B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-5102/2021
Urteil vom 13. September 2022 Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Christian Winiger, Richter Stephan Breitenmoser, Gerichtsschreiberin Laura Massei.
Parteien
X._______GmbH, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Sozialversicherungen BSV, Geschäftsfeld Familie, Generationen und Gesellschaft, Effingerstrasse 20, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Finanzhilfen für familienergänzende Kinderbetreuung.
B-5102/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Die X.GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist eine private Trägerschaft, die vor allem im Kanton Zürich mehrere Kindertagesstätten führt. B. Mit Eingabe vom 8. April 2021 reichte die Beschwerdeführerin beim Bun- desamt für Sozialversicherungen BSV (nachfolgend: Vorinstanz) ein Ge- such um Gewährung von Finanzhilfen für familienergänzende Kinderbe- treuung für die Kindertagesstätte A. im Quartier Tössfeld der Stadt Winterthur ein (Gesuchsnummer [...]). Das Gesuch wird mit der am 1. Mai 2021 geplanten und inzwischen erfolgten Eröffnung einer neuen Kinderta- gesstätte mit 36 Betreuungsplätzen begründet. C. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2021 wies die Vorinstanz das Gesuch ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, im Quartier Tössfeld be- trage die Versorgungsquote aufgrund vorhandener Angebote anderer An- bieter bereits 70.88 %. Ausgehend von der auf den Report Kinderbetreu- ung der Stadt Zürich gestützten Annahme, der Bedarf sei bei einer Versor- gungsquote von 70 % gedeckt, bestehe vorliegend kein Bedarf für die Schaffung von neuen Betreuungsplätzen. D. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 23. November 2021 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit nachfolgenden Rechtsbegehren: "1. Die Verfügung des Bundesamtes für Sozialversicherung betreffend Ge- suchsnummer (...), A._______, sei aufzuheben und das Gesuch sei gut- zuheissen. 2. Es sei festzustellen, dass der Beschwerdegegner keine sachgerechte Be- urteilung des Gesuchs vorgenommen hat und insbesondere, dass gene- rell ab einer Versorgungsquote von 70 % nicht von einem gedeckten Be- darf ausgegangen werden darf. 3. Eventualiter sei das Gesuch zur Neubeurteilung an das Bundesamt für Sozialversicherung zurückzuweisen und alle Faktoren bei der Bedarfser- mittlung berücksichtigt werden müssen.
B-5102/2021 Seite 3 4. Dies unter voller Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be- schwerdegegners." Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, der Bedarf sei nicht gedeckt, die auf den Report Kinderbetreuung der Stadt Zürich gestützten Berechnungen und Annahmen seien nicht aufschluss- reich (Beschwerde Rz. 28), die Versorgungsquote sei falsch berechnet (Beschwerde Rz. 51) und der Beschwerdeführerin keine Möglichkeit ein- geräumt worden, einen konkreten Bedarfsnachweis einzureichen (Be- schwerde Rz. 37). E. Mit Stellungnahme vom 21. Februar 2022 beantragt die Vorinstanz die Ab- weisung der Beschwerde und bekräftigt im Wesentlichen ihren in der Ver- fügung vorgebrachten Standpunkt. F. Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten und die einge- reichten Akten wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen Be- zug genommen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 25. Juni 2021 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 i.V.m. Art. 33 Bst. d VGG Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen der Departemente und Dienststellen der Bundesverwaltung. Zu diesen ge- hört auch die Vorinstanz, welche für den Entscheid über Gesuche für Fi- nanzhilfen für familienergänzende Kinderbetreuung zuständig ist (Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über Finanzhilfen für fa- milienergänzende Kinderbetreuung [KBFHG, SR 861]). Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Damit ist das Bundesverwaltungsge- richt für die Prüfung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 1.2.1 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
B-5102/2021 Seite 4 berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). 1.2.2 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin am vorinstanzlichen Verfah- ren teilgenommen und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung be- sonders berührt. Ein schutzwürdiges Interesse liegt hinsichtlich der bean- tragten Aufhebung der Verfügung (Rechtsbegehren Ziff. 1), Rückweisung an die Vorinstanz (Rechtsbegehren Ziff. 3) und Kosten- und Entschädi- gungsfolgen (Rechtsbegehren Ziff. 4) vor. 1.2.3 Mit Rechtsbegehren Ziff. 2 werden die Feststellungen beantragt, die Vorinstanz habe das Gesuch nicht sachgerecht beurteilt und es könne ge- nerell ab einer Versorgungsquote von 70 % nicht von einem gedeckten Be- darf ausgegangen werden. Feststellungsentscheide sind nicht zulässig, wenn ein Leistungs- oder Gestaltungsurteil möglich ist und ein konkretes Feststellungsinteresse darum fehlt (vgl. BGE 131 I 166 E. 1.4; MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs- gericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 2.211; SEETHALER/PORTMANN, in: Waldmann/ Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 52 Rz. 36). Vorliegend werden die mit Rechtsbegehren Ziff. 2 beantragten Feststellungen bereits im Rahmen des Begehrens um Aufhebung (Rechtsbegehren Ziff. 1) bzw. um Rückweisung (Rechtsbegehren Ziff. 3) behandelt. Entsprechend ist nur hinsichtlich Rechtsbegehren Ziff. 1, 3 und 4 ein schützenswertes Interesse gegeben. 1.3 Die weiteren Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1), die Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 50 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind er- füllt (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher im Umfang von Rechtsbegehren Ziff. 1, 3 und 4 einzutreten. 2. 2.1 Das Verfahren für die Gewährung von Finanzhilfen für familienergän- zende Kinderbetreuung richtet sich mangels anderslautender Bestimmun- gen im KBFHG nach dem Subventionsgesetz vom 5. Oktober 1990 (SuG, SR 616.1). Gemäss Art. 35 Abs. 1 SuG bestimmt sich der Rechtsschutz
B-5102/2021 Seite 5 nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege. Ausnah- men sind keine vorgesehen (vgl. Urteile des BVGer B-4320/2021 vom 18. Februar 2022 E. 2.1 und B-4279/2020 vom 19. Januar 2022 E. 2.1). 2.2 Weder im KBFHG noch in der dazugehörigen Verordnung über Finanz- hilfen für familienergänzende Kinderbetreuung vom 25. April 2018 (KBFHV, SR 861.1) gibt es eine Bestimmung, welche einen Anspruch auf die Finanzhilfen einräumt und konkret umschreibt, unter welchen Bedin- gungen oder Voraussetzungen sie auszurichten sind. Vielmehr räumt das Gesetz dem Bundesrat als Verordnungsgeber sowie der Vorinstanz als sachverständiger Behörde wegen der beschränkten Geldmittel für Finanz- hilfen und der teilweise offenen Aufgabe, dafür einheitliche Kriterien fest- zulegen, einen erheblichen Beurteilungsspielraum für ihre Entscheidungen nach Massgabe von Art. 7 und 9 KBFHG ein (vgl. dazu BGE 135 II 384 E. 2.2.2; Urteile des BVGer B-4320/2021 vom 18. Februar 2022 E. 2.3 und B-4279/2020 vom 19. Januar 2022 E. 2.3, je m.w.H.). Die Finanzhilfen sind somit nicht als Anspruchs-, sondern als Ermessenssubvention einzustufen. 2.3 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht – einschliess- lich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens –, beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sach- verhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG). In Rechtsprechung und Doktrin ist indessen anerkannt, dass eine Rechtsmittelinstanz, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition einschränken darf, wenn die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt oder gebietet. Dies ist bei Sachverhalten betreffend Ermessenssubventio- nen der Fall. Der Grund dafür liegt darin, dass die Rechtsanwendung zu- meist Fachfragen betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die ver- fügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich bei der Überprüfung Zurückhal- tung, indem es in derartigen Fällen nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz abweicht und im Zweifel nicht seine eigene Einschätzung an die Stelle der für die kohärente Konkretisierung und Anwendung des Gesetzes primär verantwortlichen Vorinstanz stellt (vgl. BGE 135 II 384 E. 2.2.2; Ur- teile des BVGer B-6272/2008 vom 20. Oktober 2010 E. 4.4 und B-86/2007 vom 11. Juli 2007 E. 2.1; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 154; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 446d; FABIAN MÖLLER, Rechtsschutz bei Subventionen, Diss., Basel 2006, S. 213, je mit weiteren Hinweisen).
B-5102/2021 Seite 6 Die dargelegte Zurückhaltung gilt jedoch nur, wo ein Beurteilungs- oder Er- messensspielraum der Vorinstanz zu respektieren ist. Geht es hingegen um die Auslegung und Anwendung von Rechtsvorschriften oder werden Verfahrensmängel gerügt, prüft das Bundesverwaltungsgericht die erhobe- nen Einwendungen in freier Kognition (Urteile des BVGer B-4320/2021 vom 18. Februar 2022 E. 2.4 und B-6272/2008 vom 20. Oktober 2010 E. 4.4; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, a.a.O., Rz. 2.159). 3. 3.1 In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin sinngemäss gel- tend, die Vorinstanz habe ihr keine Möglichkeit eingeräumt, für den Be- darfsnachweis Angaben zu den durch die Kindertagesstätte zu betreuen- den Kindern vorzulegen (Beschwerde Rz. 37 und 58). Mit der Beschwerde reichte die Beschwerdeführerin Grafiken ein, in welchen für die Jahre 2021 und 2022 die Anzahl der zu betreuenden Kinder pro Monat abgebildet wer- den (Beschwerdebeilage 6). Die Vorinstanz äusserte sich in ihrer Ver- nehmlassung nicht zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin. Das Verfahren um Finanzhilfen wird auf Gesuch eingeleitet (Art. 12 Abs. 1 KBFHV), wobei die Vorinstanz Formulare für die Gesuchseinreichung er- stellen muss (Art. 12 Abs. 3 KBFHV). Parteien sind in einem Verfahren, das sie durch ihr Begehren einleiten, verpflichtet, an der Feststellung des Sach- verhalts mitzuwirken (Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG). Die Beschwerdeführerin hat unter anderem die erforderlichen Belege beizubringen (Urteil des BVGer B-5387/2015 vom 31. Januar 2017 E. 5). Aus dem für die Behörde geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) ergibt sich jedoch, dass die sich mit der Sache befassende Behörde eine Aufklärungs- pflicht gegenüber den Parteien trifft (KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, a.a.O., Art. 13 Rz. 50). Die Behörde hat die Betroffenen darüber aufzuklä- ren, worin die Mitwirkungspflicht besteht und welche Beweismittel beizu- bringen sind (vgl. BGE 132 II 113 E. 3.2; Urteile des BGer 2C_388/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 4.1 und 5A.30/2005 vom 22. November 2005 E. 3.2; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, a.a.O., Art. 13 Rz. 52) und sogar in Verfahren, welche auf Gesuch einer Partei eingeleitet worden sind, letz- tere darauf hinzuweisen, entlastendes Beweismaterial einzubringen, des- sen Vorhandensein der Behörde bekannt ist (vgl. BGE 112 Ib 65 E. 3; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, a.a.O., Art. 13 Rz. 52). Aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes können im Verwaltungsverfah- ren unechte oder echte Noven grundsätzlich jederzeit vorgebracht werden
B-5102/2021 Seite 7 (vgl. Urteil des BVGer B-3091/2016 vom 8. Februar 2018 E. 4.5; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, a.a.O., Rz. 2.204). Erst im Rechtsmit- telverfahren eingereichte Angaben zur Belegung der Kindertagesstätte sind somit zu beachten (vgl. Urteile des BVGer B-3091/2016 vom 8. Feb- ruar 2018 E. 4.5 und B-4279/2020 vom 19. Januar 2022 E. 5.4.5). Ob die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Möglichkeit hätte einräumen müssen, Angaben zu den durch die Kindertagesstätte betreuenden Kin- dern einzureichen, kann vorliegend jedoch offenbleiben. Denn die im Be- schwerdeverfahren eingereichten Grafiken sind als Noven zu berücksich- tigen und vermöchten eine allfällige Verletzung der vorinstanzlichen Auf- klärungspflicht ohnehin zu heilen (Beschwerdebeilage 6). 3.2 Im Übrigen sind zur Ermittlung des Bedarfs wegen des öffentlichen In- teresses an der nachhaltigen Wirkung der Finanzhilfen aktuelle Zahlen von Amtes wegen zu berücksichtigen, die im Übrigen im Beschwerdeverfahren jederzeit auch als Noven hätten eingebracht werden können (Art. 12 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Bst. b KBFHV; vgl. Urteile des BVGer B-4320/2021 vom 18. Februar 2022 E. 5.3.3 und B-171/2020 vom 5. August 2020 E. 5.4.5; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, a.a.O., Art. 12 Rz. 15). 4. 4.1 Nach Art. 1 KBFHG gewährt der Bund im Rahmen der bewilligten Kre- dite Finanzhilfen zur Schaffung familienergänzender Betreuungsplätze für Kinder, damit die Eltern Familie und Arbeit oder Ausbildung besser mitei- nander vereinbaren können. Die Finanzhilfen können unter anderem an Kindertagesstätten ausgerichtet werden (Art. 2 Abs. 1 KBFHG). Als Kinder- tagesstätten gelten Institutionen, die Kinder im Vorschulalter betreuen (Art. 4 Abs. 1 KBFHV). Die Finanzhilfen werden in erster Linie für neue In- stitutionen gewährt (Art. 2 Abs. 2 KBFHG). Gemäss Art. 3 Abs. 1 KBFHG können Finanzhilfen Kindertagesstätten ge- währt werden, die von natürlichen Personen, Kantonen, Gemeinden oder weiteren juristischen Personen geführt werden (Bst. a), deren Finanzie- rung langfristig, mindestens aber für sechs Jahre, gesichert erscheint (Bst. b) und die den kantonalen Qualitätsanforderungen genügen (Bst. c). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Bedarf an Betreuungsplätzen unabdingbare Voraussetzung für die Gewäh- rung einer Finanzhilfe. Diese ergibt sich aus der Zweckbestimmung von Art. 1 KBFHG und dem Grundsatz, dass Finanzhilfen möglichst effektiv
B-5102/2021 Seite 8 sein sollen (vgl. Urteile des BVGer B-2629/2018 vom 26. März 2019 E. 8.2; B-5932/2018 vom 18. März 2019 E. 5.4.3; B-3091/2016 vom 8. Februar 2018 E. 4.4 und B-6727/2019 vom 5. August 2020 E. 5.4). 4.2 Art. 12 Abs. 1 Bst. b KBFHV äussert sich zum Inhalt eines Beitragsge- suchs und lautet wie folgt: "Das Beitragsgesuch muss enthalten: für Kin- dertagesstätten und Einrichtungen für die schulergänzende Betreuung ei- nen detaillierten Voranschlag, ein Finanzierungskonzept, das mindestens sechs Jahre umfasst, und einen konkreten Bedarfsnachweis mit einer An- meldeliste." Zur Ermittlung der Anforderungen an den Bedarfsnachweis be- darf es einer Auslegung von Art. 12 Abs. 1 Bst. b KBFHV: Die Präposition "mit" in dieser Bestimmung deutet darauf hin, dass zur An- meldeliste weitere Elemente gehören, doch führt die Norm nicht aus, womit der Bedarfsnachweis sonst zu führen ist (vgl. Urteile des BVGer B-6727/2019 vom 5. August 2020 E. 5.4.4 und B-171/2020 vom 5. August 2020 E. 5.3.4). Art. 12 Abs. 1 Bst. b KBFHV wurde kürzlich revidiert und ist in dieser Fas- sung seit dem 1. Februar 2019 in Kraft. In den Erläuterungen zur Änderung der Verordnung wird ausgeführt, die Anmeldeliste habe auf unterschriebe- nen Verträgen zu basieren und über den Umfang der Betreuung Auskunft zu geben. Die blosse Anzahl angemeldeter Kinder, das Platzangebot, die Grösse der Liegenschaft oder die Anzahl des Personals seien hingegen so wenig massgebend für den Bedarf wie allgemeine Angaben zur Bevölke- rungsentwicklung oder Bautätigkeit in einer Region, Ergebnisse von Um- fragen oder unverbindliche Interessensbekundungen. Betreibe die Träger- schaft im gleichen Ort bereits weitere Angebote, müsse für die Frage des Bedarfs auch deren Belegung berücksichtigt und sichergestellt werden, dass es sich nicht lediglich um eine Umverteilung der betreuten Kinder auf den neuen Standort handelt (Erläuterung zur Änderung der Verordnung über Finanzhilfen für familienergänzende Kinderbetreuung vom 7. Dezem- ber 2018, S. 3, Kommentar zur Verordnungsänderung von Dezember 2018, < https://www.bsv.admin.ch/bsv/de/home/finanzhilfen/kinderbetreu- ung/rechtliche-grundlagen.html >, abgerufen am 25. Juli 2022; vgl. Urteile des BVGer B-6727/2019 vom 5. August 2020 E. 5.4.8 und 5.5.4; B-171/2020 vom 5. August 2020 E. 5.3.8 und 5.4.4). Vor dem Hintergrund, dass die Finanzhilfen als Impulsprogramm zur Schaf- fung von Betreuungsplätzen ausgestaltet sind (vgl. dazu Botschaft des Bundesrats vom 10. Juni 2006 zum Bundesbeschluss über Finanzhilfen für
B-5102/2021 Seite 9 familienergänzende Kinderbetreuung [BBl 2006 3367, 3371]), richtet sich die Frage nach dem Bedarf naturgemäss nicht nur auf die bestehende, sondern auch auf die zukünftige Nachfrage an diesem Ort. Aufgrund des- sen können Anmeldelisten einen Bedarf belegen, obwohl schon viele An- gebote an diesem Ort bestehen, insbesondere wenn die Prüfung beste- hender Angebote ergibt, dass der Bedarf erst knapp gedeckt ist. Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass für den konkreten Bedarfsnach- weis nach Art. 12 Abs. 1 Bst. b KBHFV sowohl verbindliche Anmeldelisten als auch Angebote im gleichen Ort berücksichtigt werden können und müs- sen. 4.3 Bei der Beurteilung im Hinblick auf die Angebote am Ort wurde in Fäl- len, die Quartiere der Stadt Zürich betrafen, auf den Report Kinderbetreu- ung der Stadt Zürich verwiesen (vgl. Urteile des BVGer B-6727/2019 vom 5. August 2020 E. 5.5.4 und B-171/2020 vom 5. August 2020 E. 5.4.4). Dieser jährlich erscheinende Report des Sozialdepartements Zürich listet für die Schulkreise und Quartiere der Stadt Zürich die Versorgungsquoten von Betreuungsplätzen auf. Die Versorgungsquote berechnet sich aus dem Verhältnis der Anzahl Vorschulkinder (Kinder im Alter von 0-4 Jahren zu- züglich 10 % der Kinder im Alter von 5 und 6 Jahren) und Anzahl sämtlicher Betreuungsplätze unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Belegung. Im Jahre 2021 wurde ein Kita-Platz durchschnittlich von 1.75 Kindern be- legt (Report Kinderbetreuung 2021 der Stadt Zürich, S. 32 FN; https://www.stadt-zuerich.ch/sd/de/index/ueber_das_departement/publi- kationen/rep_kibe.html, abgerufen am 25. Juli 2022). Das Bundesverwal- tungsgericht stellte in seiner bisherigen Rechtsprechung die auf den Re- port Kinderbetreuung gestützte Annahme, bei einer Quote von mehr als 70 % sei der Bedarf gedeckt, nicht in Frage (vgl. Urteile des BVGer B-6727/2019 vom 5. August 2020 E. 5.5.5; B-171/2020 vom 5. August 2020 E. 5.4.5 und B-4320/2021 vom 18. Februar 2022 E. 5.4.3). 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Regel, der Bedarf sei bei einer Versorgungsquote von 70 % gedeckt, sei zumindest vorliegend nicht wirksam (Beschwerde Rz. 28). Die Annahme sei nicht wissenschaftlich be- gründet (Beschwerde Rz. 18), gelte nicht für die ganze Schweiz und sei im Übrigen nicht mehr zeitgemäss (Beschwerde Rz. 23 und 24). Zudem sei die Versorgungsquote falsch berechnet worden. Würde richtigerweise auch der Anteil zurückgestellter fünf- und sechsjähriger Kinder nach dem
B-5102/2021 Seite 10 Report Kinderbetreuung der Stadt Zürich berücksichtigt, käme man auf eine Versorgungsquote von unter 70 % (Beschwerde Rz. 51). 5.2 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, ausgehend von der Annahme, der Bedarf sei bei einer Versorgungsquote von 70 % gedeckt, habe vorliegend kein Bedarf für die Schaffung von neuen Betreu- ungsplätzen bestanden, weil im Quartier Tössfeld die Versorgungsquote bei 70.88 % liege. Sie argumentiert ferner, zur Gewährleistung der Gleich- behandlung müssten schweizweit das gleiche Berechnungsmodell und die Annahmen gemäss Report Kinderbetreuung herangezogen werden (Ver- nehmlassung, S. 2 und 3). Von einer Ergänzung um den Anteil zurückge- stellter fünf- und sechsjähriger Kinder sei abzusehen, weil diese nicht in der ganzen Schweiz in Kindertagesstätten mitbetreut würden (Vernehm- lassung, S. 2). Im Übrigen sei in der vorinstanzlichen Verfügung die durch- schnittliche Betreuungsdauer pro Kind grosszügig zu Gunsten der Institu- tionen berechnet worden. Würde die Versorgungsquote nach dem Report Kinderbetreuung der Stadt Zürich berechnet, wäre ein höherer Umrech- nungsfaktor heranzuziehen und käme auch unter Berücksichtigung zurück- gestellter fünf- und sechsjähriger Kinder eine Versorgungsquote von über 70 % heraus (Vernehmlassung, S. 3). 6. Im Report Kinderbetreuung der Stadt Zürich werden basierend auf aktuel- len Zahlen und differenziert nach einzelnen Quartieren Versorgungsquoten aufgezeigt. Die dabei angestellten Berechnungen, wie die Berücksichti- gung durchschnittlicher Belegung oder zurückgestellter fünf- und sechsjäh- riger Kinder, erscheinen nachvollziehbar. Gegen die Anwendung des Re- ports spricht auch nicht, dass dieser keine allgemeinen Angaben zur zu- künftigen Bevölkerungsentwicklung oder Bautätigkeit abbildet. Solche wä- ren entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin keine verlässlichen Indi- katoren für den Bedarf eines zusätzlichen Angebotes (vgl. E. 4.2.2). Wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt, wird im Report ohne wei- tere Ausführungen festgehalten, dass bei einer Versorgungsquote von 70 % der Bedarf gedeckt sei. Der Report wird vom Sozialdepartement der Stadt Zürich als im Bereich Kindertagesstätten zuständiger Behörde her- ausgegeben. Dass sich die Vorinstanz bei Bedarfsermittlungen auf die Be- urteilungen lokaler Behörden stützt, ist sachgerecht. Die Annahme, der Be- darf sei bei einer Versorgungsquote von 70 % gedeckt, findet sich ferner nicht nur im Report Kinderbetreuung der Stadt Zürich aus dem Jahre 2016, sondern auch in Reporten späterer Jahre (u.a. 2020). Entsprechend kann
B-5102/2021 Seite 11 entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht gefolgert werden, diese Annahme werde als nicht mehr zeitgemäss erachtet (Beschwerde Rz. 24). Darüber hinaus vermag die Beschwerdeführerin keine Gründe aufzuzeigen, weshalb die Annahme nicht zutreffend sei. Denn es liegt grundsätzlich im Ermessen der Vorinstanz, sich auf die Beurteilung lokaler Behörden zu stützen, auch wenn einzelne Angaben nicht weiter begründet werden (vgl. E. 2.3). 6.1 Demgegenüber begründet die Vorinstanz nicht, weshalb sie für die Be- stimmung des Bedarfs der Kinderkrippe A._______ geografisch aus- schliesslich auf das Angebot in den Gebieten Tössfeld und Brühlberg ab- stellt, die im Zentrumsquartier von Winterthur (Stadtkreis "Stadt") nur einen kleinen Teil bilden. Denn das Angebot "im gleichen Ort" umfasst nach stän- diger Rechtsprechung vielmehr auch das Gebiet, in welchem die Eltern- schaft bereit ist, für einen freien Betreuungsplatz den jeweiligen Anfahrts- weg in Kauf zu nehmen (vgl. Urteile des BVGer B-6727/2019 vom 5. Au- gust 2020 E. 5.5.2; B-171/2020 vom 5. August 2020 E. 5.4.2 und B- 4828/2021 vom 13. September 2022 E. 5.1). Liegt eine Kindertagesstätte wie hier nahe am Stadtzentrum, werden die Eltern der angeschlossenen Stadtteile auf dem Weg zur Arbeit eher zur Anfahrt nach Tössfeld bereit sein als zum höher gelegenen Gebiet Brühlberg, das von Tössfeld aus der Altstadt abgewandt ist. Die Vorinstanz lässt diesbezüglich eine einheitliche Praxis der Bestimmung dieses Kriteriums unter Berücksichtigung der an- wendbaren Grundsätze und massgeblichen Abgrenzungskriterien vermis- sen. 6.2 Die Vorinstanz berechnet die Versorgungsquote sodann nach den Grundsätzen des Reports Kinderbetreuung der Stadt Zürich. Ohne nach- vollziehbaren Grund weicht sie dabei allerdings im Einzelnen vom Berech- nungsmodell des Reports ab, indem der Anteil zurückgestellter fünf- und sechsjähriger Kinder nicht berücksichtigt und ein anderer Umrechnungs- faktor herangezogen wird. 6.3 Ferner stützte die Vorinstanz ihre Berechnungen auf die verfügbaren Zahlen aus dem Jahr 2020, wonach 172 Kinder im Alter von 0 bis 4 Jahren im Quartier Tössfeld lebten. Gemäss den von Amtes wegen heranzuzie- henden aktuellen Zahlen über die Bevölkerungsentwicklung (vgl. E. 3.2) lebten im Jahr 2021 im Quartier demgegenüber 196 Kinder dieser Alters- gruppe (Statistischer Quartierspiegel 2021, Bevölkerung Stadt Winterthur, https://stadt.winterthur.ch/themen/die-stadt/winterthur/statistik, abgerufen am 25. Juli 2022).
B-5102/2021 Seite 12 Unter der Annahme, im Quartier Tössfeld seien seit Erlass der Verfügung keine weiteren Kindertagesstätten in Betrieb genommen worden und es würden immer noch 73 Betreuungsplätze angeboten, käme man bei der Heranziehung des Umrechnungsfaktors von 1.75 (gestützt auf den Report Kinderbetreuung 2021, S. 32 FN) auf eine Versorgungsquote von nur 65.17 %. Bei zusätzlicher Berücksichtigung des Anteils der Kinder im Alter von 5 bis 6 Jahren zeichnet sich sogar eine noch tiefere Versorgungsquote im Quartier Tössfeld ab. Der Umstand, dass hinsichtlich eines ausgewähl- ten angrenzenden Quartiers eine höhere Versorgungsquote berechnet wurde, vermag daran nichts zu ändern (vgl. E. 6.1). 6.4 Von Bedeutung ist sodann, dass sich der Report Kinderbetreuung der Stadt Zürich auf die Situation in der Stadt Zürich bezieht und hinsichtlich anderer Gemeinden naturgemäss nur bedingt aussagekräftig ist. Beim zentral am Bahnhof gelegenen Quartier Tössfeld in der Stadt Winterthur und bei Quartieren der Stadt Zürich kann zwar gegebenenfalls von einer vergleichbaren demografischen Zusammensetzung ausgegangen werden. Die Vorinstanz unterliess es jedoch zu untersuchen, ob aktuelle lokale Be- darfsermittlungen verfügbar sind (vgl. den kantonalen gesetzlichen Auftrag an die Gemeinden zur Bedarfsermittlung in Art. 18 des Kinder- und Ju- gendhilfegesetzes vom 14. März 2011 [LS 852.1]). 6.5 In der angefochtenen Verfügung kam die Vorinstanz schliesslich allein gestützt auf die verfügbaren Angebote im Quartier Tössfeld und ohne Be- rücksichtigung der Anmeldelisten zum Schluss, es bestehe kein Bedarf für neue Betreuungsplätze. Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Grafiken zeigen die Anzahl Kinder, für welche Betreuungsverträge abgeschlossen wurden. Zum Zeit- punkt der Beschwerdeerhebung im November 2021 bestanden Verträge für 26 Kinder (Beschwerde Rz. 58; Beschwerdebeilage 6). In der Regel tei- len sich Kinder einen Betreuungsplatz; nach dem Report Kinderbetreuung der Stadt Zürich wird ein Kita-Platz durchschnittlich von 1.75 Kindern belegt (E. 4.3). Da den Grafiken bloss die Anzahl angemeldeter Kinder zu entneh- men ist und Angaben zum Umfang der Betreuung fehlen, genügen die Gra- fiken den Anforderungen an einen konkreten Bedarfsnachweis im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Bst. b KBFHV nicht (vgl. E. 4.2.2). Auch sind die 15 Kin- der, für welche der Standort nur besichtigt wurde, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht zu berücksichtigen (Beschwerde Rz. 59). Unver- bindliche Interessensbekundungen stellen keinen verlässlichen Indikator für einen Bedarf dar (vgl. E. 4.2.2).
B-5102/2021 Seite 13 6.6 Aus diesen Gründen lässt sich die Würdigung der Vorinstanz jedenfalls zusammen genommen nicht mehr innerhalb ihres Ermessensspielraums rechtfertigen, sondern bildet eine Ermessensüberschreitung, die in Gut- heissung der Beschwerde aufzuheben ist. Die Sache ist deshalb zur er- neuten Würdigung des Bedarfsnachweises und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 7. 7.1 Die Beschwerdeführerin gilt entsprechend dem Verfahrensausgang als obsiegende Partei, weshalb ihr keine Kosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG; vgl. MARCEL MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 63 Rz. 14). Vorinstan- zen haben keine Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.– ist der Beschwer- deführerin zurückzuerstatten. 7.2 Praxisgemäss ist der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungs- gericht zuzusprechen (Art. 64 VwVG; Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]; vgl. Urteil des BVGer B-1862/2019 vom 18. November 2019 E. 4.2). 8. Die Beschwerde an das Bundesgericht gegen Entscheide betreffend Sub- ventionen, auf die kein Anspruch besteht, ist ausgeschlossen (Art. 83 Bst. k BGG). Die Finanzhilfen für familienergänzende Kinderbetreuung stellen nach Praxis des Bundesverwaltungsgerichts keine Anspruchs-, sondern eine Ermessenssubvention dar (BBl 2016 6377, 6405), weshalb das vorliegende Urteil beim Bundesgericht nicht angefochten werden kann und somit endgültig ist.
B-5102/2021 Seite 14 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und die vorinstanzliche Verfügung vom 22. Oktober 2021 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Würdigung des Bedarfsnachweises und zu neuer Ent- scheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 5'000.– wird der Beschwerdeführerin aus der Gerichtskasse nach Rücksendung des Rückerstattungsformulars zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Laura Massei
Versand: 20. September 2022
B-5102/2021 Seite 15 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage: Rückerstattungsformular; Beschwerdebeilagen zurück) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 5442; Einschreiben; Vorakten zurück)