B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-5119/2019
Urteil vom 9. August 2021 Besetzung
Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd, Richterin Kathrin Dietrich, Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel.
Parteien
C Bauunternehmung Centorame AG, Parfurgga 2, 7493 Schmitten (Albula), vertreten durch Peder Cathomen, Rechtsanwalt, Veia Vedem 3, 7458 Mon, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Untersuchung 22-0457 betreffend Bauleistungen Graubünden wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden im Strassenbau (Sanktionsverfügung vom 19. August 2019).
B-5119/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Am 30. Oktober 2012 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskom- mission (nachfolgend: Sekretariat) im Einverständnis mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission eine Untersuchung im Sinne von Art. 27 des Kartellgesetzes (KG, SR 251) gegen mehrere Unterneh- men wegen Verdachts auf Wettbewerbsverstösse. Die amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung erfolgte am 13. November 2012 (BBl 2012 8999; vgl. Art. 28 KG). Die Beschwerdeführerin wurde in der Publikation nicht namentlich genannt. Das Sekretariat hält in der Publikation fest, es habe Kenntnis von allfälligen Abreden zwischen Unternehmen, namentlich in den Bereichen Hoch-, Tief- und Strassenbau, sowie von allfälligen Abreden mit Unternehmen in den dazu vorgelagerten Märkten im Kanton Graubünden erlangt. Es würden Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Abreden betreffend Koordination von Submissionen und Aufteilung von Bauprojekten bzw. Kunden unzuläs- sige Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG darstell- ten. Die Untersuchung könne auf weitere Unternehmen ausgedehnt wer- den, welche an der beschriebenen Abrede beteiligt gewesen seien. A.b Am 22. April 2013 wurde die Untersuchung auf weitere Unternehmen ausgedehnt. Die Beschwerdeführerin wurde auch in der Publikation der Ausdehnung nicht genannt. Das Sekretariat wies erneut darauf hin, dass die Untersuchung auf weitere Unternehmen ausgedehnt werden könne. Die amtliche Publikation der Ausdehnung der Untersuchung erfolgte am 28. Mai 2013 (BBl 2013 3369). B. B.a Mit Schreiben vom 23. November 2015 teilte das Sekretariat der Be- schwerdeführerin mit, dass die Untersuchung auf sie ausgedehnt worden sei, und dass keine Publikation erfolge, da kein neues Verfahren eröffnet worden sei. Gleichzeitig stellte sie ihr die Zwischenverfügung vom 23. November 2015 zu, in welcher den Parteien mitgeteilt wurde, dass das Verfahren auf wei- tere Unternehmen ausgedehnt und die Untersuchung "22-0433: Bauleis-
B-5119/2019 Seite 3 tungen Graubünden" in mehrere Verfahren aufgeteilt worden sei. Die Be- schwerdeführerin sei Partei in der Untersuchung "22-0457: Bauleistungen Graubünden". B.b Am 19. August 2019 verfügte die Vorinstanz im Verfahren "22-0457: Bauleistungen Graubünden" folgende Dispositivziffer 3: "3. Wegen Beteiligung an gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabreden mit folgenden Beträgen nach Art. 49a Abs. 1 KG be- lastet werden: [...] 3.3. Die C Bauunternehmung Centorame AG [wird belastet] mit einem Betrag von CHF (...). [...]." C. Mit Eingabe vom 1. Oktober 2019 erhob die Beschwerdeführerin beim Bun- desverwaltungsgericht Beschwerde und beantragt die Aufhebung der Ziffer 3.3 der Verfügung vom 19. August 2019. Sie macht geltend, die Untersuchung der Vorinstanz sei ihr gegenüber zu spät eröffnet worden, weshalb ihr kein Betrag für die Beteiligung an einer unzulässigen Abrede auferlegt werden dürfe. D. Mit Vernehmlassung vom 17. Januar 2020 beantragt die Vorinstanz die Ab- weisung der Beschwerde.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. f VGG). Die Beschwerdefüh- rerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG) und hat den eingeforderten Kostenvorschuss frist- gerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die frist- und formgerecht ein- gereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzu- treten.
B-5119/2019 Seite 4 2. 2.1 Die Beschwerdeparteien bestimmen den Streitgegenstand durch ihre Anträge. Das Anfechtungsobjekt bildet die angefochtene Verfügung, die den äusseren Rahmen zur Bestimmung des Streitgegenstands absteckt. Durch die Anträge der Parteien wird innerhalb dieses Rahmens der Streit- gegenstand im Beschwerdeverfahren bestimmt (vgl. BGE 133 II 35 E. 2; THOMAS FLÜCKIGER, in: VwVG - Praxiskommentar Verwaltungsverfahrens- gesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 7 N. 19; SEETHALER/PORTMANN, in: VwVG - Pra- xiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 52 N. 38; ANDRÉ MOSER, in: VwVG - Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren Kommentar, 2. Aufl. 2019, Art. 52 N. 3; je m.w.H.). 2.2 Die Beschwerdeführerin beantragt einzig die Aufhebung der Dispositiv- ziffer 3.3. Danach wird die Beschwerdeführerin (aufgrund der Beteiligung an unzulässigen Wettbewerbsabreden) mit einem Betrag von Fr. (...) be- lastet. Der Streitgegenstand beschränkt sich somit auf die Auferlegung der Sanktion. Soweit die Verfügung unangefochten geblieben ist, ist sie gegen- über der Beschwerdeführerin in Rechtskraft erwachsen. 3. 3.1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede beteiligt ist, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet (Art. 49a Abs. 1 KG). Gemäss Art. 49a Abs. 3 KG entfällt die Belastung, wenn: das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht (Bst. a); die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist (Bst. b); der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat (Bst. c). 3.2 Die Parteien sind sich über den rechtserheblichen Sachverhalt einig. Die Beschwerdeführerin war bis Mai 2010 an gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligt. Am 30. Oktober 2012 eröffnete die Vorinstanz ein Verfahren gegen verschiedene Unterneh- men aufgrund allfälliger Abreden, namentlich in den Bereichen Hoch-, Tief- und Strassenbau sowie in den dazu vorgelagerten Märkten im Kanton Graubünden. Es gehe um die Koordination von Submissionen sowie die
B-5119/2019 Seite 5 Aufteilung von Bauprojekten bzw. Kunden. Sie publizierte die Eröffnung des Verfahrens am 13. November 2012. Die Beschwerdeführerin wurde darin nicht namentlich erwähnt. Am 22. April 2013 wurde die Untersuchung auf weitere Unternehmen ausgedehnt. Die Ausdehnung wurde am 28. Mai 2013 publiziert. Die Beschwerdeführerin gehörte wiederum nicht zu den namentlich genannten Unternehmen. Mit Schreiben vom 23. November 2015, mithin mehr als fünf Jahre nach Beendigung der Beteiligung der Be- schwerdeführerin an den wettbewerbswidrigen Abreden, dehnte die Vor- instanz das Verfahren auf die Beschwerdeführerin aus. Im Schreiben teilte sie unter anderem mit, es würden Anhaltspunkte bestehen, dass die Be- schwerdeführerin im Zusammenhang mit Ausschreibungen im Bereich Strassenbau im Kanton Graubünden an unzulässigen Wettbewerbsbe- schränkungen im Sinne von Art. 5 KG beteiligt gewesen sei. Auf die Be- kanntmachung der Ausdehnung durch eine amtliche Publikation verzich- tete das Sekretariat. Die kartellrechtliche Beurteilung des Sachverhalts als Beteiligung an Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. 3.3 Die Parteien sind sich uneinig hinsichtlich Auslegung der durch Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG statuierten Frist. Gemäss der Bestimmung entfällt die Be- lastung, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei der Eröffnung der Unter- suchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt wurde. Die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin gehen von einem unterschiedlichen Eröff- nungszeitpunkt der Untersuchung aus. Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, das Verfahren sei gegenüber allen Unternehmen am 30. Ok- tober 2012 eröffnet worden (vgl. Sachverhalt A.a). Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, das Verfahren sei ihr gegenüber erst mit Schreiben vom 23. November 2015 eröffnet worden (vgl. Sachverhalt B.a). Die Fünf- jahresfrist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG sei damit abgelaufen und eine Auf- erlegung einer Sanktion sei deshalb nicht mehr möglich. 4. 4.1 Die Vorinstanz führt zur Bestimmung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG aus, die Rechtsnorm sei tatbezogen, nicht unternehmensbezogen auszulegen. Für die Sanktionierbarkeit sei folglich keine formelle und individuelle Ver- fahrensbekanntmachung notwendig, sondern einzig, dass die Untersu- chung betreffend die letztlich zu sanktionierende Tat rechtzeitig eröffnet worden sei. Dafür spreche der Wortlaut, der tatbezogen formuliert sei. Hätte der Gesetzgeber eine unternehmensbezogene Auslegung gewollt,
B-5119/2019 Seite 6 hätte er beispielsweise die Formulierung "Eröffnung der Untersuchung ge- gen das Unternehmen" gewählt. Auch aus der italienischen und französi- schen Fassung des Gesetzestextes ergebe sich nichts anderes. Hinzu komme, dass die Rechtsnorm nach Sinn und Zweck eine Verwirkungsfrist statuiere, die eine Sanktionierung ermöglichen solle, sofern die Untersu- chung rechtzeitig eröffnet worden sei. Sie bezwecke den Schutz des Ver- trauens, dass keine Sanktionierung mehr erfolge, wenn die Wettbewerbs- behörden innerhalb der Frist untätig geblieben seien. Ein solches Ver- trauen bestehe nicht, wenn die Wettbewerbsbehörden hinsichtlich eines bestimmten Verstosses das Verfahren eröffnet hätten, das Unternehmen durch die Publikation davon erfahren habe und selbst wisse, dass es an dem den Untersuchungsgegenstand bildenden Verstoss gegen das Kar- tellgesetz beteiligt gewesen sei. Die Beschwerdeführerin habe von ihrer Involvierung in den Untersuchungsgegenstand gewusst. Mit Blick auf die Medienmitteilungen und die Publikation sei davon auszugehen, dass sie von den mutmasslichen Wettbewerbsverstössen im Strassenbau Kenntnis gehabt habe. Aus den beiden Publikationen sei für die Beschwerdeführerin ersichtlich gewesen, dass mutmasslich unzulässige Abreden im Bereich des Strassenbaus im Kanton Graubünden Untersuchungsgegenstand ge- wesen seien. Sie sei als Strassenbauunternehmen mit Sitz in Schmitten in Graubünden tätig, weshalb sie sich nicht auf den Vertrauensschutz berufen könne. Folglich stehe Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG einer Sanktionierung der Beschwerdeführerin, der die Untersuchung erst im November 2015, also mehr als fünf Jahre nach dem Verstoss gegen das Kartellgesetz, bekannt gemacht worden sei, nicht entgegen. 4.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf Art. 28 Abs. 2 KG, wonach die Adressaten der Untersuchung in der Publikation zu nennen seien. Die Be- stimmung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG könne deshalb nur so verstanden werden, dass die Belastung für die Adressaten der Untersuchungseröff- nung entfalle, wenn sie die verbotenen Handlungen vor mehr als fünf Jah- ren aufgegeben hätten. Die Rechtsnorm sei nicht derart detailliert, dass auf eine fallbezogene Eröffnung abgestellt werden könne. Für die nicht aus- drücklich in der Publikation genannten Adressaten gelte die Untersuchung als nicht eröffnet und die Frist laufe weiter. Erst mit der Eröffnung hätten die Betroffenen Mitwirkungsrechte und -pflichten, weshalb die Untersu- chung individuell eröffnet werden müsse. Andernfalls werde das besondere Rechtsverhältnis nicht begründet und werde die Frist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG nicht unterbrochen. Auch der Anspruch auf rechtliches Gehör und das Akkusationsprinzip würden verlangen, dass ein von einer Unter- suchung Betroffener klar und unmissverständlich ins Bild gesetzt werde.
B-5119/2019 Seite 7 Der Staat müsse den Betroffenen klar bezeichnen und individualisieren. Dies müsse in einem individuellen Eröffnungsschreiben oder durch na- mentliche Nennung in der Publikation erfolgen. Sie selbst sei in den Publi- kationen nicht namentlich erwähnt worden und habe am Wettbewerb im Engadin nicht teilgenommen. Für sie sei somit erst mehr als fünf Jahre nach Beendigung des wettbewerbswidrigen Verhaltens erkennbar gewe- sen, dass auch gegen sie eine entsprechende Untersuchung im Gange sei. Deshalb dürfe ihr kein Geldbetrag auferlegt werden. 4.3 Die Bestimmung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG stellt auf den Zeitpunkt der "Eröffnung der Untersuchung" ab. Die Frage, wann die Frist genau en- det, ist unter den Parteien umstritten. Während die Vorinstanz an die tat- bezogene Eröffnung anknüpft (konkret an den 30. Oktober 2012), ist für die Beschwerdeführerin die individuelle unternehmensbezogene Eröffnung massgebend (vorliegend der 23. November 2015). 4.4 Die Rechtsprechung hat die Frage bisher nicht ausdrücklich beantwor- tet. Das Bundesverwaltungsgericht führt im Urteil B-771/2012 vom 25. Juni 2018 aus, Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG sei eine spezialgesetzliche Regelung zur zeitlichen Dimension der Sanktionierung kartellrechtlicher Tatbestände. Als lex specialis gehe sie den Fristenregelungen des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) und des Strafgesetzbuchs vom 21. März 1937 (StGB, SR 311.0) vor. Als Eröff- nungszeitpunkt nimmt das Urteil im dort zu beurteilenden Fall den 8. Juni 2009 an. Dabei handelt es sich um das Datum, an dem das Sekretariat das Verfahren im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums nach Art. 27 KG eröffnet hatte (Urteil B-771/2012 Cellere E. 9.2.4). Anders als im hier zu beurteilenden Fall fielen dort jedoch der Zeitpunkt der "tatbezo- gene Eröffnung" und der "unternehmensbezogene Eröffnung" nicht ausei- nander. Soweit ersichtlich nimmt die Lehre zur vorliegenden Frage nicht ausdrücklich Stellung (vgl. FELIX UHLMANN, in: Zäch et al. [Hrsg.], KG Kom- mentar - Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschrän- kungen, 2018, Art. 49a Abs. 3 N. 30 ff.; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I Kommentar, 3. Aufl. 2011, Art. 49a N. 31; TAGMANN/ZIRLICK, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 49a N. 239 ff.; PETER REINERT, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Kartellgesetz Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, 2007, Art. 49a N. 36 f.; TRÜEB/ZURKINDEN, Das neue Kartellgesetz, 2004, Art. 49a N. 11 ff.; ROTH/BOVET, in: Mar- tenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 49a N. 1 ff.; PHILIPPE SPITZ, Ausgewählte Problemstel- lungen im Verfahren und bei der praktischen Anwendung des revidierten
B-5119/2019 Seite 8 Kartellgesetzes, sic! 2004, 553 ff., 564). Da es sich um eine Rechtsfrage handelt, ist sie durch Auslegung zu beantworten. 5. 5.1 Als Ausgangspunkt jeder Auslegung gilt der Wortlaut des Gesetzes. Das Gesetz ist so auszulegen, wie der Wortlaut nach allgemeiner Sprach- und Rechtsauffassung verstanden wird (grammatikalische Auslegung). Von einem klaren Wortlaut darf nur abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte (historische Auslegung), dem Normzweck (teleologische Auslegung) oder aus dem Zusammenhang mit anderen Normen (systematische Auslegung) ergeben (BGE 131 II 217 E. 2.3). 5.2 5.2.1 Der Wortlaut des Gesetzes macht die Sanktion nach Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG von der Einhaltung einer Fünfjahresfrist abhängig. Als Anknüp- fungszeitpunkt gilt in allen drei Amtssprachen – Deutsch ("Die Belastung entfällt, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersu- chung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist"), Französisch ("Aucune sanction n'est prise si la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête"), und Italienisch ("Non vi è sanzione se la limitazione della concorrenza ha ces- sato di esplicare i suoi effetti da oltre cinque anni prima dell'apertura dell'in- chiesta") – der Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung. Insoweit ist der Wortlaut klar. 5.2.2 Der Wortlaut stellt auf die Untersuchungseröffnung, nicht auf deren Publikation ab. Das Publikationsdatum fällt als Anknüpfungszeitpunkt für die Frist ausser Betracht. Wie aus Art. 28 Abs. 1 KG hervorgeht, findet die Publikation erst nach Eröffnung der Untersuchung statt. Sie hat lediglich deklaratorische Wirkung und sie hindert Untersuchungshandlungen nicht (Art. 28 Abs. 3 KG; IZUMI/BAUR, in: Zäch et al. [Hrsg.], KG Kommentar - Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, 2018, Art. 28 N. 18; ZIRLICK/TAGMANN, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 28 N. 29). Allenfalls kann es beispielsweise aus Geheimhal- tungsinteressen sogar angebracht sein, auf die Publikation vorerst zu ver- zichten (ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 28 N. 30 m.w.H.; BORER, a.a.O., Art. 29 N. 5). Die Publikation im Sinne von Art. 28 KG dient einerseits dem
B-5119/2019 Seite 9 Schutz anderer Wirtschaftsteilnehmer (z.B. geschädigte Unternehmen, Konkurrenten oder Konsumenten). Diese sollen die Möglichkeit haben sich im Sinne von Art. 43 KG an der Untersuchung zu beteiligen. Andererseits dient Art. 28 KG der Informationsbeschaffung der Wettbewerbsbehörden. Das Sekretariat ist darauf angewiesen, Informationen über das Marktver- halten der betroffenen Unternehmen von den übrigen Marktteilnehmern zu erhalten (IZUMI/BAUR, a.a.O., Art. 28 N. 2; BORER, a.a.O., Art. 28 N. 2; ZIR- LICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 28 N. 2 ff.). Mit anderen Worten bezweckt die Norm nicht den Schutz zukünftiger Untersuchungsadressaten. Ausserdem wurde in der Publikation ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Unter- suchung auf weitere Unternehmen ausgedehnt werden könnte. 5.2.3 Der Gesetzgeber verwendet sowohl in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG als auch in Art. 27 Abs. 1 KG denselben Wortlaut ("Eröffnung der Untersu- chung"). Dies legt den Schluss nahe, dass er sich in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG auf die Eröffnung der Untersuchung nach Art. 27 Abs. 1 KG bezieht. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, was darunter zu verstehen ist. Danach eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidi- ums eine Untersuchung, wenn Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbe- werbsbeschränkung bestehen (1. Satz). Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder dem WBF (Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und For- schung) damit beauftragt wird (2. Satz). Der Zeitpunkt der Eröffnung einer Untersuchung ergibt sich somit klar aus Art. 27 KG. Ordentlich ist dies der Zeitpunkt, in dem die Zustimmung des Präsidiumsmitglieds der Wettbewerbskommission zur Eröffnung des Sek- retariats erfolgt, womit der Zeitpunkt vorliegend auf den 30. Oktober 2012 fällt. Nach Eröffnung der Untersuchung wird sie den Unternehmen, gegen die sich die Untersuchung richtet, angezeigt. Die Anzeige erfolgt durch ein Schreiben, bei dem es sich lediglich um ein einfaches Verwaltungsschrei- ben handelt (IZUMI/BAUR, a.a.O., Art. 27 N. 33; vgl. auch ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 27 N. 85). Dass einem Unternehmen die Eröffnung der Unter- suchung, wie vorliegend, erst viel später angezeigt wird, lässt sich nicht verhindern, zumal im Untersuchungsverfahren der Kreis der an unzulässi- gen Wettbewerbsbeschränkungen mutmasslich beteiligten Unternehmen erweitert werden kann. 5.2.4 Zudem geht aus dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG hervor, dass an die Wettbewerbsbeschränkung, also die Tat, angeknüpft wird. Auch dies deutet darauf, dass die Gesetzesbestimmung tatbezogen und
B-5119/2019 Seite 10 nicht unternehmensbezogen auszulegen ist. Wie die Vorinstanz in der Ver- nehmlassung zutreffend ausführt, hätte der Gesetzgeber sonst eher die Formulierung "Eröffnung der Untersuchung gegen das Unternehmen" ge- wählt. Die französisch- und italienischsprachige Fassung stimmen diesbe- züglich mit der deutschsprachigen überein. 5.2.5 Als Zwischenstand ist festzuhalten, dass der Anknüpfungspunkt für die Eröffnung der Untersuchung im Sinne von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 KG klar umschrieben ist. 5.3 Entstehungsgeschichtlich geht die Bestimmung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG in der heutigen Fassung auf die Revision des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 zurück und ist seit 1. April 2004 in Kraft. Hauptziel der Revision war die Einführung direkter Sanktionen bei besonders schädli- chen kartellrechtlichen Verstössen. Weder aus der Botschaft (Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001, BBl 2002 2022) noch aus den Ratsprotokollen (AB 2002 N 1290; AB 2003 S 318) ergeben sich Hinweise darauf, dass mit der Eröffnung der Untersuchung etwas anderes gemeint sein könnte. Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG wurde in den Räten zusammen mit Art. 49a Abs. 2 KG, der sogenannten Bonusrege- lung, abgehandelt und nicht weiter thematisiert (AB 2002 N 1454; AB 2003 S 333). Aus dem historischen Auslegungselement ergibt sich nichts, was eine Auslegung in Abweichung des Wortlautes rechtfertigten könnte. 5.4 Systematisch steht die Bestimmung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG im 6. Abschnitt: "Verwaltungssanktionen". Die Bestimmungen zu den Verwal- tungssanktionen bilden innerhalb des 4. Kapitels "Verwaltungsrechtliches Verfahren" einen eigenen Abschnitt. Es handelt sich somit nicht primär um eine Bestimmung des Verfahrensrechts im weiten Sinn, sondern um eine Sanktionsbestimmung. Unter sanktionsrechtlichen Aspekten regelt sie den Anknüpfungspunkt für die Fünfjahresfrist, die eingehalten sein muss, damit eine Sanktion greifen kann. Während Absatz 1 festhält, wer mit welchem Betrag belastet wird, schreibt Absatz 2 vor, wann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden kann (sog. Bonusregelung). Absatz 3 hält fest, in welchen Fällen die Belastung entfällt, wobei die Bestimmung b eine von drei Varianten ist. Auch auf das systematische Auslegungselement lässt sich keine abweichende Auslegung stützen. 5.5 Teleologisch beschränkt die Bestimmung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG den Anspruch des Staates auf eine Verwaltungssanktion. Wird die Wettbe- werbsbeschränkung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt, entfällt der
B-5119/2019 Seite 11 Sanktionsanspruch und die Belastung. Damit soll Rechtssicherheit und Rechtsfrieden geschaffen werden (vgl. Urteil des BVGer A-3064/2016 vom 5. Februar 2018 E. 5.4.1.1 m.w.H.; ATTILIO R. GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, AJP 1995, S. 47 ff., S. 48). Die Rechts- natur der Frist ist im Schrifttum umstritten (vgl. hierzu Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Swisscom ADSL Rz. 703 m.w.H.; vgl. auch BGE 140 II 384 E. 4, in welchem das BGer von Verjährung spricht). Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG soll einen zeitlichen Rahmen festlegen, innert dem die Wettbewerbsbehörden Verwaltungssanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegen können. Die Eröffnung der Untersuchung erfolgt nicht mittels Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Entsprechend wird kein individuell-konkretes Rechtsverhältnis begründet, geändert oder aufgeho- ben (BGE 135 II 60 Maestro Interchange Fee E. 3.1.2 f.; Urteil des BVGer B-4720/2019 vom 14. Juli 2020 E. 2.3; ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 27 N. 72 m.w.H.; IZUMI/BAUR, a.a.O., Art. 27 N. 30). Wie bereits ausgeführt, eröffnet das Sekretariat die Untersuchung mit der Zustimmung der Vor- instanz (vgl. oben E. 5.2.3). Die Eröffnung ist mit Beschwerde nicht an- fechtbar (ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 27 N. 73; BORER, a.a.O., Art. 27 N. 7; IZUMI/BAUR, a.a.O., Art. 27 N. 31). Die Untersuchung im Sinne von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG und Art. 27 KG wird auch bei mehreren involvier- ten Unternehmen nur einmal eröffnet und bezieht sich auf eine bestimmte Wettbewerbsbeschränkung. Auch aus Praktikabilitätsgründen und aus Überlegungen der Rechtsgleichheit erscheint es sachgerecht, dass der Zeitpunkt gegenüber allen Unternehmen, die der Wettbewerbsbeschrän- kung verdächtigt werden, einheitlich bestimmt wird, auch wenn das Verfah- ren auf einige erst später ausgedehnt wird. Die Eröffnung ist kein formell-rechtlicher Verfahrensschritt, der gegenüber den einzelnen Unternehmen individuell zu erfolgen hätte. Hingegen ist, wie bereits erwähnt, den involvierten Unternehmen anzuzeigen, wenn sie indi- viduell Teil einer eröffneten Untersuchung werden (vgl. oben E. 5.2.3). Die Anzeige kann auch erst nach Ausdehnung einer Untersuchung erfolgen, wie das im vorliegenden Fall geschah. Die Frist auf den Zeitpunkt des ein- fachen Verwaltungsschreibens auszurichten, macht im Lichte der zeitli- chen Anknüpfung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG wenig Sinn. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin begründet die Eröffnung der Untersuchung noch keine Mitwirkungsrechte und Mitwirkungspflichten
B-5119/2019 Seite 12 der Parteien. Die blosse Eröffnung hat auf die Rechtsstellung der Be- schwerdeführerin noch keinen Einfluss, auch wenn mit der Eröffnung des Untersuchungsverfahrens weitreichende Untersuchungsmassnahmen an- geordnet werden können (BORER, a.a.O., Art. 27 N. 6; vgl. Art. 42 KG). Dass die Beschwerdeführerin dadurch, dass sie erst im Verlauf des Unter- suchungsverfahrens als Untersuchungsadressatin in das Verfahren einbe- zogen wurde, konkrete Nachteile erlitt, wird nicht stichhaltig geltend ge- macht und ist auch nicht ersichtlich. 5.6 Zusammenfassend ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 KG, dass der massgebliche Zeit- punkt für die Anknüpfung der Frist die Eröffnung einer Untersuchung ist. Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ist insoweit tatbezogen auszulegen. Triftige Gründe für eine abweichende Handhabung der Rechtsnorm ergeben sich auch aus den weiteren Auslegungselementen nicht. Vorliegend ist deshalb für die Berechnung der Frist der 30. Oktober 2012, entsprechend der Er- öffnung des Sekretariats im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidi- ums, massgebend. Unbestritten ist, dass die Wettbewerbsbeschränkung bis Ende Mai 2010 gedauert hat. Die Vorinstanz hat die Fünfjahresfrist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG somit eingehalten. 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Akkusationsprinzips. Der Staat müsse die Betroffenen klar bezeichnen und individualisieren. Der Betroffene müsse in der Publikation namentlich genannt werden. So ver- lange es Art. 28 KG. Es könne nicht sein, dass ein Unternehmen selbst zu entscheiden habe, ob es allenfalls von einer Untersuchung betroffen sei. Dies sei mit dem Akkusationsprinzip nicht vereinbar. 6.2 Der Anklagegrundsatz wird aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV so- wie aus Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. a und b EMRK abgeleitet. Nach diesem Grundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsver- fahrens (Umgrenzungsfunktion). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu um- schreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genü- gend konkretisiert sind. Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und garantiert den An- spruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 141 IV 132 E. 3.4.1 m.w.H.).
B-5119/2019 Seite 13 6.3 Die Beschwerdeführerin verkennt, dass der Anklagegrundsatz für das Verfahren vor Gerichtsinstanzen gilt (vgl. zum Anklagegrundsatz im Kar- tellverfahren IZUMI/KRIMMER, in: Zäch et al. [Hrsg.], KG Kommentar - Bun- desgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, 2018, Art. 30 N. 6 f.). Die Untersuchung aufgrund möglicher Wettbewerbs- verstösse erfolgt dagegen in einem erstinstanzlichen Verwaltungsverfah- ren, das von den Wettbewerbsbehörden durchgeführt wird. Auf das Unter- suchungsverfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensge- setzes (VwVG) anwendbar (Art. 39 KG). Vorbehalten bleiben die Bestim- mungen für einzelne eingreifenden Untersuchungsmassnahmen. So kön- nen die Wettbewerbsbehörden unter sinngemässer Anwendung von Art. 64 BZP Dritte als Zeugen einvernehmen und die von einer Untersu- chung Betroffenen zur Beweisaussage verpflichten (Art. 42 Abs. 1 KG). Ebenfalls können die Wettbewerbsbehörden Hausdurchsuchungen anord- nen und Beweisgegenstände sicherstellen (unter sinngemässer Anwen- dung der Artikel 45-50 VstG; Art. 42 Abs. 2 KG). Im Zeitpunkt der Eröffnung geht es um die Abklärung bestehender Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung (Art. 27 KG). Eine strafrechtsähnliche Sank- tion im Sinne von Art. 6 EMRK steht zu diesem Zeitpunkt noch nicht im Raum (vgl. zur Rechtsnatur der kartellrechtlichen Sanktion BGE 139 I 72 Publigroupe E. 2.2). Der Anklagegrundsatz kann in Analogie zum Straf- recht erst mit der Sanktionsverfügung greifen, die vor Gericht angefochten werden kann. Dass die Vorwürfe der Sanktionsverfügung sich sachlich- thematisch mit der Untersuchung nicht decken würden, macht die Be- schwerdeführerin zu Recht nicht geltend. Ebenso wenig bringt sie vor, dass sie nicht gewusst habe, was ihr mit der Sanktionsverfügung zur Last gelegt werde. Dass im Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung eine individualisie- rende Bezeichnung aller Adressaten, die möglicherweise in die Untersu- chung einbezogen werden, zu erfolgen hätte, entspricht nicht der legisla- torischen Absicht von Art. 27 KG oder Art. 28 KG und lässt sich aus dem Anklagegrundsatz nicht ableiten. Vielmehr liegt es in der Natur der Sache, dass ein Untersuchungsverfahren auf weitere Untersuchungsadressaten ausgedehnt werden kann. 7. 7.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und führt die gleichen Gründe wie zum Anklagegrundsatz an. Sie werde in der Publikation vom 13. November 2012 und jener vom 28. Mai 2013 nicht namentlich genannt, weshalb sie nicht habe annehmen müssen, dass sie
B-5119/2019 Seite 14 von einer kartellrechtlichen Untersuchung erfasst sei. Nach den Publikati- onen sei eine Untersuchung gegen Unternehmen im Unterengadin eröffnet worden, doch habe sie im Engadin nicht am Wettbewerb teilgenommen. 7.2 Der Grundsatz des fairen Verfahrens von Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthält den Aspekt des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV. Der Gehörsanspruch garantiert die ordnungsgemässe Anwendung des anwendbaren Verfahrensrechts (vgl. Urteile des BGer 2C_162/2015 vom 19. Januar 2016 E. 2.4.3 und 2C_918/2015 vom 20. Juli 2016 E. 3.2.2; GIOVANNI BIAGGINI, BV Kommentar, 2. Aufl. 2017, Art. 29 N. 18; GEROLD STEINMANN, in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizeri- sche Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29 N. 20). Im Anwendungsbereich des Kartellgesetzes richtet sich der Ge- hörsanspruch mit seinen Teilgehalten (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, All- gemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, N. 1010 ff.) nach dem Verwal- tungsverfahrensgesetz (Art. 26 ff. VwVG), soweit im Kartellgesetz keine abweichende Regelung vorgesehen ist (Art. 39 KG). 7.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den Anspruch des rechtlichen Gehörs, ohne näher darzulegen, weshalb er verletzt sein soll. Solches lässt sich auch nicht annehmen. Aus keinem Teilgehalt des Gehörsanspruchs lässt sich ableiten, dass schon bei Eröffnung der Untersuchung die Adres- saten namentlich genannt sein müssten, zumal Art. 27 KG keine Verfah- rensgarantie enthält. Die Adressaten der Untersuchung sind in der Publi- kation nach Art. 28 KG zu nennen, doch hindert dies eine spätere Ausdeh- nung der Untersuchung nicht. Die Bestimmung dient dem Schutz Dritter sowie der Informationsbeschaffung der Wettbewerbsbehörden, wie bereits dargelegt (vgl. oben E. 5.2.2). Es trifft zu, dass die Beschwerdeführerin erst später einbezogen wurde, weshalb sie in den beiden Publikationen nicht persönlich figuriert. Da der Vorschrift lediglich deklaratorischen Charakter zuerkannt wird (vgl. oben E. 5.2.2), kann die Nicht-Nennung der Beschwer- deführerin von vornherein keine Verletzung einer Verfahrensgarantie be- gründen. Der Gehörsanspruch ist nicht verletzt. Aus den Akten geht hervor, dass sie mit Schreiben vom 23. November 2015 über die Ausdehnung der Untersuchung informiert wurde, am 26. August 2016 wurde sie einvernom- men und am 21. Februar 2019 erhielt sie Gelegenheit, zum Antrag des Sekretariats Stellung zu nehmen, was sie auch wahrgenommen hat. Im Übrigen ist der Beschwerdeführerin zu widersprechen, wenn sie ausführt, die Untersuchung sei lediglich gegen Unternehmen eröffnet worden, die sich im Unterengadin an Absprachen beteiligt hätten. Aus der Publikation
B-5119/2019 Seite 15 vom 13. November 2012 geht klar hervor, dass das Sekretariat von allfälli- gen Abreden Kenntnis habe, namentlich in den Bereichen Hoch-, Tief- und Strassenbau sowie mit Unternehmen in den dazu vorgelagerten Märkten im Kanton Graubünden. Inhaltlich sollen die Absprachen insbesondere die Koordination von Submissionen sowie die Aufteilung von Bauprojekten bzw. Kunden betreffen (Bekanntmachung der Wettbewerbskommission vom 13. November 2012 im SHAB). Daran war die Beschwerdeführerin beteiligt. Die Verfahrensgarantien sind, auch soweit sie verfassungsrecht- lich gewährleistet werden, gewahrt und ändern nichts am Lauf der Fünfjah- resfrist im Sinne von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG, die im vorliegenden Fall eingehalten wurde. 8. Aus dem Gesagten folgt, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 9. 9.1 Die Beschwerdeführerin verlangt eine Parteientschädigung für das vor- instanzliche Verfahren. Weder das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bun- des noch das Kartellgesetz enthalten eine rechtliche Grundlage für die Zu- sprechung einer Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verwaltungsver- fahren (vgl. BGE 140 V 116 E. 3.4.2 m.w.H. und BGE 132 II 47 E. 5 m.w.H.). Das diesbezügliche Begehren der Beschwerdeführerin ist abzu- weisen. 9.2 Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruchge- bühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Sie ist auf Fr. 8'500.– festzusetzen. Der unterlie- genden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-5119/2019 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 8'500.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechtskraft zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0457; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Willisegger Pascal Waldvogel
B-5119/2019 Seite 17 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 31. August 2021