B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Das BGer ist mit Entscheid vom 17.08.2020 auf die Beschwerde nicht eingetreten (2C_250/2019)
Abteilung II B-5117/2016
Urteil vom 30. Januar 2019 Besetzung
Richter Keita Mutombo (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter David Aschmann, Richter Christian Winiger, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin.
Parteien
X._______ AG, vertreten durch Prof. Dr. iur. Patrick L. Krauskopf, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Sekretariat, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Publikation des Schlussberichts des Sekretariats der WEKO in der Vorabklärung '_______'; Verfügung der WEKO vom 20. Juni 2016.
B-5117/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Gegen die X._______ AG ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommis- sion (nachfolgend: Sekretariat) Ende Oktober 2012 eine Anzeige ein. B. Das Sekretariat eröffnete daraufhin am 6. Dezember 2012 eine Vorabklä- rung gegen die X._______ AG zur Prüfung, ob Anhaltspunkte für eine al- lenfalls unzulässige Verhaltensweise der X._______ AG im Bereich des Getränkeimports im Sinn von Art. 5 und 7 des Kartellgesetzes vom 6. Ok- tober 1995 (KG, SR 251) bestehen. C. Mit Schlussbericht vom 10. November 2015 stellte das Sekretariat das Ver- fahren ein. Mit Schreiben vom 29. Dezember 2015 übermittelte das Sekre- tariat seinen Schlussbericht an die X._______ AG und informierte diese darüber, dass es den Schlussbericht in der Schriftenreihe "Recht und Poli- tik des Wettbewerbs" (RPW) zu publizieren beabsichtige. Das Sekretariat ersuchte die X._______ AG um Mitteilung, ob der Bericht Geschäftsge- heimnisse enthalte, die vor der Veröffentlichung abzudecken seien. Bei all- fälligen Anträgen auf Abdeckungen sei das Vorliegen von Qualifikationskri- terien im Sinn des beigelegten Merkblatts zu Geschäftsgeheimnissen zu begründen. D. Mit Eingabe vom 18. Februar 2016 nahm die X._______ AG Stellung. Sie reichte dabei eine geschäftsgeheimnisbereinigte Version des Schlussbe- richts mit dem Hinweis ein, dass eine Veröffentlichung des Schlussberichts ohne Einverständnis der Verfügungsadressaten oder einer entsprechen- den rechtskräftigen Publikationsverfügung nicht zulässig sei. E. Am 24. März 2016 teilte das Sekretariat der X._______ AG schriftlich mit, dass es die dem Schreiben beigelegte Version des Schlussberichts in der RPW publizieren werde. Es seien diejenigen Stellen entfernt worden, für welche berechtigte Geheimhaltungsinteressen bestünden. F. Am 1. April 2016 erhob die X._______ AG schriftlich Widerspruch gegen die Absicht der Wettbewerbskommission (im Folgenden: WEKO), diese "neue" Version des Schlussberichts in der RPW publizieren zu wollen,
B-5117/2016 Seite 3 ohne eine entsprechende Stellungnahme der X._______ AG abzuwarten. Die WEKO sei verpflichtet, eine (widerrechtliche) Publikation zu unterlas- sen, wenn die X._______ AG ein schutzwürdiges Interesse habe, und, so- weit Differenzen zwischen der WEKO und der X._______ AG hinsichtlich der Publikation oder der Qualifikation von Passagen derselben als Ge- schäftsgeheimnisse bestünden, vor einer Publikation eine entsprechende Verfügung zu erlassen. Die X._______ AG beantragte unter anderem, dass die WEKO eine Publi- kation des Schlussberichts (online und in der RPW) unterlasse, bis eine Einigung über die Geschäftsgeheimnisse erzielt sei oder eine rechtskräf- tige Verfügung vorliege. Die WEKO habe eine anfechtbare Verfügung im Sinn von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) über die Publikation des Schlussberichts zu er- lassen. Die WEKO habe mitzuteilen, ob sie eine anfechtbare Verfügung betreffend Geschäftsgeheimnisse und Publikation des Schlussberichts zu erlassen gedenke und ob sie von einer (weiteren) Publikation des Schluss- berichts (online und in der RPW) bis zu einem allfälligen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts abzusehen gedenke. G. Die WEKO sicherte der X._______ AG am 6. April 2016 schriftlich zu, dass sie den Schlussbericht vor Zustellung der Rückmeldung nicht publizieren werde. H. Mit Verfügung vom 20. Juni 2016 entschied das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO, dass der Schlussbericht vom 10. November 2015 in der Version veröffentlicht werde, die sich im Anhang der Verfügung befinde (Ziff. 1 des Dispositivs). Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 2'580.– würden der X._______ AG auferlegt (Ziff. 2 des Dis- positivs). Die Verfügung wurde am 22. Juni 2016 verschickt und der X._______ AG am 23. Juni 2016 zugestellt. I. Die X._______ AG (hiernach: Beschwerdeführerin) hat mit Eingabe vom 23. August 2016 gegen diese Verfügung Beschwerde vor dem Bundesver- waltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren eingereicht:
B-5117/2016 Seite 4
B-5117/2016 Seite 5 sein Ergebnis, eben der Entscheid) vom Wortsinn des Entscheids klar er- fasst. Nichts spreche dagegen, unter dem Begriff "Entscheid" in Art. 48 KG auch Schlussberichte oder Beratungen zu subsumieren. Sogar wenn man dem historischen Gesetzgeber unterstellen wollte, dass er unter dem Be- griff des Entscheids gemäss Art. 48 KG nur Verfügungen im Sinn von Art. 5 VwVG verstanden habe, könne daraus keinesfalls geschlossen werden, dass er den Schlussbericht einer Vorabklärung nicht den zu publizierenden Dokumenten zugeordnet habe. Ein Autor scheine zu den Entscheiden ge- mäss Art. 48 KG nur Verfügungen im Sinn von Art. 30 KG zu zählen, was als implizite Ablehnung der Subsumierung von Schlussberichten unter die "Entscheide" gemäss Art. 48 KG verstanden werden könnte. Namentlich aus der teleologischen Auslegung ergebe sich, dass Schlussberichte unter den Begriff des "Entscheids" im Sinn von Art. 48 KG zu subsumieren wä- ren, selbst wenn das Sekretariat nicht als Behörde im Sinn von Art. 48 KG zu betrachten wäre. L. In ihrer Replik vom 16. Januar 2017 ersucht die Beschwerdeführerin um antragsgemässen Entscheid. Sie weist darauf hin, dass aus Effizienzüberle- gungen zunächst zu entscheiden sei, ob der Schlussbericht überhaupt als Entscheid im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG zu qualifizieren sei. Da es sich beim Schlussbericht vom 10. November 2015 nicht um einen "Entscheid" im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG handle, gelte der Grundsatz der Nichtveröf- fentlichung von Art. 36 VwVG. Die Vorinstanz verstosse gegen Art. 39 KG in Verbindung mit Art. 48 Abs. 1 KG, weil sie nicht zwischen (informellem) Schlussbericht und (formellem) Entscheid unterscheide. Sie, so die Be- schwerdeführerin weiter, sei davon ausgegangen und gehe weiter davon aus – basierend auf der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichts –, dass es sich beim Schlussbericht nicht um einen Entscheid im Sinn von Art. 48 KG handle. Die Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen vom 23. November 1994 (in: BBl 1995 468 ff.; nachfolgend: Botschaft) erwähne eingangs in den Erläuterungen zu Art. 26 ff. KG eine "formelle Entscheidung gemäss Artikel 30 E KG" [der hier er- wähnte Entwurf des KG findet sich in: BBl 1995 I 638 ff.; im Folgenden: KG E]. Ein Schlussbericht sei dementsprechend keine formelle Entschei- dung. Der informelle Charakter der Vorabklärung und des diese abschlies- senden Schlussberichts werde in der Botschaft unterstrichen: "Grundsätz- lich ist das Verwaltungsverfahrensgesetz auch im Verfahren der Vorabklä- rung anwendbar. In Abweichung von Artikel 26 ff. VwVG [gemeint sei Art. 26-28 VwVG, vgl. Marginalie "G. Akteneinsicht"] haben die an einer Vorabklärung Beteiligten allerdings kein Akteneinsichtsrecht. Damit soll der
B-5117/2016 Seite 6 informelle Charakter dieses Verfahrens unterstrichen werden" (S. 603). In den Erläuterungen zu Art. 30 KG ziehe sich diese Unterscheidung fort. Der Schlussbericht einer Vorabklärung werde bewusst und explizit nicht er- wähnt. Es handle sich folglich nicht um einen Entscheid. In diesem Zusam- menhang sei auch der Titel zur Erläuterung von Art. 48 KG in der Botschaft zu betrachten. Hätte der Gesetzgeber die Schlussberichte von Vorabklä- rungen erfassen wollen, hätte er sie an dieser Stelle explizit erwähnt. Folg- lich habe er – im Einklang mit den Ausführungen zu Art. 26 KG und Art. 30 KG – Schlussberichte von Vorabklärungen gerade nicht erfassen wollen. Auch in teleologischer Auslegung könne ein Schlussbericht kein "Ent- scheid" im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG sein. Das Gesetz wie auch die Lehre und insbesondere die Rechtsprechung zählten Schlussberichte nicht zu den "Entscheiden" im Sinn von Art. 48 KG. M. Mit Duplik vom 30. Januar 2017 hält die WEKO an ihrem Antrag fest. Sie legt darin unter anderem dar, dass die Wettbewerbsbehörden (Art. 35 Abs. 2 des Geschäftsreglements WEKO vom 15. Juni 2015 [GR-WEKO, SR 251.1]), der Bundesrat (er habe das GR-WEKO am 25. September 2015 genehmigt) und das Bundesverwaltungsgericht unter Art. 48 Abs. 1 KG Schlussberichte subsumierten. Die Duplik ist der Beschwerdeführerin am 7. Februar 2017 zur Kenntnis gebracht worden. N. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Un- terlagen wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwä- gungen näher eingegangen.
B-5117/2016 Seite 7 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Publikation des Schlussberichts ist tatsächliches Verwaltungshan- deln. Streitigkeiten über die Veröffentlichung müssen – sofern die Voraus- setzungen zutreffen – verfügungsweise entschieden werden (Art. 25 und 25a VwVG; Art. 25 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Da- tenschutz [DSG, SR 235.1]; vgl. Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 1.1, nicht publiziert in BGE 142 II 268; Urteil des BVGer B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 E. 1.1, mit Hinweisen). Vorliegend ent- schied praxisgemäss das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO am 20. Juni 2016 verfügungsweise über die Publi- kation des Schlussberichts der Vorabklärung im Untersuchungsverfahren '_______' (kritisch zu dieser Praxis: ODERMATT/HOLZMÜLLER, in: Zäch et. al. [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wett- bewerbsbeschränkungen, 2018, Art. 48 N 35, wonach die WEKO für den Erlass einer solchen Verfügung zuständig sei). Diese Verfügung kann beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (vgl. Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 1.1, nicht publiziert in BGE 142 II 268). 1.2 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Als Verfügungen gelten autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen einer Behörde, die in Anwen- dung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. BGE 135 II 38 E. 4.3 mit Hin- weisen). Der angefochtene Entscheid des Sekretariats zusammen mit ei- nem Mitglied des Präsidiums der WEKO vom 20. Juni 2016 stellt eine Ver- fügung im Sinn von Art. 5 VwVG dar. Dabei kann vorliegend mangels Streit- gegenstand offen bleiben, ob – entgegen der gängigen Praxis – die WEKO für den Erlass einer solchen Verfügung zuständig wäre (vgl. E. 1.1 hiervor). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher gemäss Art. 33 Bst. f VGG (i.V.m. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG) für die Behandlung der vorliegenden Streitsa- che zuständig, zumal keine Ausnahme im Sinn von Art. 32 VGG vorliegt. 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Ver- fügung besonders berührt. Sie wird materiellrechtlich durch die vorgese- hene Veröffentlichung des strittigen Schlussberichts beschwert und hat in- sofern ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung. Sie ist damit zur Beschwerdeführung legitimiert
B-5117/2016 Seite 8 (Art. 48 VwVG). Die Beschwerdefrist gemäss Art. 50 VwVG sowie die An- forderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift gemäss Art. 52 Abs. 1 VwVG sind gewahrt. Der Kostenvorschuss im Sinn von Art. 63 Abs. 4 VwVG wurde rechtzeitig geleistet und der Rechtsvertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). 1.4 Auf die Beschwerde vom 23. August 2016 ist daher einzutreten. 2. 2.1 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer unrich- tigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechts- anwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an- gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. BGE 131 II 200 E. 4.2; BVGE 2007/41 E. 2 mit Hinweisen; Urteil des BVGer A-2301/2016 vom 8. Februar 2017 E. 1.3 mit Hinweisen). 3. Mit dem Schlussbericht vom 10. November 2015 wurde die Vorabklärung betreffend die Beschwerdeführerin wegen allenfalls unzulässiger Verhal- tensweisen gemäss Art. 5 und 7 KG abgeschlossen und im Ergebnis ohne Folgen eingestellt. Streitig und zunächst zu prüfen ist vorliegend, ob das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO in der angefochtenen Verfügung zu Recht die Veröffentlichung dieses Schluss- berichts angeordnet hat. 3.1 Die Vorabklärung ist ein sogenanntes formloses Verfahren zur Abklä- rung der Frage, ob Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbe- schränkung gemäss Art. 5 und 7 KG vorliegen. Zuständig für die Durchfüh- rung der Vorabklärung ist allein das Sekretariat der WEKO (vgl. Art. 26 KG). Der Vorabklärung kommt eine „Triage“-Funktion zu (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.1.2): damit werden die Fälle ausgesondert, welche einer Untersu- chung gemäss Art. 27 KG zuzuführen sind. In der Vorabklärung wird der Sachverhalt summarisch abgeklärt und rechtlich sowie ökonomisch einer
B-5117/2016 Seite 9 ersten Würdigung unterzogen (vgl. Botschaft, S. 468 ff., insbesondere 602). Das Sekretariat kann bereits im Stadium der Vorabklärung Massnah- men zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen anregen (vgl. zum Ganzen: Urteil des BVGer B-1612/2010 vom 8. Juli 2010 E. 4; ZIRLICK/TAGMANN, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar Kar- tellgesetz, 2010 [nachfolgend: Basler Kommentar]), Art. 26 KG N 1-13; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbe- werbsbeschränkungen, 2002, S. 145; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kar- tellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz. 973 ff.; JOACHIM FRICK, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar Kartellgesetz, 2007, Art. 26 KG N 1-3). 3.2 Mit Bezug auf den Abschluss der Vorabklärung sind drei Ergebnisse möglich: entweder wird das Verfahren eingestellt, weil keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegen (1) beziehungs- weise weil die Anhaltspunkte nachträglich wegfallen, indem das Sekretariat mit den beteiligten Parteien eine einvernehmliche Lösung findet (2), oder es kommt zur Eröffnung einer Untersuchung, weil Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gegeben sind (3) (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.1.2; ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 26 KG N 114; GEISER/KRAUS- KOPF/MÜNCH [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Wettbewerbs- recht, 2005, Rz. 12.28). Für die Vorabklärung ist kein Verfahrensabschluss mit Verfügung vorgesehen, sondern lediglich ein Schlussbericht, welcher keine Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG ist (Urteil des BVGer B-1612/2010 vom 8. Juli 2010 E. 4; ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 26 KG N 4, 44 ff., 70 und 125 mit Hinweisen). Daher sind weder der Schlussbe- richt noch der Beschluss, gestützt darauf eine Untersuchung im Sinn von Art. 27 KG zu eröffnen, anfechtbar (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.1.2). 3.3 Gemäss der Praxis der ehemaligen Rekurskommission für Wettbe- werbsfragen (REKO WEF) findet auf das Verfahren der Vorabklärung das VwVG keine Anwendung (RPW 2004/2 E. 1.2.3; gleicher Meinung: PAUL RICHLI, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band V/2, Kartellrecht, 2000, S. 424; BILGER, a.a.O., S. 144; ZÄCH, a.a.O., Rz. 975; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, Kommen- tar Schweizerisches Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, Art. 26 KG N 10 f.). Diese Auffassung wird auch vom Bundesgericht geteilt, das sich für eine vollum- fängliche Anwendung des VwVG erst im Untersuchungsverfahren aus- spricht. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sollen für die Verfah- rensschritte auf dem Weg zur Untersuchung nur die allgemeinen verfas- sungsrechtlichen Fairnessprinzipien gelten (BGE 135 II 60 E. 3.1.3 mit Hin- weisen).
B-5117/2016 Seite 10 3.4 Aufgrund der Natur der Vorabklärung als informelles Verfahrensrecht (ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 26 KG N 130) haben die Verfahrensadres- saten und Beteiligten in der Vorabklärung kein Recht auf Akteneinsicht (Art. 26 Abs. 3 KG). Ihnen ist der Schlussbericht daher grundsätzlich nicht zugänglich. Ausnahmsweise erfolgt eine Zustellung, wenn das Sekretariat den Schlussbericht in der RPW (dem Publikationsorgan der schweizeri- schen Wettbewerbsbehörden [NYDEGGER/NADIG, Basler Kommentar, Art. 48 KG N 5]) publizieren will, wobei zuvor die Geschäftsgeheimnisse zu bereinigen sind (vgl. ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 26 KG N 130 mit Hin- weisen). In der Praxis erfolgt eine Publikation des Schlussberichts laut GEI- SER/KRAUSKOPF/MÜNCH offenbar, wenn das Sekretariat zum Schluss kommt, für die Eröffnung einer Untersuchung lägen keine Anhaltspunkte vor, und die Voruntersuchung eingestellt wird. Indessen werde oft auf eine Publikation des Schlussberichts verzichtet, wenn dieser keine Neuerungen gegenüber der bisherigen Praxis enthalte oder wenn eine Untersuchung zu eröffnen sei (vgl. GEISER/KRAUSKOPF/MÜNCH, a.a.O., Rz. 12.29 f.; zum Ganzen: Urteil des BVGer B-1612/2010 vom 8. Juli 2010 E. 4). 3.5 Die Eröffnung, Durchführung und der Abschluss einer Vorabklärung stellen nach dem Gesagten aufgrund ihres frühen Verfahrensstadiums grundsätzlich keine anfechtbaren Verfügungen im Sinn von Art. 5 VwVG dar (E. 3.3 hiervor). Dasselbe gilt im Übrigen auch für die Eröffnung oder Nichteröffnung einer Untersuchung gemäss Art. 27 KG (vgl. hierzu BGE 135 II 60 E. 3.1.2; GEISER/KRAUSKOPF/MÜNCH, a.a.O., Rz. 12.47). Gegen diese Verwaltungstätigkeiten steht kein Rechtsmittel offen (vgl. zum Ganzen: BGE 135 II 60 E. 3.1.2; Urteil des BVGer B-1612/2010 vom 8. Juli 2010 E. 4; ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 26 KG N 125, 130, 132 und 135 f.; BILGER, a.a.O., S. 155, je mit Hinweisen). Davon zu unterscheiden ist die Publikation des Schlussberichts in der RPW, welche wie erwähnt tatsächliches Verwaltungshandeln ist (oben E. 1.1). Als Realakt stellt die Publikation als solche zwar gleichermassen keine Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG dar. Es besteht jedoch – im Un- terschied zu den vorerwähnten früheren Verfahrensschritten – Anspruch auf Rechtsschutz im Sinn von Art. 25a VwVG, falls – wie vorliegend – die Veröffentlichung im Streit liegt (vgl. E. 1.1 hiervor). In casu ist darum folgerichtig nicht die Publikation als solche, sondern die Verfügung vom 20. Juni 2016 angefochten, mit welcher über die Veröffent- lichung des Schlussberichts in der RPW entschieden wurde (vgl. E. 1.1 hiervor). Verfügungen haben zwar bloss zwischen den Parteien direkte
B-5117/2016 Seite 11 Wirkung. Insofern würde daher eine Eröffnung nur an die Parteien genü- gen. Das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht sieht deshalb Veröffent- lichungen von Verfügungen einzig dann vor, wenn eine Eröffnung an die Parteien nicht möglich oder deren ausdrückliche Bezeichnung besonders schwierig ist (vgl. Art. 36 VwVG; zum Ganzen: BGE 142 II 268 E. 4.2.4). Eine Abweichung vom allgemeinen Grundsatz der Nichtveröffentlichung ist aber auch dann möglich, wenn ein entsprechendes Spezialgesetz im for- mellen Sinn, wie beispielsweise das KG, dies aus einem besonderen Grund vorsieht (vgl. BGE 142 II 268 E. 4.2.4). Der vorliegend strittige Schlussbericht ist nicht nur Gegenstand, sondern auch Anhang der angefochtenen Verfügung und damit deren Bestandteil. Er kann somit dann veröffentlicht werden, wenn eine gesetzliche Spezial- norm besteht, welche seiner Publikation zugrunde gelegt werden kann. 3.6 Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob sich die angefochtene Verfü- gung in Bezug auf die Anordnung, dass der Schlussbericht zu veröffentli- chen sei, auf eine entsprechende gesetzliche Grundlage stützen kann. 4. 4.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ist das Recht Grundlage und Schranke staatlichen Handelns. Diese Verfassungsnorm statuiert somit den Vorbehalt und den Vorrang des Rechtssatzes. Ersterer verlangt insbesondere, dass sich behördliche Akten auf eine hinreichend bestimmte generell-abstrakte Norm stützen, letzterer, dass sich rechtsanwendende Organe an das geltende Recht halten und rechtsetzende die Normenhierarchie beachten. Durch den Vorbehalt des Rechtssatzes sollen die Rechtssicherheit im Sinn der Vorhersehbarkeit so- wie die Rechtsgleichheit verwirklicht werden (zum Ganzen: Urteil des BVGer B-4685/2013 vom 25. Februar 2014 E. 10.1; vgl. BGE 131 II 13 E. 6.3 ff.; GIOVANNI BIAGGINI, BV, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl. 2017, Art. 5 BV N 8; BENJAMIN SCHINDLER, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 5 BV N 18 ff.). So hat das für den Rechtsstaat zentrale Legalitätsprinzip zum Zweck, die gesamte staatliche Tätigkeit an Normen zu binden, die für alle gelten. Diese Bindung an Rechtssätze, die vor ihrem Inkrafttreten zu publizieren sind, dient der Rechtssicherheit. Staatliches Handeln wird dadurch voraus- sehbar und der Einzelne kann sich danach richten (zum Ganzen: HÄFE- LIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 171).
B-5117/2016 Seite 12 4.2 Die Wettbewerbsbehörden können im Bereich der Eingriffsverwaltung wegen des Legalitätsprinzips nur auf der Grundlage von ausreichenden gesetzlichen Vorschriften tätig werden und bestimmte einzelne Handlun- gen vornehmen (Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 E. 20; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 368; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2. Aufl. 2018, Rz. 448 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Ver- waltungsrecht, 4. Aufl. 2014, Rz. 19.1 und 19.24). Eine gesetzliche Grund- lage ist unbestrittenermassen insbesondere für die Publikation des Schlussberichts einer Vorabklärung erforderlich. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass für die Publikation des Schlussberichts keine Rechtsgrundlage in Art. 48 KG bestehe (Sachverhalt Bst. I und L hiervor). Dies wird von der WEKO bestritten. Sie beruft sich auf Art. 48 KG (vgl. Sachverhalt Bst. K und M vorstehend). 5.2 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertun- gen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt wer- den. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sach- verhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedi- gendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die ein- zelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 137 V 434 E. 3.2 mit Hin- weisen). 5.3 Nach Art. 48 Abs. 1 KG können die Wettbewerbsbehörden, das heisst unter anderem die WEKO und ihr Sekretariat (vgl. etwa ODERMATT/HOLZ- MÜLLER, a.a.O., Art. 48 KG N 5; TERCIER/MARTENET, in: Martenet/Bovet/ Tercier [Hrsg.], Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 48 KG N 13), ihre Entscheide veröffentlichen. Sofern ein genü- gendes Interesse besteht, sind diese zu veröffentlichen (TERCIER/MAR- TENET, a.a.O., Art. 48 KG N 22 f.; zum Ganzen: BGE 142 II 268 E. 4.2.2). 5.4 Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung sind Entscheide im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG – wie auch der französische Wortlaut nahelege –
B-5117/2016 Seite 13 unter anderem Verfügungen im Sinn von Art. 5 VwVG, so etwa Sanktions- verfügungen nach Art. 49a Abs. 1 KG (BGE 142 II 268 E. 4.2.2, wo es um eine solche Sanktionsverfügung ging). Das Bundesgericht lässt offen, wel- che anderen Verwaltungsakte der Wettbewerbsbehörden ebenfalls als Ent- scheid im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG zu betrachten sind. Insbesondere kann dem Urteil des Bundesgerichts 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 (teil- weise veröffentlicht in BGE 142 II 268) – entgegen der Ansicht der Be- schwerdeführerin – nicht unmittelbar entnommen werden, ob Schlussbe- richte, die einen bloss formlosen Verwaltungsakt darstellen (vgl. E. 3.2 f. hiervor), ebenfalls unter den Entscheidbegriff fallen oder nicht. 5.4.1 Ein Schlussbericht des Sekretariats ist wie erwähnt keine Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG (oben E. 3.2). Ferner geht, soweit ersichtlich, we- der aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch aus der Lehre un- mittelbar hervor, dass es sich bei Schlussberichten des Sekretariats um Entscheide im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG handelt. Nachfolgend ist deshalb vertieft zu prüfen, ob Schlussberichte in Auslegung der einschlägigen Ge- setzesbestimmungen als Entscheide im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG quali- fiziert werden können oder nicht. 5.4.2 Der französische Wortlaut von Art. 48 Abs. 1 KG, auf welche sich das Bundesgericht in BGE 142 II 268 E. 4.2.2 beruft, spricht von "décisions" und der italienische von "decisioni". Es ist im Folgenden zu prüfen, was unter diesem Begriff "Entscheide" genau zu verstehen ist. Art. 30 KG handelt vom "Entscheid" beziehungsweise, gemäss dem fran- zösischen / italienischen Gesetzeswortlaut, von der "décision" / "decisi- one". Art. 30 KG ist Teil des 2. Abschnittes des 4. Kapitels des KG ("ver- waltungsrechtliches Verfahren"), der von der „Untersuchung von Wettbe- werbsbeschränkungen“ handelt (Art. 26 bis 31 KG). Mit einem Schlussbe- richt wird eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG abgeschlossen (E. 3.2 hier- vor). Diese ist Teil des Untersuchungsverfahrens, von welchem dieser Ge- setzesabschnitt handelt. Es fragt sich folglich, ob Schlussberichte Ent- scheide im Sinn von Art. 30 KG sind. Nach Art. 30 KG entscheidet die WEKO auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung ei- ner einvernehmlichen Regelung (Abs. 1). Dabei können die am Verfahren Beteiligten schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Die WEKO kann eine Anhörung beschliessen und das Sekretariat mit zusätzli- chen Untersuchungsmassnahmen beauftragen (Abs. 2). Haben sich die
B-5117/2016 Seite 14 tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse wesentlich geändert, kann die WEKO auf Antrag des Sekretariats oder der Betroffenen den Entscheid wi- derrufen oder ändern (Abs. 3). Ein Schlussbericht beinhaltet indessen weder einen Massnahmenent- scheid der WEKO noch die Genehmigung einer einvernehmlichen Rege- lung, womit Schlussberichte keine Entscheide im Sinn von Art. 30 KG sein können. Ein weiteres Indiz hierfür ist, dass das Entscheidungsrecht allein der WEKO zusteht, wenn man dem Wortlaut von Art. 30 Abs. 1 KG folgt. Das Sekretariat, welches die Schlussberichte verfasst, verfügt lediglich über ein Antragsrecht. Mit Bezug auf Art. 48 Abs. 1 KG weisen ODERMATT/HOLZMÜLLER darauf hin, dass aus der Praxis der damaligen Kartellkommission unter dem alten KG (AS 1986 874 [KG-85]), auch Schlussberichte von Vorabklärungen zu pub- lizieren, und dem Stillschweigen des Gesetzgebers dazu in der Botschaft zum KG-95 abgeleitet werden könne, dass auch Schlussberichte von Vor- abklärungen unter die „Entscheide“ im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG fallen würden. Hätte der Gesetzgeber von diesem System der umfassenden Pub- likation der Ergebnisse der Behörden abweichen wollen, hätte er dies – so ODERMATT/HOLZMÜLLER weiter – wohl explizit festgehalten (ODERMATT/ HOLZMÜLLER, a.a.O., Art. 48 KG N 6). Das Bundesverwaltungsgericht schliesst sich dieser Lehrmeinung an (vgl. Urteil des BVGer B-1612/2010 vom 8. Juli 2010 E 6.3.1 f. und 7, worin es jedoch um eine Rechtsverwei- gerungsbeschwerde ging, wobei sich das BVGer – entgegen der Ansicht von ODERMATT/HOLZMÜLLER in Fn. 23 – nicht explizit zur Rechtmässigkeit der Publikation eines Schlussberichts geäussert hat). Entsprechend ist für den weiteren Verlauf der Prüfung festzuhalten, dass Art. 48 Abs. 1 KG von einem weiten Entscheidbegriff ausgeht. 5.4.3 Nach dem Gesagten ist die Publikation des Schlussberichts in Art. 48 Abs. 1 KG nicht explizit gesetzlich geregelt. Für den weiteren Verlauf der Untersuchung ist, wie soeben gesehen und festgehalten, dennoch von ei- nem weiten Entscheidbegriff auszugehen. 5.5 Als nächstes ist daher in historischer Auslegung zu prüfen, ob aus den Materialien des KG hervorgeht, dass Schlussberichte des Sekretariats pu- bliziert werden können.
B-5117/2016 Seite 15 5.5.1 Laut der Botschaft des Bundesrats zum Gesetzesentwurf von Art. 48 KG (KG E) sind die Wettbewerbsbehörden ermächtigt, aber nicht verpflich- tet, ihre Entscheide zu veröffentlichen (Botschaft, S. 618). Was hierbei als Entscheid zu gelten hat, wird in der Botschaft nicht erläutert. 5.5.2 Der Vorabklärung kommt laut der Botschaft (S. 602-603) bloss ein informeller Charakter zu. Das Sekretariat hat allerdings einen Entscheid zur Eröffnung einer Untersuchung zu treffen (Botschaft, S. 603). Diese Er- öffnung wird gemäss Art. 28 KG E publiziert (Botschaft, S. 603): Das Sek- retariat gibt die Eröffnung einer Untersuchung durch amtliche Publikation bekannt (Art. 28 Abs. 1 KG E). Weitere Entscheide des Sekretariats sind in der Botschaft des Bundesrats und dem KG-Entwurf nicht vorgesehen. 5.5.3 Laut der Botschaft (S. 601-602) liegt die Entscheidungsfindung bei der WEKO. Diese hat formelle Entscheidungen gemäss Art. 30 KG E zu treffen (Botschaft, S. 602). Die Entscheidungsfindung ist entsprechend von formellem Charakter. Dabei entscheidet die WEKO mittels Verfügung über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung und über die zu treffenden Massnahmen (Botschaft, S. 604). In gleicher Weise entscheidet die WEKO auch über die Genehmigung einer vom Sekretariat mit den Beteiligten erzielten einvernehmlichen Regelung (Botschaft, S. 604-605) und zwar ebenfalls mittels Verfügung (Botschaft, S. 604). Das Sekretariat kann lediglich einen Antrag an die WEKO zum Entscheid stellen (Botschaft, S. 604; vgl. auch S. 605). In diesem Sinn wird dem Sek- retariat überdies in Art. 30 Abs. 3 KG E die Möglichkeit eingeräumt, bei der WEKO den Widerruf oder die Änderung einer früheren Entscheidung zu beantragen. Bei den früheren Entscheidungen (Art. 30 Abs. 3 KG E) han- delt es sich um rechtskräftige Verfügungen der WEKO (vgl. Botschaft, S. 605). 5.5.4 Als weitere Möglichkeit eines Entscheids sieht die Botschaft (S. 606) einen Entscheid des Bundesrats auf ausnahmsweise Zulassung oder auf Nichtzulassung der Wettbewerbsbeschränkung vor. Das diesbezügliche Verfahren wird in Art. 31 KG E geregelt (Botschaft, S. 605). 5.5.5 Hingegen äussert sich die Botschaft zum KG-95 nicht zur Praxis der (damaligen) Kartellkommission unter dem KG-85, auch Schlussberichte von Vorabklärungen zu publizieren. Dies spricht dafür, dass Art. 48 Abs. 1 KG von einem weiten Entscheidbegriff ausgeht, worauf bereits hingewie-
B-5117/2016 Seite 16 sen wurde (E. 5.4.2). Eine weite Auslegung ergibt sich auch aus dem Ge- samtsystem von Art. 48 in Verbindung mit Art. 49 KG, wonach die WEKO über ihre Tätigkeit breit informieren soll (Botschaft, S. 618 f.). So gesehen ist auch Art. 48 KG nach dem gesetzgeberischen Konzept im Zweifel ex- tensiv auszulegen (vgl. TERCIER/MARTENET, a.a.O., Art. 48 KG N 10). Art. 48 KG ist insoweit eine besondere Form der Orientierung der Öffent- lichkeit (ODERMATT/HOLZMÜLLER, a.a.O., Art. 48 KG N 3 i.V.m. Art. 49 KG N 10). 5.6 Somit fehlt es vorliegend rein nach dem Wortlaut von Art. 48 Abs. 1 KG zwar an einer unmittelbaren gesetzlichen Grundlage für die Publikation von Schlussberichten des Sekretariats. Bereits unter Berücksichtigung der his- torischen Auslegung hat sich indes gezeigt, dass von einem weiten Ent- scheidbegriff in Art. Art. 48 Abs. 1 KG auszugehen ist. 5.7 Nachfolgend bleibt zu prüfen, inwiefern mittels teleologischer Ausle- gung von Art. 48 KG, welche auf Zweck und Ziel der Rechtsnorm abstellt (vgl. ANDREAS KLEY, Anwendung und Auslegung des Verwaltungsrechts, in: Anwaltspraxis, Revue 3/2001, S. 15-19, 17), eine gesetzliche Grundlage für diese Publikation bejaht werden kann. 5.7.1 Art. 48 KG, welcher die Veröffentlichung von Entscheiden und Urtei- len regelt, sieht keine Veröffentlichungspflicht, sondern nur die Möglichkeit zur Veröffentlichung vor: Die Wettbewerbsbehörden können ihre Ent- scheide veröffentlichen (Abs. 1), und das Sekretariat kann die ihm zuge- stellten Gerichtsurteile periodisch veröffentlichen (Abs. 2). Art. 48 KG nor- miert insofern eine Abweichung vom Grundsatz der Nichtveröffentlichung (vgl. Art. 36 KG; BGE 142 II 268 E. 4.2.4). Es handelt sich bei den Rege- lungen des Art. 48 KG um Kann-Vorschriften. Das bedeutet, dass die Wett- bewerbsbehörden und/oder das Sekretariat unter Umständen auch auf entsprechende Veröffentlichungen verzichten können (vgl. oben E. 5.3). 5.7.2 Es stellt sich zunächst die Frage, ob es sich beim Sekretariat auch allein für sich betrachtet um eine Wettbewerbsbehörde im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG handelt. Diese Frage wird sowohl vom Bundesgericht als auch von der Lehre bejaht (vgl. oben E. 5.3 mit Hinweisen, wobei aus BGE 142 II 268 E. 4.2.2 nicht klar hervorgeht, ob das Sekretariat auch für sich allein als Wettbewerbsbehörde gilt). Nach ODERMATT/HOLZMÜLLER können zu den Wettbewerbsbehörden im Sinn des KG alle Behörden gezählt werden, die das KG anwenden, wozu neben der WEKO namentlich auch das Sek- retariat gezählt werden kann (ODERMATT/HOLZMÜLLER, a.a.O., Art. 48 KG
B-5117/2016 Seite 17 N 5, welche diesbezüglich auf die im KG-95 neu gewählte Formulierung der „Wettbewerbsbehörden“, statt bis anhin „Kartellkommission“ hinwei- sen. Dies sei möglicherweise darauf zurückzuführen, dass damit die Praxis ins Gesetz genommen werden sollte, wonach auch die Ergebnisse der Vor- abklärungen des Sekretariats publiziert werden, zumal in den Jahresbe- richten der Kartellkommission jeweils ausführlich über die vom Sekretariat durchgeführten Vorabklärungen berichtet worden sei [siehe auch Fn. 14]; vgl. auch TERCIER/MARTENET, a.a.O., Art. 48 KG N 11 und 19 sowie NY- DEGGER/NADIG, Basler Kommentar, Art. 48 KG N 6, die sich allesamt für eine weite Begriffsauslegung aussprechen). Ob eine Untersuchung eröffnet wird oder nicht, entscheidet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO (vgl. Art. 27 Abs. 1 KG, 1. Satz). Wird dagegen auf die Eröffnung verzichtet, setzt dies nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts implizit ein ent- sprechendes Einvernehmen zwischen dem Sekretariat und der WEKO vo- raus, zumal Letztere das Sekretariat in jedem Fall mit der Untersuchungs- eröffnung beauftragen kann (Art. 28 Abs. 1 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 KG a mai- ore minus). Damit handelt es sich hierbei faktisch um einen zumindest einvernehmli- chen Entscheid des Sekretariats und des WEKO-Präsidiums. Kommt hinzu, dass im Rahmen der angefochtenen Verfügung ohnehin das Sekre- tariat zusammen mit dem WEKO-Präsidium über die Veröffentlichung des Schlussberichts entschieden hat. Dieser bildet als Anhang einen integrie- renden Bestandteil der angefochtenen Verfügung. Die WEKO ist unbestrit- tenermassen eine Wettbewerbsbehörde im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG. So- mit liegt nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts sowohl mit dem Schlussbericht als auch mit der angefochtenen Verfügung ein Entscheid der Wettbewerbsbehörden im Sinn der vorerwähnten Gesetzesnorm vor. Insofern ist vorliegend gestützt auf Art. 48 Abs. 1 KG eine Veröffentlichung des im Streit liegenden Schlussberichts grundsätzlich möglich. 5.7.3 Es stellt sich des Weiteren die Frage, ob der Schlussbericht des Sek- retariats unter die „Entscheide“ im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG fallen. Die Veröffentlichung von „Entscheiden der Wettbewerbsbehörden“ dient zunächst der Prävention und Rechtssicherheit (vgl. BGE 142 II 268 E. 4.2.5.1 in fine, mit Hinweisen). Das bedeutet, dass nicht nur die Interes- sen der betroffenen Unternehmen am Unterlassen der Publikation des Schlussberichts, sondern auch diejenigen der anderen Unternehmen an
B-5117/2016 Seite 18 der Möglichkeit, sich in Bezug auf die Praxis der WEKO und des Sekreta- riats zu orientieren, zu berücksichtigen sind. Die Veröffentlichung verfolgt laut Bundesgericht im Wesentlichen drei Zwecke (vgl. BGE 142 II 268 E. 4.2.5.1 bis 4.2.5.3 mit Hinweisen; vgl. zu den Zwecken auch ODER- MATT/HOLZMÜLLER, a.a.O., Art. 48 KG N 14 ff.; TERCIER/MARTENET, a.a.O., Art. 48 KG N 7 ff.): Sie dient erstens der Prävention und der Rechtssicherheit: es geht hier da- rum, die Verfügungen der Wettbewerbsbehörden der Öffentlichkeit und na- mentlich den Unternehmern zur Kenntnis zu bringen (unter anderem quasi als Warnung), damit diese ihr Verhalten an der Praxis der Wettbewerbsbe- hörden ausrichten können. Das ist – so das Bundesgericht weiter – zum einen insbesondere wegen der geringen Anzahl von höchstrichterlichen Entscheiden und zum anderen auch angesichts der – aufgrund der zu be- antwortenden komplexen Fragen – langen Verfahrensdauer besonders an- gezeigt. Zweitens dient sie auch der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten, ins- besondere über die Rechtsanwendung und Rechtsfortentwicklung: inso- fern trägt das KG – zusammen mit dem Öffentlichkeitsgesetz vom 12. Feb- ruar 2003 [BGÖ, SR 152.3] und dem DSG – dazu bei, den Entscheidungs- prozess der Verwaltung transparenter zu machen mit dem Ziel, die demo- kratische Legitimation der öffentlichen Institutionen und das Vertrauen der Bürger in diese zu stärken sowie die Kontrolle der Verwaltung zu verbes- sern. Es geht mithin auch darum, das Publikum über das Ergebnis einer (Vor-)Untersuchung zu informieren und insbesondere auch jene Fälle öf- fentlich bekannt zu machen, in denen entschieden wurde, dass nicht ge- nügend Anhaltspunkte zur Annahmen einer Wettbewerbsbeschränkung vorliegen. Drittens sollen mit der Veröffentlichung die verschiedenen, mit Wirtschafts- fragen befassten kantonalen sowie Bundesbehörden über die Praxis der Spezialisten informiert werden. Mit anderen Worten geht es darum, dass die Wettbewerbsbehörden ihre Praxis nicht nur für sich und die Unterneh- mer publizieren, sondern auch für die verschiedenen kantonalen oder Bun- desbehörden für die zivilrechtlichen Verfahren (vgl. Art. 12 KG) oder für Verwaltungsverfahren (zum Beispiel Binnenmarktgesetz vom 6. Oktober 1995 [BGBM, SR 943.02]).
B-5117/2016 Seite 19 Sinn und Zweck der Veröffentlichung decken sich somit im Wesentlichen mit dem Sinn und Zweck der Publikation gerichtlicher Entscheide (vgl. BGE 142 II 268 E. 4.2.5.4 mit Hinweis). 5.7.4 Es kann demgemäss festgehalten werden, dass der Schlussbericht des Sekretariats in teleologischer Auslegung insofern als ein Entscheid im Sinn von Art. 48 Abs. 1 KG zu betrachten ist, als er den soeben in E. 5.7.3 genannten Zwecken und namentlich der Rechtssicherheit sowie der Pra- xisfestlegung dient. 5.8 Nach dem Gesagten stellt Art. 48 Abs. 1 KG im vorliegenden Fall – im Lichte einer historischen Auslegung (E. 5.5) unter Berücksichtigung einer systematischen Gesamtbetrachtung von Art. 48 und 49 KG sowie in teleo- logischer Auslegung (E. 5.7) – eine genügende gesetzliche Grundlage für die Publikation des Schlussberichts einer Vorabklärung dar. 6. Demnach kann vorliegend offen bleiben, ob der Schlussbericht auch ge- stützt auf anderweitige Rechtsgrundlagen wie namentlich Art. 49 KG, wel- cher entsprechende Informations- beziehungsweise Berichterstattungs- pflichten normiert, oder das GR-WEKO rechtmässig publiziert werden könnte. Nur am Rande sei hier bemerkt, dass es sich bei Reglementen wie beispielsweise dem GR-WEKO nicht um Gesetze im formellen Sinn han- delt. Solche dürften als gesetzliche Grundlage für die hier fragliche Publi- kation schon aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht ausreichen (vgl. dazu E. 8.4 hiernach). 7. Weiter ist zu prüfen, ob die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung eine rechtskonforme Publikation des Schlussberichts vom 10. November 2015 vorsieht. Zunächst sind allfällige Geschäftsgeheimnisse zu berück- sichtigen. 7.1 Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden – worunter hier ebenfalls das Sekretariat zu zählen ist – dürfen keine Geschäftsgeheim- nisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG). 7.1.1 Für eine positive Begriffsumschreibung kann auf den traditionellen Geheimnisbegriff zurückgegriffen werden, wie er auch zu anderen Normen gebräuchlich ist, welche diesen Begriff enthalten (ausführlich dazu: BGE 142 II 268 E. 5.2.1 mit zahlreichen Hinweisen, auch zum Folgenden).
B-5117/2016 Seite 20 Demgemäss bilden Gegenstand eines Geschäftsgeheimnisses (1) alle we- der offenkundigen noch allgemein zugänglichen Tatsachen (relative Unbe- kanntheit), (2) die der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Ge- heimhaltungswille) und (3) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsinte- resse) hat. Zur Bejahung des letztgenannten Kriteriums ist zu klären, ob die Information objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig anzusehen ist (zum Ganzen: Urteil des BVGer B-5927/2014 vom 30. Oktober 2017 E. 3.6). Tatsachen, welche kein kartellrechtswidriges Verhalten belegen, können unter Umständen geheimhaltungswürdig sein (vgl. Urteil des BVGer B-5927/2014 vom 30. Oktober 2017 E. 3.6 e contrario; ODER- MATT/HOLZMÜLLER, a.a.O., Art. 48 KG N 29). 7.1.2 Gegenstand eines Geschäftsgeheimnisses müssen geschäftlich re- levante Informationen betreffen; entscheidend ist, ob die geheimen Infor- mationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können oder ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben (vgl. BGE 142 II 268 E. 5.2.3, 103 IV 283 E. 2b; Urteil des BGer 2C_499/2017 vom 29. Januar 2018 E. 4.2). Ein objektives Geheimhaltungsinteresse weisen in der Regel folgende Tatsachen auf: Marktanteile eines einzelnen Unternehmens, Umsätze, Preiskalkulationen, Rabatte und Prämien, Bezugs- und Absatzquellen, interne Organisation ei- nes Unternehmens, Geschäftsstrategien und Businesspläne sowie Kun- denlisten und -beziehungen (vgl. BGE 142 II 268 E. 5.2.4; Urteile des BGer 2C_499/2017 vom 29. Januar 2018 E. 4.2 und 2C_1009/2014 vom 6. Juli 2015 E. 3.3; zum Ganzen: Urteil des BVGer B-5108/2016 vom 22. Mai 2018 E. 9.3). 7.2 Dem Wortlaut von Art. 25 Abs. 4 KG nach erfolgt keine Interessenab- wägung zwischen dem öffentlichen Interesse nach einer Publikation des zugrunde liegenden Entscheids der Wettbewerbsbehörden und dem Ge- schäftsgeheimnis (Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.3.2, nicht publiziert in BGE 142 II 268). Im Rahmen der Frage, ob die Voraussetzungen eines Geschäftsgeheimnisses, insbesondere ob das ob- jektive Geheimhaltungsinteresse gegeben ist, kommt der zu beurteilenden Behörde allerdings ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, in welchem auch die verschiedenen Interessen zu beurteilen sind. Steht danach fest, dass es sich um ein Geschäftsgeheimnis handelt, ist es geschützt. Es ist zu wahren, und die das Geschäftsgeheimnis betreffenden Tatsachen dür- fen nicht publiziert werden. Die Mitteilung des wesentlichen Inhalts kann
B-5117/2016 Seite 21 durch Zusammenfassungen, Abdecken der geheimen Passagen oder Er- setzen absoluter Zahlen durch ungefähre Angaben (Bandbreiten) erfolgen, solange die verfremdende Umschreibung keine substanziellen Rück- schlüsse auf die fraglichen Ausgangszahlen oder den Geheimnisherrn er- laubt. Dabei muss neben der Wahrung des Geschäftsgeheimnisses auch dem gesetzlichen Auftrag, verständliche und nachvollziehbare Entscheide zu veröffentlichen (Art. 48 KG) Rechnung getragen werden (vgl. zum Gan- zen: Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.3.2 mit Hinwei- sen; ferner Urteil des BVGer B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 E. 6.4). 7.3 Dem Geheimnisherrn ist Gelegenheit einzuräumen, die Tatsachen zu bezeichnen, die er geheim halten will. Im Verfahren der Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse hat das Sekretariat zu berücksichtigen, dass die Veröffentlichung eines die Voruntersuchung einstellenden Schlussberichts nur zum Zweck der Rechtssicherheit der Öffentlichkeit, namentlich unter den Marktteilnehmern, erfolgt und kein kartellrechtlich verpöntes Verhalten verfolgt wird (vgl. E. 8.5.1 hiernach; zum Prozedere der Geschäftsgeheim- nisbereinigung von Schlussberichten siehe ferner das Urteil des BVGer B-1612/2010 vom 8. Juli 2010 E. 6.3.1-6.3.3 mit Hinweisen). Vorliegend lud die Vorinstanz die Beschwerdeführerin bereits am 29. De- zember 2015 dazu ein, die Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen (vor- instanzliche act. 19). Daraufhin stellte die Beschwerdeführerin der Vorin- stanz am 18. Februar 2016 eine geschäftsgeheimnisbereinigte Version zu (vorinstanzliche act. 25). Die Vorinstanz liess der Beschwerdeführerin ih- rerseits sodann am 24. März 2016 eine überarbeitete, zweite Version zu- kommen (vorinstanzliche act. 28), woraufhin die Beschwerdeführerin am
B-5117/2016 Seite 22 7.4.1 Die Beschwerdeführerin beantragt die Schwärzung der Titel "Markt- beherrschende Stellung", "Kollektive Einheit der Y._______ und ihrer Ab- füller", "Unzulässige Verhaltensweisen", "Art. 7 Abs. 2 lit. a KG", "Ge- schäftsverweigerung", "Objektive Notwendigkeit des Inputs", "Wettbe- werbsbehinderung und legitimate business reasons", "Fazit zu Art. 7 Abs. 2 lit. a KG", "Art. 7 Abs. 2 lit. b KG", "Diskriminierung", "Betroffenheit von Handelspartnern", "Wettbewerbsbehinderung und -benachteiligung", "Le- gitimate business reasons", "Fazit zu Art. 7 Abs. 2 lit. b KG" und "Fazit zu unzulässigen Verhaltensweisen". Diese Titel sind unerlässlich für das Ver- ständnis des Schlussberichts, weshalb sie nicht geheimhaltungswürdig sind. Zudem handelt es sich bei diesen Titeln objektiv nicht um Geschäfts- geheimnisse. 7.4.2 Weiter ersucht die Beschwerdeführerin um Schwärzung von absatz- relevanten Aussagen wie "" (in Ziff. 1 und 22), "" (in Ziff. 28), "" (in Ziff. 34), "" (in Fn. 73) und "" (in Ziff. 125) des Schlussberichts. Bei diesen Textstellen handelt es sich um Liefermengenangaben, die zusätzlich als Geschäftsgeheimnis zu bezeich- nen sind. 7.4.3 Ferner beantragt die Beschwerdeführerin die Schwärzung der Passagen "" (in Ziff. 23). Diese Preisangaben sind ebenfalls Ge- schäftsgeheimnisse, die zu schwärzen sind. 7.4.4 Im zweiten Teil der Ziff. 91 des Schlussberichts finden sich Schätzun- gen der Grösse des schweizweiten Markts innerhalb der in der Gastrono- mie tätigen Unternehmen wie Restaurants, Cafés, Kantinen und Hotels (Horeka-Markts) für CSD beziehungsweise CSD plus Eistee und des Marktanteils der Beschwerdeführerin im Horeka-Kanal. Letztere beantragt die Schwärzung dieses zweiten Teils der Ziffer. Diese enthält geschäftlich relevante Informationen, welche Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können, nämlich Marktanteile der Beschwerdeführerin. Folglich sind die entsprechenden Informationen zu schwärzen, nicht jedoch – wie von der Beschwerdeführerin beantragt – der ganze zweite Teil der Ziff. 91. Die in Ziff. 87, 88, 92, 94 und 151 angegebenen Marktanteile der Beschwerde- führerin sind demgemäss ebenfalls zu schwärzen (vgl. E. 7.2). Die Ziff. 92 des Schlussberichts enthält unter anderem eine Schätzung der schweizweiten Marktanteile der Beschwerdeführerin im Gastronomiebe- reich und eine Tabelle über ihren Absatz von CSD beziehungsweise CSD und Eistee in den Gastronomiekanal. Die hier angegebenen geschätzten
B-5117/2016 Seite 23 Marktanteile sind ebenfalls geschäftlich relevante Informationen und damit zu schwärzen (vgl. E. 7.2). Entgegen des Antrags der Beschwerdeführerin ist aber auch hier darauf zu verzichten, die gesamte Ziff. 92 zu schwärzen. 7.4.5 Soweit die Beschwerdeführerin überdies die (fast) vollständige Schwärzung der Ziff. 19, 22-40 (inkl. Fn. 17, 23, 25-26, 28-34), 51, 63, 67-69, 72-73, 75, 77-78, 80-83, 85-88 (inkl. Fn. 73-74, 79-82, 84), 93-107 (inkl. Fn. 93-105), 109-111 (inkl. Fn. 107-109), 115-116, 118-120 (inkl. Fn. 124-125), 122, 126-137, 140, 144, 147-148 (inkl. Fn. 142), 150-151 und 153 des Schlussberichts beantragt, ist diesem Begehren nicht stattzuge- ben. Es finden sich in diesen Ziffern abgesehen von den Liefermengenan- gaben und Preisangaben (hierzu E. 7.4.2 f. vorstehend) und den von der Vorinstanz bereits vorgenommenen Schwärzungen keine weiteren Stellen, die Geschäftsgeheimnisse enthalten. Zudem sind diese Angaben für die Nachvollziehbarkeit des Schlussberichts erforderlich. Sie sind damit nicht zusätzlich als Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen. 7.4.6 Die Beschwerdeführerin stellt ferner den Antrag, im Schlussbericht die Textstellen "Ein solcher Vergleich ist insbesondere wichtig für die Beur- teilung, ob eine Diskriminierung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG vorliegen könnte" (Ziff. 21), "... dass eine Verweigerung von Geschäftsbeziehungen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a KG nicht gegeben ist" (Ziff. 108) und "... Hinge- gen konnte nicht ausgeschlossen werden, dass ein Verstoss gegen Art. 7 KG vorliegt ..." (Ziff. 149) zu schwärzen. Diese Teilsätze sind Teil der vor- instanzlichen Beantwortung der Frage, ob das festgestellte Verhalten der Beschwerdeführerin gegen Art. 7 KG verstösst oder nicht. Sie dienen der Nachvollziehbarkeit des Ergebnisses des Schlussberichts und sind keine geschäftlich relevanten Informationen. Sie sind daher ungeschwärzt zu be- lassen. 7.4.7 Überdies ersucht die Beschwerdeführerin darum, dass in Ziff. 90 des Schlussberichts der Satz "Weiter sah sich die X._______ gegenüber dem Sekretariat gemäss ihrer Antwort vom 28. Februar 2013 auf den Fragebo- gen des Sekretariats vom 6. Dezember 2012 [...]" geschwärzt wird. Dieser Satz ist bereits geschäftsgeheimnisbereinigt. Einer weitergehenden Schwärzung ist mangels weiterer Geschäftsgeheimnisse nicht stattzuge- ben. 7.4.8 Die Fussnoten 110 und 130 des Schlussberichts, welche die Be- schwerdeführerin ebenfalls schwärzen lassen will, enthalten ausschliess- lich je eine Angabe einer Fundstelle in einem juristischen Kommentarwerk
B-5117/2016 Seite 24 zum KG. Diese Angaben sind von vornherein keine Geschäftsgeheim- nisse, da es sich um öffentlich zugängliche Informationen handelt. 7.5 Die Vorinstanz hat folglich in der Fassung des Schlussberichts des Sekretariats vom 10. November 2015, die in der angefochtenen Publikati- onsverfügung zur Veröffentlichung vorgesehen ist, die in E. 7.4 hiervor er- wähnten zusätzlichen Schwärzungen vorzunehmen. 8. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die zur Publikation vorgesehene Fassung des eben erwähnten Schlussberichts gegen das DSG verstösst. 8.1 Das DSG bezweckt den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1 DSG). Mit anderen Worten gelten die Vorschriften des DSG für die Bearbeitung von persönli- chen Daten, die den grundrechtlichen Anspruch auf Schutz der Pri- vatsphäre (Art. 13 BV) verletzen können (BGE 138 II 346 E. 3.2, 126 II 126 E. 4). Personendaten sind dabei alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare – natürliche oder juristische (Art. 3 Bst. b DSG; BGE 136 II 508 E. 3.2) – Person beziehen. Der Begriff "Personendaten" ist weit und umfasst jede Information, die einen auf eine Person (oder mehrere Perso- nen) bezogenen oder beziehbaren Informationsgehalt besitzt (zum Gan- zen: BGE 142 II 268 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen). 8.2 Das DSG gilt für das Bearbeiten von Daten juristischer Personen durch die Bundesverwaltung (Art. 2 Abs. 1 Bst. b DSG), worunter auch die WEKO – als Behördenkommission (Art. 7a Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 8a Abs. 3 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1] i.V.m. Art. 18 f. KG) – fällt; diese ist verant- wortliches Organ im Sinn von Art. 16 Abs. 1 DSG. Die Tätigkeit des Sekre- tariats der WEKO untersteht dem DSG ebenfalls. Bearbeiten umfasst das Bekanntgeben (Art. 3e DSG) und dieses wiederum das Veröffentlichen (Art. 3f DSG). Wie hiervor gesehen, spricht Art. 48 Abs. 1 KG von "Veröf- fentlichung", womit laut Bundesgericht dasselbe gemeint ist wie in Art. 3f DSG. Auf das hängige erstinstanzliche Verwaltungsverfahren ist das DSG anwendbar (Art. 2 Abs. 2 Bst. c in fine DSG). Es ist aber auch nach Ab- schluss des Verfahrens anwendbar, insbesondere auf die dannzumalige Datenweitergabe (zum Ganzen: vgl. BGE 142 II 268 E. 6.1 f. mit weiteren Hinweisen).
B-5117/2016 Seite 25 8.3 Das Sekretariat und die WEKO haben sich daher auch bei der Veröf- fentlichung von Schlussberichten an die Grundsätze der Art. 4, 5 und 7 DSG zu halten. Insbesondere hat die Datenbearbeitung rechtmässig, nach Treu und Glauben, verhältnismässig und zweckgemäss zu erfolgen (Art. 4 Abs. 1 bis 3 DSG). Zudem hat sich das Sekretariat über die Richtigkeit der Daten zu vergewissern (Art. 5 Abs. 1 DSG) und um deren Sicherheit be- sorgt zu sein (vgl. Art. 7 Abs. 1 DSG; zum Ganzen: vgl. BGE 142 II 268 E. 6.1-6.3). Von diesen Grundsätzen kann indessen spezialgesetzlich ab- gewichen werden. 8.4 Die Veröffentlichung eines Vorabklärungs-Schlussberichts ist als ein Bekanntgeben von (besonders schützenswerten [Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG]) Personendaten im Sinn von Art. 19 DSG zu qualifizieren. Sie bedarf dem- entsprechend einer gesetzlichen Grundlage im formellen Sinn (Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 DSG). Vorliegend stellt Art. 48 Abs. 1 KG nach historischer und teleologischer Auslegung eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Bekanntgabe von Personendaten bei der Publikation von Schlussberichten dar (oben E. 5.8). 8.5 Für Personendaten, welche Geschäftsgeheimnisse darstellen, hat das Kartellgesetz selbst in Art. 25 Abs. 4 KG die Sonderregel aufgestellt, dass diese generell, das heisst ohne Vornahme einer Interessenabwägung, nicht publiziert werden dürfen (Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.3.2; vgl. E. 7.1 und 7.2 hiervor). Dabei erfolgt dem Wortlaut von Art. 25 Abs. 4 KG nach keine Interessenabwägung zwischen dem öffentli- chen Interesse nach einer Publikation des zugrunde liegenden Entscheids der Wettbewerbsbehörde und dem Geschäftsgeheimnis (eben genanntes Urteil 2C_1065/2014 E. 5.3.2). Demgegenüber untersteht die Publikation von Personendaten ausserhalb des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses der Abwägung gemäss Art. 19 Abs. 4 DSG (BGE 142 II 268 E. 6.4.1-6.4.3; Urteil des BVGer B-5927/2014 vom 30. Oktober 2017 E. 3.7 mit Hinweisen). Hier ist trotz Bestehen einer gesetzlichen Grundlage im formellen Sinn die Bekanntgabe (also Veröf- fentlichung) abzulehnen, wenn wesentliche öffentliche oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person oder gesetzliche Ge- heimhaltungspflichten oder besondere Datenschutzvorschriften es verlan- gen (Art. 19 Abs. 4 DSG). Es bedarf somit einer Interessenabwägung zwi- schen den öffentlichen Interessen und dem privaten Geheimhaltungsinte- resse (vgl. BGE 142 II 268 E. 6.4.1 mit Hinweisen).
B-5117/2016 Seite 26 8.5.1 Bei der besagten Abwägung ist nebst der Sorge der Beschwerdefüh- rerin um ihren guten Ruf insbesondere zu berücksichtigen, dass das Sek- retariat – im konkludenten Einvernehmen mit einem Mitglied der WEKO (vgl. E. 5.7.2 hiervor) – mangels Vorliegen eines kartellrechtlich verpönten Verhaltens auf die Eröffnung einer Untersuchung verzichtet hat. Betroffene einer Vorabklärung müssen eine anonymisierte Publikation des Schluss- berichts aber unter Umständen – falls die Interessenabwägung ein über- wiegendes Interesse an der Publikation ergibt – auch dann hinnehmen, wenn sich aus den Umständen ergibt, welche Personen oder Unternehmen sich hinter einem Pseudonym verbergen (vgl. ODERMATT/HOLZMÜLLER, a.a.O., Art. 48 KG N 27 mit Hinweisen). 8.5.2 Das im öffentlichen Interesse liegende Ziel einer Publikation des Schlussberichts einer Vorabklärung besteht in der Rechtssicherheit für die Öffentlichkeit – insbesondere der Marktteilnehmer –, der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten – insbesondere über die Rechtsanwendung und Rechtsfortentwicklung –, der Befriedigung von Informationsbedürfnissen sowie der Information von kantonalen Behörden und Bundesbehörden (vgl. hierzu das Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 6.5.3 [nicht veröffentlicht in BGE 142 II 268], welches die öffentlichen Interessen an der Publikation einer Sanktionsverfügung aufzählt). Die Rechtssicherheit der Marktteilnehmer ist dabei der hauptsächliche Zweck der Publikation solcher Berichte. Die Marktteilnehmer sollen befähigt sein, selbst abzuschätzen, welche Handlungen das Kartellrecht verpönt und welche nicht. Demgemäss steht die Veröffentlichung solcher Berichte insoweit im öffentlichen Interesse, als sie hauptsächlich insbesondere der Erreichung der Rechtssicherheit und daneben der weiteren, oben in E. 5.7.3 genannten Publikationsziele dient. 8.6 Die Beschwerdeführerin bringt als privates Interesse über jenes der Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse hinaus nur dasjenige an ihrem guten Ruf vor. Sie verneint im Übrigen das öffentliche Interesse an einer Veröf- fentlichung des Schlussberichts vom 10. November 2015 (vgl. Be- schwerde, S. 8 und 13). Dieser Sichtweise kann mit Blick auf E. 8.5 nicht gefolgt werden. Das in jener Erwägung beschriebene öffentliche Interesse an der Publikation des Schlussberichts einer Vorabklärung besteht viel- mehr auch in casu. Dieses öffentliche Interesse überwiegt das private In- teresse der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung ihres guten Rufs. Folglich dürfen die Personendaten ausserhalb des Begriffs des Geschäfts- geheimnisses soweit erforderlich in anonymisierter Form publiziert werden.
B-5117/2016 Seite 27 9. Da die Publikation von Schlussberichten einer Vorabklärung nicht aus- drücklich gesetzlich geregelt ist, liegt sie über den in E. 7-8.6 vorstehend dargelegten Rahmen hinaus grundsätzlich im Ermessen der Vorinstanz. Ihr steht mit anderen Worten ein Ermessensspielraum für ihre Entscheidung offen. Bei der Ausübung dieses Ermessens ist die Behörde nicht frei, son- dern gehalten dieses pflichtgemäss auszuüben (vgl. ODERMATT/HOLZMÜL- LER, a.a.O., Art. 48 KG N 10 und 19 ff.). Sie ist an die Verfassung gebun- den, insbesondere an die Grundrechte sowie die Grundsätze rechtsstaat- lichen Handelns (Art. 5 BV; vgl. Urteil des BVGer B-5927/2014 vom 30. Ok- tober 2017 E. 3.4). Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse lie- gen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV). Es soll nicht nur recht- mässig, sondern auch angemessen sein (BVGE 2015/2 E. 4.3.1; HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 409). Die Vorinstanz darf ihr Ermessen bei der Publikation nicht missbrauchen. Verstösst die Handhabung des Er- messens gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, so ist einer der- jenigen Grundsätze verletzt, welche die Annahme eines Ermessensmiss- brauchs rechtfertigen (vgl. BGE 142 II 268 E. 4.2.3, 137 V 71 E. 5.1). Die Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes wird vorlie- gend bereits im Rahmen des Art. 4 Abs. 2 DSG gefordert (vgl. oben E. 8.3).Im Übrigen darf die Vorinstanz keinen willkürlichen Entscheid dar- über treffen, wie die Version des zu publizierenden Schlussberichts zu be- reinigen ist (vgl. BGE 134 I 140 E. 5.4, 132 I 175 E. 1.2, 131 I 467 E. 3.1). Vorliegend ist der Entscheid der Vorinstanz, den Schlussbericht zu publi- zieren, mit Blick auf die Ziele Rechtssicherheit und Praxisfestlegung nach- vollziehbar. Er erweist sich im Übrigen, nach Wahrung der Geschäftsge- heimnisse (oben E. 7.4) und unter Einhaltung der datenschutzrechtlichen Vorgaben (E. 8) weder als willkürlich noch ist ein Ermessensmissbrauch ersichtlich. 10. Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin vermögen am vorstehen- den Ergebnis von vornherein nichts zu ändern. 10.1 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde im Übrigen gel- tend, dass die Vorinstanz mit der Veröffentlichung des Schlussberichts vom 10. November 2015 das Prinzip der Unschuldsvermutung (Art. 10 Abs. 1 der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO, SR 312.0] und Art. 6
B-5117/2016 Seite 28 Abs. 2 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutz der Menschen- rechte und Grundfreiheiten [EMRK, SR 0.101]) verletze (S. 8 der Be- schwerde). Die Vorinstanz habe im Schlussbericht festgestellt, dass keine Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen das KG bestünden und sie – mit Verweis auf das Opportunitätsprinzip – die Vorabklärung einstelle. Sie sei – so die Beschwerdeführerin weiter – nicht verurteilt worden. Es sei daher nicht nachvollziehbar, warum ihr mittels Veröffentlichung des Schlussbe- richts eine marktbeherrschende Stellung, die nicht nachgewiesen worden sei, unterstellt werden solle. Dies ginge mit einer Art "an den Pranger stel- len" einher, was aufgrund der fehlenden rechtmässigen Verurteilung eine Verletzung der Unschuldsvermutung darstelle (S. 16 der Beschwerde). 10.2 Die Unschuldsvermutung ergibt sich aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Sie bedeutet, dass jede Person bis zur rechtskräftigen straf- rechtlichen Verurteilung als unschuldig gilt. Es ist das Recht, als unschuldig behandelt zu werden, bis ein zuständiges Gericht nach Durchführung eines fairen Verfahrens die strafrechtliche Schuld in rechtsgenüglicher Weise nachgewiesen und festgestellt hat (vgl. BGE 137 I 31 E. 5.1; zum Ganzen: Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.1). 10.3 Der Entscheid der WEKO und ihres Sekretariats, den Schlussbericht einer Vorabklärung zu veröffentlichen, spricht nicht gegen die Unschulds- vermutung. Art. 6 Ziff. 2 EMRK verbietet den staatlichen Behörden nicht, die Öffentlichkeit über laufende strafrechtliche Untersuchungen und Ver- fahren zu informieren. Dies muss umso mehr in einem lediglich strafrechts- ähnlichen Fall gelten (zu den weniger strengen Anforderungen vgl. BGE 139 I 72 E. 4.4). Die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin macht deshalb im vorliegenden Zusammenhang schon darum keinen Sinn, weil hier nicht nur nicht sanktioniert, sondern sogar auf die Eröffnung einer Untersuchung verzichtet wird. Angesichts der in E. 8.5.2 hiervor bereits er- wähnten, gewichtigeren Interessen der Öffentlichkeit – möglichst umfas- sende Kenntnis von den Gründen des Handelns der WEKO und ihres Sek- retariats, der Interessen der Wirtschaftsbeteiligten zu wissen, welches Ver- halten keine Sanktionen nach sich zieht, und der Interessen, die anderen mit Kartellrechtsfragen involvierten Stellen zu informieren – verdient das Interesse der Beschwerdeführerin, dass nicht über deren Handeln infor- miert wird, weniger Schutz (vgl. zum Ganzen: Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.3 mit Hinweisen). Der in E. 10.1 an- geführten Rüge der Beschwerdeführerin ist daher keine Folge zu leisten. 11.
B-5117/2016 Seite 29 11.1 Zusammenfassend stellt Art. 48 Abs. 1 KG vorliegend in historischer und teleologischer Auslegung eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Publikation des Schlussberichts vom 10. November 2015 dar (E. 5.8). Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz verletze durch die Ver- öffentlichung das Legalitätsprinzip, zielt damit ins Leere. Ferner steht der geplanten Publikation das dabei zu berücksichtigende Recht – insbeson- dere die Verpflichtung zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sowie das Datenschutzrecht – nicht grundsätzlich entgegen. Vielmehr regelt dieses lediglich den Inhalt, der rechtskonform veröffentlicht werden darf. Folglich ist die Publikation des Schlussberichts vom 10. November 2015 zulässig, jedoch ausschliesslich nur unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse und der datenschutzrechtlichen Interessen der Beschwerdeführerin sowie un- ter Berücksichtigung, dass in der Vorabklärung kein kartellrechtlich verpön- tes Verhalten festgestellt wurde. Der Entscheid über die Version, die publi- ziert wird, darf dabei nicht willkürlich erfolgen. 11.2 Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin bereits Gelegenheit zur Kennzeichnung der Geschäftsgeheimnisse im obgenannten Schlussbe- richt gegeben. Die Beschwerdeführerin hat dieses Recht bereits bean- sprucht (oben Bst. D und E. 7.3). Auf ihren Antrag im vorliegenden Verfah- ren auf Einräumung einer angemessenen Frist zur Kennzeichnung der Ge- schäftsgeheimnisse im streitbetroffenen Bericht kann daher nicht weiter eingegangen werden (E. 7.3 hiervor). Die Frage einer allfälligen (strafrecht- lich relevanten) Amtsgeheimnisverletzung durch die Vorinstanz wäre im Übrigen allenfalls in einem Strafverfahren zu klären, weshalb auf die ent- sprechenden Rügen mangels Zuständigkeit des Bundesverwaltungsge- richts ebenfalls nicht einzugehen ist. 11.3 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die angefochtene Verfügung insoweit aufzuheben, als sie die Publikation des Schlussberichts vom 10. November 2015 in der der Verfügung beilie- genden Fassung vorsieht. Dem Sekretariat ist es demnach zu untersagen, den Schlussbericht in der Version zu veröffentlichen, die sich im Anhang der angefochtenen Publikationsverfügung befindet. Im Übrigen ist die Be- schwerde abzuweisen. Die Vorinstanz hat im obgenannten Schlussbericht einzig noch die in E. 7.4 vorstehend erwähnten Schwärzungen vorzunehmen und den Schlussbe- richt angemessen zu anonymisieren. Folglich ist die Sache hierzu an die Vorinstanz zurückzuweisen.
B-5117/2016 Seite 30 12. 12.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin teilweise obsiegt und zwar insofern, als der zu veröffentlichende Schlussbericht vom 10. November 2015 im Sinn der vorstehenden Erwägungen zusätzlich zu schwärzen und zu ano- nymisieren ist. Der Beschwerdeführerin sind daher nach Massgabe ihres nur teilweisen Unterliegens Verfahrenskosten im Umfang von drei Vierteln aufzuerlegen. Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die auf insgesamt Fr. 3'000.– festzusetzenden Ver- fahrenskosten, sind demnach der Beschwerdeführerin im Umfang von Fr. 2'250.– aufzuerlegen und dem geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'000.– zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 750.– wird der Be- schwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu- rückerstattet. 12.2 Der teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin ist eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen, welche der Vorinstanz aufzuerlegen ist (vgl. Art. 64 VwVG, Art. 7 ff. VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE). Die Partei, die Anspruch auf Parteientschädigung er- hebt, hat der Beschwerdeinstanz vor dem Beschwerdeentscheid eine de- taillierte Kostennote einzureichen; andernfalls setzt die Beschwerdeinstanz die Parteientschädigung von Amtes wegen und nach Ermessen aufgrund der Akten fest (vgl. Art. 8 Abs. 1 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren [SR 172.041.0]). Vorliegend hat der Rechtsvertreter der Beschwerdefüh- rerin keine Kostennote eingereicht, weshalb die ungekürzte Parteientschä- digung nach Ermessen aufgrund der Akten auf Fr. 13'000.– (inkl. Auslagen) festzusetzen ist. Mit Blick auf das teilweise Unterliegen der Beschwerde- führerin erscheint dem Gericht eine um die drei Viertel reduzierte Partei- entschädigung von Fr. 3'250.– als angemessen. 12.3 Zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorange- gangenen Verfahrens ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
B-5117/2016 Seite 31 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. 1.1 Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die angefochtene Publikationsverfügung vom 20. Juni 2016 insoweit aufgehoben, als sie eine Veröffentlichung des Schlussberichts des Sekretariats vom 10. November 2015 in der Version vorsieht, die sich im Anhang zu dieser Verfügung be- findet. Die vorinstanzliche Verlegung der Verfahrenskosten wird ebenfalls aufgehoben. Soweit weitergehend, wird die Beschwerde abgewiesen. 1.2 Der Vorinstanz wird untersagt, den Schlussbericht vom 10. November 2015 in dieser eben genannten Version zu veröffentlichen. 1.3 Die Sache wird zu weiterer Schwärzung und Anonymisierung des Schlussberichts vom 10. November 2015 im Sinn der Erwägungen sowie zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorange- gangenen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 2'250.– auferlegt. Dieser Betrag wird dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– entnommen. Der Restbetrag von Fr. 750.– wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu- rückerstattet. 3. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine reduzierte Parteientschädigung in Höhe von Fr. 3'250.– zu bezahlen.
B-5117/2016 Seite 32 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. '_______'; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Keita Mutombo Andrea Giorgia Röllin
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde- führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 6. Februar 2019