flipperautomaten (anders als vorliegend) nicht auf der Anzeige des Geldeinwurfs erschienen, sei irrele- vant. Bei beiden Geräten könnten die Freispiele mittels Knopfdruck besei- tigt bzw. auf Null gestellt werden, damit der nächste Spieler zuerst seinen Einsatz leisten müsse. Im Ergebnis finde in beiden Fällen kein Umtausch der Spielpunkte statt (Beschwerde, S. 4 ff.; Replik, S. 3 f.). 5. 5.1 Die Vorinstanz verweist in ihrer Verfügung zunächst massgeblich auf das Urteil des BVGer B-6067/2013 vom 16. März 2015 (E. 3). Darin sowie im anschliessenden Urteil B-4490/2015 vom 13. Oktober 2015 (E. 3) prüfte das Bundesverwaltungsgericht die Frage, ob es sich bei den in Frage ste- henden Laptops mit angeschlossenem Bezahlsystem um Glücksspielauto- maten gemäss Art. 3 Abs. 2 SBG handle. Zu behandeln war die Rüge, dass bei telekommunikationsgestützten Online-Glücksspielen keine Geldspiel- automaten vorlägen, da die Geräte autonome technische Einrichtungen und netzunabhängig seien. Das Gericht hielt fest, dass es für den gesetz- lichen Begriff des Spielautomaten unerheblich ist, welches Gerät oder wel- che technische Lösung verwendet wird, wobei ohne Belang war, dass es sich bei den Laptops nicht um Automaten im klassischen Sinn handelte (Urteil B-6067/2013 E. 3.5; Urteil B-4490/2015 E. 3.3; vgl. Urteile B-6206/2013 / B-6207/2013 vom 16. März 2015 je E. 4). In der Folge war namentlich zu klären, ob die Geräte durch technische bzw. elektronische Einrichtungen den Zugriff auf die betreffende Glücksspielplattform und da- mit zu Online-Glücksspielen ermöglichten (Urteil B-6067/2013,
B-5244/2016 Seite 10 insb. E. 3.6), was im konkreten Fall schliesslich zu bejahen war (Urteil B-4490/2015 E. 3.3 ff.). Unbestritten war in den genannten Beschwerdeverfahren dagegen, dass die betroffenen Spiele im Gewinnfall ʺeinen vermögenswerten Vorteil (Gut- schrift auf das Spielkonto)ʺ erwarten liessen (so explizit Urteil B-6067/2013 E. 3.1). Nicht Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung bildete somit die Erwägung der Vorinstanz, wonach sich der auf das Kreditdisplay gebuchte Gewinn als Einsatz für weitere Spiele nutzen lasse und die Plattform eine Funktion beinhalte, die es erlaube, das Guthaben auf dem Kreditdisplay zu löschen und dem Spieler in Form von Bargeld oder Gutscheinen auszu- zahlen (Urteil B-6067/2013 Bst. A.c am Ende). Entsprechend ist dem Be- schwerdeführer (Beschwerde, S. 6) insoweit zuzustimmen, als den Urteilen keine kerntreffenden Wertungen hinsichtlich der Frage des geldwerten Vor- teils gemäss Art. 3 Abs. 1 SBG zu entnehmen sind, welche auf den vorlie- genden Fall zu übertragen wären. 5.2 Weiter sind sich die Parteien im Wesentlichen darüber uneinig, ob für das Vorliegen eines geldwerten Vorteils eine Auszahlung der (dem Kredit- guthaben gutgeschriebenen) Spielgewinne an die Spielenden effektiv er- folgen und nachgewiesen sein muss. Die Vorinstanz führt in tatsächlicher Hinsicht an, dass die Geräte zwar über keinen Mechanismus der Ausgabe von Münzen oder Noten, jedoch über eine Funktion verfügten, die es erlaube, das Guthaben auf dem Kreditdis- play auf Null zu stellen (ʺKreditlöschfunktionʺ) und das entsprechende Gut- haben indirekt (etwa durch das Personal) auszuzahlen (Vernehmlassung S. 3 mit Verweis auf die technische Geräteanalyse, S. 11 f. [Vorakten, p. 0094 f.]). Auf der anderen Seite bestreitet der Beschwerdeführer explizit nicht, dass eine Rückstellung des Guthabens auf Null möglich ist (Replik, S. 3 Rz. 2). Demnach ist unumstritten und aktenkundig (vgl. E. 6.3), dass das Kreditguthaben des Spielers bei allen Spielen auf Null gesetzt werden kann, die beschlagnahmten Geräte technisch aber nicht in der Lage sind effektiv Geld auszuzahlen. Der Beschwerdeführer rügt jedoch, die Rückstellung des Kreditdisplays be- deute keine Auszahlung des Spielguthabens. Entscheidend sei, dass keine Auszahlung durch ihn erfolgt und nachgewiesen sei (Replik, S. 3 f.; Stel- lungnahme vom 17. März 2017, S. 3). Die Vorinstanz hält entgegen, es sei für die Qualifikation irrelevant, ob tatsächlich Auszahlungen durch das Per-
B-5244/2016 Seite 11 sonal stattgefunden hätten. Es genüge, wenn die Geräte über die notwen- digen Voraussetzungen (Kreditlöschfunktion) verfügten, um die Auszah- lung von Spielguthaben (wenn auch nicht durch das Gerät selbst) zu er- möglichen. Ob in der Gutschrift der Spielgewinne auf dem Kreditdisplay und der Funktion der Kreditrückstellung die Gewährung eines geldwerten Vorteils liege, müsse an der Wahrscheinlichkeit der Verwendung zum Geld- spiel, und somit am Verhältnis zwischen Geldeinsatz und Unterhaltungs- wert, bemessen werden (Duplik, S. 3). 5.3 Ein Gerät unterliegt als Glücksspielautomat dem Spielbankengesetz, wenn es ein im Wesentlichen automatisch ablaufendes Glücksspiel anbie- tet, bei dem gegen Leistung eines Einsatzes ein (ganz oder überwiegend) zufallsabhängiger Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aus- sicht steht (Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 SBG). Das Gerät braucht den geld- werten Vorteil jedoch nicht selber auf automatische Weise abzugeben, um unter das Spielbankengesetz zu fallen. Es genügt, dass der Spieler auf andere Weise, etwa mittels Auszahlung durch das Personal des betreffen- den Lokals, in den Genuss eines solchen Vorteils kommt (Urteile des BGer 2C_442/2007 vom 19. November 2007 E. 3.1, 1A.22-29/2000 vom 7. Juli 2000 E. 3a). Somit ist die Tatsache, dass die beschlagnahmten Automaten selber kei- nen Mechanismus der Geldauszahlung aufweisen, für die Qualifikation nicht entscheidend. 5.4 Wie weiter in der Botschaft vom 26. Februar 1997 zum Spielbankenge- setz klar festgehalten wurde, fallen als geldwerte Vorteile auch Warenge- winne, Jetons, Bons oder in elektronischer Form gespeicherte Spielpunkte in Betracht, die im Anschluss an das Spiel in Geld, Gutschriften oder Waren umgetauscht werden könnten (BBl 1997 III 145 ff., 169; Urteile des BGer 2C_442/2007 vom 19. November 2007 E. 3.2, 2C_320/2012 vom 31. Au- gust 2012 E. 3.5; Urteile des BVGer B-2309/2006 vom 22. April 2007 E. 5.4 und B-2305/2006 vom 25. Juni 2007 E. 6.3.1). Vom Spielbankengesetz er- fasst sind somit auch Warengewinn-, Jeton- und Punktespielautomaten, allerdings nur, soweit sie nicht unter die Subkategorie der reinen Unterhal- tungsspielapparate wie Flipper, Dartspiele, Tetris, Fussballspiele, Fahrsi- mulatoren oder dergleichen fallen (Urteile des BGer 2C_442/2007 vom 19. November 2007 E. 3.2, 1A.22-29/2000 vom 7. Juli 2000 E. 3a, 6P.17/2006 vom 14. Dezember 2006 E. 1.4.4; Urteil des BVGer B-2309/2006 vom 22. April 2007 E. 5.4). Dies steht im Einklang mit dem Ziel des Gesetzes, allgemein das Glücksspiel um Geld zu erfassen
B-5244/2016 Seite 12 (Amtl. Bull. S 1997 1296 f.). In den parlamentarischen Beratungen wurde die Begriffsdefinition ausgiebig diskutiert, der Einbezug von Punktespielau- tomaten aber nicht in Frage gestellt. Andere Anträge im Sinne einer gross- zügigeren Zulassung wurden abgelehnt (Urteile des BGer 2C_442/2007 E. 3.3, 1A.22-29/2000 E. 3a; Amtl. Bull. S 1997 1309 ff., N 1998 1894 ff.). Die Auffassung der Vorinstanz, wonach die blosse Ersparnis weiterer Spieleinsätze stets ʺohne weitere Voraussetzungenʺ einen geldwerten Vor- teil darstelle, trägt der Rechtsprechung zur Abgrenzung von Geldspielau- tomaten und anderen Spielautomaten (namentlich reinen Unterhaltungs- spielgeräten) vorliegend zu wenig Rechnung und erweist sich entspre- chend als fraglich. Zudem hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-2305/2006 vom 25. Juni 2007 (E. 6.5.3) offen gelassen, ob die Gut- schreibung von Spielkrediten allein bereits einen geldwerten Vorteil dar- stelle. Aus denselben Gründen spricht auf der anderen Seite nicht schon gegen das Vorliegen eines relevanten Geldvorteils, dass die Gewinne nach allen Spielen zunächst dem Kredit- bzw. Spielguthaben der Spieler gutge- schrieben werden und sie die Gutschrift somit für neue Spiele einsetzen sowie ihr Guthaben weiter erhöhen können. 5.5 Denn die Grenze zwischen Geldspielautomaten und anderen Spielau- tomaten ist praxisgemäss insofern fliessend, als grundsätzlich jedes Spiel mit einer Wette um Geld oder der Aussicht auf andere geldwerte Gewinne verbunden und dadurch in ein Geldspiel umgewandelt sowie missbräuch- lich eingesetzt werden kann; die Grenzziehung hat sich dabei an der Zwecksetzung der gesetzlichen Regelung auszurichten (Urteile des BGer 2C_442/2007 vom 19. November 2007 E. 3.3, 1A.42-49/2000 vom 7. Juli 2000 E. 3c). Das Spielbankengesetz bezweckt – nebst einem sicheren, transparenten Spielbetrieb und der Verhinderung von Kriminalität und Geldwäscherei (Art. 2 Abs. 1 lit. a u. b SBG) – den sozialschädlichen Aus- wirkungen des Spielbetriebs vorzubeugen (Art. 2 Abs. 1 lit. c SBG), unter anderem, indem gefährdete Spieler vom Spielbetrieb ferngehalten werden (Urteil des BGer 2C_693/2011 vom 10. April 2012 E. 5.6; BBl 1997 III 145, S. 156 f.; vgl. Urteile des BVGer B-6206/2013 und B-6207/2013 vom 16. März 2015, je E. 4.1.2). Das Gesetz will auch verhindern, dass im Sinne einer Umgehung ʺverkappteʺ Glücksspielgeräte ausserhalb der beaufsich- tigten Spielbanken betrieben werden (vgl. BGE 131 II 680 E. 5.3.1; Urteil 2C_442/2007 E. 3.3 a.E.).
B-5244/2016 Seite 13 Als praktikables Unterscheidungskriterium zwischen Geldspielautomaten und anderen Spielautomaten betrachtet das Bundesgericht als ausschlag- gebend, ob das Gerät so beschaffen ist, dass es mit überwiegender Wahr- scheinlichkeit zum Geldspiel verwendet wird oder leicht zum Spielen um Geld verleitet. Als wesentliches und geeignetes Indiz für diese Wertung dient das Verhältnis zwischen Geldeinsatz und Unterhaltungswert des Spiels: Besteht ein offensichtliches Missverhältnis, ist anzunehmen, das Spiel werde in erster Linie zum Erzielen eines geldwerten Vorteils betrieben – mit der damit verbundenen Gefahr, dass innert kürzester Zeit relativ grosse Summen verloren werden können (Urteile des BGer 1A.22-29/2000 vom 7. Juli 2000 E. 3c, 1A.42-49/2000 vom 7. Juli 2000 E. 3c und 4c, 2C_442/2007 vom 19. November 2007 E. 3.4; vgl. Urteile des BVGer B-2309/2006 vom 22. April 2007 E. 5.4 u. E. 5.6, B-2305/2006 vom 25. Juni 2007 E. 6.3.2 u. E. 6.5.4 ff.). Für einen nicht mehr einsatzadäquaten eigenständigen Unterhaltungswert spricht dabei eine kurze Spieldauer und eine bloss beschränkt erforderli- che Geschicklichkeit; je weniger die Fähigkeiten des Spielers (umfassend) gefordert werden, desto eher ist anzunehmen, es stehe als Motiv die in einem späteren Teil des Spiels eventuell in Aussicht stehende Gewinnmög- lichkeit - mit der damit verbundenen Suchtgefahr - im Vordergrund, welche den Gesetzgeber dazu veranlasst hat, solche Apparate nur noch in Spiel- kasinos und nicht mehr in gewöhnlichen Spiellokalen und Gaststätten zu- zulassen (Urteil des BGer 2C_442/2007 vom 19. November 2007 E. 3.4; vgl. BGE 131 II 680 E. 5.2.2). Diese Rechtsprechung ist auch im Folgenden wegleitend. 6. 6.1 Die bisherige Praxis stellt demnach, nicht zuletzt aufgrund der Gefahr der Umgehung bzw. des missbräuchlichen Einsatzes dazu geeigneter Au- tomaten, auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Verwendung zum Geldspiel ab. Demzufolge kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt wer- den, soweit er einzig für entscheidend hält, ob Geldauszahlungen durch ihn tatsächlich nachgewiesen seien. Zwar hat die Vorinstanz soweit ersicht- lich keine Vorgänge des tatsächlichen Umtauschs von Kreditguthaben in reale Vermögenswerte festgestellt, und darf unter diesen Umständen die Verwendung zum Geldspiel nicht leichthin als überwiegend wahrscheinlich angenommen werden. Soweit allerdings ein Missverhältnis von Geldein- satz und Unterhaltungswert besteht, hat die Rechtsprechung (zumindest
B-5244/2016 Seite 14 ohne überwiegende Gegenindizien) verschiedentlich angenommen, das Spiel werde in erster Linie zum Erzielen eines geldwerten Vorteils betrie- ben, ohne dafür zwingend den Nachweis vorauszusetzen, dass Auszah- lungen tatsächlich und stets erfolgten (vgl. Urteile des BGer 1A.22-29/2000 und 1A.42-49/2000 vom 7. Juli 2000 E. 3c a.E. [vor "im Übrigen"]; Urteil des BVGer B-2305/2006 vom 25. Juni 2007 E. 6.5.2). Angesichts dessen kann dem Beschwerdeführer nicht beigepflichtet werden, soweit er der Vor- instanz eine unvollständige und fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung vor- wirft (Replik, S. 2). 6.2 Als Indiz gegen die Verwendung der Automaten als Geldspiel lässt die Vorinstanz indessen unberücksichtigt, dass gemäss Videoaufnahmen zur Analyse des Geräts Nr. U5569 Hinweise auf dem Bildschirm ersichtlich sind, wonach die Geräte zur reinen Unterhaltung dienen und keine Geld- oder Warenwerte Gewinne ausbezahlt werden (Vorakten, p. 0007, DVD 1, z.B. Video zum Spiel Aloha Hawaii [bei 37 Sekunden], Video zu Black Pearl [bei 38 Sekunden]). Diese Hinweise, die der Beschwerdeführer zu Recht ins Feld führt (Stellungnahme vom 17. März 2017, S. 4), sind aber zu- nächst insofern zu relativieren, als sie nur angezeigt werden, wenn der Spieler rechts oben auf dem Bildschirm das kleine Feld ʺInfoʺ bedient. An- gesichts der kurzen Dauer und des simplen Ablaufs der Spiele (dazu E. 6.4) erscheint nach der allgemeinen Erfahrung eher unwahrscheinlich, dass die Spieler dieser Informationsfunktion im Lokal entscheidende Be- achtung schenken, zumal sie nichts über den tatsächlichen Umgang mit den Kreditguthaben aussagt. Weiter war sie nur auf dem Gerät U5569 vor- handen, während auf dem Gerät U5432 unter ʺInfoʺ im Gegenteil angezeigt wurde, dass ʺalle Gewinne in SFRʺ erfolgen (Vorakten, p. 0082, DVD 2, Video 00068, am Anfang, u.a. bei 15, 29, 41 und 51 Sekunden). Die Infor- mationsfunktion allein spricht somit nicht bereits gegen das Vorliegen von Glücksspielautomaten. 6.3 Wie sich auf der anderen Seite aus der technischen Geräteanalyse vom 2. September 2015 (Gerät U5432) ergibt, kann das sichtbare Kredit- guthaben der Spieler im Servicemenü mit der Funktion ʺHand-Auszahlungʺ auf Null zurückgestellt werden, wobei das Servicemenü der Software über eine deutlich sichtbare Taste an der Gehäuseaussenseite aufgerufen wer- den kann (Vorakten, p. 0084, insb. p. 0094 ff.; besser lesbar auf DVD 2 [p. 0082] im Ordner ʺTechnische Analyseʺ, insb. Video 00054 [ab 5 Minuten 27 Sekunden / 8 Minuten 50 Sekunden], Video 0055 [ab 1 Minute 29 Se- kunden], Video 0056 [ab 6 Minuten 16 Sekunden]; Video 00051 [bei 18 Se-
B-5244/2016 Seite 15 kunden] und die Bilder ʺAktiveHandauszahlungʺ, ʺHandauszahlungVor- gangʺ und ʺHandauszahlungErfolgtʺ; für das Gerät U5569 auch die Video- aufnahmen auf DVD 1 [Vorakten, p. 0007, Video ʺU5569_Hand-Auszah- lungʺ]). Ebenfalls hat die technische Analyse gezeigt, dass die Kreditrück- stellungen unter der Funktion ʺJournalʺ, genauer im ʺMaschinenjournalʺ, aufgelistet werden mit dem Vermerk ʺHand-Auszahlungʺ, dem entspre- chenden Betrag in Schweizer Franken und einem Datum mit Uhrzeit. Bei- spielsweise waren auf dem beschlagnahmten Gerät U5432 unter dem Da- tum vom 11. Dezember 2013 acht Handauszahlungen im Betrag von ins- gesamt Fr. 1ʹ000.40 und für den 9. Dezember 2013 acht Handauszahlun- gen (über je meist einige hundert Franken) von gesamthaft Fr. 4ʹ500.80 verzeichnet (Vorakten, p. 0095, besser lesbar auf DVD 2 im Ordner ʺTech- nische Analyseʺ, insb. Video 0054 [ab 7 Minuten 22 Sekunden] und Bilder mit dem Titel ʺMaschinenjournalʺ). Für die in den Akten ersichtlichen Ka- lendertage sind häufig mehrere Einträge pro Tag auszumachen. Zwar kritisiert der Beschwerdeführer, es handle sich lediglich um vom Sys- tem generierte Log-Einträge und das genannte Gerät habe sich im Jahr 2013 gar nicht in seinem Besitz befunden, weshalb keine Auszahlung durch ihn bewiesen sei (Replik, S. 3 Rz. 2). Dennoch sind die registrierten Einträge als Indizien für die Verwendung der beschlagnahmten Geräte bzw. Spiele als Geldspiel zu werten. Denn bezweckten sie in erster Linie einen Unterhaltungswert, erschiene kaum nachvollziehbar, weshalb die Funktion zur Rücksetzung der erspielten Kreditguthaben im Servicemenü gerade mit ʺHand-Auszahlungʺ hätte bezeichnet werden sollen. Vielmehr hätten in diesem Fall andere Bezeichnungen im Sinne der blossen Lö- schung des Guthabens näher gelegen, die sich begrifflich nicht an eine Auszahlung anlehnen. Zudem bestreitet der Beschwerdeführer zwar tat- sächliche Auszahlungen, verzichtet aber darauf alternativ zu erläutern, auf welche Art und Weise die Geräte Verwendung fanden und wie mit den Spielenden verfahren wurde. 6.4 Weiter ist nach den unbestritten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz die Spieldauer aller betroffenen Spiele sehr kurz. Sie beläuft sich auf einige wenige (ca. 2 - 5) Sekunden (angefochtene Verfügung, S. 3), was sich auch aus den Videoaufnahmen der Spielabläufe ersehen lässt (Vorakten, p. 0082, p. 0007). Ebenso unstreitig bewegt sich der mög- liche Geldeinsatz bei den betroffenen Walzenspielen Aloha Hawaii, Black Pearl, Hot Fruits, Indian Treasure, Mystic Ocean, Caribbean Gold, Euro Soccer und Secrets of Maya – je nach Einstellung – zwischen Fr. 0.50 und Fr. 20.00, beim Walzenspiel Royal Liner sowie den übrigen Spielen Keno
B-5244/2016 Seite 16 und Royal Poker zwischen Fr. 1.00 und Fr. 100.00 (angefochtene Verfü- gung, S. 3 u. 5 ff.). Angesichts der kurzen Spieldauer können demnach, selbst bei geringem Einsatz im einzelnen Spiel, je Minute mehrere Franken eingesetzt und verloren werden. Die Spielgewinne hängen in den Walzenspielen zudem einzig von den re- sultierenden Walzenkombinationen ab. Die Walzen mit je mehreren Fel- dern drehen sich nach Beginn des Spiels, halten nach wenigen Sekunden automatisch an und zeigen zufallsabhängige Symbole, welche über Eintritt und Höhe des Gewinns bestimmen (angefochtene Verfügung, S. 5 ff.). Beim Spiel Keno wählt der Spieler vor dem Spiel zwar immerhin Zahlen oder Zahlenkombinationen aus (Setzmöglichkeit), doch hängt der Spielge- winn im Weiteren von der Bestimmung von Zahlen durch das Programm innert Sekunden ab (angefochtene Verfügung, S. 11, 19; vgl. Vorakten, p. 0082 [DVD 2, Video 00058, ab 45 Sekunden; Video 00059, ab 35 Se- kunden]). Auch im Pokerspiel Royal Poker bestimmt sich durch eine weit- gehend automatenbestimmte Kartenkombination in kürzester Zeit, ob ein Gewinn anfällt (angefochtene Verfügung, S. 14, 19; Vorakten, p. 0082 [DVD 2, Video 00054, bei 4 Min. 57 Sek.]). Als entsprechend gering erweist sich aufgrund der sehr kurzen Dauer der Spiele und ihrer bescheidenen Reize der gebotene Unterhaltungswert. Der Spielerfolg setzt offensichtlich keine Geschicklichkeit oder Taktik voraus und die Spielenden werden in ihren Fähigkeiten nicht gefordert. Die Spiele beinhalten (über das zufällige Auftreten verschiedener Walzen-, Zahlen- oder Kartenkombinationen hinaus) keine ersichtlichen Elemente der Unter- haltung und des Spielwitzes. 6.5 Nach dem Ausgeführten steht der Unterhaltungswert der Spiele in kei- nem Verhältnis zum geleisteten Geldeinsatz. Es ist schwierig nachzuvoll- ziehen, dass die Spiele vorwiegend zwecks Unterhaltung gespielt werden und die Spielenden dafür mehrere Franken je Minute investieren würden. Näher liegt, dass das Spielmotiv im Wunsch nach geldwerten Vorteilen und weniger in der Freude am Spiel gründet. Darin unterscheiden sich die Spiele bzw. die beschlagnahmten Geräte, entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers, auch wesentlich von reinen Unterhaltungsspielgeräten wie dem Flipperkasten, den der Be- schwerdeführer zum Vergleich heranzieht. Dieser bietet für den Geldein-
B-5244/2016 Seite 17 satz einen deutlich höheren Unterhaltungswert und wesentlich stärkere An- reize hinsichtlich der Fertigkeiten der Spieler. Ebenfalls stellt er eine län- gere, vom Spielverlauf abhängige Spieldauer in Aussicht. 6.6 Auch die hohen und einsatzabhängigen Gewinnmöglichkeiten sowie die grosse Zahl an erzielbaren Zusatzspielen lassen sich nicht mit Unter- haltungsspielgeräten wie dem Flipperautomaten vergleichen. Die möglichen, je nach Geldeinsatz variablen Spielgewinne werden nicht in Spielpunkten, sondern in Franken bemessen. Sie können in den Wal- zenspielen – je nach Walzenkombination – bei einem beispielsweisen Ein- satz von Fr. 2.– pro Linie bis zu maximal Fr. 10ʹ000.– betragen (Aloha Ha- waii, Black Pearl, Euro Soccer, Hot Fruits, Indian Treasure, Mystic Ocean, Secrets of Maya) und sich im Walzenspiel Caribbean Gold beim Einsatz von Fr. 4.– pro Linie auf bis zu Fr. 3ʹ000.– sowie im Spiel Royal Liner beim Einsatz von Fr. 1.– auf bis zu Fr. 1ʹ000.– belaufen. Bei bestimmten Gewinn- bzw. Walzenkombinationen können 15 Freispiele (Aloha Hawaii, Euro Soc- cer, Indian Treasure, Mystic Ocean), 10 - 20 Freispiele (Black Pearl) oder 10 Zusatzspiele (Secrets of Maya) mit alsdann erhöhten (vervielfachten) Gewinnmöglichkeiten oder -chancen ausgelöst werden (detailliert dazu an- gefochtene Verfügung, S. 5 ff.). Beim Spiel Keno liegen die ermittelten Ge- winne beim Einsatz von Fr. 100.– zwischen Fr. 300.– und Fr. 100ʹ000.–, beim Spiel Royal Poker bei einem Einsatz von Fr. 10.– zwischen Fr. 10.– und maximal Fr. 11ʹ000.– (angefochtene Verfügung, S. 11 u. 14). Dieses System der Gewinnmöglichkeiten ist seiner Art nach klar auf geld- werte Vorteile und nicht auf eigenständige Unterhaltungsanreize (wie bei- spielsweise das Erreichen höherer Schwierigkeitslevels) ausgerichtet. Letztere erscheinen in Relation zu den in Franken ausgedrückten Gewinn- möglichkeiten als unbedeutend, was erst recht bei zunehmender Wieder- holung der Spiele im Fall des Gewinns zutrifft. Reine Unterhaltungsspiel- geräte wie ein Flipperautomat, bei dem sich das Spielen zu Unterhaltungs- zwecken mit einigen erzielbaren Freispielen verlängern lässt, unterschei- den sich von diesen Gewinnanreizen deutlich. Es handelt sich vorliegend um Spiele, wie sie – von ihrer Beschaffenheit und ihrem Ablauf her – typi- scherweise in Spielcasinos anzutreffen sind. 6.7 Im Übrigen kommt aufgrund der Spieldauer hinzu, dass die Spieler in kurzer Zeit erhebliche Geldbeträge an den Geräten verspielen können.
B-5244/2016 Seite 18 6.8 Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass Spie- ler rein aus Gründen der Unterhaltung mehrere Franken pro Minute für die äusserst kurzen Spiele ausgeben, um im Zeitpunkt des Spielabbruchs ei- nen ersatzlosen Verfall des erspielten Kreditguthabens hinzunehmen und auf einen Gegenwert zu verzichten, würde nach dem Ausgeführten nicht überzeugen. Der Reiz des Automaten für die Spieler ist objektiv nur nach- vollziehbar, wenn um Geld gespielt wird. Nur in diesem Fall ergibt auch die Funktion mit der Bezeichnung ʺHand-Auszahlungʺ einen Sinn. Angesichts der Umstände muss trotz der genannten Gegenindizien als überwiegend wahrscheinlich betrachtet werden, dass die streitbetroffenen Spiele der Software Golden Island auf den beschlagnahmten Geräten in erster Linie zum Erzielen eines geldwerten Vorteils betrieben werden. Sie können leicht in Verbindung mit dem Umtausch des Kreditguthabens in Geld oder Waren (etwa durch das Personal eines Lokals) verwendet werden und die Vorschriften des Spielbankengesetzes dadurch umgangen werden. 6.9 Somit ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz hinsichtlich der be- troffenen Spiele und Automaten einen in Aussicht stehenden geldwerten Vorteil im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG bejaht hat. 7. Soweit der Beschwerdeführer schliesslich vorbringt, es entspreche nicht dem Gesetzeszweck, dass die blosse Wahrscheinlichkeit der Verwendung zum Geldspiel unter Strafe gestellt werde (Stellungnahme vom 17. März 2017, S. 3), so liegt diese Rüge ausserhalb des Streitgegenstands des vor- liegenden Verwaltungs- und Beschwerdeverfahrens und ist entsprechend nicht zu behandeln. Über eine allfällige Strafbarkeit des Beschwerdefüh- rers wegen Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz ist im betreffen- den Strafverfahren zu befinden (vgl. Urteil des BVGer B-6206/2013 vom 16. März 2015 E. 1.2). Dass im Übrigen ein in Aussicht stehender Gewinn als bejahtes Definitionselement des Glücksspiels [Art. 3 Abs. 1 SBG] nicht unbedingt auch zu einer Strafbarkeit nach Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG führen muss, zeigen die Ausführungen des Bundesgerichts im Urteil des BGer 6B_466/2011 vom 16. März 2012 (E. 4.3.1). 8. Demgemäss steht im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 und 2 SBG, dass die Vorinstanz die betroffenen, auf den beschlagnahmten Geräten installierten Spiele der Spielplattform ʺGolden Islandʺ als Glücksspiele bzw. die Geräte als Glücksspielautomaten qualifiziert hat.
B-5244/2016 Seite 19 Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet, weshalb sie abzuwei- sen ist. 9. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Sie werden unter Be- rücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache auf Fr. 2'500.– festgesetzt (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung zu- zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-5244/2016 Seite 20 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils wird der ge- leistete Kostenvorschuss in gleicher Höhe zur Bezahlung der Kosten ver- wendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Thomas Ritter
B-5244/2016 Seite 21 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 7. Mai 2018