B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-5079/2024
Urteil vom 12. August 2025 Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz), Richterin Chiara Piras, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler Schoch.
Parteien
Barry Callebaut AG, Ringstrasse 19, 8600 Dübendorf, vertreten durch Dr. Robert Flury, Rechtsanwalt, freigutpartners IP Law Firm, Gämsenstrasse 3, 8006 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Markeneintragungsgesuch Nr. 3432/2023 MILK DES ALPES.
B-5079/2024 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 15. März 2023 ersuchte die Beschwerdeführerin das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (Vorinstanz) um Eintragung der Wortmarke MILK DES ALPES (Markeneintragungsgesuch Nr. 03432/2023). Diese wird für folgende Waren der Klasse 30 beansprucht: Kakao; Kakaopulver; Kakaoerzeugnisse; Getränke auf Basis von Kakao oder hauptsachlich aus Kakao bestehend; Schokolade; Kuvertüre auf Basis von Kakao oder Schokolade; Zuckerdekorationen für Torten, Schokoladenriegel, Lutscher- und Tortengussglasuren; Schokoladendekorationen für Tortende- korationen; Dekorationen für Lebensmittel auf der Basis von Schokolade; Süsswaren in Form von Schokoladenüberzügen und -toppings; Zuckerer- zeugnisse; Zuckerpaste; Dekorationen für Lebensmittel auf der Basis von Zu- cker. B. B.a Mit Schreiben vom 9. Juni 2023 beanstandete die Vorinstanz das Ein- tragungsgesuch teilweise. In Bezug auf gewisse Waren würden die Abneh- merkreise im Zeichen beschreibende Hinweise auf einen Bestandteil (Al- penmilch) und die Qualität der strittigen Waren erkennen, gelte doch Milch aus den Alpen als besonders geschmackvoll und reichhaltig. Diesbezüglich gehöre das Zeichen mangels Unterscheidungskraft zum Gemeingut. B.b Die Beschwerdeführerin ersuchte die Vorinstanz mit Eingabe vom 5. Dezember 2023, das Zeichen für sämtliche angemeldeten Waren einzu- tragen. Für MILK DES ALPES bestehe eine Vielzahl von Bedeutungsmög- lichkeiten; namentlich sei "Alp" auch ein männlicher Vorname. Ein be- schreibender Charakter sei, wenn überhaupt, erst nach reiflicher Überle- gung erkennbar. B.c Mit Schreiben vom 15. Januar 2024 hielt die Vorinstanz an ihrer teil- weisen Zurückweisung fest. Der Vorname "Alp" komme in der Schweiz nicht vor und sei den schweizerischen Abnehmerkreisen nicht bekannt. B.d Die Beschwerdeführerin beantragte mit Stellungnahme vom 14. März 2024 den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung, soweit dem Zeichen nicht Schutz gewährt werde. C. Mit Verfügung vom 14. Juni 2024 wies die Vorinstanz das Markeneintra-
B-5079/2024 Seite 3 gungsgesuch MILK DES ALPES mit im Wesentlichen unveränderter Be- gründung für folgende Waren der Klasse 30 zurück: Kakao; Kakaoerzeugnisse; Getränke auf Basis von Kakao oder hauptsachlich aus Kakao bestehend; Schokolade; Kuvertüre auf Basis von Kakao oder Schokolade; Schokoladendekorationen für Tortendekorationen; Dekorationen für Lebensmittel auf der Basis von Schokolade; Süsswaren in Form von Scho- koladenüberzügen und -toppings. Für folgende Waren der Klasse 30 liess sie das Zeichen zum Markenschutz zu: Kakaopulver; Zuckerdekorationen für Torten, Schokoladenriegel, Lutscher- und Tortengussglasuren; Zuckererzeugnisse; Zuckerpaste; Dekorationen für Lebensmittel auf der Basis von Zucker. D. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 14. August 2024 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt die Aufhe- bung der angefochtenen Verfügung und die Eintragung der Marke auch für diejenigen Waren, für welche das Zeichen MILK DES ALPES zurückgewie- sen wurde. Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, der massgebli- che Verkehrskreis bestehe aus Durchschnittskonsumentinnen und -konsu- menten, die ein Zeichen weder sezierten noch sprachaffin seien. Für die Entschlüsselung der Wortfolge MILK DES ALPES brauche es mehrere Ge- dankenschritte; es sei nicht klar, was sie bedeuten solle. Es könnte sich auch um einen Slogan handeln. Die zurückgewiesenen Waren könnten nicht mit MILK DES ALPES beschrieben werden, enthielten doch Kakao und Bitterschokolade keine Milch. Zudem würde niemand Schokolade als "Milch" bezeichnen. Zumindest handle es sich beim strittigen Zeichen um einen Grenzfall, der einzutragen sei. E. Mit Vernehmlassung vom 25. November 2024 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde abzuweisen. Es handle sich beim Zeichen um eine generi- sche Angabe (milk), die mit einem Attribut (des Alpes) näher umschrieben werde. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin enthielten Kakao in Form eines Getränkes und Schokolade in Form von Milchschokolade auch Milch. Das Zeichen werde insgesamt als beschreibende und anprei- sende Angabe bezüglich des Inhaltsstoffes und der Qualität der strittigen Waren verstanden, nicht als schutzfähiger Slogan, der Interpretationsspiel- raum zuliesse.
B-5079/2024 Seite 4 F. Mit Replik vom 8. Januar 2025 wies die Beschwerdeführerin unter anderem darauf hin, die Beliebtheit von "Alp" als Vorname nehme zu. Insofern sei die Bedeutung des Zeichens im Sinne von "die Milch vom Alp" nicht abwe- gig. Dies gelte umso mehr, als der geografische Raum der Alpen sehr un- bestimmt sei und "Alpes" daher nicht auf eine spezifische Herkunftsregion hinweise, sondern als symbolisches Zeichen gewertet werden müsse. Wei- ter werde "Kakao", einem internationalen Übereinkommen betreffend Ka- kao zufolge, im Sinne von "Kakaobohnen und Kakaoerzeugnisse" verstan- den. G. Die Vorinstanz entgegnete mit Duplik vom 10. März 2025, die Wortwahl des internationalen Kakao-Übereinkommens sei weder für die Systematik der Nizza-Klassifikation noch für die Rechtsprechung des Bundesverwal- tungsgerichts massgeblich. Selbst wenn der Vorname "Alp" in der Schweiz weiter verbreitet und daher bekannter wäre, wäre es angesichts des vor- liegenden Zusammenhangs nicht naheliegend, darin einen Vornamen zu erkennen. Da schliesslich Milch von der Alp wie auch Milch aus den Alpen ein qualitativ hochstehendes Produkt sei, das in den strittigen Waren ent- halten sei, könne die Angabe "Alpes" nicht als symbolisch verstanden wer- den. H. Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so- weit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge- gen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG; SR 173.32]). Als Markenanmelderin und Adressatin der ange- fochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bun- desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt
B-5079/2024 Seite 5 (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und der Rechtsvertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. 2.1 Zeichen, die Gemeingut sind, sind vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben (Art. 2 Bst. a MSchG). Als Gemeingut gelten Zeichen, die entweder für den Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind oder welchen die für die Individualisierung der Waren oder Dienstleistun- gen des Markeninhabers erforderliche Unterscheidungskraft fehlt. Die Un- terscheidungskraft geht Zeichen ab, die aufgrund ihres Erscheinungsbildes oder ihres sachlichen respektive beschreibenden Gehalts die markenspe- zifische Unterscheidungsfunktion nicht erfüllen können (BGE 145 III 178 E. 2.3.1 "Apple"; 143 III 127 E. 3.3.2 "Rote Schuhsohle"; 139 III 176 E. 2 "You"). Nicht schutzfähig sind insbesondere Zeichen, die sich in Angaben über die Art, die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert oder sons- tige Merkmale der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen er- schöpfen und daher die zu deren Identifikation erforderliche Unterschei- dungskraft nicht aufweisen (BGE 145 III 178 E. 2.3.1 "Apple"; Urteil des BGer 4A_500/2022 vom 28. März 2023 E. 3.2 "AI Brain"). Der beschrei- bende Charakter solcher Hinweise muss vom angesprochenen Publikum ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand unmittelbar er- kennbar sein. Dabei genügt, dass dies in einem Sprachgebiet der Schweiz zutrifft (BGE 148 III 257 E. 6.2.2 "Puma World Cup Qatar 2022"; 145 III 178 E. 2.3.1 "Apple"; 131 III 495 E. 5 "Felsenkeller"). Englischsprachige Aus- drücke können berücksichtigt werden, sofern sie von einem nicht unbedeu- tenden Teil der massgebenden Verkehrskreise verstanden werden (BGE 148 III 257 E. 6.2.2 "Puma World Cup Qatar 2022"; 145 III 178 E. 2.3.1 "Apple"). 2.2 Hat ein Wort abstrakt betrachtet mehrere Bedeutungen, so ist für die Beurteilung der Unterscheidungskraft des Zeichens von derjenigen Bedeu- tung auszugehen, die aus Sicht der relevanten Verkehrskreise im Zusam- menhang mit den beanspruchten Produkten im Vordergrund steht (BGE 145 III 178 E. 2.3.2 "Apple"; Urteile des BGer 4A_178/2023 vom 8. August 2023 E. 3.2 "Truedepth"; 4A_500/2022 E. 3.2 "AI Brain").
B-5079/2024 Seite 6 2.3 Einen Grenzfall im Bereich des Gemeinguts hat die Vorinstanz als Marke einzutragen und die endgültige Entscheidung dem Zivilrichter zu überlassen (BGE 130 III 328 E. 3.2 "Swatch-Uhrband [3D]"; 129 III 225 E. 5.3 "Masterpiece"), was die Prüfungsbefugnis der Beschwerdeinstanz allerdings nicht beeinflusst (vgl. Urteil des BGer 4A_178/2023 E. 7 "True- depth"). 3. Die Unterscheidungskraft beurteilt sich aus Sicht der Abnehmerinnen und Abnehmer; neben Endkonsumentinnen und -konsumenten gehören dazu auch Marktteilnehmende vorgelagerter Stufen (vgl. Urteile des BGer 4A_528/2013 E. 5.1 "ePost-Select [fig.]"; 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 3.2.3 "Wilson"). 3.1 Die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz sind sich uneinig darüber, ob sich die beanspruchten Waren der Klasse 30 auch an Fachleute richten. Unter Hinweis auf ein Urteil des Bundesgerichts hält die Beschwerdefüh- rerin dafür, angesprochen seien lediglich durchschnittliche Verbraucherin- nen und Verbraucher (Beschwerde, Rz. 23 f.). Dabei verkennt sie, dass die dort strittige Marke für "Confiserie, chocolat et produits de chocolat, pâtis- serie" beansprucht wurde (BGE 135 III 359 E. 2.5.6 "Fis-Dur"), das hier streitgegenständliche Zeichen hingegen für Kakao, Kakaoerzeugnisse, Ku- vertüre auf Basis von Kakao und Schokolade sowie Schokoladedekoratio- nen und -überzüge. Solche Waren werden auch von Fachleuten aus der Konditorei, Confiserie und dem Lebensmittelhandel nachgefragt (vgl. Ur- teile des BVGer B-4260/2020 vom 2. März 2021 E. 3 "100 % Pure Cacao Fruit Wholefruit [fig.]; B-7562/2016 vom 4. Dezember 2018 E. 4.2 "MERCI/ Merci [fig.]"), was die Beschwerdeführerin in Bezug auf Kakao und Kakao- erzeugnisse auch einräumt (Replik, Rz. 17). 3.2 Wenn sich die betroffenen Waren und Dienstleistungen sowohl an Fachkreise als auch Endkonsumentinnen und Endkonsumenten richten, ist ein Zeichen bereits dann zurückzuweisen, wenn der Schutzausschluss- grund nur aus Sicht eines der betroffenen Verkehrskreise gegeben ist (Ur- teile des BGer 4A_500/2022 E. 4 "AI Brain"; 4A_65/2022 vom 6. Mai 2022 E. 4.3 "Factfulness"; Urteile des BVGer B-4246/2024 vom 8. Juli 2025 E. 3.8 "Cultivated", B-5271/2023 vom 18. Juni 2024 E. 4.5 "Constructor"). 4. Strittig ist, ob das zur Eintragung angemeldete Zeichen MILK DES ALPES
B-5079/2024 Seite 7 im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren der Klasse 30 unter- scheidungskräftig ist. 4.1 Die Vorinstanz erwog, das Zeichen setze sich zusammen aus dem eng- lischsprachigen Wort für Milch (milk) sowie dem französischsprachigen Zu- satz "des Alpes", wobei "Alpes" im Sinne von Sömmerungsgebieten/Alp- betrieben oder im Sinne der Alpen als europäisches Gebirge verstanden werden könne. Die beanspruchten Waren, für welche die Marke zurückge- wiesen worden sei, enthielten alle Milch. Dazu gehörten namentlich "Ka- kao" und "Kakaoerzeugnisse" im Sinne des milchhaltigen Getränks. Kuver- türe bezeichne eine Überzugsmasse aus Schokolade für Gebäck und ent- halte selbst bei sehr hohem Kakaoanteil auch Milch. Somit werde das Zei- chen als beschreibender und anpreisender Hinweis darauf verstanden, dass die Milch in den beanspruchten Waren von Alpbetrieben und/oder aus den Alpen stamme. Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, das strittige Zeichen sei eine Neuschöpfung und werde nicht ohne Weiteres – wenn überhaupt – in die- sem Sinne verstanden. Die Entschlüsselung des Zeichens erfordere meh- rere Gedankenschritte. Der mittlere Wortbestandteil "des" könne auch den Genitiv des deutschen Artikels "der" und der letzte Wortbestandteil auch den türkischsprachigen Namen "Alp" darstellen. Das Zeichen würde dann "die Milch vom Alp" bedeuten. Damit würde der Ursprung der Milch nicht in unbestimmter geografischer Form und damit symbolhaft umschrieben, sondern einem spezifischen Unternehmer zugeordnet. Schliesslich könne in MILK DES ALPES auch ein Slogan erblickt werden. Weiter trägt die Be- schwerdeführerin unter Hinweis auf das Internationale Kakao-Übereinkom- men von 2010 (SR 0.916.118.1; nachstehend: Kakao-Übereinkommen) vor, Kakao sei ein Rohstoff und enthalte daher keine Milch. Die Ware könne daher mit dem Zeichen weder angepriesen noch beschrieben werden. Dies gelte auch für Kakaoerzeugnisse, Kuvertüre auf Basis von Kakao und Bit- terschokolade. Niemand würde Schokolade als "Milch" bezeichnen. 4.2 Die strittige Marke besteht aus dem Wortelement "Milk" sowie dem Zu- satz "des Alpes". 4.2.1 Nach unbestrittener Ansicht der Vorinstanz erkennen und verstehen die angesprochenen Verkehrskreise im ersten Wortelement "Milk" das eng- lischsprachige Wort für Milch (<de.langenscheidt.com/englisch-deutsch/ milk>; Vernehmlassungsbeilage 11).
B-5079/2024 Seite 8 4.2.2 Uneinigkeit besteht indessen darin, wie der Zusatz "des Alpes" ver- standen wird. Werden die beiden Elemente als Begriffe der französischen Sprache aufgefasst, setzt sich "des Alpes" aus dem bestimmten Artikel im Genitiv Plural "des" (<de.langenscheidt.com/franzoesisch-deutsch/des>) sowie dem Begriff "Alpes" zusammen. "Alpes" bedeutet "Alpen", einerseits im Sinne des europäischen Gebirgs- zuges (<de.langenscheidt.com/franzoesisch-deutsch/alpes>; Vernehmlas- sungsbeilage 18) respektive des entsprechenden geografischen Gebiets (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Verwendung der Bezeichnungen "Berg" und "Alp" für landwirtschaftliche Erzeugnisse und daraus hergestellte Lebensmittel [Berg- und Alp-Verordnung, BAlV; SR 910.19]; vgl. auch Art. 3 Abs. 1 in der französischsprachigen Version "Or- donnance sur les dénominations 'montagne' et 'alpage'", ODMA). Anderer- seits werden auch Alpweiden als "alpes" (oder "alpages") bezeichnet (LE PETIT ROBERT, Paris 2016, S. 72 f.; LE PETIT LAROUSSE ILLUSTRÉ, Paris 2012, S. 35; <fr.wikipedia.org/wiki/Alpage>; Art. 4 Abs. 2 ODMA; Vernehm- lassungsbeilagen 12, 14, 15). Aus dem Eintrag des deutschen Wörterbuchs WAHRIG, welches unter "Al- pen" nur ein Verb mit der Bedeutung "Vieh auf der Alp halten" erwähnt (Be- schwerde, Rz. 29; Beschwerdebeilage 10), kann die Beschwerdeführerin nicht ableiten, die Bedeutung von "alpes" sei in der Schweiz nicht bekannt. Da die Alpen zwei Drittel des schweizerischen Staatsgebiets einnehmen (<www.aboutswitzerland.eda.admin.ch/de/geografie>), dominieren sie rein geografisch gesehen die Schweiz. Sie wird denn auch als "Alpenland" be- zeichnet (vgl. etwa Artikel "So facettenreich ist das Alpenland", abgerufen auf: <www.geo.de/reisen/reiseziele/themen/schweiz-reisefuehrer- 30019332.html>). Zudem haben die Alpen die gesamte Geschichte der Schweiz sowie deren Identität stark geprägt (vgl. Historisches Lexikon der Schweiz, Stichwort "Alpen"/"alpes" <hls-dhs-dss.ch>) und schätzt die Be- völkerung die Alpen als Erholungsraum (ROSA BÖNI/IRMI SEIDL/XENIA JUNGE, Alpprodukte: Bewährtes weiterführen und Neues ausprobieren, in: Zukunft der Schweizer Alpwirtschaft, 2013, S. 95 ff., 99). Des Weiteren muss mit der Vorinstanz (Duplik, Rz. 10) davon ausgegangen werden, dass die Existenz von Alpweiden und -betrieben dem grössten Teil der schwei- zerischen Bevölkerung bekannt ist. Sie begegnen einem etwa bei Ausflü- gen und Wanderungen in die Berge, in (Dokumentar-)Filmen wie "Heidi" oder "SRF bi de Lüt – Z'Alp" und in Form von Lebensmitteln von solcher Herkunft. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Bedeutung von "alpes" sei in der Schweiz nicht bekannt, geht daher fehl (vgl. Urteil des BVGer
B-5079/2024 Seite 9 B-6582/2010 vom 26. Mai 2011 E. 5.1.1 "Heidi-Alp Bergkäse/Heidi-Alpen Bergkäse"). Somit kann MILK DES ALPES als "Milch aus den Alpen" oder "Milch von den Alpen" verstanden werden. 4.2.3 Die Beschwerdeführerin bringt indessen vor, bei "Alp" handle es sich um einen türkischen Namen. Tatsächlich kommt dieser Name in der Schweiz gelegentlich vor, wurde er doch in den letzten 10 Jahren mehr als 60-mal als männlicher Vorname vergeben (vgl. Replik, Rz. 6, mit Hinweis auf Vornamensstatistik des Bundesamts für Statistik). Wenn das vorange- hende "des" auf Deutsch und somit als bestimmter Artikel im Genitiv Sin- gular gelesen wird, würde MILK DES ALPES "Milch des (Mannes/Jungen) Alp" bedeuten. Diese von der Beschwerdeführerin vorgetragene Bedeutungsvariante liegt indessen bereits in sprachlicher Hinsicht relativ fern: Um die Zugehörigkeit einer Person zu einer Sache auszudrücken, wird der Vorname dieser Per- son üblicherweise vorangestellt, was im vorliegenden Fall "Alps Milk" er- gäbe (<www.duden.de/sprachwissen/sprachratgeber/Ehrenrettung-fur- Grossmutters-Apfelkuchen>). Zudem drängt sich die Genitiv-Endung "-es" nicht unbedingt auf, endet doch das Substantiv "Alp" nicht mit einem Zisch- laut (<www.duden.de/sprachwissen/sprachratgeber/Genitiv-auf-s-oder- es>). Zudem weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass die franzö- sischsprachige Abnehmerschaft im Zusatz "des Alpes" keine deutsche Ge- nitivform erkennen wird (Vernehmlassung, Rz. 12). Dies dürfte selbst auf Personen des deutschen Sprachraums mit minimalen Französischkennt- nissen zutreffen, da dieser Zusatz in der Schweiz häufig etwa zur Bezeich- nung von Gaststätten oder Hotels verwendet wird (vgl. z.B. <www.desal- pes-adelboden.ch>). Weiter ist zu berücksichtigen, dass das strittige Zeichen für Lebensmittel beansprucht wird. Kommen diese respektive die darin enthaltenen Zutaten aus den Bergen oder Alpen, wird dies als Qualitätsmerkmal aufgefasst (Ur- teil B-6582/2010 E. 3.2.4 "Heidi-Alp Bergkäse/Heidi-Alpen Bergkäse"; RE- BEKKA BRATSCHI, Die neue Berg- und Alp-Verordnung: Wenn Recht Spra- che lenkt, in: LeGes 2007/1, S. 139 ff., 143; BÖNI/SEIDL/JUNGE, a.a.O., S. 97; YVONNE BEERLI, Alpprodukte und Alpdienstleistungen – Nischenpro- dukte in Gastronomie/Hotellerie und Tourismus, Zürich 2013, S. 19 f.). In- sofern besteht eine naheliegende Verbindung zwischen Milch und deren geografischer Herkunft (vgl. Art. 48b Abs. 2 MSchG). Bei einem selten in
B-5079/2024 Seite 10 der Schweiz vorkommenden türkischen Namen fehlt eine solche Assozia- tion. Als Zwischenfazit ist festzustellen, dass der Sinngehalt "von Alpen" oder "aus den Alpen" im Vordergrund steht. 4.3 Das Zeichen bedeutet somit "Milch der Alpen" oder "Milch aus den Al- pen". Es wird für verschiedene Nahrungsmittel der Klasse 30 beansprucht. Milch ist ein Lebensmittel, das sowohl auf Alpen als auch in den Alpen pro- duziert werden kann. Demzufolge kann das Zeichen als Hinweis auf einen Bestandteil der mit dem Zeichen bezeichneten Waren verstanden werden (Urteil des BVGer B-2054/2011 vom 28. November 2011 E. 4.2 "Milchbär- chen"). Mit "Berg" oder "Alp" gekennzeichnete Produkte verleihen diesen zudem ein positives Image (BRATSCHI, a.a.O., S. 143; BEERLI, a.a.O., S. 1; BÖNI/SEIDL/JUNGE, a.a.O., S. 95), womit "Milk des Alpes" auch in einem an- preisenden Sinne zu verstehen ist. 4.4 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorträgt, verfängt nicht: Es ist nicht entscheidend, dass es sich bei "Milk des Alpes" um eine Be- griffsneuschöpfung handelt, welche aus der Kombination von Elementen zweier Sprachen gebildet wurde (Beschwerde, Rz. 27). Abgesehen davon, dass auf diese Weise kombinierte Marken vorkommen und nicht unüblich sind (vgl. etwa Urteile des BVGer B-6097/2010 vom 16. März 2011 E. 5.1 "Belladerm"; B-5608/2019 vom 30. September 2020 E. 5.4 ff. "Umbra sheer"), ist vorliegend einzig von Relevanz, dass das strittige Zeichen ohne Gedankenaufwand zum Sinngehalt "Milch der Alpen" oder "Milch aus den Alpen" zusammengesetzt wird. Dies ist aufgrund des Vorstehenden zu be- jahen. Da dem Zeichen eine eindeutige Aussage zu Grunde liegt, ist darin entge- gen der Auffassung der Beschwerdeführerin (Beschwerde, Rz. 28) auch kein schutzfähiger Slogan zu erblicken (Urteile des BVGer B-1582/2022 vom 3. Mai 2023 E. 2.4 f. "United for your success"; B-1294/2017 vom 21. August 2018 E. 3.2 "One&Only [fig.]"). Der Zusatz "des Alpes" verweist auf eine Herkunft aus den Alpen oder von einem Alpbetrieb und beschreibt damit den Herstellungsort. Nicht von Be- deutung ist, wo die mit "Milk des Alpes" gekennzeichneten Waren konkret produziert werden (Urteil des BVGer B-6577/2023 vom 29. Juli 2024 E. 6.5 "Aloe Farmers"). Insofern ist der von der Beschwerdeführerin aufgezeigte
B-5079/2024 Seite 11 Umstand, dass sich die Alpen auf acht Länder erstrecken (Beschwerdebei- lage 9) und somit nicht gesagt werden könne, woher die Milch überhaupt herkomme (Beschwerde, Rz. 28), im vorliegenden Zusammenhang nicht relevant. Weiter weist das strittige Zeichen keinen symbolhaften Charakter (vgl. Replik, Rz. 8) im Sinne der Rechtsprechung auf. Um als schutzfähig zu gelten, müsste der Symbolgehalt derart offenkundig sein, dass die mass- geblichen Verkehrskreise, vergleichbar der Bezeichnung "Alaska" für men- tholhaltige Zigaretten (BGE 135 III 416 E. 2.6.2 "Calvi"; 128 III 454 E. 2.1.2 "Yukon"), keine Herkunftserwartung mehr hegen. Bei einem Nahrungsmit- tel, das Milch aus den Alpen oder aus Alpbetrieben enthalten kann und oft- mals enthält, wird bei den schweizerischen Verkehrskreisen aber durchaus eine Herkunftserwartung geweckt. Denn sie wissen aus eigener Erfahrung, dass Milch tatsächlich oft aus den Alpen oder von Alpbetrieben stammt. Es trifft zwar des Weiteren zu, dass Schokolade nicht als "Milch" bezeich- net wird (Beschwerde, Rz. 33), selbst wenn Milch ein namhafter Bestand- teil von Milchschokolade ist (nachstehende E. 4.5.4). Indessen ist ein Zei- chen nicht nur dann schutzunfähig, wenn es eine die Ware beschreibende Sachbezeichnung enthält. Es genügt, dass es einen Hinweis auf tatsäch- lich vorhandene oder auch nur mögliche Merkmale (z.B. Inhaltsstoffe) der damit gekennzeichneten Waren aufweist, was hier der Fall ist (Urteile des BVGer B-1084/2015 vom 22. März 2016 E. 6.1 "Drospira/Prospire"; B-5518/2007 vom 18. April 2008 E. 4.2 "Peach Mallow"). Ferner ist vorliegend nicht entscheidend, ob "Milch aus den Alpen" oder "Milch der Alpen" tatsächlich auf eine besondere Qualität hinweist (Be- schwerde, Rz. 34 f.). Es reicht zur Qualifikation eines Zeichens als anprei- send oder beschreibend aus, dass es anpreisend wirkt (Urteile des BVGer B-528/2016 vom 17. Mai 2017 E. 4.2 "Muffin King"; B-7504/2006 vom 8. März 2007 E. 5 "Chic [fig.]/Lip chic"). Vorliegend hat die Vorinstanz dar- über hinaus hinreichend belegt, dass Alpmilch tatsächlich schmackhafter und gesünder ist (Schreiben vom 15. Januar 2024, Rz. 6, Fn. 9 f.; vgl. auch BÖNI/SEIDL/JUNGE, a.a.O., S. 97 f.). Schliesslich kann die Beschwerdeführerin aus der rechtlichen Situation in Deutschland in Bezug auf die Bezeichnungen "Berg" und "Alp" (Beschwer- debeilage 11) nichts zu ihren Gunsten ableiten. Da die Bezeichnung "Al- pen" für Milch(-produkte) und Fleisch(-produkte) nur verwendet werden darf, wenn die Anforderungen für die Verwendung der Bezeichnungen
B-5079/2024
Seite 12
"Berg" oder "Alp" erfüllt sind (Art. 3 Abs. 2 BAlV), ist mit der Vorinstanz und
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (Beschwerde, Rz. 34)
festzustellen, dass der Ausdruck "Alpenmilch" in der Schweiz gesetzlich
definiert ist (Vernehmlassung, Rz. 13). Nicht unter den Schutzbereich der
BAlV fällt dagegen der Begriff "Alpen" (im Sinne des geografischen Ge-
biets) für übrige Waren (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 BAlV). Damit dürfte
etwa der Begriff "Alpenmilchschokolade" tatsächlich nicht unter die BAlV
fallen (vgl. Replik, Rz. 30; AZRA DIZDAREVIC, in: Roland Norer [Hrsg.], Land-
wirtschaftsgesetz, Bern 2019, Art. 14 Rz. 48). An der beschreibenden und
anpreisenden Bedeutung für milchhaltige Waren ändert dies aber nichts.
4.5 Nachstehend ist daher zu prüfen, ob die beanspruchten und noch strit-
tigen Waren Milch enthalten können und solches erwartet wird. Ist dies der
Fall, enthalten sie einen beschreibenden und anpreisenden Hinweis da-
rauf, dass die enthaltene Milch von Alpbetrieben und/oder aus den Alpen
stammt.
4.5.1 "Kakao" enthält nach Auffassung der Beschwerdeführerin keine
Milch, werde der Begriff doch überwiegend zur Bezeichnung eines Baums,
einer Frucht oder eines Pulvers verwendet (Beschwerde, Rz. 21, 32).
Bei Oberbegriffen der Internationalen Klassifikation von Waren und Dienst-
leistungen nach dem Abkommen von Nizza (SR 0.232.112.9; Nizza-Klas-
sifikation) wie "Kakao" handelt es sich nicht um Begriffe mit einem exakt
abgrenzbaren und abschliessend bestimmten Umfang. Welche Ware unter
einen bestimmten Oberbegriff fällt, ist insbesondere an Hand einer am
Marktverständnis respektive am Sprachgebrauch ausgerichteten Ausle-
gung zu bestimmen (Urteil des BGer 4A_444/2013 vom 5. Februar 2014
nous"). Auch allfällige gesetzliche Definitionen sowie die der Nizza-Klassi-
fikation innewohnende Logik und Systematik sind zu beachten (vgl. Urteil
des BGer 4A_444/2013 E. 5.4.2 "G5/G5"; Urteile des BVGer B-5716/2016
E. 5.3 "AutonoMe"; B-7562/2016 E. 4.3 "MERCI/Merci [fig.]"; GRACIA-RE-
GINA BLUMENRÖHR, Klasse ist nicht gleich Klasse: System und Logik der
Nizzaer Klassifikation entscheiden, mit Verweis auf das Urteil des EuG vom
26. April 2023 in der Rechtssache T-794/21, <lbp-patent.de>).
Das von der Beschwerdeführerin zitierte Kakao-Übereinkommen unter-
scheidet zwischen "Kakao" im Sinne von "Kakaobohnen und Kakaoerzeug-
nisse" (Art. 2 Ziff. 1 des Kakao-Übereinkommens) und "Schokolade und
B-5079/2024 Seite 13 Schokoladeerzeugnisse" im Sinne von Erzeugnissen, die aus Kakaoboh- nen hergestellt sind und die Norm des Codex Alimentarius für Schokolade und Schokoladeerzeugnisse erfüllen (Art. 4 Ziff. 1 des Kakao-Übereinkom- mens). Selbst wenn aus Normen wie diesen geschlossen werden könnte, dass es sich bei "Kakao" um einen (milchlosen) Rohstoff handeln müsse (Replik, Rz. 10), können sie nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht allein entscheidend sein (vgl. vorstehender Absatz). Insofern ist der Meinung der Vorinstanz zuzustimmen, wonach das Kakao-Übereinkom- men weder die Systematik der Nizza-Klassifikation noch die Rechtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichts übersteuern könne (Duplik, Rz. 4). Das Wort "Kakao" bezeichnet nach der konstanten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Samen des Kakaobaumes, das aus Ka- kaobohnen gewonnene Kakaopulver sowie das Getränk, das aus Kakao- pulver, Zucker und Milch hergestellt wird (Urteile des BVGer B-4260/2020 E. 5.1 "100 % Pure Cacao Fruit Wholefruit [fig.]; B-7562/2016 E. 4.3 "MER- CI/Merci [fig.]"; B-1686/2012 vom 9. April 2013 E. 4.4 "Camille Bloch mon chocolat suisse [fig.]/my swiss chocolate.ch [fig.]"; vgl. auch Beschwerde- beilage 5). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wird das auf Basis von Kakaopulver (oder Schokolade, vgl. <de.wikipedia.org/wiki/Kakao_[Ge- tränk]>) hergestellte Getränk in der Schweiz nicht nur als "heisse oder kalte Schokolade" bezeichnet, sondern auch als "Kakao" respektive – auf Schweizerdeutsch – "Gaggo" (vgl. etwa <thunersee-liebi.ch/blogs/tradi- tion-barndutsch/duer-e-gaggo-zoge>, <www.bazonline.ch/basels-schoggi- seite-523845705413> und Beitrag "Wie man einen Sonntag beginnen kann", abrufbar auf <www.fritteli.ch>). Dass unter dem in Klasse 30 eingetragenen "Kakao" kein Rohstoff zu ver- stehen ist, ergibt sich zudem aus der Nizza-Klassifikation selbst, welche Kakao, dessen Bestandteile sowie daraus hergestellte Waren unter Diffe- renzierung der dahinterstehenden Märkte verschiedenen Klassen zuteilt: Klasse 30 enthält im Wesentlichen für den Verzehr oder die Konservierung zubereitete Nahrungsmittel, d.h. unter anderem verarbeiteten Kakao. Da- gegen sind rohe Kakaobohnen in Klasse 31 bei den unverarbeiteten Pflan- zen eingeteilt und Kakaobutter bei den Speisefetten in Klasse 29 (Urteile des BVGer B-7562/2016 E. 5.3.3 "MERCI/Merci [fig.]"; B-1686/2012 E. 4.4 "Camille Bloch mon chocolat suisse [fig.]/my swiss chocolate.ch [fig.]"; vgl. auch erläuternde Bemerkungen der WIPO zu den Klassen 29, 30 und 31 unter <www.wipo.int/classifications/nice/en>).
B-5079/2024 Seite 14 Handelt es sich bei Kakao in Klasse 30 nach dem Gesagten nicht um einen Rohstoff, kann Kakao entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (Be- schwerde, Rz. 18, 32) Milch enthalten. 4.5.2 Auch "Kakaoerzeugnisse" sind nach Meinung der Beschwerdeführe- rin Produkte, die keine Milch enthalten. Die Beschwerdeführerin hält die in der Nizza-Klassifikation nicht separat erwähnte, milchfreie "Kakaomasse" (Beschwerdebeilage 6) für ein "Kakaoerzeugnis" und damit letztlich für "Kakao". Damit will sie begründen, dass Klasse 30 auch Rohstoffe aufführe (Replik, Rz. 11). Fest steht, dass letztlich der Verarbeitungsgrad darüber entscheidet, ob eine Ware zu den verarbeiteten Nahrungsmitteln (Klasse 30) oder zu den Rohstoffen (Klasse 31) gehört. Zu Letzteren gehören auch teilweise bear- beitete Rohstoffe (vgl. Bst. c der allgemeinen Bemerkungen der WIPO zu "Waren" der Klasse 31 <www.wipo.int/classifications/nice/en>; LARA DORIGO, in: Noth/Bühler/Thouvenin, Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 28, Ziff. 84). Obwohl Kakaomasse das Produkt eines Bearbei- tungsprozesses ist (Beschwerdebeilage 6; Urteil des BVGer B-7562/2016 E. 5.3.3 "MERCI/Merci [fig.]"; Verordnung des EDI vom 16. Dezember 2016 über Lebensmittel pflanzlicher Herkunft, Pilze und Speisesalz [VLpH; SR 817.022.17], Anhang 6 Ziff. 3), wird sie nach wie vor als "Rohmasse" be- zeichnet (Urteile des BVGer B-7562/2016 E. 5.3.3 "MERCI/Merci [fig.]"; B-1686/2012 E. 4.4 "Camille Bloch mon chocolat suisse [fig.]/my swiss chocolate.ch [fig.]"). Zudem dient sie als Basis für "fast alle kakaohaltigen Produkte" wie Schokolade und Kakaopulver (Beschwerdebeilage 6; B-1686/2012 E. 4.4 "Camille Bloch mon chocolat suisse [fig.]/my swiss chocolate.ch [fig.]"). Insofern dürfte sie als Halbfabrikat eher Klasse 31 zu- zuordnen sein (sinngemäss: Urteil des BVGer B-7562/2016 E. 5.3.3 "MER- CI/Merci [fig.]"). Selbst wenn Kakaomasse zu den "Kakaoerzeugnissen" (Klasse 30) gezählt würde, sind unter "Kakaoerzeugnissen" Waren zu ver- stehen, die – anders als Kakaomasse – noch andere Inhaltsstoffe wie Milch enthalten können (vgl. VLpH, Anhang 6 Ziff. 5; Urteil des BVGer B-4260/ 2020 E. 5.2 "100 % Pure Cacao Fruit Wholefruit [fig.]; beispielhaft: "Halba Milch Kakaoerzeugnis mit Süssungsmittel", abrufbar unter <www.coop.ch>). 4.5.3 Auch "Kuvertüre auf der Basis von Kakao" kann entgegen der Auf- fassung der Beschwerdeführerin Milch enthalten. Zwar steht bei dieser Ware der Kakaoanteil im Vordergrund; dennoch kann sie Milch enthalten (Vernehmlassungsbeilage 23).
B-5079/2024 Seite 15 4.5.4 Soweit die Beschwerdeführerin zwar richtig vorbringt, "Bitterschoko- lade" respektive dunkle Schokolade enthalte keine Milch (<www.choco- suisse.ch/schweizer-schokolade/herstellung>), ist ihr entgegenzuhalten, dass sie ihre Marke für "Schokolade" beansprucht. Bei Schokolade wird unterschieden zwischen dunkler Schokolade, Milchschokolade und weis- ser Schokolade. Milch ist nicht nur in mengenmässiger, sondern auch in geschmacklicher Hinsicht ein wichtiger Bestandteil von Milchschokolade (Urteil des BVGer B-2054/2011 E. 5.1 "Milchbärchen"). Weisse Schokolade unterscheidet sich von der Milchschokolade dadurch, dass ihr die dunkle Kakaomasse fehlt (<www.chocosuisse.ch/schweizer-schokolade/herstel- lung>). Damit enthält der Oberbegriff "Schokolade" mehrheitlich Waren, die Milch enthalten. 4.5.5 Wie die Vorinstanz richtig ausführt, ist ein Zeichen grundsätzlich be- reits dann von der Eintragung ausgeschlossen, wenn der Schutzaus- schlussgrund nur für einen Teil der unter den Oberbegriff fallenden Waren erfüllt ist (Urteile des BVGer B-319/2018 vom 13. Februar 2019 E. 6.3.3 "Göteborgs Rapé"; B-283/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 7.1.2 "Noble- wood"). Da unter die vorstehend genannten Waren "Kakao", "Kakaoerzeugnisse", "Kuvertüre auf der Basis von Kakao" sowie "Schokolade" solche fallen, die Milch enthalten können, ist die angemeldete Marke für diese Waren nicht schutzfähig (E. 4.3). Hinsichtlich der übrigen Waren Getränke auf Basis von Kakao oder hauptsachlich aus Kakao bestehend; Schokolade; Kuvertüre auf Basis von Schokolade; Schokoladendekorationen für Tortendekorationen; Dekorationen für Lebensmittel auf der Basis von Schokolade; Süsswaren in Form von Schokoladenüberzügen und -toppings. bestreitet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht, dass sie Milch enthalten können. 4.6 Insgesamt wird das strittige Zeichen ohne besonderen Gedankenauf- wand unmittelbar dahingehend verstanden, dass die beanspruchten Wa- ren aus Kakao und Schokolade Milch enthalten, die von Alpbetrieben und / oder aus den Alpen stammt. Darin ist ein direkter und anpreisender Hin- weis auf einen zumindest möglichen Inhaltsstoff und die Qualität dieser Waren zu sehen.
B-5079/2024 Seite 16 4.7 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (Beschwerde, Rz. 36) liegt angesichts des klaren Gemeingutcharakter des strittigen Zeichens kein Grenzfall vor, der einzutragen wäre (E. 2.3). 5. Zusammenfassend hat die Vorinstanz das Zeichen "Milk des Alpes" für die beanspruchten Waren der Klasse 30, soweit noch strittig, korrekterweise dem Gemeingut (Art. 2 Bst. a MSchG) zugerechnet. Daher erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdever- fahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsa- che, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Streitigkeiten betreffend Markeneintragungen sind Vermögensinteressen betroffen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folg- lich in erster Linie nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwerts hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– ange- nommen wird (BGE 133 III 490 E. 3.3 "Turbinenfuss [3D]"). Von diesem Erfahrungswert ist auch für das vorliegende Verfahren auszugehen. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens sind mit Fr. 3'000.– zu beziffern und dem von der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe geleisteten Kostenvor- schuss zu entnehmen. Der Vorinstanz ist als Bundesbehörde keine Partei- entschädigung auszurichten (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
B-5079/2024 Seite 17
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000. – werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt und dem von ihr in dieser Höhe einbezahlten Kostenvorschuss ent- nommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid- genössische Justiz- und Polizeidepartement. Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Kathrin Bigler Schoch
B-5079/2024 Seite 18 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift und hat die Begehren, deren Be- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 20. August 2025
B-5079/2024 Seite 19 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. BCS-134-CH; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkunde)