B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II
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Geschäfts-Nr. B-488/2018 brf/hnd/fao
Zwischenentscheid vom 26. März 2018
Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Ronald Flury; Gerichtsschreiber Diego Haunreiter.
In der Beschwerdesache
Parteien
A._______, vertreten durch [...] Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz,
Gegenstand
Berufsverbot,
B-488/2018 Seite 2 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Mit Verfügung vom 1. Dezember 2017 entschied die Vorinstanz in Disposi- tiv-Ziff. 1, dem Beschwerdeführer werde die Tätigkeit in leitender Stellung bei einem von der FINMA Beaufsichtigten für die Dauer von zwei Jahren ab Rechtskraft dieser Verfügung verboten. In Dispositiv-Ziff. 2 weist die Vorinstanz den Beschwerdeführer für den Fall der Wiederhandlung gegen Dispositiv-Ziff. 1 auf Art. 48 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FINMAG; SR 956.1) und die darin vorgesehene Strafdro- hung hin. In Dispositiv-Ziff. 3 werden dem Beschwerdeführer die Verfah- renskosten in Höhe von Fr. 30‘000.– auferlegt. In der Begründung stützt die Vorinstanz das Verbot der Tätigkeit in leiten- der Stellung bei einem von der FINMA Beaufsichtigten auf den mit „Berufs- verbot“ betitelten Art. 33 FINMAG. Sie begründet das Berufsverbot im We- sentlichen damit, dass der Beschwerdeführer persönlich für diverse und wiederholte Verletzungen von Aufsichtsrecht bzw. für solche Verletzungen durch die B._______ verantwortlich sei. Nach Meinung der Vorinstanz habe der Beschwerdeführer [...] eine zentrale Rolle bei der Einhaltung der Compliance bei der B._______ inne gehabt. Die entsprechende Verant- wortung habe er hinsichtlich gewisser Konten nicht wahrgenommen, was dazu geführt habe, dass mutmasslich kriminelle Gelder in Höhe von [...] über Konten bei der B._______ abgewickelt werden konnten. Dies obwohl der Beschwerdeführer von „klaren“ Alarmsignalen und Verdachtsmomen- ten für Geldwäscherei gewusst habe. Zugunsten des Beschwerdeführers sei aber festzuhalten, dass ihm letztlich nicht die Entscheidbefugnis zuge- kommen sei. Insbesondere seien auch der CEO sowie andere, vorgesetzte Mitglieder der Geschäftsleitung als Entscheidträger eng in die Transaktio- nen involviert gewesen und hätten Druck ausgeübt. Zu beachten sei auch, dass sowohl er als auch die B._______ vom eigenen Verwaltungsratsprä- sidenten, zu welchem sie damals vollstes Vertrauen gehabt hätten, gezielt getäuscht geworden seien. [...].
B-488/2018 Seite 3 B. Mit Beschwerde vom 22. Januar 2018 wandte sich der Beschwerdeführer an das Bundesverwaltungsgericht und stellt neben dem Hauptantrag auf Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz vom 1. Dezember 2017 auch die folgenden prozessualen Anträge: „1. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen, so dass das von der FINMA mit Verfügung vom 1. Dezember 2017 angeordnete Berufs- verbot sofort zu laufen beginnt. 2. Eventualiter sei als vorsorgliche Massnahme positiv anzuordnen, dass das von der FINMA mit Verfügung vom 1. Dezember 2017 angeordnete Berufs- verbot sofort zu laufen beginnt.“ Den Hauptantrag begründet der Beschwerdeführer im Wesentlichen damit, dass die Vorinstanz eine Verletzung der Meldepflicht nach Art. 9 des Geld- wäschereigesetzes vom 10. Oktober 1997 (GwG; SR 955.0) rechtswidrig festgestellt habe. Die behauptete Meldepflichtverletzung sei zudem entge- gen der Auffassung der Vorinstanz nicht als Verletzung von Aufsichtsrecht zu qualifizieren. Ebenfalls sei die Feststellung einer Gewährsverletzung durch die Vorinstanz rechtswidrig und ein Berufsverbot von zwei Jahren sei unzulässig. Zu den für den vorliegenden Zwischenentscheid relevanten prozessualen Anträgen hält der Beschwerdeführer fest, die Beantragung des Entzugs der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde möge auf den ersten Blick etwas erstaunen. Der Grund dafür liege aber darin, dass, obwohl die von der Vorinstanz erlassene Verfügung aufgrund der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde (Art. 55 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG; SR 172.021]) erst im Zeitpunkt des Abschlus- ses des Beschwerdeverfahrens vollstreckt werden könne, der Beschwer- deführer bereits während der Dauer des Beschwerdeverfahrens einem fak- tischen Berufsverbot unterstehe. Es müsse dem Beschwerdeführer ermög- licht werden, das Berufsverbot schon jetzt anzutreten. Das Gericht werde ersucht, in der Begründung oder allenfalls im Dispositiv klarzustellen, dass die Dauer des Berufsverbots sofort zu laufen beginne. Die Aufrechterhaltung des Suspensiveffekts würde insbesondere bei Ab- weisung der Beschwerde zu einem stossenden Ergebnis führen: Würde festgestellt, dass das Berufsverbot ex nunc bzw. erst ab dem Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids zu laufen beginne, erwiese sich die aufschiebende Wirkung geradezu als „poison pill“. Die Aufrufung eines Rechtsmittels
B-488/2018 Seite 4 würde zu einer massiven Verlängerung der Sanktion führen. Weil das Be- rufsverbot faktisch bereits am Laufen sei, vermöge die aufschiebende Wir- kung den Lauf der durch die Verfügung angeordneten Sanktion gar nicht mehr zu hemmen. Diese potentielle massive Erstreckung des formellen Berufsverbots bedeute eine untragbare Härte für den Beschwerdeführer, die selbst einen allfälligen materiellen (Teil-)Erfolg im Sinne einer gerichtli- chen Aufhebung oder Reduktion der Dauer des Berufsverbots durchaus zunichtemachen könne. Weil dem Beschwerdeführer bei Aufrechterhaltung des Suspensiveffekts die effektive Dauer des Berufsverbots unbekannt bleiben würde, wäre er zudem in der Planung seiner weiteren beruflichen Zukunft gehindert. In der Praxis, so der Beschwerdeführer weiter, habe üblicherweise lediglich der Verfügungsadressat an der Aufrechterhaltung des Status quo und der aufschiebenden Wirkung ein Interesse. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall. Daher sollte allein sein Antrag genügen, um der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Es sei nicht erkennbar, inwiefern der Verzicht auf die sofortige Vollstreckbarkeit des Berufsverbots im öffentli- chen Interesse liegen würde. C. Mit Stellungnahme vom 23. Februar 2018 verzichtet die Vorinstanz auf ei- nen expliziten Antrag zu den prozessualen Anträgen. Sie weist jedoch da- rauf hin, dass die FINMA in der Verfügung vom 1. Dezember 2017 festge- halten habe, dass das Berufsverbot ab Rechtskraft der Verfügung zu laufen beginne. Diese Regelung gebe die gesetzliche Ordnung wieder. Das Ge- setz selber sehe in Art. 39 VwVG vor, dass Verfügungen ab Rechtskraft vollstreckbar seien. Weder das Verwaltungsverfahren noch das spezialge- setzliche Aufsichtsrecht würden – im Gegensatz zum Strafrecht – einen „vorzeitigen Vollzug“ von Massnahmen kennen. D. Der Schriftenwechsel in Bezug auf die prozessualen Anträge wurde von Amtes wegen unter Vorbehalt allfälliger Instruktionen und/oder Parteiein- gaben mit Verfügung vom 26. Februar 2018 abgeschlossen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. In vorliegendem Zwischenentscheid ist über den Entzug der aufschieben- den Wirkung der Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom
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2.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig (vgl. Art. 54 Abs. 1 FINMAG i. V. m. Art. 31 ff. des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG; SR 173.32]). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Regel in Dreierbe- setzung, in Fünferbesetzung auf Anordnung des Abteilungspräsidenten, sofern dies im Interesse der Rechtsfortbildung oder für die Einheit der Rechtsprechung notwendig ist (Art. 21 VGG). Der Instruktionsrichter ent- scheidet als Einzelrichter über die Abschreibung gegenstandslos geworde- ner Verfahren sowie über das Nichteintreten auf offensichtlich unzulässige Rechtsmittel (Art. 23 Abs. 1 VGG). Da Art. 39 Abs. 1 VGG vorsieht, dass der Instruktionsrichter das Verfahren bis zum Entscheid leitet, entscheidet dieser grundsätzlich allein über den Entzug der aufschiebenden Wirkung (Art. 55 Abs. 2 VwVG) oder über andere vorsorgliche Massnahmen, um den bestehenden Zustand zu erhalten oder bedrohte Interessen einstwei- len sicherzustellen (Art. 56 VwVG). Sofern einer entsprechenden Zwi- schenverfügung eine besondere Bedeutung zukommt, beispielsweise weil sich ein allfällig positiver Ausgang desselben, wie vorliegend, präjudizie- rend auf die Beurteilung des verfahrensabschliessenden Urteils auswirken könnte (vgl. E. 4.1), kann der Zwischenentscheid über die aufschiebende Wirkung ausnahmsweise einem Dreierspruchkörper überwiesen werden (vgl. Art. 55 Abs. 3 VwVG; vgl. auch die Praxis im öffentlichen Beschaf- fungswesen insbesondere im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlages z. B. Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 E. 1.2). 2.3 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar betroffen und daher beschwerdelegitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und In- halt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Die Ver- treter haben sich rechtsgenüglich durch eine schriftliche Vollmacht ausge- wiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor (Art. 46 ff. VwVG).
B-488/2018 Seite 6 2.4 Auf die Beschwerde wird voraussichtlich einzutreten sein. 3. 3.1 Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht haben grundsätzlich aufschiebende Wirkung (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Der Entzug der aufschie- benden Wirkung einer Beschwerde in einem Fall, in dem der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt und die Vorinstanz diese Wirkung nicht bereits in der angefochtenen Verfügung entzogen hat, stellt eine vorsorgliche Massnahme dar (vgl. Zwischenverfügung des BVGer vom 8. März 2016 im Fall B-7448/2015). Die Kriterien für die Anord- nung vorsorglicher Massnahmen entsprechen denjenigen für den Entzug der aufschiebenden Wirkung (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Bernhard Wald- mann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 26 zu Art. 56; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERT- SCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N 564). 3.2 Ob im Einzelfall der Suspensiveffekt zu belassen oder zu entziehen ist, beurteilt sich aufgrund einer Interessenabwägung. Es ist zu prüfen, ob die Gründe, welche für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Der vermutliche Ausgang des Verfahrens fällt dabei lediglich in Betracht, soweit die Aussichten eindeutig sind (vgl. BGE 106 Ib 115 E. 2a; BGE 99 Ib 215 E. 5). Bei dieser Interessenabwägung kommt der Behörde ein erheblicher Spielraum zu. Im Allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Es dürfen jedoch keine we- sentlichen Interessen ausser Acht gelassen oder offensichtlich falsch be- wertet werden und die getroffene Lösung darf den Sachentscheid nicht in unzulässiger Weise präjudizieren und damit im Ergebnis Bundesrecht ver- eiteln (vgl. BGE 129 II 286 E. 3; 110 V 40 E. 5b). 3.3 Zusätzlich wird oft verlangt, dass überzeugende Gründe für den Entzug der aufschiebenden Wirkung vorliegen. Dieses Erfordernis kann dahinge- hend ausgelegt werden, dass ein schwerer Nachteil drohen muss, würde die aufschiebende Wirkung nicht entzogen. Die Anforderung an einen „schweren Nachteil“ darf jedoch nicht überdehnt werden. Zwar hat der Ge- setzgeber in Art. 55 Abs. 1 VwVG die Grundsatzentscheidung getroffen, wonach der Verwaltungsbeschwerde von Gesetzes wegen Suspensivef- fekt zukomme. Diese allgemeine Regel bedeutet jedoch nicht, dass nur
B-488/2018 Seite 7 ganz aussergewöhnliche Umstände den Entzug rechtfertigen vermögen (vgl. BGE 129 II 286 E. 3.1 und 3.2; 110 V 40 E. 5b; 105 V 266 E. 2). Der Beschwerdeführer legt im vorliegenden Fall dar, er unterstehe während der Dauer des Beschwerdeverfahrens bereits einem faktischen Berufsver- bot. Jeder potentielle Arbeitgeber, so der Beschwerdeführer, winke ab, wenn er das laufende Berufsverbotsverfahren erwähne. Bei der B._______ sei er bei Einleitung der Untersuchung freigestellt worden. Die Aufrechter- haltung des Suspensiveffekts würde deshalb insbesondere bei Abweisung der Beschwerde aufgrund der damit einhergehenden faktischen Verlänge- rung der Dauer des Berufsverbots zu einem stossenden Ergebnis führen. Zu berücksichtigen ist, dass das mit Verfügung vom 1. Dezember 2017 an- geordnete Berufsverbot nicht umfassend ist. Zum einen wird nur eine Tä- tigkeit in leitender Stellung untersagt. Dem Beschwerdeführer wird eine Tä- tigkeit in einer anderen, nicht leitender Stellung nicht verboten. Zum ande- ren findet das Berufsverbot nur gegenüber Arbeitgebern Anwendung, die von der Vorinstanz beaufsichtigt werden. Dem Beschwerdeführer steht es frei, bei anderen, nicht von der Vorinstanz beaufsichtigten Arbeitgebern so- gar in leitender Stellung zu arbeiten. Nicht auszuschliessen ist zudem, dass der Beschwerdeführer seine – von ihm erwähnte – frühere [...] Tätigkeit wieder aufnimmt. In Bezug auf seinen beruflichen Werdegang führt der Beschwerdeführer aus [...]. Praktisch seine gesamte berufliche Laufbahn habe er bei regu- lierten Instituten wahrgenommen, bei welchen ein aus Sicht der FINMA einwandfreier Leumund für die Anstellung eine notwendige Voraussetzung darstelle. Es sei deshalb nicht davon auszugehen bzw. es erscheine sehr unwahrscheinlich, dass er in seinen bisherigen beruflichen Tätigkeitsfel- dern aufgrund der Einleitung eines Verfahrens wie dem vorliegenden und der Freistellung bei der B._______ einhergehenden Rufschädigung wäh- rend der Dauer des Beschwerdeverfahrens eine neue Anstellung finde. Die Ausführungen des Beschwerdeführers legen zumindest nahe, dass aufgrund seines von ihm geltend gemachten beruflichen Werdegangs eine leitende Anstellung bei einem von der Vorinstanz beaufsichtigten Arbeitge- ber in Zukunft nicht ausser Frage steht. Im Übrigen ist es nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer im Verlauf eines Bewerbungsprozesses bei ei- nem von der Vorinstanz Beaufsichtigten das laufende Berufsverbotsverfah- ren erwähnen würde. Damit würde er absehbare Schwierigkeiten vermei-
B-488/2018 Seite 8 den, die entstehen könnten, falls das Berufsverbot in Rechtskraft erwach- sen sollte. Ebenso ist es einleuchtend, dass potentielle Arbeitgeber den Beschwerdeführer aufgrund des laufenden Berufsverbotsverfahrens mög- licherweise nicht in leitender Stellung anstellten. Sofern das Berufsverbot eine leitende Anstellung bei einem von der FINMA Beaufsichtigten und nicht eine andere Stelle betrifft, liegt eine faktische Vorwirkung des mit der Verfügung vom 1. Dezember 2017 angeordneten Berufsverbots nahe. Mit der Anerkennung eines zumindest teilweisen faktischen Berufsverbots ist jedoch nur erstellt, dass der Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht von vornherein, mangels überzeugender Gründe, ausgeschlossen ist. Eine andere Frage ist, ob der dem Beschwerdeführer drohende Nachteil so ge- wichtig ist, dass er – eventuell zusammen mit anderen, für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechenden Interessen – die öffentlichen und privaten Interessen überwiegt, die für die Gewährung der aufschieben- den Wirkung der Beschwerde angeführt werden können (vgl. BGE 129 II 286 E. 3.3). Dies ist im Folgenden zu prüfen. 4. Im vorliegenden Verfahren sind die Erfolgsaussichten der gegen die Verfü- gung vom 1. Dezember 2017 erhobenen Beschwerde ungewiss. Der Aus- gang des Verfahrens in der Hauptsache erscheint somit nicht als eindeutig. Ferner ist im vorliegenden Verfahren kein Beschwerdegegner vorhanden, für den sich aus einem Entzug der aufschiebenden Wirkung Nachteile er- geben könnten (vgl. BGE 112 V 74 E. 2b). Zudem hat die Vorinstanz auf einen expliziten Antrag zu den prozessualen Anträgen des Beschwerde- führers verzichtet und lediglich auf die gesetzliche Ordnung verwiesen. Es bleibt daher vorab zu beurteilen, ob in casu grundsätzliche Überlegun- gen betreffend die aufschiebende Wirkung gegen einen Entzug derselben sprechen könnten. 4.1 Durch den Entscheid über die aufschiebende Wirkung soll, wie bereits an- getönt (vgl. E. 3.2), das Ergebnis des Hauptverfahrens nicht vorwegge- nommen werden, d.h. der durch den Sachentscheid zu regelnde Zustand weder verunmöglicht noch unwiderruflich zementiert werden (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2; Urteil des BGer 9C_986/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3.2.2; SEILER, a.a.O., N 97 zu Art. 55).
B-488/2018 Seite 9 Es stellt sich in dieser Hinsicht die Frage, wie das Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers für einen Entscheid in der Hauptsache zu beurtei- len ist, falls ihm mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung der sofortige Antritt des Berufsverbots gewährt würde. Das Berufsverbot könnte ganz oder zumindest für einen wesentlichen Teil der Berufsverbotsdauer absol- viert sein, bevor der Beschwerdeentscheid in der Hauptsache getroffen werden konnte. Sollte in der Konsequenz das aktuelle praktische Rechts- schutzinteresse des Beschwerdeführers für den Hauptentscheid als nach- träglich weggefallen beurteilt werden, würde mit dem Entzug der aufschie- benden Wirkung der mit dem Sachentscheid zu regelnde Zustand zemen- tiert. Der Wegfall des aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses wäre in Betracht zu ziehen, weil die ganze oder teilweise absolvierte Berufsver- botsdauer mit einem positiven Entscheid in der Hauptsache nicht rückgän- gig gemacht werden könnte. Im Ergebnis würde somit aufgrund des Ent- zugs der aufschiebenden Wirkung im Hauptverfahren möglicherweise ein Abschreibungsentscheid infolge Gegenstandslosigkeit zu fällen sein. Mit einem solchen Resultat wären von der Vorinstanz ausgesprochene Berufs- verbote materiell einer gerichtlichen Überprüfung nicht mehr zugänglich. Es ergibt sich eine analoge Situation wie im Bildungsrecht, wenn Be- schwerde gegen ein Prüfungsergebnis geführt wird und sich der Beschwer- deführer während hängigem Verfahren einer Wiederholungsprüfung stellt. Einer Abschreibung des Beschwerdeverfahrens infolge Wegfall des Rechtsschutzinteresses entgeht in dieser Konstellation nur, wer sich im Rahmen vorsorglich angeordneter Massnahmen vorgängig dazu verpflich- tet, auf die Mitteilung des Ergebnisses der Wiederholungsprüfung zu ver- zichten, solange das Beschwerdeverfahren nicht rechtskräftig und zu Un- gunsten des Beschwerdeführenden erledigt ist. Mit anderen Worten wird einem Prüfungskandidaten zugemutet, sich zu entscheiden, ob er mit einer allfälligen Wiederholungsprüfung solange zuwarten will, bis rechtskräftig über seine Beschwerde entschieden ist, was aufgrund eines längeren Zei- tablaufs – oftmals über mehrere Instanzen – in Bezug auf den Lernstoff als störend empfunden werden kann, oder ob er auf Anhebung bzw. Weiter- führung des Beschwerdeverfahrens verzichtet, indem er sich zur Prüfungs- wiederholung anmeldet, was zur Gegenstandslosigkeit des Beschwerde- verfahrens infolge Wegfalls des aktuellen praktischen Interesses führen kann, soweit nicht andere konkrete Gründe klar für dessen Fortbestand sprechen (vgl. BGE 118 Ia 488 E. 3b; BVGE 2007/12; Urteil des BVGer B-209/2013 vom 16. August 2013 E. 3.2).
B-488/2018 Seite 10 Im vorliegenden Fall geht es zwar freilich nicht um einen angefochtenen Prüfungsentscheid. Dennoch läge mit dem zunehmenden bzw. vollständi- gen Ablauf der Berufsverbotsdauer eine Situation vor, die nicht nur mit ei- nem Prüfungskandidaten vergleichbar ist, welcher sich während hängigem Verfahren zur Wiederholungsprüfung anmeldet, sondern sogar mit jener, da ein Kandidat die unter den oben erwähnten Bedingungen angetretene Wiederholungsprüfung inzwischen auch besteht. Es liegt in der Natur der Sache, dass der Zeitablauf, mithin die Schwebesi- tuation während einer rechtshängigen Beschwerdesache bis zum Eintritt der Rechtskraft des Entscheides in der Sache bei Massnahmen mit rest- riktivem bzw. „strafähnlichem“ Charakter zu unerwünschten Neben- oder faktischen Vorwirkungen führen kann (vgl. BVGer-Praxis zur analogen Si- tuation beim befristeten Entzug der Zulassung als Revisor oder Revisions- experten und zur „strafähnlichen“ Sanktion des Berufsverbotes in BVGE 2011/41 E. 3.3.3.2 und Urteil des BVGer B-4137/2010 vom 17. September 2010 E. 7.4). Der von einer Sanktion Betroffene wird sich deshalb im All- gemeinen, wie bereits angetönt, Rechenschaft darüber ablegen, welche Interessen für ihn überwiegen und, mit anderen Worten, sich entscheiden müssen, ob ihm im Ergebnis eine materielle Beurteilung und somit das Ab- warten des Beschwerdeentscheides oder ein sofortiger Antritt der Sanktion mit klar absehbarem Ende wichtiger ist. Wer bei einem zweijährigen Be- rufsverbot in Kauf nimmt, allenfalls einen grösseren Teil oder gar die ge- samte Berufsverbotszeit formell zu absolvieren, bevor der diesbezügliche Beschwerdeentscheid in der Sache gefällt ist, muss sich wie ein Prüfungs- kandidat, der sich während hängigem Beschwerdeverfahren vorbehaltlos der Wiederholungsprüfung stellt, mit Fug die Frage gefallen lassen, ob er überhaupt ein genügendes Rechtsschutzinteresse an einer materiellen Be- urteilung an den Tag legt. Zwar ginge es zu weit, wie im Falle des vorbe- haltlosen Antritts einer Wiederholungsprüfung, den Verlust des aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses bereits mit dem formellen Antritt des Berufsverbotes anzunehmen. Vor dem gegebenen Hintergrund bestätigt sich aber immerhin die Annahme, dass das Beschwerdeverfahren spätes- tens mit dem Zeitablauf des Berufsverbotes nach 2 Jahren ohne materiell- rechtliche Beurteilung wegen Wegfalls des aktuellen praktischen Rechts- schutzinteresses als gegenstandslos abzuschreiben wäre. Unter dem Blickwinkel der Rechtsgleichheit zu berücksichtigen sind auch denkbare Fälle, bei denen das Berufsverbot für eine kürzere Dauer, z.B. für ein Jahr ausgesprochen wird. An diesem Beispiel wird deutlich, dass
B-488/2018 Seite 11 ein sofortiger Antritt der Sanktion bei gleichzeitig geführtem Beschwerde- verfahren zu Unzulänglichkeiten führen würde, die mit den öffentlichen In- teressen an ökonomisch geführten Beschwerdeverfahren nicht mehr zu vereinbaren wären. Würde nach dem Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde der Hauptentscheid noch während der Dauer des Berufsverbots gefällt, stellte sich die Problematik des möglicherweise fehlenden Rechtsschutzinteres- ses nicht. Das Rechtsschutzinteresse eines Beschwerdeführers wäre in der Regel ohne weiteres zu bejahen. Im Weiteren kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Entscheid in der Hauptsache durch das bereits laufende Berufsverbot beeinflusst werden könnte. Insbesondere könnte darin – trotz anderslautender Zusicherun- gen – auch ein Schuldeingeständnis gesehen werden. Die nach dem bisher Gesagten angeführten Gründe, die eher gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung sprechen könnten, sind aufgrund der nachfolgenden Erwägungen zu relativieren. Eine überwiegende Wahr- scheinlichkeit, dass der Hauptentscheid bei Entzug der aufschiebenden Wirkung erst nach Ablauf der zweijährigen Dauer des Berufsverbots gefällt wird, besteht in casu nicht. Insofern ist die Gefahr, dass der durch den Sa- chentscheid zu regelnde Zustand zementiert wird weniger wahrscheinlich als bei kürzerer, z.B. einjähriger, Dauer eines durch die Vorinstanz ange- ordneten Berufsverbots. Der Beschwerdeführer nimmt mit dem Antrag auf Entzug der aufschiebenden Wirkung die Umwandlung des nach seiner An- sicht nach bestehenden faktischen Berufsverbots in ein formelles Berufs- verbot gemäss Art. 33 FINMAG in Kauf, obwohl die entsprechende Verfü- gung noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Es darf davon ausgegangen werden, dass der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer den entspre- chenden Antrag nicht leichtfertig gestellt hat und sich der Konsequenzen, wie z.B. das Risiko, dass es nicht zu einer materiellen Beurteilung kommen könnte, bewusst ist. 4.2 Auf der anderen Seite steht das Interesse des Beschwerdeführers, die auf- schiebende Wirkung zu entziehen. Zunächst ist der Hinweis der Vorinstanz zu entkräften, wonach weder das Verwaltungsverfahren noch das spezialgesetzliche Aufsichtsrecht – im Ge- gensatz zum Strafrecht – einen „vorzeitigen Vollzug“ von Massnahmen
B-488/2018 Seite 12 kennen würden. Gesetzlich ist wie bereits erwähnt die Möglichkeit vorge- sehen, die aufschiebende Wirkung entziehen zu können (vgl. E. 2.2 und E. 3.1 f.). Dies verhindert im Ergebnis die Hemmung der mit einer Verfü- gung angeordneten Rechtswirkung, solange die angefochtene Verfügung noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Damit ist eine Analogie zum vor- zeitigen Straf- und Massnahmenvollzug gemäss Art. 236 StPO nicht von der Hand zu weisen. Insbesondere dort, wo eine Verwaltungsmassnahme, wie das Berufsverbot im vorliegenden Verfahren, repressive Elemente ent- hält (vgl. Urteil des BGer 2C_739/2015 vom 25. April 2016 E. 3.4), erschei- nen Parallelen vorhanden zu sein. Ferner ist festzuhalten, dass die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde bei Verfügungen, die wie hier mit dem Berufsverbot zum Nachteil des Ad- ressaten lauten, in der Regel zugunsten des Beschwerdeführers wirkt. Die mit der angefochtenen Verfügung angeordnete negative Rechtsfolge oder Rechtswirkung tritt vorläufig nicht ein, sondern wird gehemmt und es tritt gewissermassen ein Schwebezustand ein (SEILER, a.a.O., N 8 zu Art. 55). Die aufschiebende Wirkung bezweckt die Gewährleistung eines umfassen- den und effektiven Rechtsschutzes, indem eine gerichtliche Beurteilung er- folgt bzw. Gewissheit über Recht und Unrecht besteht, bevor die mit der angefochtenen Verfügung angeordnete negative Rechtswirkung „vollzo- gen“ wird (vgl. Art. 39 lit. c VwVG; PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIR- ZEL, Der Suspensiveffekt und andere vorsorgliche Massnahmen, Brenn- punkte im Verwaltungsprozess 2013, S. 63). Im vorliegenden Verfahren wirkt sich die gesetzlich grundsätzlich vorgese- hene aufschiebende Wirkung nach Meinung des Beschwerdeführers je- doch zu seinen Ungunsten aus. Er begründet dies damit, dass er bereits während dem Beschwerdeverfahren einem faktischen Berufsverbot unter- stehe (vgl. E. 3.3). Der eigentliche Sinn und Zweck der aufschiebenden Wirkung, wonach eine mit der angefochtenen Verfügung angeordnete ne- gative Rechtsfolge oder Rechtswirkung vorläufig nicht eintreten soll, wird im Zusammenhang mit dem verfügten Berufsverbot somit nicht erreicht. Im Gegenteil führt die aufschiebende Wirkung im vorliegenden Verfahren in- sofern zu erheblichen Nachteilen für den Beschwerdeführer, als dass sich die mit der angefochtenen Verfügung angeordnete negative Rechtswirkung während des Beschwerdeverfahrens verlängert. Auch unter Berücksichtigung aller Konsequenzen, die mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung einhergehen, ist dem anwaltlich vertretenen Be-
B-488/2018 Seite 13 schwerdeführer abzunehmen, dass der Entzug der aufschiebenden Wir- kung für ihn vorteilhaft wäre. Der Beschwerdeführer wüsste zum einen, wann das Berufsverbot endet und könnte seine berufliche Planung ent- sprechend anpassen. Zum anderen würde das formell angeordnete Be- rufsverbot von zwei Jahren während der Dauer des Beschwerdeverfahrens nicht durch das vom Beschwerdeführer geltend gemachte faktische Be- rufsverbot verlängert. 4.3 Zusammenfassend spricht im vorliegenden Verfahren nicht Vieles für das Belassen der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Insbesondere sind keine Interessen einer Gegenpartei betroffen und auch die Vorinstanz stellt keinen expliziten Antrag, sondern verweist lediglich auf die gesetzli- che Ordnung. Andere öffentliche Interessen, die eher gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung sprechen, sind vorwiegend hypothetischer Natur, wobei davon auszugehen ist, dass damit verbundene mögliche Nachteile für den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer bewusst in Kauf genommen werden. Die hypothetische Natur der gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung sprechenden Interessen zeigt sich erstens darin, dass die Gefahr einer Vorwegnahme des Ergebnisses des Haupt- verfahrens im vorliegenden Verfahren aufgrund der immerhin zweijährigen Dauer des Berufsverbots nicht überwiegend wahrscheinlich ist. Zweitens ist es zumindest unsicher, ob das Gericht in einem bereits angetretenen Berufsverbot tatsächlich ein Schuldeingeständnis sehen würde, das den Hauptentscheid beeinflussen könnte. Auf der anderen Seite sind die Nachteile, namentlich ein langes faktisches Berufsverbot, für den Beschwerdeführer offenbar gewichtig, sollte die auf- schiebende Wirkung nicht entzogen werden. Auch Sinn und Zweck der auf- schiebenden Wirkung einer Beschwerde sprechen im vorliegenden Verfah- ren gegen das Belassen des Suspensiveffekts. Die mit einer angefochte- nen Verfügung angeordnete negative Rechtsfolge oder Rechtswirkung, wie ein Berufsverbot, sollte grundsätzlich zugunsten eines Beschwerdeführers vorläufig nicht eintreten bis über die angeordneten Massnahmen rechts- kräftig entschieden ist. Im vorliegenden Verfahren vertritt der Beschwerde- führer jedoch die gerade entgegengesetzte Interessenlage. Das mit dem vorliegenden Verfahren angefochtene Berufsverbot soll zugunsten des Be- schwerdeführers seine negative Rechtswirkung bereits entfalten können, um eine als ungebührlich empfundene Verlängerung der negativen Folgen zu verhindern.
B-488/2018 Seite 14 Insgesamt führt die Interessenabwägung zum Ergebnis, dass die aufschie- bende Wirkung der Beschwerde antragsgemäss entzogen werden kann, ohne dass hierbei wesentliche öffentliche Interessen aufs Spiel gesetzt würden. Ebenfalls antragsgemäss wird klargestellt, dass die Dauer des Be- rufsverbots mit vorliegendem Zwischenentscheid sofort zu laufen beginnt. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der eventualiter gestellte Prozess- antrag des Beschwerdeführers nicht mehr zu prüfen.
B-488/2018 Seite 15 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Der Antrag des Beschwerdeführers wird gutgeheissen und die aufschie- bende Wirkung der Beschwerde wird entzogen. 2. Der Beschwerdeführer erhält Gelegenheit, bis zum 24. April 2018 eine Replik in zwei Exemplaren und entsprechende Beweismittel einzureichen. 3. Die Kosten dieses Zwischenentscheids werden zur Hauptsache geschla- gen. 4. Dieser Zwischenentscheid geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein); – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben mit Rückschein; Beilage: Doppel des Schreibens des Beschwerdeführers vom 14. März 2018).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Diego Haunreiter
B-488/2018 Seite 16 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli- chen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen ge- mäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 29. März 2018