B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-5048/2014
Urteil vom 4. April 2017 Besetzung
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiberin Katharina Niederberger.
Parteien
Die Schweizerische Post AG, Rechts- und Stabsdienst, Viktoriastrasse 21, 3030 Bern, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Stephan Beutler und/oder Carol-Anne Ghiggi, Beutler Künzi Stutz AG, Thunstrasse 63, 3000 Bern 6, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Schweizer Markeneintragungsgesuch CH Nr. 58876/2012, E-Cockpit.
B-5048/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Schweizerische Post AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) hinter- legte am 24. Juli 2012 die Wortmarke "E-Cockpit" für folgende Waren und Dienstleistungen: Klasse 9: Programmes pour équipements et installations électroniques pour le traitement de l'information; supports de données magnétiques ou optiques; appareils à prépaiement, compris dans cette classe; appareils permettant d'ef- fectuer des opérations monétaires de toutes sortes et d'obtenir des informa- tions; dispositif pour la vérification de l'affranchissement; appareils permettant de saisir l'heure et la date. Klasse 16: Produits de l'imprimerie, y compris livres, revues, brochures, pros- pectus et autres publications; manuels relatifs à des programmes d'ordina- teurs; papeterie; ustensiles pour écrire; casiers pour lettres; papiers d'embal- lage; matériel pour l'emballage (papier, carton); matières plastiques pour l'em- ballage sous forme d'enveloppes, de sachets, de pellicules; sacs pour l'em- ballage en papier ou en matière plastique; enveloppes, cartes postales et pa- quets préaffranchies; cartes de vœux. Klasse 35: Etablissement de relevés de comptes, établissement de décompte de salaires, comptabilité; publicité et promotion des ventes, location d'espaces publicitaires, notamment sur un site Web; location de stands à des fins de vente; location de distributeurs automatiques; envoi publicitaire; distribution de moyens publicitaires; marketing, études de marché; conseils en organisation et direction des affaires, conseils en matière de gestion d'entreprise; conseils en matière de personnel; direction des affaires dans le secteur des places de marché électroniques; vente au détail par voie électronique (également par réseaux informatiques globaux); assistance pour la réalisation d'affaires com- merciales pour des tiers, y compris les renseignements y relatifs; gestion de fichiers d'adresses de clients; exploitation d'une agence pour l'importation de véhicules; reproduction de documents; recueil et systématisation de données dans un fichier central, à savoir traitement électronique de processus commer- ciaux et financiers; gestion de fichiers dans des fichiers informatiques; conseils concernant tous les services précités; tous les services précités également par voie électronique; conseil en matière de traitement des données. Klasse 36: Opérations de compensation (Clearing), transfert électronique de fonds, paiement par acomptes; affaires financières; opérations monétaires; opérations d'encaissement; affaires immobilières, en particulier, location de locaux à des fins de vente; assurances; conseils en matière financière auprès d'entreprises ainsi que conseils relatifs à tous les services précités; tous les services précités également par voie électronique. Klasse 38: Télécommunications, en particulier transmission de paroles et de données; transmission de données et d'informations entre clients et entre- prises par des moyens de télécommunication, au moyen d'ordinateurs ou par
B-5048/2014 Seite 3 des canaux électroniques; renseignements relatifs à la transmission électro- nique de données et d'informations ainsi que dans le domaine du développe- ment des contacts avec la clientèle au moyen des télécommunications ou par des canaux électroniques; agences d'informations (nouvelles); services télé- phoniques dans le cadre d'un centre d'appels (call center); transmission de données extraites d'une banque de données; services téléphoniques, services de communication par terminaux d'ordinateurs, services de télécopies, radio- téléphonie mobile; fourniture d'accès à des réseaux et à des banques de don- nées informatiques globaux; location de temps d'accès à des banques de don- nées (prestations informatiques); fourniture payante ou gratuite de temps d'ac- cès à une banque de données (prestations informatiques), pour la consultation ou le téléchargement de données, d'informations et de graphiques ou d'images au moyen de médias électroniques (Internet); conseils en matière de transmission par voie électronique de documents, d'images, de données et d'informations; conseils dans le domaine de la transmission d'informations entre clients et entreprises par des moyens de télécommunication, au moyen d'ordinateurs ou par des canaux électroniques; conseils relatifs à tous les ser- vices précités. Klasse 41: Services en relation avec la formation de base et la formation con- tinue, notamment dans le domaine des transports, du transport de voyageurs, de marchandises et d'autres biens ainsi que dans le cadre d'opérations moné- taires et financières de toutes sortes; activités sportives et culturelles; divertis- sement; réservation de billets pour des manifestations sportives et culturelles (service de prévente); location de matériels de formation (appareils audio, ap- pareils à filmer, caméras vidéos et accessoires). Klasse 42: Programmation pour ordinateurs; location de temps d'exploitation sur des ordinateurs et du matériel informatique (fournisseur de service et d'ac- cès); location de logiciels informatiques; élaboration de sites Web, location et maintenance d'espaces mémoire en vue de leur utilisation comme sites Web pour des tiers (hébergement); programmation et maintenance, y compris opti- misation de sites Web pour des tiers; conseils relatifs à tous les services pré- cités. B. Mit Schreiben vom 17. August 2012 beanstandete das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (nachfolgend: Vorinstanz) die Markenan- meldung. Zur Begründung führte sie aus, die Wortmarke "E-Cockpit" sei für einen Teil der beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht unter- scheidungskräftig, da sie deren Inhalt und Wirkung beschreibe. C. Nach einem doppelt geführten Schriftenwechsel verweigerte die Vor- instanz mit Verfügung vom 24. Juli 2014 die Eintragung für folgende Waren und Dienstleistungen (Ziffer 1):
B-5048/2014 Seite 4 Klasse 9: Programmes pour équipements et installations électroniques pour le traitement de l'information; supports de données magnétiques ou optiques. Klasse 16: Produits de l'imprimerie, y compris livres, revues, brochures, pros- pectus et autres publications; manuels relatifs à des programmes d'ordina- teurs. Klasse 41: Services en relation avec la formation de base et la formation con- tinue. Klasse 42: Programmation pour ordinateurs; location de logiciels informa- tiques. Sie begründete ihre Zurückweisung im Wesentlichen mit dem Argument, dem Syntagma "E-Cockpit" fehle es an Unterscheidungskraft, weil das Zei- chen im vorliegenden Verwendungszusammenhang beschreibende Anga- ben enthalte. Das Zeichen "E-Cockpit" gehöre zum Gemeingut und sei da- her nicht eintragungsfähig. Hingegen wurde für die anderen Waren und Dienstleistungen der Markenschutz gewährt (Ziffer 2). D. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 8. September 2014 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die Ziffer 1 der Verfügung vom 24. Juli 2014 sei aufzuheben. Die Vorinstanz sei anzuweisen, dem Markeneintragungsgesuch Nr. 58'876/2012 stattzu- geben und das Zeichen "E-Cockpit" für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen als originär unterscheidungskräftig ins Register einzutra- gen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz. Zur Begründung führt sie aus, das Zeichen verfüge als unübliche Wortneu- schöpfung über eine hinreichende Unterscheidungskraft. Von den mass- geblichen Abnehmern werde die Wortmarke weder abstrakt, noch im Zu- sammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen unmit- telbar in der Bedeutung einer Softwareanwendung verstanden. Die Be- schwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihre Begründungspflicht ver- letzt. Schliesslich beruft sie sich auf die Grenzfallregelung, den Gleichbe- handlungsanspruch und den Vertrauensschutz. E. Mit Vernehmlassung vom 23. Dezember 2014 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen. In Ergänzung zu ihrer Entscheidbegründung und unter Hinweis auf zusätzliche Internetbelege führt sie aus, der be- schreibende Charakter des Zeichens "E-Cockpit" ergebe sich aus der Be-
B-5048/2014 Seite 5 deutung im Sinne eines elektronischen Informations- und Kontrollzent- rums, das Informationen verarbeite und visuell darstelle. Die Vorinstanz bestreitet sowohl die Verletzung ihrer Begründungspflicht als auch das Vor- liegen der Voraussetzungen zur erfolgreichen Geltendmachung des Gleichbehandlungsanspruchs und des Vertrauensschutzes. F. Mit Replik vom 23. Januar 2015 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren fest. Der durch die Vorinstanz behauptete Sinngehalt des Zeichens sei sachfremd, weil im Zusammenhang mit einer Softwarean- wendung ein üblicher Gebrauch im Geschäftsverkehr nicht nachgewiesen sei. G. Mit Schreiben vom 2. März 2015 verzichtete die Vorinstanz auf die Einrei- chung einer Duplik. H. Auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung haben die Parteien stillschweigend verzichtet. I. Auf weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge- gen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Als Markenanmelderin hat die Beschwerdeführe- rin am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und sie ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie ist damit zur Beschwerde- führung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Die Eingabe- frist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift wurden gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvor- schuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
B-5048/2014 Seite 6 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts wird in der Regel in der Sprache des angefochtenen Entscheids abgefasst. Verwenden die Parteien eine andere Amtssprache, so kann das Verfahren in dieser Sprache geführt wer- den (Art. 33a Abs. 2 VwVG). Der angefochtene Entscheid erging in franzö- sischer Sprache, die Beschwerde wurde in Deutsch abgefasst, daher wird auch das Urteil in dieser Sprache erfolgen. 3. Unter Berufung auf Art. 35 Abs. 1 VwVG rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Begründungspflicht. Sie wirft der Vorinstanz vor, sie habe nicht begründet, weshalb die Marke "E-Cockpit" als "application de visuali- sation de données électronique" verstanden werde und für die beanspruch- ten Waren und Dienstleistungen inhaltsbeschreibend sei. 3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt insbe- sondere, dass das Gericht die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Ent- scheidfindung berücksichtigt (BGE 134 I 83 E. 4.1 mit Hinweisen). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Die Be- gründung muss kurz die Überlegungen nennen, von denen sich die Be- hörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 135 V 65 E. 2.4). Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vor- bringen ausdrücklich widerlegt. Es genügt, wenn der Entscheid gegebe- nenfalls sachgerecht angefochten werden kann (BGE 136 V 351 E. 4.2; 134 I 83 E. 4.1; 133 III 439 E. 3.3 je mit Hinweisen). Dabei ist zu beachten, dass die von der Beschwerdeführerin angerufene Bestimmung von Art. 35 Abs. 1 VwVG, die ebenfalls eine Begründungspflicht vorsieht, inhaltlich nicht über den verfassungsrechtlichen Anspruch hinausgeht (Urteil des BGer 4A_633/2010 vom 23. Mai 2011 E. 2.2 mit Hinweis). 3.2 In der angefochtenen Verfügung führt die Vorinstanz in den Erwägun- gen 2–11 unter Hinweis auf ihre Sachverhaltsfeststellungen aus, weshalb für die massgebenden Verkehrskreise beim Zeichen "E-Cockpit" ein the- matischer Bezug, beziehungsweise ein Hinweis auf den Inhalt und die Wir- kung der beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Vordergrund steht. Sie überprüft die aus ihrer Sicht thematische Bezugnahme des Zei- chens für alle beanstandeten Waren und Dienstleistungen einzeln
B-5048/2014 Seite 7 (E. 8-10). Damit lassen sich dem angefochtenen Entscheid die Überlegun- gen entnehmen, von denen sich die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Beurteilung der Unterscheidungskraft der Marke "E-Cockpit" hat leiten las- sen. Diese Entscheidbegründung hat der Beschwerdeführerin die sachge- rechte Anfechtung nicht verunmöglicht. Ob die vorinstanzlichen Erwägun- gen zutreffen, beschlägt nicht die Frage des rechtlichen Gehörs bzw. der Begründungspflicht, sondern die Anwendung des Markenschutzgesetzes. Der Vorwurf der Gehörsverletzung ist unbegründet. 4. Die Vorinstanz hat die Markeneintragung gestützt auf Art. 2 Bst. a des Bun- desgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Her- kunftsangaben (MSchG, SR 232.11) zurückgewiesen. 4.1 Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistun- gen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unter- scheiden (Art. 1 Abs. 1 MSchG). Nach Art. 2 Bst. a MSchG sind Zeichen des Gemeinguts vom Markenschutz ausgeschlossen, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt ha- ben, für die sie beansprucht werden. Die Gründe für den Schutzausschluss von Zeichen, die dem Gemeingut angehören, liegen entweder im Freihal- tebedürfnis oder in der fehlenden Unterscheidungskraft (BGE 139 III 176 E. 2 "You"; 131 III 121 E. 4.1, "Smarties" mit Hinweisen). 4.2 Nicht hinreichend unterscheidungskräftig sind Zeichen, die aufgrund ih- res Erscheinungsbildes oder ihres sachlichen, beziehungsweise beschrei- benden Gehalts die markenspezifische Unterscheidungsfunktion nicht er- füllen können (BGE 139 III 176 E. 2 "You" mit Hinweis). Als Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sind namentlich beschreibende Zeichen, die sich in Angaben über die Art, die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert oder sonstige Merk- male der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen erschöpfen und daher die erforderliche Unterscheidungskraft nicht aufweisen (BGE 134 III 314 E. 2.3.2 "M"; 131 III 495 E. 5 "Felsenkeller"). Indessen ist nicht jedes Zeichen vom Markenschutz auszunehmen, das auf einen bestimmten In- halt oder eine mögliche Form, Verpackung oder Ausstattung Bezug nimmt. Ob eine Marke als ausschliesslich beschreibende Angabe zum Gemeingut zählt, ist vielmehr in ihrem Gesamteindruck zu prüfen. Die beschreibende, sachliche Beziehung zwischen Marke und Ware oder Dienstleistung muss
B-5048/2014 Seite 8 für einen erheblichen Teil der massgeblichen Verkehrskreise ohne beson- dere Denkarbeit oder Aufwand an Fantasie zu erkennen sein (BGE 127 III 160 E. 2.b.aa "Securitas"; 106 II 245 E. 2a "Rotring"). 4.3 Dass eine Angabe neuartig, ungewohnt oder fremdsprachig ist, schliesst ihren beschreibenden Charakter nicht aus. Entscheidend ist, ob das Zeichen nach dem Sprachgebrauch oder den Regeln der Sprachbil- dung von den beteiligten Verkehrskreisen in der Schweiz als Aussage über bestimmte Merkmale oder Eigenschaften der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung aufgefasst wird (Urteil des BGer 4A_109/2010 vom 27. Mai 2010 E. 2.3.1 "terroir" mit Hinweisen). Dies kann namentlich auch aufgrund von englischsprachigen Bestandteilen des Zeichens der Fall sein, die von einem nicht unbedeutenden Teil des Zielpublikums verstanden werden (BGE 129 III 225 E. 5.1 "Masterpiece"). 4.4 Der wirtschaftliche Wert von Waren oder Dienstleistungen kann in der Hauptsache im immateriellen Inhalt anstatt in den physischen Bestandtei- len liegen. Liegt die Aufmerksamkeit der Abnehmerkreise auf dem geisti- gen Inhalt, kann es für sie naheliegen, auch den Sinngehalt des Kennzei- chens als inhaltlichen, beziehungsweise thematischen Hinweis anstatt als Hinweis auf physische, äussere Merkmale zu interpretieren. In solchen Fäl- len ist ein beschreibender Sinngehalt der Marke auch in Bezug auf den Inhalt zu prüfen (Urteile des BVGer B-4697/2014 vom 16. Dezember 2016 E. 7.1 "Apotheken Cockpit"; B-1759/2007 vom 26. Februar 2008 E. 3 f. "Pi- rates of the Caribbean"). Der Umstand, dass jedes Zeichen grundsätzlich einen möglichen thematischen Produkteinhalt beschreiben kann, solange sein tatsächlicher oder beabsichtigter Gebrauch nicht festgelegt ist, darf nicht dazu führen, dass Markeneintragungen für inhaltsbezogene Waren und Dienstleistungen und damit der Zweck des Markenrechts in diesen Be- reichen überhaupt verunmöglicht werden. Daher sind inhaltsbezogene Zei- chen, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen im Sinne eines be- trieblichen Herkunftshinweises zu individualisieren und diese von den Wa- ren anderer Unternehmen unterscheidbar zu machen, zuzulassen (Urteile des BVGer B-4697/2014 vom 16. Dezember 2016 E. 7.1 "Apotheken Cockpit"; B-1759/2007 vom 26. Februar 2008 E. 3.4 f. "Pirates of the Car- ibbean"). Inhaltsbezogene Kennzeichen unterscheiden sich gerade in die- sem Gegensatz einer zugleich naheliegenden und dennoch nur möglicher- weise beschreibenden Inhaltsangabe grundlegend von anderen Marken, da die Internationale Klassifikation, nach der die Waren- und Dienstleistun- gen bei der Anmeldung eingeteilt werden (Art. 11 Abs. 2 der Markenschutz-
B-5048/2014 Seite 9 verordnung vom 23. Dezember 1992 [MSchV, SR 232.111]), ausschliess- lich auf physische, äusserliche Merkmale abstellt. Demgegenüber brau- chen sogar Waren, die vor allem ihres Inhalts wegen gekauft werden, nach dieser Klassifikation nicht inhaltlich präzisiert zu werden. Die Internationale Klassifikation gestattet und fördert damit unter inhaltlichen Gesichtspunk- ten breitere Bezeichnungen als unter physischen. Auch darum dürfen an die konkrete Unterscheidungskraft von Marken für inhaltsbezogene Waren und Dienstleistungen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden (Urteile des BVGer B-4697/2014 vom 16. Dezember 2016 E. 7.1 "Apotheken Cockpit"; B-1759/2007 vom 26. Februar 2008 E. 3.4 f. "Pirates of the Caribbean"). 4.5 Mit der zusätzlichen Prüfung eines Freihaltebedürfnisses an Marken, die allein in einem Sinnbezug auf den Inhalt, die Form oder Gestalt der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen bestehen, wird der Ver- breitung und Häufigkeit des Motivs oder Themas am Markt und damit dem konkreten Verwendungsinteresse der Mitanbieter Rechnung getragen (Ur- teile des BVGer B-3815/2014 vom 18. Februar 2016 E. 4.4 "Rapunzel"; B-5996/2013 vom 9. Juni 2015 E. 5.3 "Froschkönig"). Freihaltebedürftig sind Wortmarken, die auf Gestaltungsmotive hinweisen, welche für die Wa- ren allgemein üblich oder durch den Gebrauchszweck in naheliegender Weise vorgegeben sind (BGE 106 II 245 E. 2c "Rotring"; 116 II 609 E. 2b "Fioretto"; EUGEN MARBACH, Kennzeichenrecht, in: von Büren / David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter und Wettbewerbsrecht, Bd. III / 1, 2. A., Basel 2009, N. 313 f.; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz. Kom- mentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des eu- ropäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2 N. 83). 4.6 Für die Beurteilung der Freihaltebedürftigkeit eines Zeichens ist das Verständnis der Mitbewerber massgeblich, während bei der Unterschei- dungskraft auf die angesprochenen Verkehrskreise abzustellen ist (MATTHIAS STÄDELI / SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: David / Frick, Markenschutzgesetz / Wappenschutzgesetz. Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 2 N. 17; MARBACH, SIWR, Bd. III / 1, N. 182). Das Bundesverwal- tungsgericht prüft grundsätzlich als Rechtsfrage frei, wie der massgebliche Adressatenkreis für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen abzu- grenzen ist und wie das Publikum aufgrund der erwarteten Aufmerksamkeit das Zeichen wahrnimmt (BGE 139 III 176 E. 2 "You"; 134 III 547 E. 2.3 "Panton" mit Hinweisen).
B-5048/2014 Seite 10 5. In einem ersten Schritt ist zu prüfen, wie die massgeblichen Verkehrskreise für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen abzugrenzen sind und wie diese aufgrund der erwarteten Aufmerksamkeit das Zeichen wahrneh- men. 5.1 Das Warenverzeichnis enthält in der Klasse 9 die beanstandeten Pro- dukte programmes pour équipements et installations électroniques pour le traitement de l'information; supports de données magnétiques ou optiques. Diese Produkte aus dem EDV-Bereich richten sich sowohl an spezialisierte Abnehmer mit Fachkenntnissen auf dem Gebiet der Informatik als auch an Endabnehmer. In der Regel werden Softwareprodukte und Speicherme- dien nicht wie Massenartikel des allgemeinen und täglichen Bedarfs mit einem tiefen Aufmerksamkeitsgrad erworben. Die massgeblichen Ver- kehrskreise wählen die Computerprogramme und Speichermedien mit ei- ner gewissen Sorgfalt aus und wenden der Marke eine vergleichsweise höhere Aufmerksamkeit zu (Urteile des BVGer B-597/2013, B-601/2013, B-602/2013 vom 18. Juli 2014 E. 3 "EMC/EMIC"; B-3663/2011 vom 17. Ap- ril 2013 E. 4.1.1 "Intel Inside/Galdat Inside"). Ebensowenig decken die in der Klasse 42 erfassten Dienstleistungen programmation pour ordinateurs; location de logiciels informatiques alltägliche Bedürfnisse ab. Diese Dienst- leistungen werden überwiegend von IT-Spezialisten und Unternehmen nachgefragt und setzen eine intensivere wirtschaftliche Beziehung voraus. Es ist anzunehmen, dass die Dienstleistungsempfänger der Marke einen vergleichsweise höheren Grad an Aufmerksamkeit zukommen lassen (vgl. Urteile des BVGer B-597/2013, B-601/2013, B-602/2013 vom 18. Juli 2014 E. 3 "EMC/EMIC"; B-3663/2011 vom 17. April 2013 E. 4.1.1 "Intel In- side/Galdat Inside"). 5.2 Die in der Klasse 16 beanstandeten Druckereierzeugnisse livres, re- vues, brochures, prospectus et autres publications; manuels relatifs à des programmes d'ordinateurs richten sich nicht nur an Fachpersonen wie Zwi- schenhändler oder spezialisierte Anbieter mit besonderen Marktkenntnis- sen, sondern in hohem Mass auch an breite Abnehmerkreise, welche diese Medien mit einer durchschnittlichen Aufmerksamkeit nachfragen (Urteile des BVGer B-3815/2014 vom 18. Februar 2016 E. 5 "Rapunzel"; B-4026/2015 vom 19. Juli 2016 E. 3 "Heimat Online/Die Heimat [fig.]"). 5.3 Die Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen services en relation avec la formation de base et la formation continue der Klasse 41 richten sich an Personen jeden Alters und werden mit einer gewissen Regelmässigkeit in
B-5048/2014 Seite 11 Anspruch genommen. Die Abnehmer begegnen der Marke voraussichtlich mit einer durchschnittlichen Aufmerksamkeit. Diese Dienstleistungen spre- chen zudem den spezialisierten Fachkreis der Lehrkräfte an, die der Marke eine vergleichsweise höhere Aufmerksamkeit zuteilkommen lassen (Urteile des BVGer B-1456/2016 vom 7. Dezember 2016 E. 4 "Schweiz Aktuell"; B-7202/2014 vom 1. September 2016 E. 5 "Geo/Geo influence"). 6. Für die Beurteilung der Frage, ob ein absoluter Schutzausschlussgrund nach Art. 2 Bst. a MSchG vorliegt, ist zunächst der Sinngehalt des Zei- chens aus Sicht der massgeblichen Verkehrskreise zu ermitteln. 6.1 Das hinterlegte Zeichen "E-Cockpit" setzt sich aus zwei sprachlichen Elementen zusammen, die durch einen Bindestrich verbunden sind. Die vorgelagerte Einzelprüfung der zwei Zeichenbestandteile "E" und "Cockpit" steht der Regel, wonach auf die Wahrnehmung im Gesamteindruck abzu- stellen ist, nicht entgegen (vgl. Urteil des BVGer 3751/2015 vom 21. Sep- tember 2016 E. 4.5 "Car-Net"; DAVID ASCHMANN, in: Bühler/Noth/Thouve- nin [Hrsg.], Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2009, Art. 2 lit. a N. 28). Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass der Buchstabe "E" im Bereich der Informationstechnologie und der elektronischen Medien üblicherweise als Abkürzung für den Begriff "electronique" verwendet wird, was dem deut- schen, italienischen und englischen Adjektiv "elektronisch", "elettronico" und "electronic" entspricht (http://www.oxfordlearnersdictionaries.com; http://de.pons.com, abgerufen am 20.3.2017). 6.2 Die Beschwerdeführerin widerspricht dieser Auffassung mit dem Argu- ment, diese Bedeutung sei lexikalisch nicht hinreichend belegt. Der Buch- stabe "E" stehe in Deutsch vornehmlich für den dritten Ton in der Grund- tonleiter, in Italienisch bezeichne der Buchstabe die Konjunktion "und" so- wie die 3. Person Singular Präsens des Hilfsverbs "essere". Der Buchstabe "E" werde zudem auch als Abkürzung für "Elektrizität" verwendet. Eine bei abstrakter Betrachtung mögliche Mehrdeutigkeit eines sprachlichen Zei- chens kann sich auf einen eindeutigen Sinn reduzieren, sobald das Zei- chen mit den weiteren sprachlichen Bestandteilen in einen Kontext gesetzt wird. Der Beschwerdeführerin ist aus diesem Grund darin zuzustimmen, dass der Ausdruck "E-Moll" eine Tonart und die Begriffe "E-Bike" oder "E-Auto" elektrobetriebene Fahrräder oder Autos bezeichnen. Indessen sind durch die hohe Verbreitung der Informationstechnologie auch Angli- zismen wie zum Beispiel E-Mail, E-Banking, E-Commerce, E-Documents, E-Health, E-Learning, E-Library, E-Paper, E-Reader, E-Invoicing, E-Tool,
B-5048/2014 Seite 12 E-Trading, E-Tutor oder E-Voting in die Alltagssprache eingegangen (http://www.swissdox.ch, abgerufen am 20.3.2017). Es ist folglich anzu- nehmen, dass die massgeblichen Verkehrskreise das Präfix "E-" wiederer- kennen und sie die Bezeichnung "E-Cockpit" kontextbezogen in analoger Weise deuten. 6.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Bezeichnung "E-Cockpit" sei in den einschlägigen Wörterbüchern nicht aufgeführt und die Wort- marke vermittle in ihrer Gesamtheit keinen unmittelbar erkennbaren Sinn- gehalt. Es handle sich um eine unübliche sprachliche Neuschöpfung, de- ren Bedeutung ausserhalb des Bereichs der Luftfahrt unbestimmt und in- terpretationsbedürftig sei. Von den massgeblichen Abnehmern werde "E-Cockpit" als Fantasiebezeichnung aufgefasst und die Vorinstanz habe dem angemeldeten Zeichen daher zu Unrecht die originäre Unterschei- dungskraft abgesprochen. 6.3.1 Der Begriff "Cockpit" bezeichnet, wie von der Vorinstanz korrekt dar- gelegt und von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird, die Pilotenka- bine in einem Flugzeug oder den Fahrersitz in einem Rennwagen. Der aus dem Englischen stammende Begriff ist auch im Deutschen gebräuchlich und für den Verkehr unmittelbar verständlich. Die Zurückweisung der Mar- kenanmeldung wird indessen nicht mit der lexikalischen Bedeutung der Marke begründet, sondern die Vorinstanz beruft sich auf einen eingetrete- nen Bedeutungswandel. Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass lexi- kalisch definierte Begriffe durch einen neuen Sprachgebrauch ihre Bedeu- tung ändern oder erweitern können. Sie macht geltend, das Zeichen "E-Cockpit" werde von den massgeblichen Verkehrskreisen in Anspielung auf das Flugzeugcockpit als ein computerbasiertes Informations- und Kon- trollzentrum, in welchem Informationen dargestellt und verarbeitet werden, verstanden. Sie umschreibt den Begriff "Cockpit" wie folgt: "Le terme 'cock- pit' est [...] fréquemment utilisé en Suisse pour désigner une application qui permet de visualiser divers indicateurs de performance clés et des don- nées d'une façon simple et claire et de les contrôler. Grâce à sa présenta- tion simple, claire et structurée des données importantes pour l'utilisateur, le cockpit est également un outil d'aide à la décision." Auf Grundlage dieses Bedeutungsverständnisses folgert sie, dass das Zeichen sowohl den Inhalt und das Thema, als auch die Wirkung der beanstandeten Waren- und Dienstleistungen beschreibe. Die Vorinstanz dokumentiert diese Bedeu- tungserweiterung durch etliche, aus dem Wirtschaftsverkehr stammende Internetseiten wie beispielsweise das "Portfolio Cockpit" der Crédit Suisse, das "Kennzahlen Cockpit" der HSP Consulting oder das "Sunrise Cockpit"
B-5048/2014 Seite 13 des gleichnamigen Telekommunikationsunternehmens (Verfügung: Beila- gen 5–12, Vernehmlassung: Beilagen 16–18). 6.3.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Ergebnisse der vorinstanz- lichen Internet-Recherchen seien nicht geeignet, den Nachweis dafür zu erbringen, ob und in welchem Umfang die fragliche Bedeutungserweite- rung in das Verkehrsverständnis eingegangen sei. Die vorinstanzlichen Be- lege beträfen nicht die massgeblichen IT-Fachkreise, sondern zeigten le- diglich einen Gebrauch im Finanz-, Personal- und Gesundheitswesen so- wie in der Unternehmensverwaltung auf. 6.3.3 Auch wenn bei der Würdigung von Internetrecherchen im Eintra- gungsverfahren zu Recht eine angemessene Zurückhaltung geboten ist, so können die eingereichten Internetsuchergebnisse immerhin als Indiz für das von der Vorinstanz behauptete Begriffsverständnis gewertet werden. Die Bezeichnung "E-Cockpit" ist zwar weder in deutsch-, französisch-, ita- lienisch- oder englischsprachigen Nachschlagewerken nachweisbar. Wird indessen die Fachliteratur für Betriebswirtschaft und Informatik hinzugezo- gen, so lassen sich die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen durch eine nicht unerhebliche Anzahl an Fundstellen bestätigen (<www.nebis.ch>, <www.swissbib.ch>, Elektronische Zeitschriftenbiblio- thek ZB Zürich über http://rzblx1.uni-regensburg.de/ezeit/ abgerufen am 15.3.2017). Nach diesen Quellen verfolgen Cockpit-Informationssysteme den Zweck, die steigende Informationsflut zu reduzieren und das Manage- ment bei strategischen Entscheidungen zu unterstützen. Sie liefern eine strukturierte Darstellung aller wesentlichen Informationen über die Ge- schäftsprozesse, unterstützen das Auffinden entscheidungsrelevanter Kennzahlen, ermöglichen die Analyse komplexer Unternehmenszusam- menhänge und beschleunigen unternehmerische Entscheidungsprozesse. Als Informationsportal im weiteren Sinn kann ein Cockpit Daten so darstel- len, dass diese auf die jeweiligen Handlungsfelder und Zielgruppen ausge- richtet sind. Üblicherweise werden die Informationen auf Basis eines Soft- waresystems grafisch aufbereitet. Cockpits mit kollaborativen Komponen- ten ermöglichen als Mittel der Unternehmenskommunikation darüber hin- aus die Zusammenarbeit unterschiedlicher Nutzergruppen durch die di- rekte Einbindung der Kommunikationskanäle in die Benutzeroberfläche. 6.3.4 Der Auffassung der Beschwerdeführerin, die massgeblichen Ver- kehrskreise würden im Syntagma "E-Cockpit" eine sprachliche Neuschöp- fung mit Fantasiecharakter erkennen, kann nur in Bezug auf die breiten
B-5048/2014 Seite 14 Verkehrskreise, die keine betriebswirtschaftlichen oder informatikbezoge- nen Fachkenntnisse aufweisen, gefolgt werden. Die Beschwerdeführerin nimmt zu Recht an, dass die Wortverbindung "elektronisches Cockpit" in der Alltagssprache ausserhalb der Luftfahrt keine unmittelbar erkennbare Bedeutung vermittelt. Dem ist lediglich hinzuzufügen, dass digitale Cock- pits mit Anzeige- und Steuerungsfunktionen auch bei Motorfahrzeugen so- wie bei Segel- und Motorbooten verwendet werden. Ebenso hat die Vor- instanz korrekt geschlossen, dass insbesondere diejenigen Markenadres- saten, die über Fachkenntnisse in den Bereichen Unternehmensführung und/oder Informatik verfügen und die der Marke mit einer erhöhten Auf- merksamkeit begegnen, bei abstrakter Betrachtung im Syntagma "E-Cock- pit" ohne besonderen Gedankenaufwand auch ein softwarebasiertes Infor- mations- und Kontrollzentrum, in welchem Informationen dargestellt und verarbeitet werden, erkennen. 6.3.5 Die Beschwerdeführerin wendet ein, "Cockpit" werde in dieser neuen Sprachverwendung nicht in Alleinstellung gebraucht, sondern regelmässig mit einem Begriff kombiniert, der den jeweiligen Fachbereich präzisiere. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass sie mit der Bezeichnung "E-Cock- pit" einen Oberbegriff beansprucht, zumal es sich in allen fachlichen An- wendungsbereichen um elektronische, softwarebasierte Informations- und Kontrollzentren handelt, die Informationen verarbeiten und visualisieren. 7. 7.1 Die Vorinstanz bringt vor, das Zeichen "E-Cockpit" beschreibe sowohl den Inhalt, als auch die Wirkung der beanstandeten Waren- und Dienst- leistungen. Die Vorinstanz geht damit von der Annahme aus, dass ein Zei- chen, das sich in einem Hinweis auf einen möglichen thematischen Inhalt der eingetragenen Waren oder Dienstleistungen erschöpft, nicht unter- scheidungskräftig ist. 7.2 Nicht eintragungsfähig sind nach ständiger Praxis Hinweise auf Eigen- schaften, die Beschaffenheit, die Zusammensetzung, die Zweckbestim- mung oder die Wirkung der Ware oder Dienstleistung, welche die Marke kennzeichnet. Dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder Anspie- lungen enthält, die nur entfernt auf die Ware oder Dienstleistung hindeuten, reicht freilich nicht aus, sie zur Beschaffenheitsangabe werden zu lassen (BGE 128 III 447 E. 1.5 "Première"; 127 III 160 E. 2b/aa "Securitas"). Die genannten (inhaltsoffenen) Waren und Dienstleistungen tragen grundsätz- lich die Möglichkeit in sich, neben beliebigen Inhalten auch Informationen
B-5048/2014 Seite 15 über softwarebasierte Informations- und Kontrollinstrumente zu enthalten. Die blosse Möglichkeit einer inhaltlichen Bezugnahme in den beanspruch- ten Druckereierzeunissen, Speichermedien und Aus- und Weiterbildungs- dienstleistungen entspricht nicht hinreichend konkret den mutmasslichen Erwartungen der relevanten Fachkreise an ein softwarebasiertes Cockpit, das Informationen verarbeiten und visualisieren kann. Hingegen fehlt dem Syntagma "E-Cockpit", wie die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, jeg- liche Unterscheidungskraft für die Klasse 9 beanspruchten manuels relatifs à des programmes d'ordinateurs, weil das Zeichen von diesem Kennzeich- nungsobjekt nicht hinreichend losgelöst ist. Auch bei Anwendung eines grosszügigen Massstabes beschränkt sich der Aussagegehalt nach der Verkehrsauffassung wegen der Nähe von Handbüchern, die Computerpro- gramme zum Inhalt haben und einem E-Cockpit, unmittelbar und ohne Ge- dankenaufwand auf die betreffende Ware selbst, für welche die Eintragung erfolgen soll. 7.3 Die beanspruchten programmes pour équipements et installations électroniques pour le traitement de l'information (Klasse 9) und die Dienst- leistungen programmation pour ordinateurs und location de logiciels infor- matiques (Klasse 42) sind indessen eng mit softwarebasierten Informa- tions- und Kontrolltools verknüpft. Die massgeblichen Verkehrskreise wer- den die strittige Marke dahingehend verstehen, dass diese die Produkt- und Dienstleistungsobjekte direkt benennt und in Bezug auf ihre Funktio- nalität inhaltlich hinreichend konkret beschreibt. Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass in diesem Verwendungszusammenhang der themen- bezogene Sinngehalt der Marke eine im Vordergrund stehende, rechtser- hebliche Sachaussage über die gekennzeichneten Produkte und Dienst- leistungen enthält. Die Marke weckt damit bei denjenigen Produkten und Dienstleistungen, die aufgrund der damit bezeichneten Inhalte und Funkti- onen erworben werden, ohne weiteres eine entsprechende Erwartungshal- tung seitens der angesprochenen Fachkreise. In diesem Verwendungszu- sammenhang werden die massgeblichen Verkehrskreise der Bezeichnung "E-Cockpit" somit lediglich einen themen- und inhaltsbezogenen Hinweis entnehmen, sodass die angemeldete Marke ihre Unterscheidungsfunktion (Art. 1 Abs. 1 MSchG) nicht erfüllen kann. Da es sich um einen klaren Fall von fehlender Unterscheidungskraft handelt, ist auch der Anwendungsbe- reich für die Grenzfallregelung zugunsten der Hinterlegerin nicht eröffnet. 8. Marken, die für inhaltsbezogene Waren oder Dienstleistungen beansprucht werden, sind schliesslich auf ein allfälliges Freihaltebedürfnis hin zu prüfen.
B-5048/2014 Seite 16 8.1 Bei inhaltsbezogenen Waren oder Dienstleistungen besteht ein gros- ses Interesse der Wettbewerbsteilnehmer, über den Inhalt der Produkte und Dienstleistungen zu informieren. Die Möglichkeiten, diesen Inhalt mit wenigen Worten darzustellen, sind beschränkt. Besteht ein schutzwürdiges Verwendungsinteresse weiterer Marktteilnehmer an dem Thema, das die Marke beschreibt, so ist dieses in der Markenprüfung besonders zu be- rücksichtigen. Die Marke ist in diesem Fall nur einzutragen, wenn den Mit- anbietenden ebenso geeignete, alternative Formulierungen zur Verfügung stehen (Urteile des BVGer B-4697/2014 vom 16. Dezember 2016 E. 8.1 "Apotheken Cockpit"; B-1759/2007 vom 26. Februar 2008 E. 4 "Pirates of the Carribbean"). 8.2 Andere in der Schweiz tätige Marktteilnehmer, die Druckereierzeug- nisse, Speichermedien oder Aus- und Weiterbildungsdienstleitungen mit einer thematischen Anspielung zu Cockpits anbieten wollen, sind auf die Verwendung der Begriffe "E-" und "Cockpit" angewiesen. Ihr Verwendungs- interesse ist als hoch zu gewichten, zumal die Beschwerdeführerin mit "Cockpit" einen Oberbegriff beansprucht, der die diversen fachspezifischen Anwendungsbereiche umfasst, und diesen lediglich mit einem in der Da- tenverarbeitung üblichen Präfix "e-" ergänzt (vgl. Urteil des BVGer B-1456/2016 vom 7. Dezember 2016 E. 6.3 "Schweiz Aktuell"). Das Zei- chen "E-Cockpit" ist somit freihaltebedürftig und darf dem freien Geschäfts- verkehr nicht entzogen werden. Da dem Verkehr im Hinblick auf die Waren produits de l'imprimerie, y compris livres, revues, brochures, prospectus et autres publications (Klasse 16), supports de données magnétiques ou op- tiques (Klasse 9) sowie den services en relation avec la formation de base et la formation continue (Klasse 41) jedoch alternative formellere und infor- mellere Fachbegriffe, sprachliche Abwandlungen derselben sowie diverse Kombinationsmöglichkeiten mit thematischer Anspielung auf die genann- ten Waren und Dienstleitungen zur Verfügung stehen, ist das Zeichen nicht unentbehrlich. Damit ist ein absolutes Freihaltebedürfnis zu verneinen (vgl. BGE 134 III 314 E. 2.3.3; Urteil des BVGer B-1456/2016 vom 7. Dezember 2016 E. 6.3 "Schweiz Aktuell"). 9. 9.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf Voreintragungen, die den Bestandteil "Cockpit" enthalten. 9.1.1 Die Eintragung eines zum Gemeingut gehörenden Zeichens kann ausnahmsweise mit der Rüge erwirkt werden, es liege eine Verletzung des
B-5048/2014 Seite 17 Grundsatzes der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) vor (Urteil des BVGer B-2655/2013 vom 17. Februar 2014 E. 6.2. "Flächenmuster"). Nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz sind juristische Sachverhalte nach Mass- gabe ihrer Gleichheit gleich zu behandeln (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 28). Im Markenrecht ist der Gleichbehandlungsgrundsatz allerdings mit Zurückhal- tung anzuwenden, weil bei Marken selbst geringfügige Unterschiede im Hinblick auf die Unterscheidungskraft von erheblicher Bedeutung sein kön- nen (Urteil des BGer 4A.13/1995 vom 20. August 1996, E. 5c "Elle"; MARBACH, SIWR III/1 N. 233). 9.1.2 Die Vorinstanz wendet ein, die ins Recht gelegten Voreintragungen "Cockpit" (Nr. 503'191/2000), "The Cockpit" (Nr. 424'037/1994) und "Brand Cockpit" (Nr. 527'066/2004) seien aufgrund ihres Alters ungeeignet, um Vergleiche zur aktuellen Eintragungspraxis des IGE zu ziehen. Indessen kann der Beschwerdeführerin das Alter von Voreintragungen dann nicht zum Nachteil gereichen, wenn diese eine konstante, langjährige und bis zum heutigen Zeitpunkt andauernde Praxis der Vorinstanz darlegen (Urteil des BVGer B-6068/2014 vom 1. Februar 2016 E. 6.6 "Goldbären"). Wie die Vorinstanz richtig feststellt, sind die Voreintragungen "Cockpit" und "The Cockpit" jedoch nicht für dieselben oder für ähnliche Waren und Dienstleis- tungen registriert wie das strittige Zeichen. Die Vergleichsmarke "Brand Cockpit" wurde zwischenzeitlich aus dem Register gelöscht. Die Marke "Banken-Cockpit" (Nr. 565'252) datiert aus dem Jahr 2007, als elektroni- sche Cockpits im Sinne der genannten Softwareapplikation noch weniger verbreitet und bekannt waren als dies heute der Fall ist. Diese Vergleichs- marke beansprucht in der Klasse 42 unter anderem die Dienstleistungen "Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und -software". Aller- dings hat sie einen abweichenden konzeptionellen Aufbau, verfügt sie doch zumindest über ein weiteres, wenn auch sehr schwaches, den Oberbegriff spezifizierendes Element. Insofern "Entwurf und Entwicklung von Soft- ware" und zugehörige Dienstleistungen beansprucht werden, ist die Ver- gleichsmarke daher grundsätzlich geeignet, für Finanzintermediäre eine beschreibende Aussage zum Inhalt und zum Anwendungsbereich der Soft- ware vermitteln. Soweit Internetplattformen mit Cockpitfunktionen betroffen sind, drängt sich auch keine andere Beurteilung für die Marke "Sell-Side- Cockpit" (1'192'835) auf. Selbst wenn das IGE eine kleine Anzahl ähnlicher Marken irrtümlich für die strittigen Warengruppen eingetragen hat, so be- gründen diese Einzelfälle noch keine konstante Eintragungspraxis und können nichts am Grundsatz des Vorrangs der Rechtmässigkeit gegen- über der Gleichbehandlung ändern. Eine Gleichbehandlung im Unrecht wird nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur ausnahmsweise und
B-5048/2014 Seite 18 unter der Voraussetzung anerkannt, dass eine ständige gesetzwidrige Pra- xis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behörde zu erken- nen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenkt (BGE 135 III 648 E. 4 "Unox [fig.]"; Urteil des BVGer B-4697/2014 vom 27. Oktober 2016 "Concept+"). 9.2 Gestützt auf die im Jahr 2008 eingetragene Marke "iCockpit" (Nr. 576'275) beruft sich die Beschwerdeführerin zudem auf den Grundsatz von Treu und Glauben. 9.2.1 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behörd- liche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründen- des Verhalten der Behörden. Dabei wird vorausgesetzt, dass die sich auf den Vertrauensschutz berufende Person berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann; schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen gegenüberstehen (BGE 129 I 161 E. 4.1 mit Hinwei- sen; Urteil des BGer 4A_62/2012 vom 18. Juni 2012 E. 4 "Doppelhelix"). 9.2.2 Bereits in ihrer Verfügung vom 24. Juli 2014 teilte die Vorinstanz unter Hinweis auf ihre Richtlinien mit, dass eine einzige Voreintragung kein be- rechtigtes Vertrauen begründen könne. Angesichts der grossen Dynamik im Bereich der Informatik ist auch der Zeitablauf zwischen der Hinterlegung der Voreintragung und der Markenanmeldung im Jahr 2012 berücksichti- gen. Insofern kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf eine ständige Praxis in vergleichbaren Fällen berufen, sondern lediglich auf eine aus heu- tiger Sicht möglicherweise anders zu beurteilende Eintragung in einem Ein- zelfall, wodurch kein berechtigtes Vertrauen geschaffen wird (vgl. Urteile des BVGer B-5296/2012 vom 30. Oktober 2013 E. 4.8 "toppharm Apothe- ken (fig.)"; B-990/2009 vom 27. August 2009 E. 8.2 "Biotech Accelerator"). Wie die Vorinstanz zu Recht erkannte, sind die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung auf Treu und Glauben vorliegend nicht erfüllt. 10. 10.1 Aus den genannten Gründen wird die Beschwerde teilweise gutge- heissen. Ziffer 1 der Verfügung vom 24. Juli 2014 ist insoweit aufzuheben, als die Vorinstanz angewiesen wird, die Marke Nr. 58'876 "E-Cockpit" für die Waren der Klasse 9, namentlich für supports de données magnétiques
B-5048/2014 Seite 19 ou optiques; der Klasse 16, produits de l'imprimerie, y compris livres, re- vues, brochures, prospectus et autres publications; und die Dienstleistun- gen der Klasse 41, services en relation avec la formation de base et la formation continue zur Eintragung im Markenregister zuzulassen. Im Er- gebnis obsiegt die Beschwerdeführerin zur Hälfte für die beanspruchten Waren der Klassen 9 und 16 sowie vollständig für die strittigen Dienstleis- tungen der Klasse 41. 10.2 Bei diesem Verfahrensausgang sind der Beschwerdeführerin redu- zierte Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungsverfahren geht es um Vermögensinte- ressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). In Markeneintragungsverfahren ist das Interesse der be- schwerdeführenden Partei am Aufwand einer neuen Markeneintragung und an der Vorbereitung der Markteinführung im Fall der Rückweisung der hängigen Markenanmeldung zu veranschlagen. Die Beschwerdeführerin hat den Streitwert auf rund Fr. 100'000.– veranschlagt, womit dieser den Rahmen des üblicherweise herangezogenen Erfahrungswertes nicht über- steigt (vgl. BGE 133 III 492 E. 3.3 "Turbinenfuss"). Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, der Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zur Hälfte aufzuerlegen. 10.3 Der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Fehlt eine unterliegende Gegenpartei, ist die Parteientschädigung derjenigen Körperschaft oder autonomen An- stalt aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Nach Art. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGEG, SR 172.010.31) handelt die Vorinstanz als autonome Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie ist in eigenem Namen mit dem Vollzug des Markenschutzgesetzes, namentlich der Führung des Markenregisters beauftragt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b IGEG). Gestützt darauf hat die Vor- instanz die angefochtene Verfügung in eigenem Namen und unter Erhe- bung der dafür vorgesehenen Gebühr erlassen. Ihr sind demnach die Par- teikosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Beschwerdeführerin hat keine Kostennote eingereicht (Art. 14 Abs. 2 VGKG). Die Entschädi- gung ist daher auf Grund der Akten und nach pflichtgemässem Ermessen
B-5048/2014 Seite 20 festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Vorliegend er- scheint eine im Umfang auf die Hälfte reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'000.– als angemessen (Art. 64 Abs. 2 VwVG, Art. 7 Abs. 2 VGKG).
B-5048/2014 Seite 21 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Ziffer 1 der Verfügung vom 24. Juli 2014 wird insoweit aufgehoben, als die Vorinstanz angewiesen wird, die Marke Nr. 58'876 "E-Cockpit" für die Waren der Klasse 9, supports de données magnétiques ou optiques; der Klasse 16, produits de l'impri- merie, y compris livres, revues, brochures, prospectus et autres publica- tions; sowie die Dienstleistungen der Klasse 41, services en relation avec la formation de base et la formation, zur Eintragung im Markenregister zu- zulassen. 2. Soweit weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen. 3. Es werden reduzierte Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'250.– erho- ben. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.– entnommen und der Restbetrag von Fr. 1'250.– wird der Beschwerdefüh- rerin nach Eintritt der Rechtskraft zurückerstattet. 4. Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine reduzierte Par- teientschädigung von Fr. 3'000.– (inkl. MWST) zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-formular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 58876/2012; Gerichtsurkunde) – das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Maria Amgwerd Katharina Niederberger
B-5048/2014 Seite 22 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 6. April 2017