B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-4975/2013
Urteil vom 26. Februar 2016 Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiberin Sabine Büttler.
Parteien
Jean-Pierre Schupp, 6648 Minusio, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Designanmeldung Nr. 2011-00718 "Medaillon".
B-4975/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 12. September 2011 reichte Jean-Pierre Schupp beim Eidgenössi- schen Institut für Geistiges Eigentum (nachfolgend: Vorinstanz) ein Gesuch um Eintragung eines Designs (Nr. 2011-00718) ein. Als Warenbezeichnung gab der Hinterleger "Medaillon" an.
In der hinterlegten Abbildung (siehe oben) sind in einem auf der Kante ste- henden Quadrat verschiedene Symbole, Buchstaben, Linien sowie zwei Kreise gezeichnet. Im äusseren Kreis sind die Namen Jesus, Noah, Abra- ham, Ismael, Isaak, Jakob Esau, Jakob Israel, Joseph, Moses, David und Salomo geschrieben. Neben dem Namen David ist ein Davidstern, neben dem Namen Ismael ein Halbmond und neben dem Namen Jesus ein Chris- tuskreuz abgebildet. B. Die Vorinstanz beanstandete das Designeintragungsgesuch Nr. 2011- 00718 mit Schreiben vom 6. Oktober 2011. Darin hielt sie zum einen fest, dass Designs, welche Symbole enthalten, denen im Bekenntnis eines gläu- bigen Menschen – gleich welcher Religion – eine zentrale Bedeutung zu- kommen, in der Regel zurückzuweisen seien. Dabei sei nicht massgeblich, ob das breite Publikum tatsächlich in seinen religiösen Gefühlen verletzt werde, sondern allein, ob das Design dazu geeignet sei. Vorliegend ent- halte das Design die religiösen Symbole des Judentums, des Christentums sowie des Islams. Die Kombination dieser Symbole in einem einzigen De-
B-4975/2013 Seite 3 sign sei – auch angesichts der Konflikte zwischen diesen Glaubensge- meinschaften – durchaus geeignet, bei den Angehörigen der betroffenen Glaubensgemeinschaften eine solche Verletzung hervorzurufen. Zum an- deren beanstandete die Vorinstanz einen Verstoss gegen das Bundesge- setz vom 25. März 1954 betreffend den Schutz des Zeichens des Roten Kreuzes und des Namens des Roten Kreuzes (SR 232.22) aufgrund des abgebildeten Halbmondes. Dem Gesuchsteller wurde zur Behebung dieser Mängel Frist angesetzt. C. Bezugnehmend auf die Trennung von Kirche und Staat, widersprach der Gesuchsteller in seiner Stellungnahme vom 10. Oktober 2011 der Argu- mentation der Vorinstanz und beantragte die Eintragung seines Designs. Er hielt fest, dass das Medaillon von ihm gestaltet worden sei und die Ab- bildung verschiedener Symbole in keiner Art und Weise eine der drei mo- notheistischen Religionen verletze. Auch in Bezug auf die Ausführungen der Vorinstanz zum Rotkreuzgesetz äusserte der Gesuchsteller sein Un- verständnis, da dieser Logik folgend etwa jede Ausbeutung des Schwei- zerkreuzes im Sinne der "Swissness" ebenfalls dem Designrecht wider- sprechen müsste. D. Mit Verfügung vom 20. August 2013 wies die Vorinstanz das Gesuch Nr. 2011-00718 um Eintragung des Designs "Medaillon" ab. Zur Begrün- dung hielt die Vorinstanz fest, dass das hinterlegte Design aufgrund der abgebildeten religiösen Symbole geeignet sei, das religiöse Empfinden der betroffenen Gläubigen zu verletzen. Zudem verstosse die Verwendung des Halbmondes gegen das Rotkreuzgesetz. Das hinterlegte Design verletze demnach geltendes Recht und könne in der hinterlegten Form nicht einge- tragen werden. E. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 4. September 2013 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung sei unter Kostenfolge zu Lasten der Vorinstanz aufzuheben und das angemeldete Design zum Schutz zuzulassen. Zur Begründung führt der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass das hinterlegte Design ein eigenes, selbstgestaltetes Werk sei. Mit der Hin- terlegung dieses Designs möchte er sein geistiges Eigentum schützen. Da-
B-4975/2013 Seite 4 bei beanspruche er Schutz für das Gesamtbild und nicht die einzelnen Ele- mente. Es sei jedem bewusst, dass keiner Schutz an einem Christuskreuz, einem Davidstern oder einem Halbmond beanspruchen könne. Die ge- meinsame Darstellung dieser Symbole sei nicht verletzend und könne im Gegenteil auch als Symbol für den Weltfrieden verstanden werden. F. Unter Einreichung aller Vorakten verzichtete die Vorinstanz mit Schreiben vom 14. November 2013 auf eine Vernehmlassung und beantragte, mit Hinweis auf die Begründung in der angefochtenen Verfügung, die kosten- fällige Abweisung der Beschwerde. G. Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten und die einge- reichten Akten wird – soweit sie entscheidwesentlich sind – in den nachfol- genden Erwägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG). Zulässig ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht unter anderem gegen Verfügungen von Anstalten des Bundes (Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Daher kann gegen Verfügungen des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGE), einer öffent- lich-rechtlichen Anstalt des Bundes (Art. 1 des Bundesgesetzes über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum [I- GEG; SR 172.010.31], Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht erho- ben werden. Entsprechend ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beur- teilung von Beschwerden gegen Verfügungen des IGE zu Designeintra- gungsgesuchen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. e VGG; vgl. auch Bot- schaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001 [BBl 2001 4201, 4389]. Gemäss Anhang Ziff. 22 des Verwaltungsgerichtsgeset- zes ist Artikel 32 des Designgesetzes vom 5. Oktober 2001 (DesG, SR 232.12) mit Wirkung per 1. Januar 2007 [AS 2006 2197, 2237]) aufgeho- ben worden.
B-4975/2013 Seite 5 1.2 Als Designanmelder und Adressat der angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges In- teresse an ihrer Aufhebung oder Änderung (PETER HEINRICH, DesG HMA Kommentar, 2. überarbeitete Auflage, Zürich 2014, VwVG N. 3). Er ist so- mit zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG) und auch der Kostenvor- schuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten. 2. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Designgesetzes vom 5. Oktober 2001 (DesG, SR 232.12) ist ein Design schutzfähig, soweit es neu ist und Eigenart auf- weist. Indessen sind vom Designschutz u.a. jene Formgebungen ausge- schlossen, welche durch die auf ihnen angebrachten Zeichen oder die ver- mittelten Aussagen Bundesrecht oder Staatsverträge verletzen (Art. 4 Bst. d DesG) oder gegen die öffentliche Ordnung bzw. die guten Sitten verstossen (Art. 4 Bst. e DesG). Liegt ein solcher Schutzausschlussgrund vor, kann ein Design gemäss Art. 24 Abs. 3 DesG nicht eingetragen wer- den (ROBERT M. STUTZ/STEPHAN BEUTLER/MURIEL KÜNZI, Designgesetz, Stämpflis Handkommentar SHK, Bern 2006, Art. 4 N. 13). Die Schutzaus- schlussgründe gemäss Art. 4 Bst. d und e DesG folgen dem Wortlaut von Art. 2 Bst. d des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11), wonach jene Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen sind, welche gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen (STUTZ/BEUTLER/KÜNZI, a.a.O., Art. 4 N. 4). Bei der Aus- legung von Art. 4 Bst. d und e DesG kann daher auf die Lehre und Recht- sprechung zu Art. 2 Bst. d MSchG Bezug genommen werden (HEINRICH, a.a.O., Art. 4 DesG N. 82; STUTZ/BEUTLER/KÜNZI, a.a.O., Art. 4 N. 4). 3. Die Vorinstanz hat das hinterlegte Design einerseits als im Sinne von Art. 4 Bst. e DesG schutzunfähig erachtet. Nach dieser Bestimmung sind De- signs, welche gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstos- sen, vom Schutz auszuschliessen. Erfasst werden dabei Formgebungen, deren Schutz gegen die tragenden Grundsätze der Rechtsordnung bzw. gegen die herrschenden ethischen Grundvorstellungen verstossen (STUTZ/BEUTLER/KÜNZI, a.a.O, Art. 4 N. 73).
B-4975/2013 Seite 6 3.1 3.1.1 Designs, welche das religiöse Empfinden von Bevölkerungsteilen verletzen, verstossen je nach Lehrmeinung gegen die öffentliche Ordnung (FRANÇOIS DESSEMONTET, in: Jacques de Werra/Philippe Gilliéron [Hrsg.], Commentaire Romand – Propriété intellectuelle, Basel 2013, Art. 4 LDes N. 28; STUTZ/BEUTLER/KÜNZI, a.a.O, Art. 4 N. 73) oder gelten als sittenwid- rig (MARKUS WANG, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweize- risches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. VI, Designrecht, Ba- sel 2007, S. 139). Es ist allerdings festzustellen, dass auch WANG keine kategorische Zuteilung zur Sittenwidrigkeit vornimmt: Vielmehr spricht er unter dem Titel "gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstossenden Designs" von solchen, welche gegen die tragenden Grundsätze unserer Rechtsordnung bzw. gegen die herrschenden ethi- schen Grundvorstellungen verstossen und erwähnt die Sittenwidrigkeit im Zusammenhang mit Designs, welche das religiöse oder kulturelle Empfin- den von Bevölkerungsteilen verletzen können (WANG, a.a.O, S. 139). So kann festgestellt werden, dass die Lehre bezüglich Designs mit religiösem Inhalt tendenziell von einem Verstoss gegen die öffentliche Ordnung aus- geht. Weiter kann bei der Überprüfung der Ordnungs- bzw. Sittenwidrigkeit eines Designs, wie eingangs erwähnt (vgl. E. 2 hiervor), auf die Lehre und Rechtsprechung zu Art. 2 Bst. d MSchG Bezug genommen werden. Im Be- reich des Markenrechts sind Rechts-, Ordnungs- und Sittenwidrigkeit drei nebeneinander stehende Kategorien (BVGE 2010/47 E. 2.3 mit Hinweisen "Madonna"). Dabei hält die Rechtsprechung fest, dass eine Marke jeden- falls dann als sittenwidrig gilt, wenn sie die markenmässige Kommerziali- sierung religiöser Symbole zum Inhalt hat (vgl. BVGE 2010/47 E. 2.3 mit Hinweisen "Madonna"; siehe auch E. 3.5 hiernach). Verletzt die Marke über die Tatsache der Kommerzialisierung hinaus das religiöse Empfinden (z.B. "Mohammed" für alkoholische Getränke) oder wird sie gar als religions- feindlich bzw. diskriminierend wahrgenommen, wird in der Lehre teilweise ebenfalls Sittenwidrigkeit angenommen (MICHAEL G. NOTH, in: Michael G. Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 2 lit. d N. 24), wogegen andere Lehrmeinungen diesfalls von einem Verstoss gegen die öffentliche Ordnung ausgehen (LUCAS DAVID, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz, Mus- ter- und Modellgesetz, 2. Aufl., Basel/Frankfurt am Main 1999, Rz. 71 zu Art. 2 MSchG; vgl. zum Ganzen BVGE 2010/47 E. 2.3 mit Hinweisen "Ma- donna"). Aus dem von DESSEMONTET gewählten Beispiel – ein minarettför- miger Dildo als Design – ergibt sich, dass er in gleicher Weise antireligiöse Designs ("designs antireligieux") vor Augen hat, wenn er von einem
B-4975/2013 Seite 7 Verstoss gegen die öffentliche Ordnung spricht (DESSEMONTET, a.a.O., Art. 4 LDes N. 28). 3.1.2 Bei der Normanwendung von Art. 4 Bst. e DesG wird analog der An- wendung von Art. 2 Bst. d MSchG vom Richter jedenfalls eine Abschätzung der Stimmungslage in der Bevölkerung verlangt (BVGE 2010/47 E. 2.4 mit Hinweisen "Madonna"). Dabei gilt es zu beachten, dass der Begriff der Sitt- lichkeit – im Übrigen wie derjenige der öffentlichen Ordnung auch – in star- kem Masse von den herrschenden sozialen und moralischen Anschauun- gen abhängt. Er ist deshalb zeitlich wandelbar (BGE 106 Ia 267 E. 3, S. 271; WANG, a.a.O., S. 139). Weiter hat der Richter den freiheitlich-demokratischen Grundentscheidungen der Verfas- sung Rechnung zu tragen (BVGE 2010/47 E. 2.4 mit Hinweisen "Ma- donna"). Als Teil der verfassungsmässigen Ordnung sind bei der Ausle- gung solch generalklauselartiger Normen die berührten Grundrechte zu gewährleisten. Vorliegend stehen dem religiösen Empfinden eines Teils der Gesellschaft die durch die Wirtschaftsfreiheit geschützten Interessen der Designanmelder gegenüber (vgl. zum Schutzbereich der Wirtschaftsfrei- heit und zur Abgrenzung derselben gegenüber der Meinungsäusserungs- freiheit BGE 128 I 295 E. 5). Verfassungsrechtlich ist die Abwägung der widerstreitenden Interessen im Sinne der praktischen Konkordanz geboten (BGE 140 II 384 E. 3.3.5, 139 I 16 E. 4.2.2 mit Hinweisen; vgl. ULRICH HÄ- FELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaats- recht, 8. Aufl., Zürich 2012, Rz. 319 und 377). Dies bedeutet, dass die an- zuwendende Norm in einer Weise zu interpretieren ist, mit welcher die ver- fassungsrechtlich geschützten Rechtsgüter auf eine Art und Weise in Ein- klang gebracht werden, dass jedes von ihnen bestmöglich verwirklicht wird (BVGE 2010/47 E. 2.4 mit Hinweisen "Madonna"). 3.2 In Bezug auf die Prüfung der Eintragungsfähigkeit im Lichte von Art. 4 Bst. e DesG ist analog einer Prüfung gemäss Art. 2 Bst. d MSchG (vgl. E. 2 hiervor) nicht auf das Verständnis der Abnehmer im Sinne eines Verkehrs- kreises, sondern auf dasjenige der allgemeinen Öffentlichkeit bzw. "weiter Volkskreise" abzustellen (BGE 136 III 474 E. 4.2 "Madonna"; BVGE 2010/47 E. 3.3 "Madonna"; EUGEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Mar- kenrecht, in: sic! 1/2007, [hiernach: Marbach, Verkehrskreise] S. 5; MATHIS BERGER, Sittenwidrige Zeichen sind nicht schutzfähig, in: sic! Sondernum- mer 2006, S. 44 mit Fn. 32; DAVID, a.a.O., Rz. 73 zu Art. 2 MSchG). Art. 2 Bst. d MSchG bzw. Art. 4 Bst. e DesG bezwecken die Gewährleistung des politischen und sozialen Friedens, indem sie Marken und Designs vom Schutz ausschliessen, die gegen die Rechtsordnung, worunter die guten
B-4975/2013 Seite 8 Sitten fallen, verstossen (BGE 136 III 474 E. 4.2 "Madonna"). Die Bestim- mung der relevanten Sichtweisen hat hier also eine etwas andere Funktion als im Rahmen von Art. 2 Bst. a bis c MSchG (vgl. dazu ausführlich NOTH, a.a.O., Art. 2 lit. d N. 7). Zur Vermeidung von Ordnungs- und Sittenwidrig- keit sind insbesondere die Glaubens- und Gewissensfreiheit nach Art. 15 BV zu respektieren. Dies gilt – unabhängig ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz – für alle Religionen (Urteil des BGer 2C_1079/2012 vom 11. April 2013 E. 3.1). Es ist daher auch auf Minderheiten Rücksicht zu nehmen, wobei es auf die Sensibilität des Durchschnittsangehörigen der entsprechenden Bevölkerungsgruppe (bzw. Minderheit) ankommt (BGE 136 III 474 E. 4.2 "Madonna"; BVGE 2010/47 E. 3.3 "Madonna"; BERGER, a.a.O., S. 44). 3.3 Vorliegend hielt die Vorinstanz fest, im hinterlegten Design seien mit dem Christuskreuz, dem Davidstern sowie der Mondsichel Symbole dreier Weltreligionen enthalten. Durch deren Gebrauch in einem Design könnten die religiösen Gefühle der Glaubensangehörigen dieser Religionen verletzt werden. Die Verwendung und insbesondere die Kombination dieser religi- ösen Symbole in einem Design seien sittenwidrig. 3.4 Die hinterlegte Grafik zeigt einen Kreis, in welchem ein auf der Kante stehendes Quadrat gezeichnet ist. Rund um das Quadrat sind Tropfen und Pfeile angebracht. Im Quadrat selber sind verschiedene Symbole, Buch- staben, Linien sowie zwei Kreise gezeichnet. Im äusseren Kreis stehen die Namen Jesus, Noah, Abraham, Ismael, Isaak, Jakob/Esau, Jakob Israel, Joseph, Moses, David und Salomo geschrieben. Neben dem Namen David ist ein Davidstern, neben dem Namen Ismael ein Halbmond, neben dem Namen Moses sind die Gesetzestafeln und neben dem Namen Jesus ist ein Christuskreuz abgebildet. Das Kreuz, welches an den Kreuzigungstod Jesu und damit an ein zentra- les Element des christlichen Glaubens erinnert, gilt als wichtigstes Symbol des Christentums (vgl. Eintrag zu "Kreuz" in: Lexikon der Religionen, ab- rufbar unter: http://www.religionen-entdecken.de/lexikon/startseite, zu- letzt besucht am 22. Februar 2016). Der Davidstern (Magen David) gilt – neben der Menora – als Symbol für das Judentum und zeigt, durch zwei untrennbar miteinander verflochtene Dreiecke, die Verbundenheit zwi- schen Gott und den Menschen (vgl. Eintrag zu "Davidstern" in: Lexikon der Religionen, a.a.O.). Die Mondsichel (Hilal) gilt als etabliertes und anerkann- tes Symbol des Islams und deutet auf den im Islam wichtigen Mondkalen-
B-4975/2013 Seite 9 der hin (vgl. Eintrag zu "Hilal" in: Enzyklopädie des Islam <http://www.es- lam.de>, zuletzt besucht am 22. Februar 2016; Eintrag zu "Halbmond" in: Lexikon der Religionen, a.a.O.). Jedenfalls handelt es sich bei allen drei Zeichen um Symbole, die klar einer Religion zugeordnet werden können. Diese Zuordenbarkeit wird in casu dadurch verstärkt, dass dem jüdischen Symbol der Name David, dem christlichen Symbol der Name Jesus und dem muslimischen Symbol der Name Ismael vorangestellt ist. Während der zweite König Israels, David, und Jesus Christus jeweils Namensgeber für die Symbole sind (vgl. Einträge zu "David" und "Jesus Christus" in: Lexikon der Religionen, a.a.O.), ist der Prophet Ismael als Sohn Abrahams ein Ur- ahn des Propheten Muhammad und gilt als Stammesvater der Araber (Ein- trag zu "Ismael" in: Enzyklopädie des Islam, a.a.O.). Die Vorinstanz gibt in diesem Zusammenhang an, bereits die gemeinsame Abbildung dieser Symbole sei geeignet, die religiösen Gefühle der Glaubensangehörigen der betroffenen Religionen zu verletzen. Hierzu ist jedoch in Erinnerung zu rufen, dass auf die Sensibilität des Durchschnittsangehörigen der entspre- chenden Glaubensangehörigen abzustellen ist (BGE 136 III 474 E. 4.2 "Madonna"; BVGE 2010/47 E. 3.3 "Madonna"). Wohl sind die Verhältnisse dieser drei Weltreligionen seit je her – wie Geschichte und Aktualität zeigen – nicht konfliktfrei. Allerdings ist in der gemeinsamen Abbildung eines Da- vidsterns, eines Christuskreuzes und einer Mondsichel jedenfalls aus Sicht eines durchschnittlichen Glaubensangehörigen grundsätzlich nichts Religi- onsfeindliches zu erkennen, denn damit wird an sich nichts Negatives ma- nifestiert. Auch nimmt keines der weiteren Elemente im hinterlegten Design (u.a. ein Fisch – ein Erkennungszeichen für Christen – und neben dem Namen Moses zwei Tafeln, welche wohl für die zehn Gebotstafeln stehen) in einer verletzenden oder herabsetzenden Art Bezug auf diese drei Sym- bole. Ebenso wenig kann aus der Anordnung oder dem Zusammenspiel aller abgebildeten Symbole auf eine Hierarchie geschlossen werden, wel- che allenfalls geeignet wäre die religiösen Gefühle der Betroffenen zu ver- letzen. Schliesslich ist festzustellen, dass die verwendeten Zeichen und Personennamen teils in mehr als nur einer dieser drei Religionen ge- bräuchlich sind, da es sich jeweils um sog. abrahamitische Religionen han- delt (Eintrag zu "abrahamitisch", in: RELIGION IN GESCHICHTE UND GEGENWART, HANDWÖR- TERBUCH FÜR THEOLOGIE UND RELIGIONSWISSENSCHAFT RGG, Hans D. Betz/Don S. Browning/Bernd Janowski/Eberhard Jüngel [Hrsg.], Band 1 A- B, 4. vollst. neubearb. Aufl., 2008, S. 78; Eintrag zu "abrahamitisch", abruf- bar unter <http://www.religionen-entdecken.de/eure_fragen/was-haben- die-stammvaeter-mit-den-juden-christen-und-den-muslimen-zu-tun>, zu- letzt abgerufen am 22. Februar 2016). So ist König David sowohl im Juden-
B-4975/2013 Seite 10 als auch im Christentum von Bedeutung (vgl. Eintrag zu "David" in: Meyers Grosses Universallexikon, Bd. 3, Mannheim 1981, S. 446), Jesus/Isa gilt im Islam als ein Prophet (vgl. Eintrag zu "Isa" in: Enzyklopädie des Islam, a.a.O.; Eintrag zu "Jesus" in: Meyers Grosses Universallexikon, Bd. 7, Mannheim 1983, S. 295 ff.) und Ismael kommt als Sohn Abrahams in allen drei Religionen vor (vgl. Eintrag zu "Ismael" in: Meyers Grosses Universallexikon, Bd. 7, Mannheim 1983, S. 178). Die Tat- sache, dass die beschriebenen Symbole gemeinsam abgebildet werden, gefährdet den religiösen Frieden jedenfalls nicht. Somit kann offen bleiben, ob in der gemeinsamen Abbildung geradezu – wie der Beschwerdeführer behauptet – ein Zeichen für den Weltfrieden gesehen werden kann. Aus- serdem kann in der Kombination der Symbole auch keine Wertung – ins- besondere keine negative – erkannt werden. Eine religiös anstössige Ge- staltung liegt nicht vor. Das Design ist daher entgegen der Beurteilung der Vorinstanz nicht geeignet, die religiösen Gefühle von Durchschnittsange- hörigen der entsprechenden Religionen zu verletzen, weshalb jedenfalls nicht von einer Ordnungswidrigkeit des in Frage stehenden Designs aus- zugehen ist. 3.5 Nachdem die gemeinsame Abbildung dieser drei Symbole an sich nicht zu beanstanden ist, bleibt zu prüfen, ob eine Sittenwidrigkeit aufgrund der Kommerzialisierung zu bejahen ist. In Bezug auf das Markenrecht hält das Bundesgericht fest, dass sich aus dem Schutzzweck von Art. 2 Bst. d MSchG ergibt, dass Zeichen, denen nach dem Verständnis der betroffenen Religionsgemeinschaften ein wichtiger religiöser Sinngehalt zukommt, un- abhängig der beanspruchten Waren und Dienstleistungen vom Marken- schutz auszuschliessen sind (BGE 136 III 474 E. 4.2 "Madonna"). Bereits die Zuerkennung eines Ausschliesslichkeitsrechts für die kommerzielle Verwendung des Zeichens ist geeignet, das religiöse Empfinden der Ange- hörigen der betroffenen Religionsgemeinschaft zu verletzen (BGE 136 III 474 E. 4.2 "Madonna"). Hiervon sieht die Rechtsprechung zum Marken- recht allerdings Ausnahmen vor (BGE 136 III 474 E. 4.2 "Madonna"): Wird das Zeichen für Waren (und Dienstleistungen) beansprucht, die einen reli- giösen Bezug aufweisen, oder wird das religiöse Gefühl der betroffenen Glaubensangehörigen wegen des lange währenden Gebrauchs eines Zei- chens und entsprechender Gewöhnung nicht mehr angesprochen bzw. ist die Verwendung religiöser Zeichen für bestimmte Waren historisch ge- wachsen, kann jedenfalls nicht von Sittenwidrigkeit gesprochen werden (BGE 136 III 474 E. 4.2 "Madonna"). Traditionell sind z.B. Heiligennamen für alkoholische Getränke und Lebensmittel (Urteil des BVGer B- 2419/2008 vom 12. April 2010, auszugsweise publiziert in BVGE 2010/47,
B-4975/2013 Seite 11 E. 3.4 "Madonna"; vgl. zum Ganzen die internationale Registrierung IR 664'610 [fig.] der Hinterlegerin Mast-Jägermeister SE [Urteil des BVGer B-648/2008 vom 27. Januar 2009 Sachverhalt Bst. B]) sowie religiöse Mo- tive für Schmuckwaren gebräuchlich (BGE 136 III 474 E. 4.2 "Madonna"). Es stellt sich nunmehr die Frage, ob sich solch eine Beurteilung auch auf das Designrecht übertragen lässt. 3.6 3.6.1 Dem Inhaber eines Designs wird gemäss Art. 9 DesG das Recht ver- liehen, andern zu verbieten, das Design zu gewerblichen Zwecken zu ge- brauchen (BGE 138 III 461 E. 2.1). Gewerblichkeit ist zu bejahen, wenn die Nutzung zu kommerziellen Zwecken erfolgt, wobei eine unmittelbare Ge- winnstrebigkeit nicht erforderlich ist (EUGEN MARBACH, in: von Büren/Mar- bach/Ducrey, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., 2008, [hier- nach: Marbach, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht], S. 107, N. 513,). Insofern läge es nahe, analog der markenrechtlichen Rechtsprechung (BVGE 2010/47 E. 2.3 mit Hinweisen "Madonna"), in der Kommerzialisie- rung religiöser Symbole eine Sittenwidrigkeit zu erkennen. Auch sind die Ausschlussgründe in Art. 4 DesG grundsätzlich direkt von den marken- rechtlichen Ausschlussgründe des Art. 2 MSchG inspiriert (NICOLE TISSOT, La protection des designs en droit suisse: bilan de la LDes et perspectives, S. 66, in: Jacques de Werra [Hrsg.], le droit du design/Design Law, Genève/Zürich 2015), was ebenfalls für einen entspre- chenden Analogieschluss sprechen könnte. Allerdings gilt es zu beachten, dass im Designrecht die immaterielle geistige Leistung des Designers im Vordergrund des Schutzes steht und dem Design weder eine kennzeich- nende Funktion noch eine Herkunftsfunktion zukommt (BGE 134 III 547 E. 2.2 "Panton"; TISSOT, a.a.O., S. 70 mit Hinweisen; MICHAEL A. MEER, Die Kollision von Immaterialgüterrechten, Bern 2006, S. 39). Insofern wird die ordnungs- und sittenkonforme Verwendung eines religiösen Symbols oder Namens als Teil eines Designs (vgl. hierzu das Gegenbeispiel von DESSE- MONTET, a.a.O., Art. 4 LDes N. 28) womöglich – mit Werken der Literatur und Kunst vergleichbar – als weniger stossend empfunden denn als Her- kunftshinweis im Sinne einer Marke. Hierzu passt, dass die herrschende Lehre bezüglich Designs mit religiösem Inhalt – sofern die Verwendung tat- sächlich verletzend ist – von einem Verstoss gegen die öffentliche Ordnung ausgeht (vgl. E. 3.1.1 hiervor). Entsprechend geht aus der Überlegung, wo- nach die Gestaltung eines Designs im Vordergrund steht (Art. 1 DesG), hervor, dass sich auch eine Sittenwidrigkeit (oder Ordnungswidrigkeit) aus
B-4975/2013 Seite 12 der Gestaltung des Designs selber zu ergeben hat. Dass mit der angemel- deten Gestaltung die sittlichen Gefühle Gläubiger nicht verletzt werden, wurde bereits festgehalten (vgl. E. 3.4 hiervor). 3.6.2 Doch selbst mit Blick auf die zu vermeidende Umgehung der stren- gen Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit im Markenrecht ist das vorlie- gende Design unter dem Aspekt der Sittenwidrigkeit auch bei einem Ana- logieschluss zum Markenrecht eintragungsfähig. Das Bundesgericht hat nämlich in Bezug auf das Markenrecht festgehalten, dass sich aus dem Schutzzweck von Art. 2 Bst. d MSchG ergibt, dass Zeichen, denen nach dem Verständnis der betroffenen Religionsgemeinschaften ein wichtiger religiöser Sinngehalt zukommt, unabhängig der beanspruchten Waren und Dienstleistungen vom Markenschutz auszuschliessen sind (BGE 136 III 474 E. 4.2 "Madonna"). Entsprechend setzt das Bundesgericht bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit im Markenrecht grundsätzlich das Spezialitäts- prinzip ausser Kraft. Gleichzeitig hält das Bundesgericht aber auch fest, dass hiervon Ausnahmen existieren, namentlich wenn die Marke für Waren und Dienstleistungen beansprucht wird, die einen religiösen Bezug aufwei- sen, oder aber die religiösen Gefühle der betroffenen Glaubensangehöri- gen aufgrund entsprechender Gewöhnung nicht mehr angesprochen wer- den (BGE 136 III 474 E. 4.2 "Madonna"). Das Bundesgericht erwähnt hier- bei u.a. religiöse Motive im Zusammenhang mit Schmuckwaren (BGE 136 III 474 E. 4.2 "Madonna"). Überträgt man diese Schlussfolgerung auf das Designrecht, in welchem das Bestehen des Spezialitätsprinzips im Gesetz nicht vorgesehen und in der Lehre und Rechtsprechung umstritten ist (BGE 134 III 205 E. 6.3 "Bagues"; Entscheid des Handelsgerichts Aargau vom 5. März 2014, HOR 2012.23, E. 6.2.2.3 "Rollmatte", in: sic! 2014, 545 ff.; TISSOT, a.a.O., S. 73 f. und Hinweis in Fn 43; HEINRICH, a.a.O., Art. 8 DesG N. 104 ff.; IVAN CHERPILLOD, in: Jacques de Werra/Philippe Gilliéron [Hrsg.], Commentaire Romand – Propriété intellectuelle, Basel 2013, Art. 8 LDes N. 21 ff.; MARBACH, Imma- terialgüter- und Wettbewerbsrecht, S. 112, N. 540 f.; WANG, a.a.O., S. 62 ff.; STUTZ/BEUTLER/KÜNZI, a.a.O., Art. 8 DesG N. 72; ROGER STAUB, in: Staub/Celli [Hrsg.], Designrecht Kommentar zum Bundesgesetz über den Schutz von Design, Zürich 2003, Art. 8 DesG N. 25), würde ein Design mit religiösen Motiven jedenfalls dann nicht als sittenwidrig gelten, wenn seine Verwendung die religiösen Gefühle der betroffenen Glaubensange- hörigen aufgrund entsprechender Gewöhnung bzw. aufgrund dessen reli- giösen Bezugs nicht mehr anspricht. Hierbei müsste auf die eingereichte Abbildung des Designs sowie hilfsweise auf die Produkteangabe im An-
B-4975/2013 Seite 13 meldeformular abgestellt werden. Wohl hat die Klassifikation gemäss Lo- carno-Abkommen keinen bindenden Charakter (STUTZ/BEUTLER/KÜNZI, a.a.O., Art. 19 DesG N. 15), doch dient sie immerhin als Klassifikations- hilfe. Vorliegend wird das Design am ehesten als eine Art sakrale Plakette oder der Beschreibung des Hinterlegers entsprechend als Medaillon wahr- genommen. Als solches erscheinen dem Betrachter die Verwendung reli- giöser Symbole per se sowie insbesondere die Verwendung solch eines Designs in einem religiösen Zusammenhang (z.B. als Wandschmuck in ei- nem sakralen Raum oder als Zierde eines Schmuckanhängers) als stimmig. Gerade im Zusammenhang mit Schmuckwaren ist die Verwendung von religiösen Motiven historisch gewachsen (Schutzmedaillon, Schmuckanhänger). Entsprechend werden Schmuckwaren vom Bundesgericht auch als Waren bezeichnet, für welche der Gebrauch religiöser Motive und Symbole nicht als eine das religiöse Empfinden verletzende Kommerzialisierung empfunden wird (BGE 136 III 474 E. 4.2 "Madonna"). Damit liegt vorliegend ein Verwendungszweck vor, welcher auch unter dem Aspekt der Sittenwidrigkeit infolge Kommerzi- alisierung schutzfähig ist. Dieser Analogieschluss scheint selbst für den Fall, dass die Kommerzialisierung grundsätzlich problematisch ist, im Sinne der Herstellung der praktischen Konkordanz, namentlich mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, zwingend. Dabei ist der Rück- griff auf diese anerkannten Verwendungszwecke unpräjudiziell in Bezug auf die umstrittene Frage der Produktgebundenheit im Designrecht und insbesondere im Kontext von Art. 8 DesG, denn die Prüfung des Bundes- verwaltungsgerichts bezieht sich einzig auf die Eintragungsfähigkeit eines Designs in Bezug auf Art. 4 Bst. a, d und e DesG, nicht aber auf die Beur- teilung des Schutzumfangs eines Designs. 3.7 Zusammenfassend ist festzustellen, dass im Zusammenhang mit der hinterlegten Gestaltung nicht bereits darin eine Ordnungswidrigkeit liegt, dass diese eine Kombination religiöser Symbole enthält, da in der gemein- samen Abbildung dieser Symbole kein Anlass für die Verletzung der religi- ösen Gefühle betroffener Glaubensangehöriger zu erkennen ist (vgl. E. 3.4 hiervor). Soweit die Kommerzialisierung im Designrecht grundsätzlich als problematisch erscheint, was im vorliegenden Zusammenhang letztlich of- fen bleiben kann, ist jedenfalls im Sinne eines Analogieschlusses zum Mar- kenrecht die Sittenwidrigkeit dort zu verneinen, wo – wie in Bezug auf Schmuckstücke und damit Medaillons – die betroffenen Kreise an die Ver- wendung religiöser Symbole gewohnt sind (vgl. E. 3.6.2 hiervor). Demnach
B-4975/2013 Seite 14 erweist sich das hinterlegte Design weder als unsittlich noch als ordnungs- widrig, womit entgegen der Vorinstanz kein Verstoss gegen Art. 4 Bst. e DesG gegeben ist. 4. Wie soeben festgestellt, ist das hinterlegte Design gemäss Art. 4 Bst. e DesG nicht vom Designschutz auszuschliessen. Die Vorinstanz hat das Design indessen auch als im Sinne von Art. 4 Bst. d DesG schutzunfähig erachtet. Im Zusammenhang mit dem Ausschlussgrund der Rechtsverlet- zung gemäss Art. 4 Bst. d DesG stehen mögliche Verstösse gegen die Bestimmungen zum Schutz öffentlicher Wappen und Zeichen im Vorder- grund (WANG, a.a.O., S. 138). Solche finden sich namentlich im Bundes- gesetz betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes vom 25. März 1954 (Rotkreuzgesetz, RKG; SR 232.22) sowie im Wappenschutzgesetz (SR 232.21) und im Bundesgesetz zum Schutz von Namen und Zeichen der Organisationen der Vereinten Nationen und ande- ren zwischenstaatlichen Organisationen (SR 232.23). 4.1 Gemäss Art. 7 Abs. 2 RKG sind Marken und Designs, die das Zeichen des Roten Kreuzes oder die Worte "Rotes Kreuz" oder ein anderes damit verwechselbares Zeichen bzw. Wort enthalten, von der Hinterlegung aus- geschlossen. Diese Vorschrift gilt sinngemäss auch für das Zeichen des Roten Halbmondes bzw. die Worte "Roter Halbmond" (Art.12 Abs. 1 RKG). Die Vorschrift des Art. 7 Abs. 2 RKG lässt dem Zeichen des Roten Kreuzes bzw. dessen Wörtern einen vergleichbaren Schutz wie dem Namen und Zeichen der Organisation der Vereinten Nationen und anderer zwischen- staatlicher Organisationen zukommen. Zeichen und Namen des Roten Kreuzes haben nach der Auffassung des Gesetzgebers eine ganz beson- dere Bedeutung, die sich in keiner Weise mit den Abzeichen, Namen und Anfangsbuchstaben intergouvernementaler Organisationen vergleichen lässt (Botschaft des Bundesrates über die Revision des Bundesgesetzes betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes vom 14. September 1954 [zit. Botschaft Rotkreuzgesetz], BBl 1953 III 109, S. 111 f.). Der Gesetzgeber hat deswegen den Schutz des Roten Kreuzes und gleichartiger Zeichen in einem separaten Erlass geregelt. 4.2 Das Rotkreuzgesetz setzt die Vorgaben aus den vier Genfer Abkom- men zum Schutz der Kriegsopfer vom 12. August 1949 um (GA I, SR 0.518.12; GA II, SR 0.518.23; GA III, SR 0.518.42; GA IV, SR 0.518.51). Bei der Auslegung des Rotkreuzgesetzes sind deshalb
B-4975/2013 Seite 15 nebst dem Reglement betreffend die Verwendung und den Schutz des Zei- chens und des Namens des Roten Kreuzes vom 28. Juni 2014 (Rot- kreuzreglement, SR 232.221) auch die Genfer Abkommen und das Regle- ment über die Verwendung des Emblems des Roten Kreuzes und des Ro- ten Halbmondes heranzuziehen (Règlement sur l'usage de l'emblème de la croix rouge ou du croissant rouge par les Société nationales, adopté par la XXe conférence internationale de la croix rouge [Vienne 1965] et révisé par le Conseil des Délégués [Budapest 1991], abrufbar unter: https://www.icrc.org/fre/resources/documents/misc/5fzhbm.htm; vgl. auch BGE 140 III 251 E. 3.1 "Croix Rouge", 134 III 406 E. 5.2 "VSA ASA [fig.]" sowie Urteil des BVGer B-3304/2012 vom 14. Mai 2013 E. 2.2.1 "[fig.]"). 4.3 4.3.1 Aus Art. 38 Abs. 1 GA I sowie Art. 9 des Rotkreuzreglements geht hervor, dass das Zeichen des roten Kreuzes als ein rotes Kreuz auf weis- sem Grund gilt. In Bezug auf den roten Halbmond gilt analog das Gleiche (Art. 38 Abs. 2 GA I): Der Halbmond wird in roter Farbe auf weissem Grund wiedergegeben. Während sich im Rotkreuzreglement selber nur Bestim- mungen bezüglich der Gestaltung des Emblems des Roten Kreuzes (Art. 9 Rotkreuzreglement) finden lassen, geht aus Art. 4 des Anhang I zum Zu- satzprotokoll zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer internationaler bewaffneter Konflikte (Protokoll I, SR 0.518.521) hervor, dass sich die Vertragsparteien an folgender Gestal- tung orientieren können:
Das jeweilige Emblem soll stets in seiner ursprünglichen Form dargestellt werden: "[l]'emblème utilisé à titre protecteur conservera toujours la forme pure, c'est-à-dire qu'il ne comportera aucune adjonction ni sur la croix ou le croissant, ni sur le fond blanc. On utilisera une croix formée de deux traverses, l'une verticale et l'autre horizontale, se coupant en leur milieu. La forme et l'orientation du croissant sont libres. Ni la croix, ni le croissant ne toucheront les bords du drapeau ou de l'écusson. La nuance du rouge
B-4975/2013 Seite 16 n'est pas fixée. Le fond sera toujours blanc" (vgl. auch Art. 9 Rotkreuzregle- ment; Kommentar vom 18. November 2015 zum Reglement betreffend die Verwendung und den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes, S. 9, abrufbar unter http://www.ejpd.admin.ch > Startseite EJPD
Aktuell >News >2015 >Rotes Kreuz: Zeichen und Name besser ge- schützt; sowie zur Charte graphique das Urteil des BVGer B-3304/2012 E. 2.3.1 "fig."). 4.3.2 Das Rotkreuzgesetz umschreibt die Gestaltung der Embleme stets mit "Zeichen des roten Kreuzes auf weissem Grunde" (vgl. Art. 1, 2, 3, 6 und 8 Abs. 1 RKG). Genauere Angaben enthält das Gesetz nicht. Bezüg- lich der genauen Ausgestaltung des Emblems führt die Botschaft zum Rot- kreuzgesetz wörtlich Folgendes aus: "Weder das Genfer Abkommen noch der vorliegende Gesetzestext bestimmen die Form des Kreuzes, noch die Form des Grundes, noch den Farbton des Kreuzes. Jede derartige Defini- tion würde Umgehungen erleichtern. Jedes beliebige rote Kreuz auf jedem beliebigen weissen Grund verpflichtet die kriegführenden Parteien zur Schonung der Personen oder Güter, welche die Zeichen rechtmässig tra- gen, und in gleicher Weise macht sich strafbar, wer irgend ein rotes Kreuz beliebiger Form und Farbnuance auf irgend einem weissen Grund oder ein nach Form oder Farbe damit verwechselbares Zeichen unerlaubt verwen- det" (Botschaft Rotkreuzgesetz, a.a.O., S. 113). Daraus kann geschlossen werden, dass das Rotkreuzgesetz absichtlich keine genaue Definition zur Gestaltung der Embleme vorgibt (Urteil B-3304/2012 E. 2.3.2 "[fig.]"). Aus der Rechtsprechung geht jedenfalls hervor, dass das Rotkreuzgesetz die Verwendung von Halbmonden in allen Formen und Farbnuancen auf weis- sem Grund verbietet (zum Roten Kreuz: BGE 140 III 251 E. 5.3.3 "Croix Rouge", 134 III 406 E. 3 und 5.2 "VSA ASA [fig.]"). 4.4 Gemäss Art. 1 Abs. 1 RKG darf das Zeichen des roten Kreuzes auf weissem Grund grundsätzlich sowohl in Friedens- als auch in Kriegszeiten nur verwendet werden, um das Personal und Material zu kennzeichnen, welche durch die GA I und GA II geschützt sind. Dabei soll verhindert wer- den, dass Dritte das Zeichen des Roten Kreuzes zu privaten Zwecken missbrauchen (Botschaft, a.a.O., S. 111). In diesem Bestreben regelt es, teilweise unter Verweisung auf das Rotkreuzreglement, die erlaubte Ver- wendung des Zeichens des Roten Kreuzes abschliessend und stellt aus- nahmslos jede diesen Vorschriften widersprechende Benutzung des Zei- chens unter Strafe, wie auch diejenige eines anderen damit verwechselba- ren Zeichens (Art. 8 Abs. 1 RKG). Aus dieser Regelung ergibt sich, dass
B-4975/2013 Seite 17 jede nicht erlaubte Benutzung des Zeichens des Rotens Kreuzes oder da- mit verwechselbarer Zeichen ohne Rücksicht auf die weiteren Umstände und den Nutzungszweck ausgeschlossen werden soll (BGE 140 III 251 E. 3.2 und E. 5.3.1 "Croix Rouge"). Dies wird durch den Art. 53 GA I bestä- tigt, der bei der Auslegung des RKG mitzuberücksichtigen ist. Nach dieser Bestimmung ist "der Gebrauch des Zeichens oder der Bezeichnung «Rotes Kreuz» oder «Genfer Kreuz», sowie von allen Zeichen und Bezeichnun- gen, die eine Nachahmung darstellen, durch nach dem gegenwärtigen Ab- kommen dazu nicht berechtigte Privatpersonen, durch öffentliche und pri- vate Gesellschaften und Handelsfirmen [...] jederzeit verboten, ohne Rück- sicht auf den Zweck und auf den etwaigen früheren Zeitpunkt der Verwen- dung". Dabei wird in Abs. 4 des Art. 53 CG I präzisiert, dass sich das soeben beschriebene Verbot auch auf die gemäss Art. 38 Abs. 2 GA I die- ses Abkommens ebenso geschützten Zeichen des roten Halbmondes oder des roten Löwen mit roter Sonne bezieht. 4.5 Entsprechend dem vorbehältlich der gesetzlichen Ausnahmen statuier- ten absoluten Verbot der Benutzung des Rotkreuzzeichens oder von einem damit verwechselbaren Zeichen ist die Aufnahme des geschützten oder ei- nes damit verwechselbaren Zeichens in eine Marke oder ein Design ver- boten bzw. jegliche Registrierung eines solchen Schutzrechtes ausge- schlossen (Art. 7 i.V.m. Art. 12 DesG). Damit untersagt das Rotkreuzgesetz die Verwendung der Embleme des Roten Kreuzes und des Roten Halb- mondes als Bestandteil einer Marke bzw. eines Designs schlechthin, ohne Rücksicht darauf, welche Bedeutung ihnen zusammen mit anderen Ele- menten der Marke bzw. des Designs zukommt (BGE 134 III 406 E. 5.2 "VSA ASA [fig.]"; Urteil B-3304/2012 E. 2.2.2 "[fig.]"; anders noch Urteil des BVGer B-7402/2006 vom 9. Januar 2008 E. 6.4 "VSA ASA [fig.]"). Es ist damit unerheblich, ob die konkrete Nutzung des Designs zur Gefahr der Verwechslung in dem Sinne führt, dass die mit demselben bezeichneten Design für solche gehalten werden könnten, die unter dem Schutz der Gen- fer Abkommen stehen, oder dass sie mit der Organisation des Roten Kreu- zes in Verbindung gebracht werden könnten (BGE 140 III 251 E. 5.3.1 "Croix Rouge", 134 III 406 E. 5.2 "VSA ASA [fig.]"; STEFAN FRAEFEL/ERIC MEIER, in: Jacques de Werra/Philippe Gilliéron [Hrsg.], Commentaire Ro- mand – Propriété intellectuelle, Basel 2013, Art. 2 LPM N. 183; EUGEN MARBACH, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Im- materialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, [hiernach: MARBACH, SIWR III/1] N. 650; NOTH, a.a.O., Art. 2 lit. d N. 53).
B-4975/2013 Seite 18 4.6 Die Frage der Verwechslungsgefahr des beantragten Designs als Gan- zes mit dem Zeichen des Roten Kreuzes stellt sich somit in diesem Zusam- menhang nicht. Zu prüfen ist vielmehr einzig, ob das Zeichen des Roten Halbmondes, welches als roter Halbmond in jeder beliebigen Form und Farbnuance auf irgendeinem weissen Grund Schutz geniesst (vgl. E. 4.3 und 4.5 hiervor), oder ein damit verwechselbares Zeichen als Bestandteil in das hinterlegte Design aufgenommen wurde. Dabei ist der in Frage ste- hende Bestandteil für sich allein zu betrachten, ohne Berücksichtigung der weiteren Elemente des Designs (STEFAN FRAEFEL/ERIC MEIER, in: Jacques de Werra/Philippe Gilliéron [Hrsg.], Commentaire Romand – Propriété in- tellectuelle, Basel 2013, Art. 2 LPM N. 183). Unerheblich ist auch der Zweck, zu dem das Design bzw. die Marke benutzt wird (BGE 134 III 406 E. 5.2 "VSA ASA [fig.]"; anders noch das Urteil B-7402/2006 E. 6.4 "VSA ASA [fig.]"). 4.6.1 Im hinterlegten Design ist nebst anderen Motiven eine Mondsichel abgebildet. Die Vorinstanz hält fest, dass diese mit dem Emblem des Roten Halbmondes verwechselbar sei und das Design damit gegen das Rot- kreuzgesetz verstosse. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, das hin- terlegte Medaillon sei in seiner Gesamtheit zu prüfen. Da im Design nebst der Mondsichel auch ein Christuskreuz und ein Davidstern abgebildet seien, stehe die religiöse Bedeutung dieser Symbole im Vordergrund. Da- mit sei aus dem Zusammenhang klar ersichtlich, dass es sich bei der ab- gebildeten Mondsichel um das dem Islam zugeordnete Symbol handle, wo- mit auch eine Verwechselbarkeit mit dem Emblem des Roten Halbmondes ausgeschlossen sei. 4.6.2 Im Zusammenhang mit der Prüfung des abgebildeten Halbmondes ist im Einklang mit der Vorinstanz festzustellen, dass sowohl das Emblem des Roten Halbmondes als auch die im Design abgebildete Mondsichel einen sich nach links öffnenden Halbmond darstellen. Auch sind die Pro- portionen in casu wenn nicht identisch so doch zumindest sehr ähnlich. Zwischen dem geschützten Emblem und der im Design abgebildeten Mondsichel besteht somit eine grosse Ähnlichkeit. Weiter geht aus dem Designeintragungsgesuch nicht hervor, dass dieses Schutz bzw. keinen Schutz im Zusammenhang mit einer bestimmten Farbe beanspruchen würde, weshalb die Möglichkeit besteht, dass das Motiv in einer farblichen Gestaltung gebraucht wird, welche darüber hinaus eine Verwechselbarkeit des Designelementes mit dem roten Halbmond begründet. Dabei spielt es gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts keine Rolle (BGE 134 III 406 E. 5.2), dass das Element aufgrund der weiteren Elemente (Davidstern und
B-4975/2013 Seite 19 Christuskreuz) im Gesamteindruck des Designs als religiöses Motiv zu er- kennen ist. 4.6.3 Mit der Verwendung eines aufgrund der gewählten Form und mögli- chen Farbgestaltung mit dem Zeichen des Roten Halbmondes verwechsel- baren Elements (Urteil B-3304/2012 E. 3.4.4 und 3.6 "fig.") verstösst das hinterlegte Design gegen Art. 7 Abs. 2 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 RKG. Grund- sätzlich ist das hinterlegte Design demnach gemäss Art. 4 Bst. d DesG vom Schutz auszuschliessen. Allerdings gilt es festzustellen, dass eine Verwechslungsgefahr durch einen Disclaimer ausgeschlossen werden könnte (vgl. auch HEINRICH, a.a.O., Art. 4 DesG N. 82). So hat die Vo- rinstanz nach Ergehen des Entscheids "Croix rouge" der Rekurskommis- sion für Geistiges Eigentum vom 22. Dezember 1998 entschieden (vgl. sic! 1999, 290 ff.), dass im Rahmen der Eintragung eines nationalen Designs mit einem unzulässigen Symbol des Roten Kreuzes dem Anmelder Gele- genheit gegeben werde, die Hinterlegung seines Designs dahingehend zu modifizieren, dass er beantragen könne, "das Design sei mit Ausnahme des unzulässigen Zeichens zu schützen" (vgl. sic! 6/2000, 553 f.). Gemäss den juristischen Informationen der Vorinstanz zum Design auf ihrer Home- page, gilt diese Praxis noch immer (http:///www.ige.ch > juristische Infos > Rechtsgebiete > Designs > Praxis des IGE > "Schweizerkreuz und Rotes Kreuz in Marken bzw. Muster oder Modellen: Neue Praxis", zuletzt besucht am 22. Februar 2016). Mit solch einer Erklärung würde das Design eintra- gungsfähig. Aus den dem Gericht vorliegenden Vorakten geht nicht hervor, dass dem Beschwerdeführer im Rahmen seines Eintragungsverfahrens eine Möglichkeit zur Modifikation seines Hinterlegungsgesuchs in diesem Sinne ermöglicht wurde. Allerdings erscheint dies auch nachvollziehbar, da aufgrund der vorinstanzlichen Beurteilung des Designs zu Art. 4 Bst. e DesG eine solche Erklärung an dessen Eintragungsfähigkeit nichts geän- dert hätte. Angesichts der Tatsache, dass das hinterlegte Design nunmehr im Sinne von Art. 4 Bst. e DesG nicht als sitten- bzw. ordnungswidrig gilt, und damit einzig das mit dem roten Halbmond verwechselbare Element die Eintragung des Designs verhindert, ist die Sache an die Vorinstanz dahin- gehend zurückzuweisen, dass dem Beschwerdeführer in der Folge Gele- genheit zur Modifikation seines Designhinterlegungsgesuches im soeben erwähnten Sinne zu gewähren ist, zumal der Beschwerdeführer vorliegend nicht anwaltlich vertreten ist. Aus der Mitteilung der Praxisänderung der Vorinstanz geht klar hervor, dass damit einer Eintragungsfähigkeit des De- signs nichts mehr im Wege stünde.
B-4975/2013 Seite 20 5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im hinterlegten Design keine Sit- ten- bzw. Ordnungswidrigkeit vorliegt und das Design Art. 4 Bst. e DesG nicht verletzt. Weiter würde das hinterlegte Design mittels Modifikation des Eintragungsgesuchs mit dem Zusatz "Das Design sei mit Ausnahme des unzulässigen Zeichens des roten Halbmondes zu schützen" im Sinne von Art. 4 Bst. d DesG nicht mehr gegen geltendes Recht verstossen: Das De- sign wäre damit eintragungsfähig. Ohne Ergänzung des Hinterlegungsge- suches im soeben erwähnten Sinn ist die im Design enthaltene Mondsichel mit dem Emblem des Roten Halbmondes verwechselbar und das Design könnte gemäss Art. 4 Bst. d DesG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 RKG nicht zum De- signschutz zugelassen werden. Die Beschwerde ist damit gutzuheissen und bezüglich des Schutzausschlussgrundes gemäss Art. 4 Bst. d DesG an die Vorinstanz zur Nachinstruktion im Sinne der Erwägungen zurückzu- weisen. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 2 VwVG), und es ist dem Beschwerdeführer der geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 2'500.– zurückzuerstatten. Weiter hat der obsiegende Be- schwerdeführer grundsätzlich Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Unter notwendigen Kosten werden in der Regel diejenigen der anwaltlichen Vertretung verstanden. Der Beschwerdeführer ist weder anwaltlich vertreten noch hat er Kosten geltend gemacht. Soweit ihm dem- nach Aufwand entstanden ist, kann davon ausgegangen werden, dass die- ser keinen besonderen Umfang angenommen hat, weshalb er trotz Obsie- gens keinen Anspruch auf Entrichtung einer Parteientschädigung hat (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 1 und 4 VGKE; vgl. BGE 135 III 127 E. 4 sowie Urteil des BVGer B-4730/2014 vom 17. September 2015 E. 11.2).
B-4975/2013 Seite 21 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung vom 20. August 2013 aufgehoben und die Sache zur Nachinstruktion im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der vom Beschwerdeführer in der Höhe von Fr. 2'500.– geleistete Kostenvorschuss wird ihm nach Ein- tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 2011-00718/322/wma; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Sabine Büttler
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 3. März 2016