B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II
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Geschäfts-Nr. B-4959/2021 stm/syr/fem
Zwischenentscheid vom 18. Mai 2022
Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Christian Winiger, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiber Cyrill Schäke,
In der Beschwerdesache
Parteien
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, Infrastruktur, Einkauf Fahrweg Hilfikerstrasse 3, 3000 Bern 65 SBB, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb und Lena Götzinger, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich, Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen – Zuschlag betreffend das Projekt "21-422 Gleisbau- maschinen, Weichenschleifmaschinenleistungen" (SIMAP-Meldungsnummer 1215625; Projekt-ID 217009),
B-4959/2021 Seite 3 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Am 31. Mai 2021 schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen SBB auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Be- schaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "Gleisbaumaschi- nen, Weichenschleifmaschineleistungen" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 1181977). Gegenstand der Aus- schreibung bildet ein Rahmenvertrag über Maschinenleistungen im Be- reich des maschinellen Gleisbaus und Gleisunterhalts in der Kategorie Schienenbearbeitung sowie Weichenschleifen für die SBB AG und die BLS Netz AG. Die Bearbeitung von Weichen umfasst Vignolschienen, Herzstü- cke und halbe Zungenvorrichtungen. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom
B-4959/2021 Seite 4 ternehmens), zu erteilen, (2) der Vergabestelle sei zu untersagen, Wei- chenschleifmaschinen-Leistungen gemäss dem in der Ausschreibung 17-422 geschlossenen Vertrag von der damaligen Zuschlagsempfängerin zu beziehen, (3) eventualiter zu Ziff. 2 sei festzustellen, dass eine allfällig erfolgte Verlängerung des Vertrages 17-422 mit der damaligen Zuschlags- empfängerin durch die Vergabestelle über den 31. Dezember 2020 hinaus unzulässig war und der (allfällig verlängerte) Vertrag nichtig ist sowie sub- eventualiter sei die Vergabestelle zu verpflichten, den Vertrag auf das nächstmögliche Datum zu beenden. Die Beschwerdeführerin stellt ihre An- träge unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt) zulasten der Vergabestelle. Die Beschwerdeführerin stellt weiter die Verfahrensanträge, (1) der Be- schwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Vergabestelle sei für die Dauer des vorliegenden Verfahrens ohne vorgängige Anhörung der Beschwerdegegnerin oder der Zuschlagsempfängerinnen 1 und 2 (su- perprovisorisch) zu untersagen, (a) einen Vertrag mit der Zuschlagsemp- fängerin 1 und/oder Zuschlagsempfängerin 2 zu schliessen sowie (b) wei- terhin unter dem in der Ausschreibung 17-422 geschlossenen Vertrag von der damaligen Zuschlagsempfängerin beziehungsweise freihändig Leis- tungen zu beziehen. Ausserdem stellt sie den Verfahrensantrag, (2) der Beschwerdeführerin sei Einblick in sämtliche Verfahrensakten, insbeson- dere in (a) das Offertöffnungsprotokoll und (b) die Bewertungsmatrix zu gewähren, und ihr sei sodann im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äussern und ihre Anträge gegebenen- falls zu ergänzen oder anzupassen. D.b Die Beschwerdeführerin begründet ihre Beschwerde in formeller Hin- sicht, sie sei zur Beschwerde legitimiert (Beschwerde, Rz. 2 ff.). Im Rah- men der Sachverhaltsdarstellung hält sie sodann zu den Parteien fest, an der eingereichten Offerte nehme nebst der A._______ AG, (Sitz des Unter- nehmens), auch die B._______ GmbH, (Sitz des Unternehmens), teil, und beide seien sie Teil der E._______ AG, (Sitz des Unternehmens). D.c Vorab zählt die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer materiellen Vor- bringen die Maschinentypen für Schleifarbeiten auf, welche sowohl für die Schleifarbeit von Schienen als auch von Weichen verwendet würden, na- mentlich (Beschwerde, Rz. 7 ff., Rz. 12 ff.), – "schienengebundene Maschinen" gemäss Norm SN EN 14033, – "zwei-Wege Maschinen" gemäss Norm SN EN 15746,
B-4959/2021 Seite 5 – "ausgleisbare Maschinen" gemäss Norm SN EN 15955, – "Anhänger" gemäss Norm SN EN 15954 sowie – "tragbare Maschinen und Rollwagen" gemäss Norm SN EN 13977. D.d Zur Vorgeschichte der strittigen Ausschreibung hält sie fest, die Verga- bestelle habe am 22. Dezember 2017 die Beschwerdeführerin und weitere Anbieterinnen eingeladen, im Rahmen der Ausschreibung "17-422 Schie- nenbearbeitung mit Kleinmaschinen" ein Angebot einzureichen. Schliess- lich habe die Vergabestelle nach vormaliger Kontaktaufnahme durch die Beschwerdeführerin betreffend das Auslaufen dieses Vertrages 17-422 die vorliegende Ausschreibung "21-422 Gleisbaumaschinen, Weichenschleif- maschineleistungen" auf SIMAP publiziert (Beschwerde, Rz. 26 ff.). D.e Zum Debriefing vom 1. November 2021 und zur weiteren Korrespon- denz nach Erteilung des Zuschlags legt sie dar, sie habe die Vergabestelle darauf hingewiesen, dass in den Ausschreibungsunterlagen keine schie- nengebundenen Maschinen vorgesehen seien und dass der Vertrag 17- 422 bis maximal Ende 2020 hätte verlängert werden können (Beschwerde, Rz. 36 ff.). D.f Materiell macht sie namentlich geltend, der Beschaffungsgegenstand habe sich klar aus den Ausschreibungsunterlagen und namentlich dem Leistungsverzeichnis der zulässigen Maschinenkategorien ("Maschinen- beschreibung/ Description de la machine") ergeben. In der entsprechenden Excel-Tabelle seien beim Typ "Maschinenkategorie" lediglich die Optionen "Zweiwegefahrzeug", "Ausgleisbare selbstfahrende Maschine" und "Manu- ell bewegte Kleinmaschine" per Dropdown-Menü auswählbar gewesen (Beschwerde, Rz. 40 f.). D.g Zum Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung bringt die Be- schwerdeführerin vor, entsprechend ihren Ausführungen seien die Ange- bote der Zuschlagsempfängerinnen 1 und 2 auszuschliessen. Demnach hätte das Angebot der Beschwerdeführerin für die Dienstleistungen mit den Maschinen VM 8000 und AT 3389, die gemäss mündlichen Auskünften der Vergabestelle die bestplatzierten nicht-schienengebundenen Angebote seien, richtigerweise den Zuschlag erhalten müssen. Die Beschwerdefüh- rerin habe somit ein grosses Interesse daran, den Zuschlag zu erhalten und baldmöglichst die entsprechenden Arbeiten ausführen zu können. Es seien demgegenüber keine Interessen erkennbar, welche die Interessen der Beschwerdeführerin an einem wirksamen Rechtsschutz überwiegen könnten (Beschwerde, Rz. 47 ff.).
B-4959/2021 Seite 6 E. Mit superprovisorischer Anordnung vom 15. November 2021 untersagte der Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sämtliche Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertragsschluss mit den Zuschlagsempfängerinnen sowie den Bezug von Leistungen gemäss dem in der Ausschreibung 17-422 ge- schlossenen Vertrag. Ausserdem wurde der Vergabestelle bis zum 29. No- vember 2021 Frist angesetzt, um zu den prozessualen Anträgen der Be- schwerdeführerin, insbesondere zur Erteilung der aufschiebenden Wir- kung, Stellung zu nehmen. Des Weiteren erhielten die Zuschlagsempfän- gerinnen Gelegenheit, sich bis zum 29. November 2021 zu den prozessu- alen Anträgen der Beschwerdeführerin zu äussern. Schliesslich wurde, nachdem das Vergabevolumen seitens der Vergabestelle auf instruktions- richterliche Rückfrage hin mit insgesamt ca. Fr. 15 Millionen Franken an- gegeben worden war, der Kostenvorschuss festgesetzt. F. F.a Mit Verfügung vom 23. November 2021 stellte der Instruktionsrichter fest und erwog, es liege keine Erklärung der B._______ GmbH vor, wonach sie sich am Rechtsmittelverfahren beteiligt, weshalb er die Beschwerde- führerseite ersuchte, bis zum 29. November 2021 eine Stellungnahme zur Prozessrolle der B._______ GmbH einzureichen. F.b Mit Eingabe vom 29. November 2021 erklärten die A._______ AG als Beschwerdeführerin 1 und die B._______ GmbH, dass sich Letztere als Beschwerdeführerin 2 konstituiere. Nach geltender Lehre und Praxis sei der Beschwerdeführerin im Rahmen einer Nachfrist Gelegenheit zu geben, eine Erklärung der anderen Mitglieder einer Bietergemeinschaft beizubrin- gen. Entsprechend könne die fehlende Unterschrift im Rahmen der Nach- frist eingereicht werden. Die B._______ GmbH bestätige, sich als Be- schwerdeführerin am vorliegenden Verfahren zu beteiligen. G. Mit Eingabe vom 29. November 2021 nahm die Zuschlagsempfängerin 1 C._______ AG dahingehend Stellung, dass aus der Ausschreibung, dem Pflichtenheft und dem Rahmenvertrag hervorgehe, dass Dienstleistungen mit schienengebundenen Maschinen (SN EN 14033) offensichtlich zu den von der Ausschreibung erfassten Leistungen gehören.
B-4959/2021 Seite 7 H. H.a Innert Frist erstattete die Vergabestelle mit Eingabe vom 29. November 2021 ihre Vernehmlassung zu den prozessualen Anträgen. Sie beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden könne. Prozessual stellt sie die Anträge, (1) die superprovisorisch erteilte aufschie- bende Wirkung sei wieder zu entziehen, (2) die Dispositiv Nr. 2 der Zwi- schenverfügung vom 15. November 2021 sei insoweit in Wiedererwägung zu ziehen, als der Bezug von Leistungen gemäss dem in der Ausschrei- bung 17-422 geschlossenen Vertrag untersagt worden ist, (3) der Verga- bestelle sei zu erlauben, zur Gewährleistung der Verkehrssicherheit über einen Zeitraum von neun Monaten ab dem 1. Februar 2022 entsprechend dem Betrag von Fr. 2.8 Mio. (exkl. MwSt) Leistungen bei den beiden Zu- schlagsempfängerinnen zu den Bedingungen gemäss Zuschlagsverfü- gung vom 22. Oktober 2021 (SIMAP-Meldungsnummer 1215625) zu be- ziehen. Der Vergabestelle sei (4) Gelegenheit zu geben, zur Eingabe der Beschwerdeführerin betreffend die Rolle der B._______ GmbH kurz Stel- lung zu nehmen. Der Beschwerdeführerin seien (5) die Vergabeakten nur unter Berücksichtigung der Geheimhaltungsinteressen der übrigen Anbie- terinnen zuzustellen und die Zuschlagsempfängerinnen seien vor Gewäh- rung der Akteneinsicht anzuhören. Die Vergabestelle stellt ihre Anträge un- ter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. H.b Zur Begründung führt sie aus, vom vorliegenden Verfahren "21-422 Gleisbaumaschinen, Weichenschleifmaschinenleistungen" zu trennen seien die mit rechtskräftigen Zuschlägen abgeschlossenen Verfahren "Gleisbaumaschinenlose" aus dem Jahr 2014 und "17-422 Schienenbear- beitung mit Kleinmaschinen" aus dem Jahr 2017. Die Beschwerde sei dem- nach im Umfang der Anträge 2 und 3 sowie des prozessualen Antrags 1 (b) unzulässig, weil ein zulässiges Anfechtungsobjekt fehle und kein Rechts- schutzbedürfnis ersichtlich sei (Vernehmlassung, Rz. 9 ff.). H.c Weiter macht sie Ausführungen zu den Maschinenarten für Schleifar- beiten und hält fest, die Bearbeitungszeit pro bestimmter Gleislänge sei bei schienengebundenen Fahrzeugen geringer als bei Zwei-Wege-Maschinen, ausgleisbaren Maschinen, Anhängern, tragbaren Maschinen und Rollwa- gen. Auch schienengebundene Maschinen seien ohne Weiteres in der Lage, Weichen zu schleifen (Vernehmlassung, Rz. 22 ff., Rz. 26, Rz. 41).
B-4959/2021 Seite 8 H.d Die Ausschreibung sei ausserdem maschinentypneutral erfolgt, das heisst ohne die Ausschreibung auf eine bestimmte Art oder Kategorie der dargestellten Maschinen einzuschränken (Vernehmlassung, Rz. 45 ff.). Nur beim Feld "Maschinenkategorie" habe sich bedauerlicherweise ein Programmierfehler in die Ausschreibungsunterlagen eingeschlichen. An dieser Stelle habe das Excel Sheet fälschlicherweise ein auf die Auswahl- möglichkeiten "Zweiwegfahrzeug", "ausgleisbare, selbstfahrende Ma- schine" und "manuell bewegte Kleinmaschine" beschränktes Dropdown- Menü enthalten (Vernehmlassung, Rz. 53 f.). Hätte die Beschwerdeführe- rin diesbezüglich Zweifel gehabt, dann hätte sie sich dazu äussern müs- sen. Die Beschwerdeführerin hätte auch beim Studium des Frage-Antwort- katalogs erkennen müssen, dass auch schienengebundene Maschinen von Relevanz sind (Vernehmlassung, Rz. 58 ff.). H.e Weiter hält die Vergabestelle zur aufschiebenden Wirkung fest, die Be- schwerde sei offensichtlich unzulässig, weil die Beschwerdeführerin 1 al- lein nicht zur Beschwerde legitimiert sei. Die B._______ GmbH sei eine Bieterin und nach der ständigen Praxis der Bundesgerichte seien Bieter- gemeinschaften nur dann zur Beschwerde legitimiert, wenn sämtliche Mit- glieder gemeinschaftlich Beschwerde gegen den Vergabeentscheid erhe- ben (Vernehmlassung, Rz. 84 ff., Rz. 89 ff.). H.f Abgesehen von der Tatsache, dass die Beschwerde aussichtslos sei, würden auch überwiegende öffentliche Interessen für den Entzug der auf- schiebenden Wirkung sprechen. Insbesondere wäre ohne Weichenschlei- fung die Verkehrssicherheit gefährdet. Dem wirtschaftlichen Interesse der Beschwerdeführerin, die Chancen auf den Zuschlag aufrechtzuerhalten, komme kein grosses Gewicht zu. Die von der Beschwerdeführerin ange- botene Zwei-Wege-Maschine, die als Drittplatzierte evaluiert wurde, sei nicht ansatzweise so leistungsfähig wie die zugeschlagenen Schleifzüge (Vernehmlassung, Rz. 136 ff.). H.g Zu ihrem Antrag auf die Bewilligung eines teilweisen Vorabbezugs legt die Vergabestelle dar, aus der vorstehenden Interessenabwägung folge die Dringlichkeit der Beschaffung. Zur Gewährleistung der Sicherheit im schweizerischen Zugverkehr sei es unabdingbar, dass das präventive Schleifen von Weichen auch im Jahr 2022 sichergestellt sei (Vernehmlas- sung, Rz. 145 ff.).
B-4959/2021 Seite 9 I. I.a Mit Verfügung vom 1. Dezember 2021 stellte der Instruktionsrichter fest und erwog, dass die (anwaltlich vertretene) Zuschlagsempfängerin 1 mit ihrer Stellungnahme vom 29. November 2021 sinngemäss die Abweisung des Antrags auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantrage mit der Begründung, dieser sei offensichtlich unbegründet, womit sie sich als Be- schwerdegegnerin konstituiere. Die Vergabestelle und die Zuschlagsemp- fängerin 1 erhielten Gelegenheit, sich zur Stellungnahme der Beschwerde- führerinnen vom 29. November 2021 betreffend die Prozessrolle der B._______ GmbH zu äussern. Die Beschwerdeführerseite wiederum er- hielt Gelegenheit zur Replik zur aufschiebenden Wirkung. Ausserdem stellte der Instruktionsrichter der Vergabestelle einen Abde- ckungsvorschlag zum in den Vergabeakten enthaltenen Evaluationsbericht unter Ziff. 5.4.2 (Ausführungen zum Vorgehen der Vergabestelle bezüglich der Bewertung) und Ziff. 6.1 (Passage bezüglich der Beschwerdeführer- seite) und der Vergabestelle wie auch der Zuschlagsempfängerin 1 einen Abdeckungsvorschlag zur Stellungnahme der Vergabestelle vom 29. No- vember 2021, Rz. 68 (Ausführungen zu den angebotenen Maschinen der Zuschlagsempfängerin 1), zu verbunden mit der Aufforderung, bis zum 6. Dezember 2021 Stellung zu nehmen, ob sie sich mit dem gerichtlichen Abdeckungsvorschlag einverstanden erklären, andernfalls sie gebeten würden, ihrerseits einen Abdeckungsvorschlag einzureichen. I.b Die Zuschlagsempfängerin 1 nahm mit Eingabe vom 3. Dezember 2021 Stellung und bestritt ihre Konstituierung als Beschwerdegegnerin. Sie habe mit ihrem Schreiben vom 29. November 2021 bewusst darauf verzichtet, formelle Anträge zu stellen. Ihre Absicht sei lediglich gewesen, sich infor- mell kurz über den Antrag der Beschwerdeführerin, es sei der Beschwer- deführerin die aufschiebende Wirkung zu erteilen, zu äussern. Weiter er- klärte sie sich mit dem gerichtlichen Abdeckungsvorschlag, das heisst mit der Offenlegung der Rz. 68 der Vernehmlassung vom 29. November 2021, einverstanden. I.c Mit Verfügung vom 6. Dezember 2021 stellte der Instruktionsrichter der Vergabestelle und der Beschwerdeführerin frei, bis zum 13. Dezember 2021 zur Prozessrolle der Zuschlagsempfängerin 1 Stellung zu nehmen, wobei Stillschweigen als Erklärung dahingehend verstanden werde, dass sie sich damit einverstanden erklären, dass die Zuschlagsempfänge- rin sich nicht als Beschwerdegegnerin konstituiert.
B-4959/2021 Seite 10 I.d Mit Eingabe vom 6. Dezember 2021 nahm die Vergabestelle zu den gerichtlichen Abdeckungsvorschlägen Stellung. Sie legt dar, aus ihrer Optik stehe der Offenlegung der beiden Stellen in Ziff. 5.4.2 und Ziff. 6.1 des Evaluationsberichts vom 18. Oktober 2021 und der Passage in Rz. 68 der Eingabe der Vergabestelle vom 29. November 2021 nichts entgegen. Die Schwärzungen seien mit Rücksicht auf allfällige Geschäftsgeheimnisse der Zuschlagsempfängerinnen und der Beschwerdeführerseite vorgenommen worden. I.e Mit Verfügung vom 7. Dezember 2021 stellte der Instruktionsrichter fest und erwog, dass die Vergabestelle der Offenlegung der beiden Stellen in Ziff. 5.4.2 und in Ziff. 6.1 des Evaluationsberichts und die Vergabestelle und die Zuschlagsempfängerin 1 der Offenlegung der Rz. 68 der Vernehm- lassung der Vergabestelle vom 29. November 2021 zustimmten und ver- fügte demnach, dass der Beschwerdeführerseite ein im Sinne des gericht- lichen Abdeckungsvorschlages vom 1. Dezember 2021 bezüglich Ziff. 5.4.2 und Ziff. 6.1 angepasster Auszug des Evaluationsberichts (S. 11 und 13) und ein im Sinne des gerichtlichen Abdeckungsvorschlages vom
B-4959/2021 Seite 11 nicht-schienengebundenen Maschinentypen gegenüber jenen mit schie- nengebundenen Maschinentypen beseitigt wird. K.b Zur Begründung zur Prozessrolle der B._______ GmbH wird nament- lich ausgeführt, der vorbehaltlose Beitritt der Konsortialpartnerin zur Be- schwerde durch die entsprechende Erklärung beziehungsweise Vollmacht könne nur so verstanden werden, dass sie als (zweite) Beschwerdeführerin für das Konsortium Beschwerde führe (Replik, Rz. 13 f.). K.c Die Beschwerdeführerinnen legen ferner insbesondere zum Antrag der Vergabestelle auf Bewilligung eines Vorabbezugs bzw. zum Schleifen von Weichenschienen als angeblich präventive Sicherheitsmassnahme dar, die Vergabestelle könne derzeit weiterhin auf Gleisunterhaltsleistungen mit schienengebundenen Schleifleistungen aus dem erwähnten Verfahren "Gleisbaumaschinenlose" zurückgreifen (Replik, Rz. 20 ff.). K.d Zu den Maschinenarten für (Weichen-)Schleifarbeiten führen sie aus, schienengebundene Maschinen würden jedenfalls in Bezug auf die Schleifleistung pro Gleiskilometer konstruktionsbedingt deutlich höhere Leistungszahlen als kompaktere nicht-schienengebundene Maschinen (das heisst Zwei-Wegemaschinen, ausgleisbare Maschinen und umso of- fensichtlicher tragbare Maschinen und Rollwagen) aufweisen. Ihren Mehr- wert würden die kompakteren Maschinen je nach Einsatzgebiet darin er- bringen, dass sie die im Verhältnis geringere Schleifleistung pro Gleiskilo- meter mit anderen, bautypischen Vorteilen kompensieren, wie dem deut- lich geringeren Gewicht, der flexibleren Einsatzweise, ihrer schnellen Ein- satzbereitschaft und der damit verbunden grundlegend anderen Kosten- struktur (Replik, Rz. 26 ff.). K.e Zum Gegenstand der Ausschreibung repliziert die Beschwerdeführer- seite, die Vergabestelle versuche mit ihren Ausführungen zum Beschaf- fungsgegenstand über den Umstand hinwegzutäuschen, dass dieser in der zentralen Stelle der Ausschreibung, welche die vorliegend zugelassenen Maschinentypen enthielt und von den Anbieterinnen zwingend auszufüllen war, klar und unmissverständlich auf nicht-schienengebundene Maschinen beschränkt worden sei. Die Ausschreibung sei dementsprechend nicht ty- penneutral erfolgt (Replik, Rz. 32 f.). K.f Zudem bringen die Beschwerdeführerinnen mit ihrer Replik vom 23. Dezember 2021 zur Evaluation der Angebote vor, die nun erkennbare Bewertungsmethodik der Vergabestelle bestätige das Bild, dass es sich bei
B-4959/2021 Seite 12 schienengebundenen und nicht-schienengebundenen Maschinen um kon- struktionsbedingt wesentlich unterschiedliche Maschinen handle, deren Leistungen nicht vergleichbar seien. Besonders offensichtlich werde dies in der Gesamtbewertung beim Zuschlagskriterium Preis (Replik, Rz. 40). K.g Schliesslich erklären die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 23. Dezember 2021 ihr Einverständnis, die Zuschlagsempfängerin 1 C._______ AG nicht als Beschwerdegegnerin zu führen (Replik, Rz. 55). L. Mit Verfügung vom 27. Januar 2022 erlaubte das Bundesverwaltungsge- richt der Vergabestelle, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwer- deverfahrens, längstens aber bis zum 31. Oktober 2022, entsprechend dem Betrag von Fr. 2.8 Mio. (exkl. MwSt) Leistungen von den bisherigen Leistungserbringerinnen zu beziehen, wie sie gemäss Zuschlagsverfügung vom 22. Oktober 2021 (SIMAP-Meldungsnummer 1215625) definiert wer- den. Zur Begründung wurde ausgeführt, die dargelegte Dringlichkeit er- scheine namentlich mit Blick auf den Unterhalt des Schienennetzes und die Sicherheit desselben hinreichend, um den beantragten Vorabbezug zu bewilligen. Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. M. M.a Am 28. März 2022 erkundigte sich der Instruktionsrichter bei der Vergabestelle, ob die Evaluationsakten vollständig seien. Einerseits fehle prima facie der Genehmigungsbeschluss zum Vergabeantrag. Anderer- seits werde aufgrund der Ausführungen im Evaluationsbericht nicht ganz klar, ob es zu gewissen Fragen nicht separate Berichte gebe. M.b Die Vergabestelle führte dazu mit Eingabe vom 31. März 2022 aus, trotz der verwendeten Formulierungen "separater Vergabeantrag" und "se- parater Bericht-Vergabeantrag" werde mit diesen auf den Evaluationsbe- richt selbst verwiesen. Zudem werde der Genehmigungsbeschluss nach- gereicht. Schliesslich begründet die Vergabestelle, warum sie zwei Zu- schlagsempfängerinnen berücksichtigt hat. M.c Mit Verfügung vom 1. April 2022 wurde die Eingabe der Vergabestelle der Beschwerdeführerseite zugestellt mit dem Hinweis, dass Thema der Instruktion lediglich die Vollständigkeit der Akten gewesen sei, weshalb je- denfalls ohne anders lautenden Antrag kein Austausch von Rechtsschriften erforderlich erscheine.
B-4959/2021 Seite 13 N. N.a Mit Eingabe vom 7. April 2022 erhob die A._______ AG eine weitere Beschwerde gegen die am 18. März 2022 publizierte Ausschreibung "22- 422 Gleisbaumaschinenleistungen, Schienenbearbeitung" (SIMAP-Mel- dungsnummer 1241843; Projekt ID-232733) insbesondere mit dem Antrag, diese sei betreffend das Los 2 ("Weichenschleifleistungen durch Zweiwe- gefahrzeuge [gemäss SN EN 15746]") aufzuheben und das Vergabever- fahren teilweise abzubrechen. Das entsprechende Verfahren wird unter der Nummer B-1706/2022 geführt. N.b Mit Verfügung vom 3. Mai 2022 wurden die Akten des Verfahrens B- 1706/2022 im vorliegenden Verfahren beigezogen. O. Am 6. Mai 2022 ist den Beschwerdeführerinnen mit dem Einverständnis der Vergabestelle eine Passage des Evaluationsberichts offen gelegt wor- den, mit welcher die Auftraggeberin den relevanten Anbietermarkt als "klei- nen Markt" bezeichnet.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1), die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) sowie das revidierte WTO- Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994, Fassung gemäss Ziff. 1 des Protokolls vom 30. März 2012 (Govern- ment Procurement Agreement [GPA; SR 0.632.231.422]) in Kraft. Gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden Vergabe- verfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt (vgl. Urteil des BVGer B-3156/2021 vom 29. September 2021 E. 1.2 "MÜLS Tunnel Schlund und Spier [A2 Luzern]"; Zwischenentscheid des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 1 "Google / Public Cloud").
B-4959/2021 Seite 14 Vorliegend leitete die Vergabestelle das Vergabeverfahren mit der Aus- schreibung des Dienstleistungsauftrags mit dem Projekttitel "Gleisbauma- schinen, Weichenschleifmaschineleistungen" (Meldungsnummer 1181977) am 31. Mai 2021 ein, weshalb das revidierte Beschaffungsrecht anzuwenden ist. 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlags, der in den Anwen- dungsbereich des BöB fällt und die für den Rechtsschutz einschlägigen Schwellenwerte erreicht (vgl. Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 54 Abs. 2 BöB). 1.3 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwal- tungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenent- scheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugs- weise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. dazu PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentli- chen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1340 mit Hinweisen). 1.4 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor- schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal- tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Un- angemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 2. 2.1 Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staats- vertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegen- stand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 2.2 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechts- schutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den
B-4959/2021 Seite 15 Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zuläs- sig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunter- stellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Bot- schaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., [im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB). 2.3 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe- sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den
B-4959/2021 Seite 16 der Weichenschleifmaschine erfolgt durch die SBB AG (Ziff. 2.6 der Aus- schreibung vom 31. Mai 2021). Die das Beschaffungsobjekt umfassenden Tätigkeiten weisen demnach einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der SBB auf. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe auch unter diesem Gesichtspunkt in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB). 2.4 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Dienstleis- tungsauftrag ausgeschrieben. Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). In Ziffer 2.5 der Ausschreibung wird insoweit von Gleisbauarbeiten gesprochen, was für Bauarbeiten im Sinne der CPC- Gruppe 513 spricht. Ob die in Frage stehenden Leistungen als Gleisbau- arbeiten oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. Im Bereich der Dienstleistungskategorien gemäss der provisorischen Produkteklassifikation der Vereinten Nationen gibt es im Unterschied etwa zu Maschinen (Referenznummer 886) jeden- falls keine "maintenance" oder "repair services" für Schienen. Demnach erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation – wovon offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) – systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass Gleisschleifarbeiten so oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen. 2.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt unter neuem Recht Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall beträgt das Beschaffungsvolumen Fr. 15'802'400.- (Bericht und Antrag vom 18. Oktober 2021, Ziff. 2.2), weshalb der geschätzte Wert des in Frage ste- henden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 2.6 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 10 BöB vorliegt, fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung prima facie sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. 2.7 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorlie- genden Streitsache zuständig. Ausserdem ist im Staatsvertragsbereich
B-4959/2021 Seite 17 das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zulässig (vgl. E. 2.2 hiervor). 3. 3.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge- setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 54 Abs. 2 BöB). 3.2 Das revidierte BöB nennt die Kriterien, welche für die Frage der Ge- währung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichti- gen sind: Das Bundesverwaltungsgericht kann einer Beschwerde bei ei- nem Auftrag im Staatsvertragsbereich auf Gesuch hin die aufschiebende Wirkung gewähren, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet er- scheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (Art. 54 Abs. 2 BöB). Gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts zum aBöB können die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre- chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da- nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 m.H. "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB den Sus- pensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen ge- währte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissi- onsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not- wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 m.H. "Microsoft"; Zwischenentscheid des BVGer B-3580/2021 vom 30. November 2021 E. 4 "Identity and Access Management"). In der Bot- schaft zum BöB (BBl 2017 1851 ff., insb. S. 1981 f.) wird festgehalten, dass weder nach altem noch nach neuem Recht ein automatischer Suspensiv- effekt vorgesehen ist, und im Übrigen auf die Rechtsprechung des Bun- desverwaltungsgerichts verwiesen. 3.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
B-4959/2021 Seite 18 ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu- gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Service für Ratsmit- glieder"). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschie- bende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidge- nössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 "Vermessung Durchmesserlinie" (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen des Beschwerdeführers an der Auf- rechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentli- chen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der Botschaft zum BöB namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (Botschaft BöB, BBl 2017 1851 ff., insb. S. 1982; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 "Microsoft"). Entspre- chend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswe- sen vom 15. März 2001 (IVöB 1994/2001) – heute Art. 54 Abs. 2 der revi- dierten IVöB vom 15. November 2019 – fest, dass dem öffentlichen Inte- resse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m.H.; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification à Grolley/FR"). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XVIII Ziff. 1 und Ziff. 7 Bst. a GPA 2012 – die Gewährung eines effektiven Rechts- schutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechts- mittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 m.H. "Vermessung Durchmesserlinie"; Zwischenentscheid des BVGer B-3580/2021 vom 30. November 2021 E. 4 "Identity and Access Management"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1341).
B-4959/2021 Seite 19 4. 4.1 Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur dann abzuweisen, wenn die Beschwerde materiell als offensichtlich unbe- gründet erscheint, sondern auch, wenn die Beschwerde prima facie des- halb keine Erfolgsaussichten hat, weil aller Voraussicht nach darauf nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheide des BVGer B-3580/2021 vom 30. November 2021 E. 4 "Identity and Access Management" und B-562/2015 vom 21. April 2015 E. 4.1 "Support Software ORMA"; vgl. E. 3.3 hiervor). 4.2 Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah- rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 55 BöB bzw. Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 141 II 14 E. 2.3 "Monte Ceneri", BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"; Urteile des BVGer B-1606/2020 vom 11. Feb- ruar 2022 E. 4.2.1 "Mediamonitoring ETH-Bereich II" und B-5601/2018 vom 24. April 2019 E. 4.4 "Betankungsanlagen"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ände- rung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). 4.3 Sowohl die A._______ AG als auch die B._______ GmbH sind formell beschwert, denn sie haben gemeinsam eine Offerte eingereicht und am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen. Namentlich haben beide in ihrem Angebot eine Selbstauskunft ausgefüllt, in der sie sich als Einzelun- ternehmen bezeichnet haben (Vorakte "Offerte A._______ AG; Anschrei- ben, Selbstauskunft, QMS-Unterlagen"). Das spricht dafür, dass sie sich als Bietergemeinschaft konstituiert haben und nicht die B._______ GmbH von der A._______ AG als Subunternehmerin beigezogen wird. Davon ge- hen die Verfahrensbeteiligten denn auch übereinstimmend aus (vgl. insbe- sondere die Vernehmlassung, Rz. 79 ff, sowie Stellungnahme der Be- schwerdeführerseite vom 23. Dezember 2021, Rz. 13). Sie sind nicht nur beide Adressatinnen der angefochtenen Verfügung, sondern durch diese auch offensichtlich besonders berührt, weil der Zuschlag ihnen nicht erteilt wurde.
B-4959/2021 Seite 20 4.4 4.4.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Um- stand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht be- rücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterle- gene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu er- halten (BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri"). Die Frage, ob der Beschwerdeführer eine derartige reelle Chance besitzt, ist aufgrund der von ihm gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrage- weise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"; 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prü- fung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind (BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H. "Monte Ceneri"; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-4199/2021 vom 9. November 2021 E. 5.1.2 "Elementwand- systeme ETH"). 4.4.2 Die A._______ AG begründet ihre Legitimation namentlich damit, dass sie gemäss Auskunft der Vergabestelle mit ihren Angeboten für nicht- schienengebundene Maschinen nach den Aussagen der Vergabestelle am Debriefing vom 1. November 2021 hinter den Angeboten der Zuschlags- empfängerinnen 1 und 2 (Erst- und Zweitplatzierte) die Dritt- und Viertplat- zierte sei. Da gemäss den relevanten Ausschreibungsunterlagen keine schienengebundenen Maschinen vorgesehen seien, seien die Angebote der Zuschlagsempfängerinnen auszuschliessen, womit sie den Zuschlag für zwei ihrer Angebote erhalten würde (Beschwerde, Rz. 2 ff. i.V.m. Rz. 36). 4.4.3 Die Vergabestelle führt dazu aus, mit einem Rückstand von 40 Punk- ten in der Gesamtbewertung zur zweitplatzierten Zuschlagsempfängerin habe die A._______ AG ohnehin keine reelle Chance auf den Zuschlag. Damit übersieht die Vergabestelle allerdings, dass der Ausschluss der Zu- schlagsempfängerinnen anbegehrt ist. Sollte die entsprechende Rüge er- folgreich sein, spielt der Punkterückstand im Unterschied zu klassischen
B-4959/2021 Seite 21 Bewertungsrügen entgegen der Darstellung der Vergabestelle keine Rolle mehr. Unbestritten ist, dass die Angebote der Beschwerdeführerseite nach den Zuschlagsempfängerinnen 1 und 2 (Erst- und Zweitplatzierte) den drit- ten und vierten Platz einnehmen (Bericht und Antrag vom 18. Oktober 2021, S. 14). Damit kann nicht gesagt werden, dass wegen der fehlenden reellen Chance aller Wahrscheinlichkeit nach nicht auf die Beschwerde ein- getreten werden kann (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.5 "Monte Ceneri" sowie den Zwischenentscheid des BVGer B-7062/2017 vom 16. Februar 2018 E. 7.2 "IT-Dienste ASALfutur", je mit Hinweisen, sowie E. 4.1 hiervor). Zwar stellt sich die Vergabestelle auf den Standpunkt, aufgrund der fehlenden Be- schränkung auf nicht-schienengebundene Maschinen gebe es keinen Grund für den Ausschluss. Indessen schliesst die Vergabestelle selbst nicht aus, dass die Ausschreibungsunterlagen insoweit aufgrund eines Ver- sehens "nicht vollständig widerspruchsfrei" sind (Vernehmlassung, Rz. 101). Damit wird materiell zu prüfen sein, ob sich die Beschwerde in diesem Punkt als offensichtlich unbegründet erweist und die Beschwerde- führerseite mit Blick auf den Grundsatz von Treu und Glauben gehalten gewesen wäre, einen allfälligen Widerspruch zu klären. Legitimationsrele- vant ist indessen die Frage nach der Prozessrolle der B._______ GmbH, auf welche im Folgenden einzugehen ist. 4.5 4.5.1 Die Vergabestelle führt im Rahmen ihrer Vernehmlassung vom 29. November 2021 aus, nach der ständigen Praxis der Bundesgerichte seien Bietergemeinschaften nur dann zur Beschwerde legitimiert, wenn sämtliche Mitglieder gemeinschaftlich Beschwerde gegen den Vergabeent- scheid erheben. Obwohl die A._______ AG und die B._______ GmbH im Rahmen der Offerte als Konsortialpartner aufgetreten seien, liege im Wi- derspruch dazu der Beschwerde keine Erklärung der Beschwerdeführe- rin 2 bei, wonach sie sich an der Beschwerde beteilige (Vernehmlassung, Rz. 79 ff.; Eingabe vom 13. Dezember 2021, Rz. 3 f.). Die von der Beschwerdeführerin 1 nach Ablauf der Beschwerdefrist da- tierte und nachgereichte Vollmacht sei nicht geeignet, den Formfehler zu heilen. Anders als die Beschwerdeführerinnen annehmen, liessen sich wis- sentlich begangene prozessuale Fehler nicht mit Notfristen "heilen" (Ein- gabe vom 13. Dezember 2021, Rz. 5 ff.). Es sei zwar richtig, dass eine Ein- gabe nicht durch Nichteintreten zurückgewiesen werden dürfe, wenn sie bestimmte untergeordnete Formmängel aufweise. Dies sei vorliegend in-
B-4959/2021 Seite 22 dessen nicht der Fall, weil die vorliegend eingereichte Vollmacht nach Ab- lauf der Beschwerdefrist datiere (Eingabe vom 13. Dezember 2021, Rz. 8 ff.). Ausserdem seien die Voraussetzungen einer nachträglichen Genehmi- gung nicht gegeben. Nach ständiger Lehre und Praxis sei allenfalls eine nachträgliche Genehmigung von fristgemäss vorgenommenen Handlun- gen vollmachtloser Vertreter zulässig. Dies setzte jedoch voraus, dass der vollmachtlose Vertreter die Einreichung der Beschwerde erkennbar in fremdem Namen erhoben habe. An einer solchen Erkennbarkeit fehle es. Auf dem Rubrum der Beschwerde werde nur die Beschwerdeführerin 1 ge- führt (Eingabe vom 13. Dezember 2021, Rz. 13 ff.). Die Beschwerdeführe- rin 1 sei schliesslich nicht durch die Beschwerdeführerin 2 zur Prozessfüh- rung befugt. Es verstehe sich nicht von selbst, dass ein Rechtsvertreter namens und im Auftrag aller Mitglieder einer Bietergemeinschaft handle. Dies gelte umso mehr, wenn die übrigen Mitglieder in der Beschwerde, wie vorliegend, weder als Konsortialpartner noch als Beschwerdeführer be- zeichnet würden (Eingabe vom 13. Dezember 2021, Rz. 20 ff.; Vernehm- lassung, Rz. 90). 4.5.2 Die Beschwerdeführerinnen entgegnen, nach geltender Lehre und Praxis sei der Beschwerdeführerin im Rahmen einer Nachfrist Gelegenheit zu geben, eine Erklärung der anderen Mitglieder einer Bietergemeinschaft beizubringen. Entsprechend könne die fehlende Unterschrift beziehungs- weise Vollmacht im Rahmen einer Nachfrist eingereicht werden. Die Be- schwerdeführerin 2 habe bestätigt, sich als Beschwerdeführerin am vorlie- genden Verfahren zu beteiligen und eine Vollmacht zu ihrer Vertretung nachgereicht. Es könne von vornherein keinen Unterschied machen, dass die schriftliche Vollmacht nach Ablauf der Beschwerdefrist datiere, da die- ser Umstand gemäss der Praxis zur Zulässigkeit einer Nachfrist zwecks der Einholung einer fehlenden Unterschrift beziehungsweise Vollmacht ge- radezu inhärent sei. Ebenso unbedeutend sei die Bezeichnung der Be- schwerdeführerin als solche. Der vorbehaltlose Beitritt der Konsortialpart- nerin zur Beschwerde durch entsprechende Erklärung beziehungsweise Vollmacht könne somit nur so verstanden werden, dass die Beschwerde- führerin für das Konsortium Beschwerde führe (Replik, Rz. 10 ff., Rz. 13). Aus der Beschwerde gehe unmissverständlich hervor, dass die Beschwer- deführerin die Bietergemeinschaft vertrete. Für die vorliegende Frage der Vertretung der einfachen Gesellschaft in einem Beschwerdeverfahren sei der tatsächliche Konsens der Gesellschafter entscheidend. Bei einem un- ter einheitlicher Führung stehenden Familienkonzern sei naturgemäss von
B-4959/2021 Seite 23 vornherein nicht zu erwarten, dass sich die eine Konsortialpartnerin gegen die Beschwerde einer derselben Gruppe zugehörigen anderen Anbieterin stelle (Replik, Rz. 13 f.). 4.6 4.6.1 Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts können Mitglieder ei- ner nicht berücksichtigten Arbeitsgemeinschaft nur gemeinschaftlich gegen einen Vergabeentscheid Beschwerde führen (BGE 131 I 153 E. 5 "Progiciel financier"). Dieser Rechtsprechung hat sich das Bundesverwaltungsgericht in Abweichung von der Praxis der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) angeschlossen (BVGE 2008/7 E. 2.2.2 "Presta- tions de planification à Grolley/FR"). Seither ist diese Rechtsprechung mehrfach bestätigt worden (Urteile des BVGer B-3596/2015 vom 3. Sep- tember 2015 E. 2 "Klimatisierung Guisanplatz", B-3060/2010 vom 27. Au- gust 2010 E. 2.1 "Entwicklungshilfe", B-2561/2009 vom 20. Juli 2009 E. 3.2 "Serviceanlage Herdern"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1308 mit Hinweisen; MARCO FETZ/MARC STEINER, Öffentliches Beschaffungswe- sen des Bundes, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesver- waltungsrecht, Band XI: Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarkt- recht, 3. Auflage, Basel 2020, Rz. 192). Auf das beschwerdeführende Konsortium findet das Recht der einfachen Gesellschaft Anwendung (Art. 530 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]; vgl. dazu auch BGE 131 I 153 E. 5.3 f. "Progiciel finan- cier"). Nach Art. 535 Abs. 3 OR ist zur Bestellung eines Generalbevoll- mächtigten und zur Vornahme von Rechtshandlungen, die über den ge- wöhnlichen Betrieb der gemeinschaftlichen Geschäfte hinausgehen, die Einwilligung sämtlicher Gesellschafter erforderlich, sofern nicht Gefahr im Verzuge liegt. Prozesshandlungen einer einfachen Gesellschaft – wie na- mentlich die Einreichung einer Beschwerde – können entsprechend nur gemeinsam und übereinstimmend vorgenommen werden (BGE 116 II 49 E. 4a; Urteil des BVGer B-2561/2009 vom 20. Juli 2009 E. 3.5 "Servicean- lage Herdern"; LUKAS HANDSCHIN, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, 5. Auf- lage, Basel 2016, Art. 534 N. 2; vgl. auch VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 6 N. 11). Soweit die erforderlichen Gesellschafts- beschlüsse respektive Bevollmächtigungen vorliegen, ist das nicht berück- sichtigte Konsortium als Streitgenossenschaft ohne Weiteres zur Be- schwerdeführung legitimiert (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-4959/2021 Seite 24 B-2561/2009 vom 20. Juli 2009 E. 3.3 "Serviceanlage Herdern" mit Verweis auf BVGE 2008/7 E. 2.2.2 "Prestations de planification à Grolley/FR"). 4.6.2 Zur Rüge, den Beschwerdeführerinnen fehle die Legitimation, ist zu- nächst festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin 1 mit Beschwerde vom 11. November 2021 zunächst im eigenen Namen Beschwerde erhoben hat und im Rahmen der Begründung der Beschwerde darauf verweist, dass die Beschwerdeführerin 2 ebenfalls an der Offerte teilgenommen habe und beide Unternehmen Teil des schweizerischen Familienunternehmens E._______ AG, (Sitz des Unternehmens), seien (Beschwerde, Rz. 7). Dass die Beschwerdeführerinnen Konsortialpartner sind und sich in der Offerte als solche zu erkennen gegeben haben, ist unbestritten (vgl. E. 4.3 hier- vor). 4.6.3 Die Beschwerdeführerin 1 reichte die Beschwerde vom 11. Novem- ber 2021 ein und legte dieser die Vollmacht betreffend "Ausschreibung SBB Weichenschleifmaschinenleistungen etc." bei. Die Beschwerdeführe- rin 2 erklärte dagegen erst mit Eingabe vom 29. November 2021, sich am vorliegenden Verfahren zu beteiligen. Dazu reichte sie eine Vollmacht da- tierend vom 26. November 2021 betreffend die "Ausschreibung SBB Wei- chenschleifmaschinenleistungen etc." nach, mit der sie denselben Rechts- vertreter wie die Beschwerdeführerin 1 bevollmächtigt hat. 4.6.4 Soweit die Vergabestelle dazu vorbringt, die am 29. November 2021 eingereichte Vollmacht der Beschwerdeführerin 2 sei verspätet und für die- ses Beschwerdeverfahren nicht wirksam, kann ihr prima facie nicht gefolgt werden. Vielmehr kann die Erklärung einer Konsortialpartnerin, sich als Be- schwerdeführerin am Verfahren zu beteiligen, und damit auch die entspre- chende Vollmacht nach ständiger Praxis nachgereicht werden (vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer B-3060/2010 vom 27. August 2010 E. 2.1 mit Hinweisen "Entwicklungshilfe"). Dementsprechend sind die Beschwer- deführenden im Verfahren B-2561/2009 aufgefordert worden, eine entspre- chende Erklärung der Konsortialpartnerinnen der Beschwerdeführerin 2 beizubringen, was indessen dazu geführt hat, dass sich eine derselben vom Beschwerdeverfahren ausdrücklich distanziert hat (Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts B-2561/2009 vom 20. Juli 2009 E. 3.6 "Serviceanlage Herdern"). Demnach ist die Tatsache, dass der Instruktionsrichter die Be- schwerdeführerseite auch im vorliegenden Fall mit Verfügung vom 23. No- vember 2021 um eine Stellungnahme zur Prozessrolle der B._______ GmbH ersucht hat, so zu verstehen, dass es prima facie möglich erscheint,
B-4959/2021 Seite 25 dass sich die Konsortialpartnerin auch nachträglich noch als Beschwerde- führerin konstituieren können soll, womit ihre diesbezügliche Erklärung wohl nicht verspätet ist (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1308, sowie MARTIN BEYELER, Fokus Nr. 4 Bietergemeinschaften und Be- schwerderecht, in: Baurecht 2009, S. 197 f.). Das gilt a fortiori auch für die dem Rechtsvertreter erteilte Vollmacht. Damit braucht im vorliegenden Zu- sammenhang nicht weiter auf die ratio legis von Art. 52 Abs. 2 VwVG ein- gegangen zu werden. Dasselbe gilt auch für den Umstand, dass auch ein Nichteintretensentscheid zur res iudicata führt, was dafür spricht, nicht leichthin von einem formellen Mangel auszugehen, der dazu führen würde, dass keine Nachfrist angesetzt werden darf (FRANK SEETHALER/FABIA PORTMANN, in Waldmann/Weissenberger, a.a.O., Art. 52 Rz. 108 i.V.m. Rz. 122 mit Hinweisen). 4.7 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 56 Abs. 1 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), wobei die SIMAP-Publikation frist- auslösend war. Im den Beschwerdeführerinnen zugestellten Absageschrei- ben wurde diesbezüglich ausdrücklich auf die Publikation verwiesen. Aus- serdem wurde der Kostenvorschuss rechtzeitig bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 4.8 Zusammenfassend ergibt sich, dass das Begehren auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht bereits mit der Begründung abgewiesen werden kann, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht einge- treten werden kann. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen, gemäss Art. 32 Abs. 1 BöB hätten Anbieterinnen ein Gesamtangebot für den Beschaffungsgegenstand ein- zureichen, das der ausgeschriebenen Leistung entspreche. Der Ausschrei- bungsgegenstand betreffe nur nicht-schienengebundene Maschinen. Es dürfe ihnen daher kein Nachteil erwachsen, wenn sie ausschreibungskon- form lediglich nicht-schienengebundene Maschinenleistungen offerieren (Beschwerde, Rz. 39, Rz. 41). Die Angebote der beiden Zuschlagsempfän- gerinnen würden demgegenüber gemäss der mündlichen Aussage im De- briefing vom 1. November 2021 ausschliesslich Dienstleistungen mit schie- nengebundenen Maschinen aufweisen. Damit würden diese Angebote nicht dem Ausschreibungsgegenstand entsprechen und seien von der vor- liegenden Ausschreibung auszuschliessen (Beschwerde, Rz. 45).
B-4959/2021 Seite 26 5.2 Die Beschwerdeführerinnen erläutern, der Ausschreibungsgegenstand ergebe sich im vorliegenden Fall klar aus den Ausschreibungsunterlagen und umfasse lediglich nicht-schienengebundene Maschinen. Namentlich aus der Excel-Tabelle im Leistungsverzeichnis der zulässigen Maschinen- kategorien ("Maschinenbeschreibung/ Description de la machine") seien beim Typ "Maschinenkategorie" lediglich die Optionen "Zweiwegefahr- zeug", "Ausgleisbare selbstfahrende Maschine" und "Manuell bewegte Kleinmaschine" per Dropdown-Menü auswählbar gewesen. Aus der gelben Hinterlegung des entsprechenden Feldes in der Excel-Tabelle habe sich ergeben, dass es sich hierbei für die Anbieterinnen um ein Pflichtfeld handle. Hätte die Vergabestelle auch schienengebundene Maschinenty- pen in der vorliegenden Ausschreibung zulassen wollen, so hätte sie die gewünschten Maschinentypen in die entsprechende Auswahl aufnehmen müssen (Beschwerde, Rz. 40 f.). 5.2.1 Das Pflichtenheft "Schienenbearbeitung", das die Vergabestelle an- führe, vermöge den Beschaffungsgegenstand nicht auszuweiten. In Ziff. 1.1.1 des Pflichtenhefts "Schienenbearbeitung" würden als Leistungen von schienengebundenen Gleisbaumaschinen vier mögliche Leistungsty- pen beschrieben. Die vorliegend strittige Leistung sei lediglich die 4. Un- tergruppe, das Weichenschleifen. Auch bei den Leistungen von nicht- schienengebundenen Gleisbaumaschinen würden in Ziff. 1.1.2 des Pflich- tenhefts "Schienenbearbeitung" vier mögliche Leistungstypen beschrie- ben, wobei es bei der vorliegenden Beschaffung wiederum lediglich um die 2. Kategorie, das Weichenschleifen, gehe. Da der Beschaffungsgegen- stand vorliegend Schienenbearbeitung in Weichen und nicht in Gleisen um- fasse, seien zudem sämtliche Ausführungen in Ziff. 1.3, Ziff. 2.1, Ziff. 3.1 sowie Ziff. 4.1 des Pflichtenhefts "Schienenbearbeitung" für die vorliegende Ausschreibung vollkommen irrelevant (Replik, Rz. 32). Aus dem Inhalt des generischen Pflichtenheftes "Schienenbearbeitung" re- sultiere somit keine Ausweitung des Beschaffungsgegenstandes. Die ge- nannte Festlegung der von den Anbieterinnen im Sinne eines numerus clausus auswählbaren Maschinentyps ginge den allgemeinen Bestimmun- gen vor. Dass es sich bei dem Pflichtenheft "Schienenbearbeitung" um ein Standarddokument der SBB handle, ergebe sich aus Ziff. 4.1 des Pflich- tenhefts "Allgemeine Festlegungen", welches auf die vier Standardpflich- tenhefte der SBB, mitunter auf das Pflichtenheft "Schienenbearbeitung", verweise (Replik, Rz. 32 f.).
B-4959/2021 Seite 27 5.2.2 Auch die Umstände würden darauf hindeuten, dass mit der vorliegen- den Ausschreibung Kleinmaschinen beschafft werden sollten, weil die vor- liegende Beschaffung 21-422 auf die Beschaffung "17-422 Schienenbear- beitung mit Kleinmaschinen" folge. So würde das Dropdown-Menü der vor- liegenden Ausschreibung 21-422 demjenigen in der früheren Ausschrei- bung 17-422 entsprechen. Die Beschwerdeführerinnen haben sich auf den Auftrag 17-422 bezogen, als sie mit der Vergabestelle korrespondiert hät- ten und wenige Tage später die vorliegende Beschaffung auf SIMAP ver- öffentlicht worden sei. Der Vertrag 17-422 sei entsprechend der Ausschrei- bung 17-422 für die Beschaffung von Dienstleistungen für Kleinmaschinen auf Ende 2021 ausgelaufen und habe nicht verlängert werden können. Die Projektnummern 21-422 und 17-422 würden darauf hindeuten, dass eine Folgebeschaffung für den ausgelaufenen Vertrag 2017/2018 vorliege. Schliesslich seien gewisse Kriterien (namentlich Angaben zum Platz- bzw. Zeitbedarf für das Ein- und Ausgleisen) in den Ausschreibungsunterlagen spezifisch auf nicht-schienengebundene Maschinentypen zugeschnitten. Die Vermutung liege deshalb nahe, dass die Vergabestelle die Unterlagen aus der Beschaffung 17-422 wiederverwendet habe (Beschwerde, Rz. 42). Des Weiteren ergebe sich auch aus der unmissverständlichen Kommuni- kation der Vergabestelle im Vorfeld der Ausschreibung, wonach die Aus- schreibung im Verfahren 17-422 zwischen Mitte April und Anfang Mai 2021 auf SIMAP publiziert werde, dass es sich bei der vorliegenden Beschaffung um eine Folgebeschaffung der im damaligen Verfahren 17-422 beschafften Leistungen nicht-schienengebundener Maschinen handelt (Replik, Rz. 36). 5.2.3 Der Ausschreibungsgegenstand sei ferner deshalb auf nicht-schie- nengebundene Maschinen beschränkt, weil die Leistungsdaten von schie- nengebundenen und nicht-schienengebundenen Maschinen konstrukti- onsbedingt deutlich divergieren würden. Während schienengebundene Grossmaschinen in Bezug etwa auf Leistungsdaten wie Kilometer bearbei- teter Schienen pro Stunde die Kleinmaschinen deutlich übertreffen, seien sie nicht ausgleisbar, deutlich schwerer und deshalb gerade in der Hand- habung und der Flexibilität der Einsatzweise für das Schleifen von (in der Regel verhältnismässig "kurzen") Weichen und Weichennestern, die je- doch eine hohe Zahl an sich kreuzenden Schienen enthalten, wenig geeig- net. Daraus erhelle, dass neben den klaren Vorgaben in den Ausschrei- bungsunterlagen auch sämtliche übrigen Umstände darauf hindeuten, dass die Ausschreibung der Vergabestelle 21-422 auf die Beschaffung von Dienstleistungen von Kleinmaschinen (d.h. nicht-schienengebundener Ma- schinen) ausgerichtet war (Beschwerde, Rz 42.6, 43).
B-4959/2021 Seite 28 5.2.4 Schliesslich geben die Beschwerdeführerinnen an, angesichts der nicht weiter ausgeführten Kurzantwort "SBB-Führerlizenz" in Frage 34, wo- nach namentlich Lokführer eine SBB-Führerlizenz besitzen sollen, hätten keine Rückschlüsse auf einen allfälligen Fehler der Vergabestelle in den Unterlagen gezogen werden können oder müssen, denn auch die Fahrer der Beschwerdeführerinnen benötigten eine Lizenz für sogenannte Trieb- fahrzeugführende für das Fahren mit nicht-schienengebundenen Maschi- nen (Replik, Rz. 39). 5.3 Nachdem sich die Zuschlagsempfängerin 1 nicht als Partei konstituiert hat, ist nicht näher darauf einzugehen, mit welcher Begründung sie zum Schluss kommt, dass Dienstleistungen mit schienengebundenen Maschi- nen (SN EN 14003) offensichtlich zu den von der Ausschreibung erfassten Leistungen gehören. 5.4 5.4.1 Die Vergabestelle bringt vor, die Ausschreibung sei maschinentyp- neutral erfolgt, das heisst ohne die Ausschreibung auf eine bestimmte Art oder Kategorie der dargestellten Maschinen einzuschränken. Dies ergebe sich aus Ziff. 1.3 der Ausschreibungsbedingungen und bereits die Titelseite des Pflichtenheftes stelle klar, dass alle verfügbaren Maschinentypen in die Ausschreibung eingeschlossen seien und angeboten werden könnten. Die Typenneutralität ergebe sich auch aus den weiteren Ausschreibungsunter- lagen, zum Beispiel werde als Eignungskriterium von den Anbieterinnen verlangt, drei Referenzen über vergleichbare maschinelle Gleisbauarbei- ten nachzuweisen. Auch die auf die angebotenen Maschinen zugeschnit- tenen Zuschlagskriterien 2 "Leistungsfähigkeit der Maschine" und 3 "Rele- vanter Zusatznutzen/-erschwernisse der Maschine" seien technologie- und typenneutral formuliert (Vernehmlassung, Rz. 45 ff., Rz. 48, Rz. 50). 5.4.2 Ausserdem ergebe sich die Typenneutralität aus dem von den Anbie- terinnen auszufüllenden Leistungsverzeichnis. Insgesamt seien über 20 Felder aus den Blättern Maschine und Maschinengruppe frei befüllbar ge- wesen. Im Excel-Sheet habe sich nur beim Feld "Maschinenkategorie" be- dauerlicherweise ein Programmierfehler in die Ausschreibungsunterlagen eingeschlichen. An dieser Stelle habe das Excel Sheet fälschlicherweise ein auf die Auswahlmöglichkeiten "Zweiwegefahrzeug", "ausgleisbare, selbstfahrende Maschine" und "manuell bewegte Kleinmaschine" be- schränktes Dropdown-Menü vorgesehen. Nicht zuletzt habe auch der in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Vertragsentwurf in den Ziffern
B-4959/2021 Seite 29 14.2 und 14.3 Vergütungsbestimmungen enthalten, die sich explizit auf schienengebundene Maschinen beziehen. Auch aus der Tatsache, dass in den Ausschreibungsunterlagen eine Pflichtangabe zu Arten des Einglei- sens verlangt war, könne nicht gefolgert werde, die Ausschreibung be- schränke sich auf nicht-schienengebundene Maschinen. Es gebe umge- kehrt auch Pflichtangaben, die nur auf schienengebundene Maschinen zu- treffen wie die Felder "Zugsicherungssysteme", "Anfahrtsdauer für 10km" und "Rückfahrtsdauer". Ausserdem seien ungeachtet des Drop-Down Me- nüs tatsächlich auch schienengebundene Maschinen offeriert worden (Ver- nehmlassung, Rz. 45 ff.). 5.4.3 Es treffe ferner nicht zu, dass die gleichzeitige Ausschreibung von schienengebundenen und nicht-schienengebundenen Leistungen wenig Sinn ergebe, da die Einsatzbereiche angeblich so unterschiedlich seien. Im Gegenteil würden auch Schleifzüge dazu eingesetzt, "kurze" Weichen zu schleifen. Aus den Ausschreibungsunterlagen gehe zudem eindeutig hervor, dass der ausgeschriebene Bedarf an Schleifleistungen auch durch schienengebundene Maschinen gedeckt werden kann. Das von den Be- schwerdeführerinnen bemühte Dropdown-Menü sei nicht geeignet, den über die gesamten Ausschreibungsunterlagen hinweg klar funktional bzw. typenneutral bestimmten Ausschreibungsgegenstand anders zu definieren (Vernehmlassung, Rz. 106 ff.). 5.4.4 Die unzutreffenden Mutmassungen der Beschwerdeführerinnen, wel- cher Bedarf der Vergabestelle vor dem Hintergrund vergangener Vergabe- verfahren wohl gegeben sei, würden neben der Sache liegen. Das von der Beschwerdeführerinnen genannte Einladungsverfahren ("17-422") sei un- ter dem Titel "Schienenbearbeitung mit Kleinmaschinen" geführt worden, unter denen die Beschwerdeführerinnen nachweislich nicht-schienenge- bundene Maschinen verstehe. Die streitgegenständliche Ausschreibung erfolge ohne eine solche Einschränkung. Vielmehr laute der Ausschrei- bungsgegenstand funktional "21-422 Gleisbaumaschinen, Weichenschleif- maschinenleistungen" (Vernehmlassung, Rz. 98 ff., 102 ff.). 5.4.5 Hätten die Beschwerdeführerinnen diesbezüglich Zweifel gehabt, dann hätten sie sich dazu äussern müssen. Die Beschwerdeführerinnen hätten beim Studium des Frage-Antwortkatalogs erkennen müssen, dass auch schienengebundene Maschinen von Relevanz sind. So werde mit Frage 34 explizit danach gefragt, welche Führerlizenz die Firmen-Lokfüh- rer auf dem Schienennetz besitzen müssten (Vernehmlassung, Rz. 58 ff.).
B-4959/2021 Seite 30 5.5 5.5.1 Der öffentlichen Vergabebehörde steht es zu, frei darüber zu bestim- men, was sie benötigt (BGE 137 II 313 E. 3.3.1 "Microsoft"; Urteil des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018 E. 3.2 "Reinigungsprodukte für Schienenfahrzeuge"; Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010 "Rohre für Kühlwasser"). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen eingreift. Dies gilt namentlich für die Festlegung der technischen Spezifikationen (Zwischenverfügung des BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 4.2 f. mit Hinweisen "Rohre für Kühlwasser") und entspricht dem spezialgesetzlichen Ausschluss der Er- messenskontrolle gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB (vgl. dazu GALLI/MOSER/ LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1286 i.V.m. Rz. 1388). Die Lehre spricht inso- weit von trotz Vergaberecht "gesicherten Handlungsspielräumen" (BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.3 "Mobile Warnanlagen"; Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.3 "HP-Monitore" mit Hinweis auf HUBERT STÖCKLI, Urteilsanmerkung S9 zum Urteil des BGer 2P.282/1999 vom 2. März 2000, in: Baurecht 2001, S. 65). 5.5.2 Nach Art. 7 Abs. 1 VöB umschreibt die Auftraggeberin die Anforde- rungen an die Leistung, insbesondere deren technische Spezifikationen nach Artikel 30 BöB, so ausführlich und klar wie nötig (vgl. dazu auch Art. 16a Abs. 1 und 3 aVöB sowie BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.2 "Mobile Warn- anlagen"). Aus den Erläuterungen zur VöB vom 12. Februar 2020 (S. 9) ergibt sich dabei klar, dass damit insoweit die Regelung des früheren Art. 16a aVöB übernommen werden soll (https://www.bkb.admin.ch/ dam/bkb/de/dokumente/Oeffentliches_Beschaffungswesen/Erlaeuterun- gen_d.pdf.download.pdf/erlaeuterungen_zur_voeb.pdf, zuletzt besucht am 27. April 2022). Die Ausschreibungsunterlagen müssen alle Informationen enthalten, welche die Anbieter benötigen, um korrekte Angebote einreichen zu können. Sie müssen widerspruchsfrei und unmissverständlich formuliert sein. Von erheblicher Bedeutung ist die eindeutige, vollständig und ausrei- chend detaillierte Leistungsbeschreibung (Produktanforderung). Der Leis- tungsbeschrieb (Beschreibung des Beschaffungsgegenstandes) enthält alle notwendigen Anforderungen an den Leistungsgegenstand und bildet zusammen mit den technischen Spezifikationen (Formulierung der De- tailanforderungen) das Kernstück der Ausschreibung. Die technischen Spezifikationen (vgl. Art. X GPA) definieren die Anforderungen an ein Ma- terial, ein Erzeugnis oder eine Lieferung (Urteil des BVGer
B-4959/2021
Seite 31
B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 7.5.1.2 "Mediamonitoring ETH II";
HANS RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II,
Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2021, Art. 30 BöB N. 1 f., Art. 36 BöB N. 5;
FETZ/STEINER, a.a.O., Rz. 108). Dabei gibt es keinen Rechtsanspruch auf
optimale Ausschreibungsunterlagen; indessen ist in der Unterschreitung
des diesbezüglichen Mindeststandards eine Rechtsverletzung zu sehen
(Urteil des BVGer B-879/2020 vom 8. März 2021 E. 9.6 "Produkte zur Aus-
senreinigung II").
5.5.3 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Anforderungen und
Kriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern
in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjek-
tiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es
nicht an (BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BGer
2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1 "Leitsystem A9"; Urteil des
BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 7.5.3.2 "Mediamonitoring
ETH-Bereich II"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 ff.). Bei tech-
nisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen,
wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem kon-
kreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (BGE 141 II 14
"Umnutzung Bundesarchiv").
5.6
5.6.1 Die Beschwerdeführerinnen betonen zunächst die Bedeutung der
Vorgeschichte in Bezug auf die Interpretation der zu beurteilenden Aus-
schreibungsunterlagen. Die vorliegend strittige Ausschreibung stelle die
Folgebeschaffung zur Beschaffung mit der Nummer 17-422 dar und daraus
ergebe sich, dass die Ausschreibung von Kleinmaschinen beabsichtigt ge-
wesen sei (vgl. auch E. 5.2.2 hiervor). Die Beschwerdeführerinnen legen
dazu den Entwurf eines Rahmenvertrags 17-422 betreffend Schienenbe-
arbeitung mit kleinen Maschinen ins Recht. Sie haben indessen in diesem
Einladungsverfahren den Zuschlag nicht erhalten. Nachdem sie von Män-
geln in der Vertragsausführung erfahren habe, habe sie mit der Vergabe-
stelle Kontakt aufgenommen und ihr Interesse daran bekundet, ab 2021
Schleifarbeiten für die Vergabestelle auszuführen. Die Vergabestelle habe
diesbezüglich zunächst erklärt, dass der Vertrag um weitere 5 Jahre ver-
längert worden sei und darum bis 2024 nicht ausgeschrieben werde. Die
B-4959/2021 Seite 32 Beschwerdeführerinnen wiederum haben die Vergabestelle darauf hinge- wiesen, dass der Vertrag maximal bis Ende 2020 verlängert werden könne. Daraufhin habe die Vergabestelle mitgeteilt, dass eine Ausschreibung in Vorbereitung sei und Mitte April bis Anfang Mai (2021) auf SIMAP publiziert werde. Auf ein weiteres Mail der Beschwerdeführerin vom 18. Mai 2021 habe die zuständige Einkäuferin nicht mehr reagiert. Die Beschwerdefüh- rerin macht diesbezüglich geltend, dass für den Fall, dass mit der vorlie- genden Beschaffung nicht die Beschaffung von Kleinmaschinen intendiert gewesen sei, die Angaben der Vergabestelle unzutreffend gewesen wären (Beschwerde, Rz. 42.2). Da sie gestützt auf frühere Beschaffungsverfah- ren keine Leistungen mehr habe beziehen dürfen, sei die Neuausschrei- bung der entsprechenden Leistungen nahegelegen (Beschwerde, Rz. 42.3; Replik, Rz. 5). Auch liege die Vermutung nahe, dass die Vergabe- stelle die Unterlagen aus besagtem Verfahren für die vorliegende Aus- schreibung wiederverwendet habe (Beschwerde, Rz. 42.5). Die Beschwer- deführenden müssten sich auch nicht gefallen lassen, auf eine weitere Ausschreibung zum gleichen Ausschreibungsgegenstand vertröstet zu werden (Replik, Rz. 37). 5.6.2 Die Vergabestelle führt diesbezüglich aus, der extensive Vortrag der Beschwerdeführerinnen zur angeblichen "Vorgeschichte" könne nicht dar- über hinwegtäuschen, dass die entsprechenden Behauptungen für die An- fechtung der Zuschlagsverfügung im Vergabeverfahren "21-422 Gleisbau- maschinen, Weichenschleifmaschinenleistungen" ohne Relevanz seien. Gegenstand der Beschwerde sei das Projekt 21-422. Allfällige frühere Vergabeverfahren oder zukünftig von der Vergabestelle in Planung befind- liche Ausschreibungen im Bereich der Schienen- und Weichenbearbeitung seien für die (summarische) Beurteilung der Erfolgsaussichten der Anfech- tung des Zuschlagsentscheids 21-422 ohne Bedeutung (Stellungnahme, Rz. 9). 5.6.3 Soweit sich die Vergabestelle mit der Behauptung, die Vorgeschichte sei irrelevant, sinngemäss auf den Standpunkt stellt, dass Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen strikte aus sich selbst heraus auszulegen sind ohne Berücksichtigung der bilateralen Kommunikation mit den Anbie- tern, kann ihr in dieser Absolutheit nicht gefolgt werden. So hat das Gericht beispielsweise geprüft, ob die Vergabestelle im Rahmen von Verhandlun- gen im Ergebnis Anpassungen in Bezug auf die technischen Vorgaben vor- genommen hat (Urteil des BVGer B-2675/2012 E. 3.7.5 f. "Ersatzbeschaf- fung SBB-Billetautomaten"). Aber auch sonst ist es nicht ausgeschlossen,
B-4959/2021 Seite 33 dass sich aus dem Kommunikationsverhalten im Kontext eines Beschaf- fungsverfahrens eine Vertrauensgrundlage ergibt (Zwischenentscheid des BVGer B-4158/2021 vom 21. Februar 2022 E. 6.4.3 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2 II"). 5.6.4 Im vorliegenden Fall hat sich die Beschwerdeführerin 1 gegenüber der Vergabestelle auf den Standpunkt gestellt, dass ein weiterer Leistungs- bezug (von nicht-schienengebundenen Kleinmaschinen) aus der Beschaf- fung 17-422 rechtswidrig sei. Die Vergabestelle hat zunächst auf einem weiteren Leistungsbezug aus dieser Ausschreibung beharrt, dann aber un- bestrittenermassen mit an die Beschwerdeführerin 1 gerichteter Mitteilung vom 29. März 2021 eine neue Ausschreibung (meint: für Kleinmaschinen wie gemäss der Beschaffung 17-422) Mitte April bis Anfang Mai (2021) in Aussicht gestellt. Indessen ist ebenso unbestritten, dass die Beschwerde- führerin 1 sich mit elektronischer Mitteilung vom 18. Mai 2021 nach der ge- planten Ausschreibung erkundigt und auf diese Mail keine Antwort erhalten hat. Das ist zwar seitens der Vergabestelle nicht die feine englische Art, aber gerade kein Indiz für eine Vertrauensgrundlage. Wäre der Austausch von Mitteilungen mit dem Mail der Vergabestelle vom 29. März 2021 abge- schlossen gewesen, wäre es denkbar, dass die Beschwerdeführerseite aus der Kommunikation den Schluss ziehen durfte, dass mit der vorliegend in Frage stehenden Ausschreibung Kleinmaschinen beschafft werden sol- len. Nachdem die Vergabestelle auf die Mitteilung vom 18. Mai 2022 nicht reagiert hat – was sie leicht hätte tun können, wenn die geplante Ausschrei- bung unmittelbar bevorgestanden hätte –, war dieser Umstand eher Anlass zu Misstrauen. Folgerichtig konnte das Stillschweigen der Vergabestelle – soweit diesem ein Erklärungsgehalt zukommt – nur dahin gedeutet werden, dass sie die weitere Korrespondenz über die in Frage stehende Angele- genheit nicht wünsche. Und dass es nach der Praxis der Vergabestelle auch Schleifausschreibungen für maschinengebundene Maschinen oder typenneutrale Ausschreibungen gibt, haben die Beschwerdeführerinnen zu Recht nicht bestritten. Das Gesagte gilt besonders vor dem Hintergrund, dass die Kurzbeschreibung des Beschaffungsvorhabens 21-422 den Be- griff "Kleinmaschinen" ausdrücklich nicht mehr enthält und das Pflichten- heft "Schienenbearbeitung" 17-422 vom 15. Dezember 2017 (Beschwer- debeilage 14) im Unterschied zum vorliegend zu beurteilenden Pflichten- heft im Titel explizit keine schienengebundenen "Gleisbaumaschinen nach SN EN 14033" umfasst (vgl. dazu E. 5.7.4 hiernach). Damit können die Beschwerdeführerinnen aus der "Vorgeschichte" prima facie nichts zu ih- ren Gunsten ableiten. Demnach ist im vorliegenden Zusammenhang auch nicht weiter auf die Frage einzugehen, inwieweit in die im Verfahren
B-4959/2021 Seite 34 B-1706/2022 durch die Beschwerdeführerinnen ebenfalls angefochtene Ausschreibung vom 18. März 2022 mit der SIMAP-Meldungsnummer 1241843 in Bezug auf deren Los 2 "Weichenschleifleistungen durch Zwei- wege Maschinen (gemäss SN EN 15746)" ganz oder teilweise der der Be- schwerdeführerin in Aussicht gestellten Ausschreibung entspricht. Die Beschwerdeführerinnen vertreten – und das ist das Kernargument der Beschwerde – die Auffassung, aus den Ausschreibungsunterlagen ergebe sich klar, dass keine Leistungen von schienengebundenen Fahrzeugen be- schafft werden sollten (insb. Beschwerde, Rz. 41, und Replik, Rz. 5). Damit rügen sie nicht, dass die Ausschreibungsunterlagen nicht hinreichend klar oder gar widersprüchlich seien, was allenfalls bereits mit dieser Begrün- dung zur Rückweisung an die Vergabestelle führen müsste (vgl. E. 5.5.2 hiervor). Damit ist im vorliegenden Zusammenhang auch nicht näher auf Art. 53 Abs. 2 BöB einzugehen, wonach Anordnungen in den Ausschrei- bungsunterlagen, deren Bedeutung (etwa im Sinne einer diskriminierenden technischen Spezifikation) erkennbar ist, (neu) zusammen mit der Aus- schreibung angefochten werden müssen (vgl. dazu Botschaft BöB, BBl 2017 1851 ff., insb. S. 1979 f., sowie das Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 3.3 in fine "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2 I"). Demnach braucht auch nicht geprüft zu werden, ob auch die Erkenn- barkeit der Unklarheit dazu führt, dass die Ausschreibungsunterlagen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen. Dasselbe gilt für die Auf- fassung der Vergabestelle, wonach die Beschwerdeführerinnen mit Blick auf Treu und Glauben gehalten gewesen wären, allfällige Fragen im Rah- men der Fragerunde anzusprechen bzw. zu klären. Es bleibt also im Fol- genden zu prüfen, wie die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterla- gen auszulegen bzw. zu verstehen sind. 5.7 5.7.1 Vorab sind die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen da- rauf hin zu prüfen, ob sie Hinweise zur Klärung der Anforderungen an den Ausschreibungsgegenstand bieten. Ausgangspunkt ist dabei die SIMAP Publikation vom 31. Mai 2021 (Meldungsnummer 1181977). Nach deren Ziffer 2.6 "Gegenstand und Umfang des Auftrags" wird dieser wie folgt de- finiert: Diese Ausschreibung dient der Auftragsvergabe von Maschinenleistungen im Bereich des maschinellen Gleisbaus und Gleisunterhalts in der Kategorie Schienenbearbeitung, Weichenschleifen für die SBB AG und die BLS Netz AG. Die Bearbeitung von Weichen umfasst Vignolschienen, Herzstücke
B-4959/2021 Seite 35 und halbe Zungenvorrichtungen. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom 01.01.2022 bis 31.12.2025. Der beigelegte Rahmenvertrag der SBB inklusive AGB und Anhänge gilt inhaltlich auch für die Leistungen des Zuschlagempfän- gers gegenüber der BLS Netz AG. Die Disposition der Weichenschleifma- schine erfolgt durch die SBB AG. 5.7.2 Im Weiteren geben die Ausschreibungsunterlagen Aufschluss über den Gegenstand der vorliegenden Ausschreibung. Die Ausschreibungsbe- dingungen vom 7. Mai 2021 halten unter dem Titel "Unterlagen der Offert- anfrage" fest, dass die Offertanfrage aus vier Dokumententeilen besteht, nämlich den vorliegenden "Ausschreibungsbedingungen", dem "Pflichten- heft bzw. Lastenheft" samt Beilagen, den "Verträgen/AGB" samt Anhängen sowie dem "Offertformular, Preis und Leistungsverzeichnis". 5.7.3 Die Ausschreibungsbedingungen präzisieren unter Ziff. 1.3 "Manage- ment Summary des Projektes" die Ausschreibung wie folgt (Auszug): Diese Ausschreibung dient der Auftragsvergabe für die Beschaffung von Gleisbaumaschinenleistungen mittels einer oder mehreren Weichenschleif- maschinen. Die Bearbeitung von Weichen umfasst Vignolschienen, Herzstü- cke und halbe Zungenvorrichtungen. [...] Aus den Ausschreibungsbedingungen vom 7. Mai 2021 ergibt sich im Wei- teren, dass die Gleisbaumaschinenleistungen mittels einer oder mehrerer Weichenschleifmaschinenleistungen geschehen soll (Ziff. 1.3 der Aus- schreibungsbedingungen). 5.7.4 Den Ausschreibungsunterlagen sind ferner die Pflichtenhefte "Allge- meine Festlegungen" (ohne Datum) und "Schienenbearbeitung" vom 23. Januar 2021 beigelegt. Das Pflichtenheft "Schienenbearbeitung" vom 23. Januar 2021 trägt den Titel: "Pflichtenheft • Schienenbearbeitung mit Gleisbaumaschinen nach SN EN 14033, • Zweiwegefahrzeugen nach SN EN 15746, • ausgleisbaren Maschinen nach SN EN 15955, • tragbaren Maschinen und Rollwagen nach SN EN 13977"
Das Pflichtenheft "Schienenbearbeitung" führt im Kapitel 1.1.1 "Leistungen von Gleisbaumaschinen nach SN EN 14033" auf, welche Leistungen von
B-4959/2021 Seite 36 Maschinen nach SN EN 14033 durchgeführt werden, worunter unter Zif- fer 4 auch "Arbeiten zur Bearbeitung von Weichen und zur Behebung von Einzelfehlern" aufgeführt werden (Auszug): 1.1.1 Leistungen von Gleisbaumaschinen nach SN EN 14033 Die Leistung erfasst Arbeiten zur spanabhebenden Bearbeitung der Schiene, wie Schleifen, Fräsen oder Hobeln. Es werden mehrere verschiedene Arbeits- gattungen durchgeführt, für welche jeweils unterschiedliche Baudienstfahr- zeuge zum Einsatz kommen. [...] 4. Arbeiten zur Bearbeitung von Weichen und zur Behebung von Einzelfehlern Zur Bearbeitung von Weichen und zur Behebung von lokal begrenzten Ein- zelfehlern kommen typischerweise andere gleisfahrbare Maschinen zum Ein- satz als im Streckengleis. Das Kapitel 1.1.2 des Pflichtenhefts "Schienenbearbeitung" betrifft demge- genüber die Leistungen, die durch die Maschinen nach SN EN 15746, SN EN 15955 oder SN EN 13977 erbracht werden sollen. Dabei wird die Weichenbearbeitung als Leistung aufgeführt und es wird erläutert, dass nicht-schienengebundene Maschinen insbesondere dann zum Einsatz ge- langen sollen, wenn es sich nicht lohnt, schienengebundene Maschinen zu verwenden: 1.1.2 Leistungen von Maschinen nach SN EN 15746, SN EN 15955, oder SN EN 13977 Die auszuführenden Arbeiten sind üblicherweise in einem Umfang, welcher den Einsatz einer schienengebundenen Gleisbaumaschine nicht rechtfertigt, weil deren Schichtleistung nur ungenügend ausgenützt würde. Deswegen sol- len ein- und ausgleisbare Maschinen oder Geräte eingesetzt werden. Es wer- den mehrere verschiedene Arbeitsgattungen durchgeführt: [...] 2. Arbeiten zur Bearbeitung von Weichen Hier werden Arbeiten im Rahmen von Neulagenschleifen ganzer Weichen oder nach einem Ersatz von einzelnen Weichenbauteilen und im regulären Weichenunterhalt ausgeführt. Es sind insbesondere Arbeiten in Vorbahnhöfen grösserer Bahnhöfe geplant.
B-4959/2021 Seite 37 5.7.5 Im Leistungsverzeichnis "Weichenschleifmaschinenleistungen 2022" wird im Blatt "Maschinenbeschreibung" zunächst die Angabe der "Maschi- nenkategorie" und der "Gattung" verlangt, wobei nur die Kategorie "Schie- nenbearbeitung" und die Gattung "Schienenschleifmaschinen Weichen" ausgewählt werden kann. Danach folgen mehrere Felder, in denen die Ma- schinen weitergehend beschrieben werden, wie zum Beispiel das Feld "Nachrüstungen". Im Feld "Maschinenkategorie" können nach insoweit übereinstimmenden Angaben der Parteien nur nicht-schienengebundene Maschinen ausgewählt werden (vgl. Beschwerde, Rz. 40; Vernehmlas- sung, Rz. 53). 5.7.6 Ferner bildet der Teil "Verträge/AGB" samt dazugehörenden Anhän- gen einen Bestandteil der Unterlagen. Der Vertragsentwurf vom 14. De- zember 2021 hat das Folgende zum Vertragsgegenstand (Ziff. 1): Der vorliegende Rahmenvertrag regelt die Bedingungen für die Weichen- schleifmaschineleistungen, die während der Vertragsdauer erbracht werden. [...] Die Ziffern 14.2 "Transportbestimmungen" und 14.3 "Vergütungsregelung bei Transporten von schienengebundenen Fahrzeugen" enthalten dage- gen lediglich Hinweise zur Vergütung beim Transport solcher Maschinen, wobei prima facie sowohl der Transport schienengebundener als auch der- jenige nicht-schienengebundener Maschinen erfasst wird. 5.8 5.8.1 Aus der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich nach dem Gesagten unbestrittenermassen, dass die Dienstleistung "Weichenschleifmaschineleistungen" ausgeschrieben wird, wie dies auch übereinstimmend aus den Ausschreibungsbedingungen, dem Pflichtenheft "Schienenbearbeitung" und dem Vertragsentwurf hervorgeht. 5.8.2 Insbesondere aus dem Pflichtenheft "Schienenbearbeitung" ergibt sich prima facie zusätzlich, dass das Weichenschleifen sowohl durch schienengebundene Maschinen als auch durch nicht-schienengebundene Maschinen ausgeführt werden kann. Das Pflichtenheft "Schienenbearbei- tung" verweist bereits prominent auf der Titelseite mit dem Titel "Schienen- bearbeitung mit [...] Gleisbaumaschinen nach SN EN 14033 [...]" und dem- nach mit schienengebundenen Maschinen, darauf, dass diese Maschinen- art erfasst wird (vgl. E. 5.7.4 hiervor). Zusätzlich wird in Kapitel "1.1 Leis-
B-4959/2021 Seite 38 tungen von Gleisbaumaschinen" in Ziff. 4 darauf verwiesen, dass die Be- arbeitung von Weichen eine Leistung von schienengebundenen Maschi- nen nach SN EN 14033 darstellt. Auch im Kapitel "1.1.2 Leistungen von Maschinen nach SN EN 15746, SN EN 15955, oder SN EN 13977", in dem die Leistungen durch nicht-schienengebundene Maschinen beschrieben werden, wird auf schienengebundenen Maschinen nach SN EN 14033 Be- zug genommen und ausgeführt, dass solche Maschinen dann zum Einsatz gelangen, wenn es sich nicht rechtfertige, die nicht-schienengebundenen Maschinen beizuziehen. Die Bearbeitung von Weichen würde zum Beispiel in Vorbahnhöfen grösserer Bahnhöfe durch die nicht-schienengebundenen Maschinen erfolgen. Somit wird das Schleifen mit schienengebundenen Maschinen unter Nennung der Gründe, weshalb und wann schienenge- bundene Maschinen zum Weichenschleifen beigezogen werden, im Pflich- tenheft "Schienenbearbeitung" ausdrücklich als mögliche Variante einer Maschine für die zu erbringenden Weichenschleifleistungen erwähnt. Den Beschwerdeführerinnen hätte die Auflistung der Maschinentypen be- sonders auffallen müssen, weil sie sich darauf berufen, die vorliegende Be- schaffung sei eine Folgebeschaffung zur Beschaffung 17-422 (Be- schwerde, Rz. 26 ff.). Diese Beschaffung weist im Pflichtenheft "Schienen- bearbeitung" 17-422 gerade nicht die schienengebundenen Maschinen auf (vgl. Beschwerdebeilage Nr. 14 und E. 5.6.4 hiervor). Die Beschwerdeführerinnen bringen dagegen vor, das Pflichtenheft "Schie- nenbearbeitung" sei ein Standarddokument, das situativ angepasst werde und damit generisch sei. Es erscheint vor dem Hintergrund, dass Weichen- schleifmaschineleistungen ausgeschrieben werden (vgl. E. 5.8.1 hiervor) prima facie tatsächlich nicht restlos klar, weshalb im Pflichtenheft "Schie- nenbearbeitung" neben der "Schienenbearbeitung in Weichen" auch die "Schienenbearbeitung in Gleisen" aufgeführt wird. Ausserdem wird im Ka- pitel "1.1 Leistungen von Gleisbaumaschinen nach SN EN 14033" das "Ar- beiten zur Bearbeitung von Weichen und zur Behebung von Einzelfehlern" als eigene Arbeitsgattung aufgeführt, womit prima facie davon auszugehen ist, dass die weiteren Arbeitsgattungen nicht die Bearbeitung von Weichen betreffen. Soweit es sich beim Pflichtenheft "Schienenbearbeitung" tat- sächlich um ein Standarddokument handeln sollte, wäre es aber dennoch in Bezug auf die relevanten Passagen, namentlich diejenigen betreffend "Weichenschleifmaschineleistungen" (vgl. E. 5.8.1 hiervor), anwendbar und aussagekräftig. Dabei sieht namentlich das Kapitel 1.1.1 für die Wei- chenschleifmaschineleistungen auch den Einsatz von schienengebunde- nen Maschinen vor, indem es die Leistung durch diese Maschinen für die
B-4959/2021 Seite 39 Arbeitsart "Schleifen" und die Arbeitsgattung "Bearbeitung von Weichen und zur Behebung von Einzelfehlern" umfasst. Insofern ergibt sich aus dem Pflichtenheft "Schienenbearbeitung" prima facie, dass schienengebundene Maschinen für das Weichenschleifen eingesetzt werden können. Selbst wenn in dieser Passage der Ausschreibungsunterlagen eine rein generi- sche Angabe zu sehen wäre, könnte diese zwar nicht dazu dienen, andere Passagen zu entkräften. Aus derselben könnte dann aber jedenfalls auch nichts abgeleitet werden dahingehend, dass vorliegend nur nicht-schienen- gebundene Maschinen beschafft werden sollen. 5.8.3 5.8.3.1 Aus dem Leistungsverzeichnis "Weichenschleifmaschinenleistun- gen 2022", namentlich aus dem Blatt "Maschinenbeschreibung" im Feld "Maschinenkategorie", ergibt sich nach der Auffassung der Beschwerde- führerinnen, dass die Ausschreibung nur die Kategorien nicht-schienenge- bundener Maschinen betrifft. Klicke man auf das Feld "Maschinenkatego- rie", so erscheine die Auswahl verschiedener Maschinentypen, wobei die schienengebundenen Maschinen nach SN EN 14033 nicht aufgeführt wür- den (Beschwerde, Rz. 40). 5.8.3.2 Die Vergabestelle räumt im Ergebnis ein, dass sich die Anbieten- den wohl gewisse Fragen gestellt hätten, wenn allein auf das Feld "Maschi- nenkategorie" abzustellen wäre (vgl. dazu auch E. 4.4.3 hiervor). Es habe sich bedauerlicherweise ein Programmierfehler in den Ausschreibungsun- terlagen eingeschlichen (Vernehmlassung, Rz. 53). Es ist unbestritten, dass dadurch in dem diesbezüglich anklickbaren Dropdown-Menü keine schienengebundene Maschine ausgewählt werden konnte. Die Vergabe- stelle geht davon aus, dass es demnach möglich ist, dass die entspre- chende Passage im Widerspruch zur übrigen Ausschreibung steht; aller- dings sei dieser Widerspruch erkennbar (Vernehmlassung, Rz. 110). 5.8.3.3 Der Liste im Blatt "Maschinenbeschreibung", Feld "Maschinenkate- gorie", kommt prima facie allerdings keine zentrale Bedeutung zu. So wird das Feld "Maschinenkategorie" auf dem Blatt "Maschinenbeschreibung" nicht besonders hervorgehoben. Ferner enthält die "Maschinenbeschrei- bung" im Unterkapitel "Maschinenbeschreibung" das Feld "Maschinenka- tegorie". Bei der "Maschinenkategorie" handelt es sich wiederum um ein einzelnes Feld, das von einer Vielzahl weiterer auszufüllender Felder im Kapitel "Maschinenbeschreibung" umgeben ist. Schliesslich sticht das Feld
B-4959/2021 Seite 40 "Maschinenkategorie" auch nicht graphisch hervor, weil die "Maschinenka- tegorie" nur klein gedruckt ist. Dies spricht prima facie dafür, dass das Feld alleine den Ausschreibungsgegenstand nicht zu verändern vermag, insbe- sondere wenn, wie vorliegend, zentrale Hinweise aus dem Pflichtenheft "Schienenbearbeitung" (vgl. E. 5.8.2 hiervor) für die Erfassung schienen- gebundener Maschinen sprechen. 5.8.4 Die Beschwerdeführerinnen halten weiter fest, die Leistungsdaten zwischen schienengebundenen und nicht-schienengebundenen Maschi- nen würden divergieren, weshalb davon auszugehen sei, dass vorliegend nicht-schienengebundene Maschinen ausgeschrieben werden (Be- schwerde, Rz. 42.6). Dazu ist festzuhalten, dass, selbst wenn sich die Leis- tungsdaten unterscheiden, die Leistungen mit derselben Ausschreibung ausgeschrieben werden können. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die ausgeschriebenen Weichenschleifleistungen sowohl durch schie- nengebundene als auch durch nicht-schienengebundene Maschinen er- bracht werden können (vgl. Pflichtenheft "Schienenbearbeitung", Kapitel 1.1.1 und Kapitel 1.1.2; ferner Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 27). 5.8.5 Aus der Antwort zur Frage 34 im Fragenkatalog, wonach Lokführer eine SBB-Führerlizenz besitzen sollen, erschliesst sich ebenso, dass der Ausschreibungsgegenstand schienengebundene Maschinen mitumfasst. Allerdings stellt die Antwort auf Frage 34 prima facie einen untergeordne- ten Hinweis auf den Ausschreibungsgegenstand dar, weil sich die Frage nicht darum dreht, welche Maschinenart verwendet werden kann, sondern, welche Firmenlizenz Firmen-Lokführer auf dem Schienennetz besitzen müssen. 5.8.6 Demnach ergibt sich prima facie das Gesamtbild, dass die vorlie- gende Beschaffung Weichenschleifmaschineleistungen durch schienenge- bundene und nicht-schienengebundene Maschinen erfasst. Die Ausschrei- bung, die Ausschreibungsunterlagen und der Fragekatalog sprechen prima facie insgesamt dafür, dass auch schienengebundene Maschinen nach SN EN 14033 angeboten werden können. Vor allem fällt ins Gewicht, dass auch im Rahmen der Abfrage von einschlägigen Referenzprojekten "über von der Arbeitsart her vergleichbare maschinelle Gleisbauarbeiten bei Nor- malspurbahnen" keine die Typenneutralität relativierenden Einschränkun- gen gemacht werden. Das Dropdown-Menü, das im Feld Maschinenkate- gorie und damit in einem von zahlreichen Feldern im Leistungsverzeichnis aufgeführt wird (vgl. E. 5.7.5 hiervor), ändert an dieser Schlussfolgerung
B-4959/2021 Seite 41 prima facie nichts, weil diese Passage nicht isoliert zu betrachten ist, son- dern vielmehr Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen in ihrer Ge- samtheit – namentlich unter Berücksichtigung des Titels des Pflichtenhefts – zu interpretieren sind (vgl. mutatis mutandis etwa zur Systematik der Eig- nungskriterien das Urteil des BGer 2C_1078/2019 vom 22. Juni 2021 E. 5.2.3 "bilancio e reinserimento lavorativo"). Folgerichtig sind auch Offerten eingegangen, welche die Leistungen schienengebundener Schleifmaschi- nen enthalten haben. 5.8.7 Dieses Ergebnis der systematischen Auslegung von Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen entspricht prima facie auch der Wettbe- werbszielsetzung des Vergaberechts. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.6.5 "Projektcontrollingsys- tem AlpTransit" festgehalten, dass technische Spezifikationen im Regelfall nicht derart eng umschrieben werden dürfen, dass nur ein ganz bestimm- tes Produkt oder nur ein einzelner Anbieter bzw. nur wenige Anbieter für die Zuschlagserteilung in Frage kommen. Will die Vergabestelle eine den Anbieterwettbewerb einschneidend beschränkende Vorgabe machen, muss sie diese besonders klar formulieren. Besteht aufgrund des Pflich- tenhefts allein keine vollständige Klarheit, ob eine Anforderung so zu ver- stehen ist, dass anbietermarkteinengende Vorgaben gemacht werden, kann der Vergabestelle nach der Rechtsprechung kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie mit Blick auf die Wettbewerbszielsetzung des Vergabe- rechts die Vorgabe so interpretiert, dass ein ohnehin schon beschränkter Markt nicht noch enger wird (BVGE 2017 IV/3 E. 4.7.3 "Mobile Warnanla- gen"). Selbst wenn also unklar geblieben wäre, ob schienengebundene Maschinen ausgeschlossen werden sollen, dürfte die Vergabestelle die Ausschreibungsunterlagen aufgrund der unbestrittenen Feststellung der Auftraggeberin, dass es sich vorliegend um einen "kleinen Markt" handle, prima facie so interpretieren, dass nicht von einem Ausschluss auszuge- hen ist. Damit kann auch offen bleiben, ob die Rüge betreffend das Dropdown-Menü (vgl. E. 5.7.5 hiervor) im Rahmen der Anfechtung des Zu- schlags verspätet ist, wie die Vergabestelle behauptet (vgl. dazu auch E. 5.7 hiervor). 6. 6.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen replicando zusätzlich eine Verlet- zung des Gleichbehandlungsgebots aufgrund der angewandten Bewer- tung. Schienengebundene und nicht-schienengebundene Maschinen wür-
B-4959/2021 Seite 42 den in grundlegend unterschiedlichen Leistungsklassen spielen. Vor die- sem Hintergrund sei es fraglich, ob nicht-schienengebundene Maschinen in einer gleichzeitigen Beschaffung mit schienengebundenen Maschinen- typen überhaupt eine reelle Chance auf den Zuschlag gehabt hätten (Rep- lik, Rz. 30, Rz. 40). Sie begründen dies insbesondere damit, dass schienengebundene Ma- schinen in Bezug auf die Schleifleistung pro Gleiskilometer konstruktions- bedingt deutlich höhere Leistungszahlen aufweisen als kompaktere, nicht schienengebundene Maschinen. Die kompakteren Maschinen würden ih- ren Mehrwert je nach Einsatzgebiet dadurch erbringen, dass sie die im Ver- hältnis geringe Schleifleistung pro Gleiskilometer mit anderen, bautypi- schen Vorteilen kompensieren, wie dem deutlich geringeren Gewicht, der flexibleren Einsatzweise, ihrer schnellen Einsatzbereitschaft und der damit verbundenen grundlegend anderen Kostenstruktur. Mit ihren Ausführun- gen bestätige die Vergabestelle, dass es sich bei schienengebundenen und nicht-schienengebundenen Maschinen um grundsätzlich verschie- dene Maschinen mit konstruktionsbedingt substantiell unterschiedlichen Leistungsparametern handle. Bereits aufgrund dieses Umstandes sei klar, dass die Beschaffung beider Maschinenkategorien im Rahmen derselben Ausschreibung die Vergleichbarkeit der Angebote und damit die Gleichbe- handlung der Anbieterinnen verletzen würde (Replik, Rz. 26 ff.). Dies werde besonders offensichtlich in der Gesamtbewertung beim Zu- schlagskriterium Preis, da die Bewertung aufgrund des Preises pro Kilo- meter und damit wiederum unter Berücksichtigung der Kilometerleistung vorgenommen wurde. Gerade bei Weichenarbeiten stehe im Gegensatz zu Schienenarbeiten hingegen gerade nicht primär die Länge der Weiche im Vordergrund, da andere Faktoren mehr ins Gewicht fallen. Daraus ergebe sich, dass nicht-schienengebundene Maschinen mit einem höheren Preis pro Kilometer bei dem im Nachhinein von der Vergabestelle gewählten und nicht aus den Unterlagen ersichtlichen Preis-Bewertungsschema auf der Basis von Kilometerleistungen keine Chance gegen schienengebundene Maschinen hatten. Auch vor diesem Hintergrund müsste eine Anbieterin davon ausgehen können, dass die Beschaffung nur grundsätzlich ver- gleichbare Maschinentypen umfasse und nicht, wie vorliegend, Maschinen mit baubedingt vollkommen unterschiedlichen Leistungscharakteristika (Replik, Rz. 40 ff.). 6.2 Zunächst ist diesbezüglich festzuhalten, dass schon aus der unange- fochten gebliebenen Ausschreibung selbst ersichtlich war, dass der Preis
B-4959/2021 Seite 43 mit 50 Prozent und die Leistungsfähigkeit der Maschine mit 30 Prozent ge- wichtet wird. In einem durch die Anbieterin auszufüllenden Blatt "Leistungs- fähigkeit / Weichenschleifmaschine" wurden namentlich die "Bearbeitungs- zeit für eine Gleislänge von 500m Neulagenschleifen" bzw. für "Unterhalts- schleifen" abgefragt. Aus der Gesamtbewertung ergibt sich prima facie, dass die Beurteilung der Beschwerdeführerinnen, wonach andere Maschi- nentypen im Vergleich zur modernsten gleisgebundenen Maschine der Zu- schlagsempfängerin 1 keine reelle Chance hatten, jedenfalls ex post zu- trifft. Das heisst aber nicht, dass die Bewertungsmethode bereits deswe- gen unzulässig ist, zumal der Vergabestelle diesbezüglich ein grosser Er- messensspielraum zukommt (BVGE IV/2 E. 7.2 "Produkte zur Innenreini- gung I"; Zwischenentscheid des BVGer B-4158/2021 vom 21. Februar 2022 E. 6.3.2 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2 II"). In den Auswirkun- gen der gewählten Bewertungsmethode ist auch entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerinnen (Replik, Rz. 41) nicht ein Indiz dafür zu sehen, dass der Beschaffungsgegenstand in unzulässiger Weise (auf schienenge- bundene Maschinen) ausgedehnt worden ist. Vielmehr hätte zur gewählten Bewertungsmethode wohl eine Umschreibung des Beschaffungsgegen- standes dahingehendbesser gepasst, dass überhaupt nur schienengebun- dene Maschinen angeboten werden sollen. Da alle nicht schienengebun- denen Maschinen durch die Bewertungsmethode in gleicher Weise be- nachteiligt werden, kann darin prima facie entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerinnen auch keine vergaberechtlich relevante Diskrimi- nierung gesehen werden. Die Beschwerdeführerinnen führen selbst aus, dass schienengebundene Maschinen in Bezug auf die Schleifleistung pro Gleiskilometer Konstruktionsbedingt deutlich höhere Leistungszahlen als kompaktere nicht-schienengebundene Maschinen aufweisen. Eine Diskri- minierung ist prima facie insbesondere vor dem Hintergrund zu verneinen, dass es Ausschreibungen der Vergabestelle gegeben hat, mit welchen etwa Kleinmaschinen beschafft worden sind, und die Vergabestelle nicht zu erkennen gegeben hat, künftig sämtliche Weichenschleifleistungen nur noch durch schienengebundene Maschinen ausführen zu lassen. Die Be- schwerdeführerinnen geben im Übrigen auch keinen Hinweis, wie eine ent- sprechende, beide Maschinentypen gleich behandelnde Bewertungsme- thode aussehen könnte. Ihre unter der Annahme, dass dem Gericht eine Angemessenheitskontrolle zustünde, jedenfalls nachvollziehbare Kritik, dass mit der Beurteilung der verschiedenen Maschinentypen im Rahmen derselben Ausschreibung "Äpfel mit Birnen" verglichen werden (Replik, Rz. 40), läuft letztlich auf die Rüge hinaus, dass sie einen Rechtanspruch da-
B-4959/2021 Seite 44 rauf haben, dass die schienengebundenen und die nicht-schienengebun- den Schleifmaschinen separat mittels verschiedener Lose (oder gar sepa- rater Ausschreibungen) beschafft werden. 6.3 6.3.1 Der öffentlichen Vergabebehörde steht es nicht nur zu, frei darüber zu bestimmen, was sie benötigt (vgl. E. 5.5.1 hiervor). Vielmehr steht es der Auftraggeberin ebenfalls frei, den Beschaffungsgegenstand in mehre- ren Losen zu vergeben. Soweit die Auftraggeberin die Beschaffung in meh- rere Lose aufteilt, darf sie grundsätzlich die vorgeschriebene Verfahrensart nicht umgehen oder Anbieter bevorzugen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 775). Eine Pflicht der Auftraggeberin zur Entbündelung bzw. Losbildung besteht hingegen nicht. Die Anbieterinnen haben also keinen Rechtsanspruch auf Entbündelung einer Gesamtleistung (BVGE 2010/58 E. 6.2; BEAT JOSS, in: Handkommentar BöB, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 32 BöB). Dabei ist nicht bestritten worden, dass die ausgeschriebenen Leistungen sowohl durch schienengebundene als auch nicht-schienengebundene Ma- schinen erbracht werden können. Damit dringen die Beschwerdeführerin- nen im Rahmen einer blossen Rechtskontrolle mit ihrer Rüge prima facie nicht durch. Nach dem Gesagten ist auch nicht weiter auf die Frage einzu- gehen, ob die Vergabestelle mit der am 18. März 2022 publizierten Aus- schreibung "22-422 Gleisbaumaschinenleistungen, Schienenbearbeitung" (SIMAP-Meldungsnummer 1241843; Projekt ID-232733) nicht in gewisser Weise dem Anliegen der Beschwerdeführerinnen Rechnung trägt. 6.3.2 Nur am Rande sei erwähnt, dass das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Auslegung des Art. 21 Abs. 1 bis aBöB festgehalten hat, eine die Losaufteilung ergänzende Loslimitierung, die die Beschaffung von Leis- tungen bei mehreren Anbietern erlaubt, dem Zweck der mittel- und lang- fristigen Sicherstellung einer wirtschaftlichen Beschaffung oder Ersatzbe- schaffung in einem von hinreichendem Wettbewerb geprägten Anbieter- markt diene, sei je nach Gegebenheiten des Anbietermarkts nicht verga- befremd (BVGE 2018 IV/6 E. 3.2-E. 3.7 i.V.m. E. 4.1). 7. Insgesamt ergibt sich demnach, dass die Beschwerdeführerinnen prima facie zur Beschwerde legitimiert sind, weil sich sämtliche Bieter der Bieter- gemeinschaft am Beschwerdeverfahren beteiligen (vgl. E. 4 hiervor). Die Rüge der Beschwerdeführerinnen, der Ausschreibungsgegenstand der streitgegenständlichen Beschaffung würde nur nicht-schienengebundene
B-4959/2021 Seite 45 Maschinen erfassen, ist prima facie offensichtlich unbegründet (vgl. E. 5 hiervor). Ausserdem ist die Rüge der Beschwerdeführerinnen, die Bewer- tungsmethode verstosse gegen das Gleichbehandlungsgebot bzw. auf- grund der unterschiedlichen Leistungsdaten von schienengebundenen und nicht-schienengebundenen Maschinen hätten separate Lose gebildet wer- den müssen, prima facie offensichtlich unbegründet (vgl. E. 6 hiervor). 8. 8.1 Erweist sich eine Beschwerde prima facie als offensichtlich unbegrün- det, so erübrigt sich eine Interessensabwägung (vgl. E. 3.3 hiervor; Zwi- schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3238/2021 vom 18. Ok- tober 2021, E. 8.1). Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht den entsprechenden Argumenten der Vergabestelle im Rahmen der Vorabbe- zugsbewilligung bzw. der diese beinhaltenden Zwischenverfügung vom 27. Januar 2022 Rechnung getragen hat. 8.2 Wenn die aufschiebende Wirkung für die vorliegend zu beurteilende Beschaffung nicht zu erteilen ist, sind aber auch die Anträge der Beschwer- deführerin betreffend den Bezug von Leistungen gemäss dem in der Aus- schreibung 17-422 geschlossenen Vertrag, mit welchen eine allenfalls er- teilte aufschiebende Wirkung umgangen werden könnte, schon mit dieser Begründung abzuweisen. Denn ohne diesen Umgehungszusammenhang liegen die Anträge der Beschwerdeführerinnen ausserhalb des Streitge- genstands. 9. Schliesslich verlangen die Beschwerdeführerinnen Einsicht in sämtliche Akten der Vergabestelle. Mit Blick auf das bis zum Ergehen des Zwi- schenentscheids über die aufschiebende Wirkung geltende qualifizierte Beschleunigungsgebot ist die Gewährung der Akteneinsicht teilweise ins Hauptverfahren zu verschieben (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B 1606/2020 vom 11. Juni 2020 "Mediamonitoring ETH-Bereich" und B 3644/2017 vom 23. August 2017 E. 7.2 "Tunnelorientierungsbeleuch- tung"). Dies rechtfertigt sich vorliegend umso mehr, als den Beschwerde- führerinnen auch im Rahmen der Stellungnahme zu den prozessualen An- trägen vom 29. November 2021 (insbesondere deren Beilagen) und der Einreichung der Vorakten relevante Aktenstücke ganz oder mit gewissen Abdeckungen zugestellt worden sind. Namentlich haben die Beschwerde- führerinnen Informationen darüber erhalten, dass eine Zuschlagsempfän-
B-4959/2021 Seite 46 gerin schienengebundene und nicht-schienengebundene Maschinen ein- gereicht hat (Vernehmlassung, Rz. 68), wie die Vergabestelle bei der Be- wertung vorgegangen ist und weshalb die Beschwerdeführerinnen trotz preislich attraktivem Angebot keinen Zuschlag erhalten haben (Evaluati- onsbericht, S. 11, S. 13). Die Ausschreibungsunterlagen, deren Interpreta- tion den Kern der zu beantwortenden rechtlichen Fragen bildet, stehen den Beschwerdeführerinnen ohnehin vollumfänglich zur Verfügung. Aufgrund der erhaltenen Unterlagen können sich die Beschwerdeführerinnen dem- nach ein Bild von der Ausgangslage machen, namentlich mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Entscheids (vgl. Zwischenentscheide B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 9 "Google / Public Cloud", B-5941/2019 vom 16. Dezember 2019 E. 5.3 "Lärmschutzwände N03/76 und N13/28 I" sowie die Zwischenverfügung des BVGer B-3526/2013 vom 16. August 2013 E. 6 "HP-Monitore"). Das Akteneinsichtsbegehren ist dem- zufolge einstweilen abzuweisen, soweit diesem im Rahmen der Instruktion nicht bereits entsprochen worden ist. Die Anordnungen betreffend die Ak- teneinsicht und den Schriftenwechsel im Hauptverfahren erfolgen mit se- parater Verfügung. 10. Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid wird mit dem Ent- scheid in der Hauptsache zu befinden sein.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen. 2. Der Antrag der Beschwerdeführerinnen, es sei der Vergabestelle zu unter- sagen, Weichenschleifmaschinen-Leistungen gemäss dem in der Aus- schreibung 17-422 geschlossenen Vertrag von der damaligen Zuschlags- empfängerin zu beziehen, wird abgewiesen. 3. 3.1 Der Akteneinsichtsantrag der Beschwerdeführerinnen wird einstweilen abgewiesen, soweit diesem nicht bereits im Rahmen der Instruktion ent- sprochen worden ist.
B-4959/2021 Seite 47 3.2 Weitere Anordnungen betreffend die Akteneinsicht im Hauptverfahren bleiben vorbehalten. 4. Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa- rater Verfügung. 5. Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem Endentscheid befunden. 6. Diese Verfügung geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 217009; Rechtsvertreter, Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) – die Zuschlagsempfängerin 1 (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) – die Zuschlagsempfängerin 2 (Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Marc Steiner Cyrill Schäke
B-4959/2021 Seite 48 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 20. Mai 2022