B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-4852/2012
Z w i s c h e n e n t s c h e i d v o m 1 5 . N o v e m b e r 2 0 12 Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiber Said Huber.
Parteien
C., c/o A. und B._______, (...), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andreas Güngerich und Rechtsanwältin Anita Buri, Kellerhals Anwälte, (...), Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, (...), Vergabestelle,
und
Z._______, (...), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Mathis Berger, Nater Dallafior Rechtsanwälte AG, (...), Zuschlagsempfängerin.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen (Projekt [...] X._______, Lieferauftrag/IT-Dienste [...]).
B-4852/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit Publikation vom (...) 2012 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL, nachfolgend: Vergabestelle) auf www.simap.ch im offenen Verfahren einen Lieferauftrag nach GATT/WTO-Abkommen aus mit dem Titel "Projekt X." (Meldungsnummer [...] – IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, [...]). Als "Bedarfsstelle" wurde das Bundesamt für O. aufgeführt, als "Beschaffungsstelle/Organisator" die Vergabe- stelle. (...Projektbeschrieb gemäss Ausschreibung...). A.b Bis zum (...) 2012 wurde den Anbietenden Gelegenheit gegeben, im dafür eingerichteten Forum auf www.simap.ch Fragen zu stellen. A.c Am (...) 2012 reichten die Zuschlagsempfängerin und die als Kollek- tivgesellschaft organisierte Beschwerdeführerin ihre Angebote ein. Diese wurden von der fachzuständigen Bedarfsstelle, dem Bundesamt für O., vom (...) bis (...) 2012 evaluiert A.d Am (...) 2012 führte die Vergabestelle mit den Anbietenden eine An- gebotsbereinigung durch. A.e Am (...) 2012 erhielten die Anbietenden, die für einen Zuschlag in Frage kamen, entsprechend der Ankündigung im Pflichtenheft Gelegen- heit, ihr Angebot persönlich zu präsentieren. A.f Am (...) 2012 führte die Vergabestelle mit den Anbietern zum Termin- plan und zur Kalkulation der Preise Nachverhandlungen durch. A.g Am (...) 2012 genehmigte die Vergabekommission des Bundes den Evaluationsbericht des Bundesamtes für O. und erteilte den Zu- schlag. A.h Dieser wurde am (...) 2012 auf www.simap.ch unter der Meldungs- nummer (...) publiziert. Zum erfolgreichen Angebot der Zuschlags- empfängerin wurde unter der Ziff. (...) vermerkt: "(...)".
B-4852/2012 Seite 3 A.i Nachdem die Beschwerdeführerin am (...) 2012 bei der Vergabestelle vorstellig geworden war, teilte diese ihr am (...) 2012 per E-Mail die Gründe für die Nichtberücksichtigung mit. B. Mit Eingabe vom (...) 2012, welche dem Bundesverwaltungsgericht am (...) 2012 zuging, focht die Beschwerdeführerin den Zuschlag mit folgen- den Rechtsbegehren an: "1. Die Zuschlagsverfügung der Vergabestelle vom (...) 2012 sei aufzu- heben. 2. Der Beschwerdeführerin sei der Zuschlag zu erteilen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung mit verbindlichen Weisungen an die Ver- gabestelle zurückzuweisen. Subeventuell sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsverfügung festzustellen. 3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 4. Der Beschwerdeführerin sei umfassende Akteneinsicht in die amtli- chen Akten des Beschaffungsverfahrens zu erteilen. 5. Der Beschwerdeführerin sei nach erfolgter Akteneinsicht die Gele- genheit zur Ergänzung ihrer Beschwerdebegründung einzuräumen, eventuell sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge." Vorab wird gerügt, die knappen Informationen zu den meisten Zuschlags- kriterien im verspätet zugestellten Debriefing erschwerten die Begrün- dung und verunmöglichten eine stichhaltige Beweisführung, weshalb um- fassende Einsicht in die amtlichen Akten zu gewähren sei. Zur beantrag- ten aufschiebenden Wirkung führt die Beschwerdeführerin aus, ihr Inte- resse sei "grösser" als die übrigen Interessen. Die Beschwerdeführerin beklagt eine Verletzung der Ausstandsvorschrif- ten durch die Vergabestelle, eine unzulässige Vorbefassung der Zu- schlagsempfängerin, eine vergaberechtswidrig begründetes Debriefing, eine willkürliche Bewertung der Zuschlagskriterien und eine Verletzung des Grundsatzes der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots. Es bestehe der dringende Verdacht, dass die Vergabestelle einen vorge- fassten Evaluationsentscheid getroffen habe.
B-4852/2012 Seite 4 C. C.a Mit Zwischenverfügung vom (...) 2012 erteilte das Bundesverwal- tungsgericht der eingereichten Beschwerde superprovisorisch die auf- schiebende Wirkung. C.b Mit Zwischenverfügung vom (...) 2012 ersuchte das Bundesverwal- tungsgericht die Beschwerdeführerin mitzuteilen, inwiefern die eingereich- ten Beilagen zur Beschwerde der Zuschlagsempfängerin gegenüber of- fengelegt werden könnten. Gleichzeitig wurden der Vergabestelle wie auch der Zuschlagsempfängerin Gelegenheit eingeräumt, sich bis zum (...) 2012 zur beantragten aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ver- nehmen zu lassen. C.c Mit Schreiben vom (...) 2012 stellte die Beschwerdeführerin die Of- fenlegung bestimmter Beschwerdebeilagen ins Ermessen des Bundes- verwaltungsgerichts, soweit ihr spiegelbildlich in gleichem Umfang Akten- einsicht in die entsprechenden Akten der Zuschlagsempfängerin gewährt werde. C.d Mit Zwischenverfügung vom (...) 2012 liess das Bundesverwaltungs- gericht der Zuschlagsempfängerin die von der Beschwerdeführerin als unbedenklich bezeichneten Beschwerdebeilagen zukommen. D. Mit Stellungnahme vom (...) 2012 beantragt die Vergabestelle, das Ge- such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen und der Be- schwerde die superprovisorisch gewährte aufschiebende Wirkung zu ent- ziehen. Ferner wird beantragt, der Beschwerdeführerin nur insoweit Ak- teneinsicht zu gewähren, als es der Geheimnisschutz erlaube (alles unter Kostenfolgen zulasten der Beschwerdeführerin). Ferner beantragt die Vergabestelle, es sei vorweg superprovisorisch festzustellen, dass es ihr gestattet sei, die Leistungen einstweilen von der Zuschlagsempfängerin zu beziehen; eventualiter sei die Sache an sie zurückzuweisen. In ihrer Stellungnahme hält die Vergabestelle die vorgebrachten Rügen der Beschwerdeführerin für offensichtlich unbegründet, weshalb das Ge- such um aufschiebende Wirkung abzuweisen sei. Selbst wenn die Be- schwerde Erfolgschancen hätte, spräche das überwiegende öffentliche Interesse der Dringlichkeit gegen die aufschiebende Wirkung. Ferner sei die beantragte vorsorgliche Ermächtigung zum vorzeitigen Leistungsbe-
B-4852/2012 Seite 5 zug notwendig, damit (...) der IT-Dienst X._______ bis anfangs 201(...) geschaffen werden könne. Deshalb gehe es nicht an, dass das Projekt durch chancenlose Vorbrin- gen über Gebühr blockiert werde. Den vorsorglich beantragten vorzeiti- gen Bezug der "Erstellung Systemdesign/UseCases/ Detailspezifikation" (... Betrag zwischen 50'000.– und Fr. 100'000.–...) und der "Erstellung Mock-up" (... Betrag zwischen 10'000.– und Fr. 60'000.–...)" von der Zu- schlagsempfängerin bezeichnet die Vergabestelle als dringlich, weil dies notwendig sei, um ab Beginn des Jahres "201(...)" (recte: 201[...]) den gesetzlichen Auftrag erfüllen zu können. Dies würde den restlichen Auf- trag nicht präjudizieren. E. Mit Eingabe vom (...) 2012 stellt die Zuschlagsempfängerin das Begeh- ren, der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwer- de sei abzuweisen (unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zu Lasten der Beschwerdeführerin). Ferner beantragt sie, es sei ihr Frist anzusetzen, um zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Sache Stellung nehmen zu können. Zur Begründung wird vorgebracht, die Beschwerdeführerin verlange in rein appellatorischer Weise und mit äusserst geringen Erfolgsaussichten die aufschiebende Wirkung, ohne ihr angeblich überwiegendes Interesse zu begründen. F. F.a Mit Zwischenverfügung vom (...) 2012 gab das Bundesverwaltungs- gericht der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin Gelegen- heit, bis zum (...) 2012 eine Stellungnahme einzureichen zum Antrag der Vergabestelle auf vorsorgliche Ermächtigung zum vorzeitigen Leistungs- bezug. F.b Mit Eingabe vom (...) 2012 teilte die Zuschlagsempfängerin dem Bundesverwaltungsgericht mit, sie habe "eventualiter" keine Einwände gegen eine Ermächtigung der Vergabestelle, von ihr die beantragten Leis- tungen vorzeitig zu beziehen. Doch sei ein etappenweiser Leistungsbe- zug problematisch, da die Kalkulation des Angebots auf dem Gesamtpro- jekt beruhe und der überwiegende Teil ihrer Investitionen zu Beginn der Projektführung anfalle. Angesichts der Dringlichkeit des Projekts und des Termins der Projektabnahme Ende November 201(...) sei es insbesonde-
B-4852/2012 Seite 6 re notwendig, bereits jetzt das für die Gesamtausführung des Projekts notwendige Personal zur Verfügung zu stellen, was aber nur möglich sei, wenn ihr dann auch die Gesamtausführung bewilligt werde. F.c Demgegenüber beantragte die Beschwerdeführerin am (...) 2012 die Abweisung des Antrags auf vorzeitigen Leistungsbezug mit dem Hinweis, die beantragten Leistungen umfassten die wesentlichen gestalterischen Arbeiten. Damit würden die Gestaltung der Lösung und die Arbeiten der nachfolgenden Phasen erheblich präjudiziert. Denn durch die Ergebnisse aus "Systemdesign, UseCases, Detailspezifikation und Mock-Up" werde der zu leistende Aufwand für die Erstellung des Systems massgeblich beeinflusst. Eine Weiterführung der Arbeiten durch einen anderen Leis- tungserbringer könne damit nicht im Rahmen der offerierten Kosten zu- gesichert werden. G. Mit Zwischenverfügung vom (...) 2012 wies das Bundesverwaltungsge- richt den Antrag der Vergabestelle auf Vorbezug gewisser Leistungen ab. H. H.a Am (...) 2012 stellte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde- führerin sowie der Zuschlagsempfängerin die jeweils sie betreffenden Tei- le des Evaluationsberichtes zu. Gleichzeitig forderte es die Beschwerde- führerin auf, bis zum (...) 2012 mitzuteilen, ob sie in die von der Vergabe- stelle zur Einsicht freigegebenen Dokumente Einsicht nehmen wolle. H.b Mit Eingabe vom (...) 2012 erklärte sich die Beschwerdeführerin ein- verstanden, dass die sie betreffenden Anhänge 1 bis 3 gegenüber der Zuschlagsempfängerin offengelegt werden, sofern diese ihr spiegelbild- lich im gleichen Umfang Akteneinsicht zu gewähren bereit sei. H.c Am (...) 2012 liess sich auch die Zuschlagsempfängerin vernehmen und erklärte sich insbesondere bereit, in gewisse der sie betreffenden Anhänge teilweise Einsicht zu gewähren, sofern die Beschwerdeführerin ebenfalls Einsicht in ihre Anhänge gewähre. H.d Am (...) 2012 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass sie in die das WTO-Projekt W._______ betreffenden Unterlagen Einsicht nehmen wolle.
B-4852/2012 Seite 7 H.e Mit Zwischenverfügung vom (...) 2012 liess das Bundesverwaltungs- gericht den Verfahrensbeteiligten die entsprechenden Eingaben der an- deren Parteien zukommen. H.f Mit Zwischenverfügung vom (...) 2012 liess das Bundesverwaltungs- gericht den Beschwerdeführern Kopien der gewünschten Akten zukom- men. I. I.a Mit Eingabe vom (...) 2012 (Eingang beim Bundesverwaltungsgericht am [...] 2012) liess sich die Beschwerdeführerin unaufgefordert zu den Stellungnahmen der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin ver- nehmen. I.b Mit Zwischenverfügung vom (...) 2012 liess das Bundesverwaltungs- gericht diese Vernehmlassung den übrigen Parteien zukommen. J. Auf die einzelnen Argumente der Verfahrensbeteiligten wird, soweit sie für den vorliegenden Zwischenentscheid erheblich sind, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegen die Erteilung des Zuschlages durch die Vergabestelle ist im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf- fungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) die Be- schwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB). Es entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB). 1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, die dem GATT/WTO- Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungs- wesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages die Schwel-
B-4852/2012 Seite 8 lenwerte von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und kein Ausnahmetatbestand nach Art. 3 BöB vorliegt. 1.2.1 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes- verwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB). 1.2.2 Die Vergabestelle geht in der Ziffer (...) ihrer Ausschreibung vom (...) 2012 von einem Lieferauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a BöB be- deutet der Begriff "Lieferauftrag" einen Vertrag über die Beschaffung be- weglicher Güter, namentlich durch Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Miet- kauf. Der weite Güterbegriff nach GPA/BöB umfasst insbesondere auch Immaterialgüterrechte und immaterielle Güter, wie z.B. Software (HANS RUDOLF TRÜEB, in: Matthias Oesch/Rolf H. Weber/Roger Zäch [Hrsg.]: Wettbewerbsrecht II, Kommentar, Zürich 2011, Art. 5 BöB N. 27; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 967 ff.). Die angefochtene Vergabe umfasst IT-Dienste (Beratung, Software- Entwicklung, [...]) und wird vom BöB erfasst. Der Preis des berücksichtig- ten und hier angefochtenen Angebots von (... Betrag zwischen 1'000'000.– und Fr. 1'800'000.–...) (exkl. "Option im Wert von [... Betrag zwischen 60'000.– und Fr. 160'000.–...]) überschreitet zweifelsfrei den für Lieferungen geltende Schwellenwert von Fr. 230'000.- nach Art. 6 Abs. 1 Bst. a BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB (i.V.m. Art. 1 Bst. a der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das zweite Semester des Jahres 2012 und das Jahr 2013 [AS 2011 5581]). 1.2.3 Da zudem keine Ausnahme nach Art. 3 BöB vorliegt, fällt die strittige Beschaffung, in den Anwendungsbereich des BöB, wovon die Vergabe- stelle zu Recht ausgeht. 1.3 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB, Art. 37 VGG). Zu beachten ist, dass nach Art. 31 BöB vor Bundesverwaltungsgericht die Unangemessenheit nicht gerügt werden kann.
B-4852/2012 Seite 9 1.4 Als nicht berücksichtigte Anbieterin ist die Beschwerdeführerin nach Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde gegen den Zuschlag legitimiert (vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4717/2010 vom 23. September 2010 E. 1.4). Die Anfechtung der am (...) 2012 publizier- ten Zuschlagsverfügung ist fristgerecht erfolgt (Art. 30 BöB). Die Form der Beschwerde ist gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.5 Über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah- men der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwal- tungsgericht nach ständiger Praxis in Dreierbesetzung (für viele: Zwi- schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 E. 1.2, mit weiteren Hinweisen). 2. Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheides bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG kommt nach Art. 28 Abs. 1 BöB einer Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu. Diese kann vom Bundesverwal- tungsgericht auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB). Die vor- liegende Beschwerde enthält ein entsprechendes Begehren, bei dessen Behandlung das Bundesverwaltungsgericht ein qualifiziertes Beschleuni- gungsgebot zu beachten hat (BVGE 2012/6 E. 3.4 f.). 2.1 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre- chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als je- ne, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abwei- chung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. Zwi- schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1, mit Hinweisen). 2.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist die materielle Rechtslage prima-facie zu würdigen und in einem ersten
B-4852/2012 Seite 10 Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder be- stehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wir- kung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. Darin einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen Re- kurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Be- schwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2.2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftragge- berin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. Sep- tember 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspen- siveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehr- kosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 E. 2.2). Entsprechend hält das Bundesge- richt im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst ra- schen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebli- ches Gewicht zukommt (Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1, mit Hinweisen; BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige In- teressen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach ständiger Praxis zu berücksichtigen. Ausgangs- punkt muss dabei – insbesondere angesichts der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschut- zes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2, mit Hinweisen). 3. In der vorliegenden Beschwerdesache sticht ins Auge, dass die im Rah- men der Projektevaluation erreichte Differenz von 146 Punkten zwischen der Beschwerdeführerin (mit 9'647 erzielten Punkten) und der Zuschlags- empfängerin (mit 9'793 erzielten Punkten) ein äusserst knappes Ergebnis darstellt, das vorab auf das von der Beschwerdeführerin mit erheblichen
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Argumenten kritisierte Bewertungsverfahren der Präsentation (Zu-
schlagskriterium 3 mit 5 % Gewicht) zurückzuführen ist und differenzmäs-
sig weniger als 1.5 Prozent ausmacht (vgl. act. 444, Evaluationsbericht
Ziff. 2.1).
Vor diesem Hintergrund und angesichts des Umstandes, dass die Be-
schwerdeführerin im Vergleich zur Zuschlagsempfängerin bei praktisch
identisch erfüllten Anforderungen in technischer und fachlicher Hinsicht
auch ein um (... Betrag zwischen 30'000.– und Fr. 100'000.–...) günstige-
ren Preis als ihre im Zuschlagsverfahren obsiegende Konkurrentin offe-
riert hatte, ist im Rahmen der nachfolgend prima-facie zu würdigenden
Rechtslage (vgl. E. 2.2) vorab auf die formelle Rüge der angeblich ver-
letzten behördlichen Ausstandspflicht einzugehen.
4.
4.1 Der diesbezüglich von der Beschwerdeführerin angerufene Art. 10
VwVG hält in seinem ersten Absatz unter der Marginale "Ausstand" fest:
"
1
Personen, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten haben, treten in
Ausstand, wenn sie:
mit ihr eine faktische Lebensgemeinschaft führen;
b.
bis
mit einer Partei in gerader Linie oder bis zum dritten Grade in der Seitenlinie
verwandt oder verschwägert sind;
c. Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig
waren;
d. aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten."
Dazu erläutert die Beschwerdeführerin, für die Ausstandspflicht reiche es
praxisgemäss, wenn Umstände einen Anschein der Befangenheit entste-
hen liessen, ohne dass eine Voreingenommenheit tatsächlich vorliegen
müsse. Solche Umstände seien hier gegeben:
Anlässlich der Offertpräsentation habe Herr Y._______ als Mitarbeiter des
Bundesamtes für O._______ auch an der anschliessenden Fragerunde
teilgenommen, weshalb er vermutlich über den Zuschlag des Projekts
mitentschieden habe. Damit verletze er die ihm obliegende Ausstands-
pflicht, zumal er bei der Zuschlagsempfängerin bis mindestens Herbst
2010 als leitender Angestellter für den Bereich zuständig gewesen sei,
der neu das Projekt X._______ betreuen werde. Ferner halte Herr
B-4852/2012 Seite 12 Y._______ weiterhin engen Kontakt zur Zuschlagsempfängerin, indem gemeinsame Events vom Bundesamt für O._______ und der Zuschlag- sempfängerin organisiert und gesponsert würden, an denen auch er per- sönlich teilnehme. Noch während des Ausschreibungszeitraumes für das Projekt X._______ habe Herr Y._______ an gemeinsamen Events teilge- nommen und mit Unterstützung der Zuschlagsempfängerin mindesten ein Referat abgehalten. All diese Umstände erfüllten in "höchstem" Masse den Anschein der Befangenheit. 4.2 Die Vergabestelle widerspricht diesem Vorwurf. Herr Y._______ habe keine Ausstandspflichten verletzt, sondern sich in der ganzen Vergabe- phase korrekt verhalten, insbesondere lägen keine sozialen oder wirt- schaftlichen Beziehungen zur Zuschlagsempfängerin vor. Zwar sei Herr Y._______ vom (...) 2008 bis zum (...) 2010 bei der Zuschlagsempfängerin angestellt gewesen, wie dem von ihm auf seiner Homepage veröffentlichten CV entnommen werden könne. Doch vermö- ge das beendete Anstellungsverhältnis, das jedermann gegenüber offen gelegt werde, den Anschein der Befangenheit für sich alleine kaum zu begründen. Dies umso weniger als die Anstellung nicht sehr lange ge- dauert habe. Nach seinem Weggang habe Herr Y._______ seine Kontak- te zur Zuschlagsempfängerin auf das beruflich Notwendige beschränkt. Der Markt für (...)-Anbieter von elektronisch-(...)anwendungen sei über- schaubar, weshalb gewisse geschäftliche Kontakte auf diesem Markt an der Tagesordnung lägen, insbesondere unter (...)-Mitgliedern. Deshalb sei Herr Y._______ nach Ausscheiden aus der Zuschlagsempfängerin weiterhin mit gewissen Personen im (...)-Bereich "verknüpft", was aber keinen Zusammenhang mit seiner Anstellung beim Bundesamt für O._______ und schon gar nicht mit der Ausschreibung des Projekts X._______ habe. Diesbezüglich habe Herr Y._______ keinerlei Kontakte zur Zuschlagsempfängerin unterhalten. Das von der Beschwerdeführerin beanstandete "Event" im (...)-Bereich, das vom (...) bis (...) 2012 in (...) abgehalten worden sei, habe keinen Zusammenhang zum Projekt X._______ gehabt. Ein klares Indiz dafür, dass die Zuschlagsempfängerin nicht bevorzugt behandelt worden sei und das persönliche Verhalten von Herrn Y._______ kein Misstrauen in die Objektivität seiner Person rechtfertige, sei der Umstand, dass die Zuschlagsempfängerin nach dem Weggang von Herrn Y._______ in verschieden Einladungsverfahren mehrheitlich nicht den Zuschlag erhalten habe. Im Beschaffungsverfahren X._______
B-4852/2012 Seite 13 sei Herr Y._______ zwar Mitglied des breit abgestützten Evaluations- teams gewesen (mit insgesamt zehn Mitgliedern bestehend aus Vertre- tern von Bund, [...]). Alle Prüfbereiche seien zunächst unabhängig von Mitgliedern des Evaluationsteams je einzeln und von mindestens zwei verschiedenen Personen geprüft worden. Alle diese Einzelbewertungen seien zusammengeführt und im Evaluationsteam besprochen und die Er- gebnisse protokolliert worden. Eine Einflussnahme von Herrn Y._______ auf das Gesamtergebnis könne deshalb ausgeschlossen werden. Zudem habe Herr Y._______ wie alle Mitglieder des Evaluationsteams ei- ne Unbefangenheitserklärung unterschrieben. Darin werde schriftlich festgehalten: "Falls der Anschein der Befangenheit wegen einer besonderen Beziehungsnähe zu einem Anbieter besteht, bin ich verpflichtet in den Ausstand zu treten, weil sonst der Entscheid mit einem formellen Fehler behaftet ist und vom Gericht aufgehoben wird, unabhängig davon ob der Entscheid im Übrigen korrekt ist oder nicht. Ich teile des- halb meinem Vorgesetzten und dem Projektleiter unverzüglich schriftlich mit, falls in einem Beschaffungsverfahren eine Offerte von einer Anbieterin eingeht, zu der ich eine besondere Beziehungsnähe oder sonstige Kontakte habe. Als besondere Be- ziehungsnähe gelten zum Beispiel enge aktuelle oder frühere (private) Geschäftsbe- ziehungen (z.B. Kundenbeziehung, strategische Partnerschaft, Beteiligungsform, An- stellungsverhältnis), Partnerschaft (Ehe, eheähnliche Gemeinschaften), Verwandt- schaft oder Schwägerschaft, ein wirtschaftliches oder anderes Abhängigkeitsverhält- nis oder mehrjährige militärische Kameradschaft." Am (...) 2012 habe deshalb Herr Y._______ dem Projektverantwortlichen mitgeteilt: "I have currently no specific relations with Z._______ except the professional one." In diesem Sinne habe es während des gesamten WTO-Verfahrens X._______ seitens von Herrn Y._______ auch keine Kontakte zur Zu- schlagsempfängerin im Zusammenhang mit X._______ gegeben. 4.3 Auch die Zuschlagsempfängerin hält die Ausstandsrüge für unbe- gründet. Dazu meint sie in ihrer Stellungnahme vom (...) 2012, die Be- schwerdeführerin behaupte, Herr Y._______ sei befangen gewesen und hätte sie wegen seiner früheren Anstellung bei ihr bevorzugt. Jedoch ge- he aus dem Anhang 4 zum Evaluationsbericht X._______ hervor, dass Herr Y._______ die Beschwerdeführerin wie auch sie selbst insgesamt gleich bewertet habe, weshalb sie auch nicht bevorzugt worden sei.
B-4852/2012 Seite 14 5. Nach Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge- nossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) hat jede Person in Verfah- ren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und ge- rechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. In- sofern haben im Rahmen von Submissionsverfahren auch Anbieter einen Anspruch darauf, dass ihre Offerten durch eine unabhängige und unvor- eingenommene Vergabebehörde beurteilt werden (PETER GALLI/ ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaf- fungsrechts, 1. Band, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 692). Dabei gelten nach Art. 26 BöB die Ausstandsgründe von Art. 10 VwVG (zitiert in E. 2), die ausschliesslich auf natürlichen Personen anwendbar sind (Entscheid der BRK 008-96 vom 7. November 1997 E. 3; vgl. dem- gegenüber die Differenzierungen in BGE 122 II 471 E. 3b; BVGE 2008/13 E. 10.3; STEPHAN BREITENMOSER/MARION SPORI FEDAIL, in: Waldmann/ Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 10 N. 33 ff.; REGINA KIENER/BERNHARD RÜTSCHE/MATHIAS KUHN, Öf- fentliches Verfahrensrecht, Zürich/St. Gallen 2012, Rz. 521 f.). Im Einzelnen sind hier folgende Prinzipien massgebend: 5.1 Die Ausstandregeln sollen die objektive Prüfung einer Sach- oder Rechtsfrage durch eine unparteiische und unvoreingenommene Behörde gewährleisten (BGE 137 II 431 E. 5.2). Dabei gelten nach der höchstrich- terlichen Rechtsprechung für die Anforderungen an die Unabhängigkeit entscheidender Behörden je nach den Umständen und je nach Verfah- rensart unterschiedliche Massstäbe, d.h. für verwaltungsinterne Verfahren gilt nicht der gleich strenge Massstab wie – nach Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutz der Menschen- rechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) – für unabhängige richter- liche Behörden (BGE 137 II 431 E. 5.2, mit Hinweisen; vgl. die Kritik dazu bei BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N. 8 ff., insbes. N. 11 ff. sowie KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 514, mit dem Hinweis, wonach an die Unparteilichkeit der Personen, die in Verwaltungsverfahren ent- scheiden, der gleich strenge Massstab angelegt werden sollte wie an die Unparteilichkeit von Richterinnen und Richtern). Die für den Anschein der Befangenheit sprechenden Umstände müssen jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der Funktion und der Organisation der betroffenen Ver- waltungsbehörde gewichtet werden (BGE 137 II 431 E. 5.2, mit Verweis
B-4852/2012 Seite 15 auf BGE 127 I 196 E. 2b und BREITENMOSER/ SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N. 8 ff.). Im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege – und damit auch die re- gelhafte Zuständigkeitsordnung nicht illusorisch wird – darf ein Ausstand nicht leichthin angenommen werden (vgl. BGE 137 II 431 E. 5.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6210/2011 vom 5. September 2012 E. 4.2.1 und B-4632/2010 vom 21. April 2011 E. 3.3, je mit Hinweisen; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N. 4, mit Hinweisen). 5.2 Der Anspruch auf eine unbefangene Entscheidinstanz ist formeller Natur. Eine in Missachtung der Ausstandsvorschriften getroffene Verfü- gung ist daher anfechtbar und aufzuheben, und zwar unabhängig davon, ob ein materielles Interesse an ihrer Aufhebung besteht. Aus diesem Grund muss die den Entscheid wegen Verletzung der Ausstandsbestim- mungen anfechtende Person nicht nachweisen, dass dieser ohne Mitwir- kung der befangenen Person anders ausgefallen wäre (BREITENMO- SER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N. 103, mit Hinweisen; KIENER/RÜT- SCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 540). Andererseits hat der Antragssteller die Um- stände zu nennen und glaubhaft zu machen, die einen Ausstandsgrund begründen (BGE 137 II 431 E. 5.2). Dafür ist nötig, dass das Bundesver- waltungsgericht in Würdigung der vorhandenen Beweismittel zur Über- zeugung gelangt, dass sich die behaupteten Tatsachen mit überwiegen- der Wahrscheinlichkeit, wie vorgebracht, so verhalten haben (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6210/2011 vom 5. September 2012 E. 4.2.2; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N. 97, mit Hinwei- sen). Unbeachtlich ist schliesslich, wie gross der Aufwand bei einer Wiederho- lung des Verfahrens ist (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-505/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 2.4 und B-4632/2010 vom 21. Ap- ril 2011 E. 2, je mit Hinweisen; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N. 103). 5.3 Wie bereits in E. 2 erwähnt, haben nach Art. 10 Abs. 1 VwVG Perso- nen, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten haben, dann in Ausstand zu treten, wenn sie insbesondere in der Sache ein persönli- ches Interesse haben (Bst. a) oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Bst. d).
B-4852/2012 Seite 16 5.3.1 Ein persönliches Interesse nach Bst. a von Art. 10 Abs. 1 VwVG liegt vor, wenn das mit der Sache befasste Behördenmitglied entweder di- rekt oder indirekt betroffen ist. Direkt betroffen ist es, wenn es ein unmit- telbares persönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens hat, d.h. wenn der Entscheid für ihn einen direkten Vor- oder Nachteil bewirkt. Bei einer bloss indirekten Betroffenheit hat das Behördenmitglied in den Aus- stand zu treten, wenn seine persönliche Interessensphäre durch den Ausgang des Verfahrens spürbar tangiert wird (BREITENMOSER/SPORI FE- DAIL, a.a.O., Art. 10 N. 41 ff., KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 523 f., je mit Hinweisen). 5.3.2 Demgegenüber ist der Bst. d von Art. 10 Abs. 1 VwVG als Auffang- tatbestand konzipiert, weshalb die dort erwähnten "anderen Gründe" je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu bestimmen sind. Das ist dann der Fall, wenn Umstände bestehen, die das Misstrauen in die Unbefangenheit und damit in die Unparteilichkeit des Amtswalters objek- tiv rechtfertigen. Auf das subjektive Empfinden der Partei, welche die Be- fangenheit behauptet, kommt es dabei ebenso wenig an wie darauf, ob der Betroffene tatsächlich befangen ist (BGE 137 II 431 E. 5.2, mit Hin- weisen) oder ob gar nur Anhaltspunkte für eine tatsächliche Voreinge- nommenheit bestehen (BGE 119 V 456 E. 5c). Weil der Zweck der Aus- standspflichten darin besteht, für die Akzeptanz behördlicher Entscheide durch die Parteien zu sorgen und das Vertrauen der Rechtssuchenden in eine integere Rechtspflege zu schützen, greifen die Ausstandspflichten bereits dann, wenn der blosse Anschein einer Befangenheit oder die blosse Gefahr einer Interessenskollision besteht (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 517). Auch das Zusammentreffen verschiedener Umstände, die für sich allein genommen keinen genügenden Intensitätsgrad für eine Ausstandspflicht aufweisen, kann zur begründeten Besorgnis der Befan- genheit führen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7483/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.1, mit Verweis auf BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangen- heit der Verwaltung, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 139). Insbesondere wirtschaftliche Interessen, in Form wirtschaftlicher Bezie- hungsnähe (z.B. eines Arbeitsverhältnisses oder sonstiger Geschäftsbe- ziehungen) oder im Rahmen eines Konkurrenzverhältnisses, können den Anschein von Befangenheit wecken, wobei objektive Gründe auf eine gewisse Intensität hindeuten müssen. Ausstandsbegründende Umstände liegen umso eher vor, je intensiver und aktueller das geschäftliche Ver- hältnis oder die Konkurrenz ist (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N. 82). Angesichts der Vielzahl möglicher Formen wirtschaftlicher
B-4852/2012 Seite 17 Interessenverflechtungen hängt es im Kontext von Ausstandsfragen, bei denen ein früherer Arbeitgeber vom Verfahren betroffen ist, von der Dauer der Anstellung, der Zeitspanne seit Auflösung des Arbeitsverhältnisses sowie der Position des ehemaligen Arbeitnehmers ab, ob die Besorgnis der Befangenheit begründet ist (SCHINDLER, a.a.O., S. 115). 5.4 Nach ständiger Praxis ist nicht nur ausstandspflichtig, wer selber ver- fügt oder (mit-)entscheidet, sondern das Mitwirkungsverbot bezieht sich auf alle Personen, die auf das Zustandekommen des Verwaltungsaktes Einfluss nehmen können; dazu gehören namentlich auch Sachbearbeiter oder Protokollführer mit beratender Funktion (BGE 119 V 456 E. 5a; Ent- scheid der BRK 2000-005 vom 27. Juni 2000 E. 3; Urteil des Bundesver- waltungsgerichts B-7483/2010 vom 6. Juni 2011 E. 2.3; BREITENMOSER/ SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N. 28 f.). Damit wird der faktische Einfluss solcher Personen auf den Inhalt einer Verfügung berücksichtigt (KIE- NER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 519). Im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens ist zu solchen Fragen bisher wenig Rechtsprechung ergangen: 5.4.1 So wurde beispielsweise in einem Fall eine Verletzung der Aus- standspflicht bei einer Person angenommen, die als Delegierte einer Be- hörde in der Verwaltung einer Zuschlagsempfängerin mitgewirkt und den Evaluationsbericht verfasst hatte (Entscheid der BRK 1999-006 vom 3. September 1999 E. 2). 5.4.2 Demgegenüber vermochte die BRK keinen Anschein von Befan- genheit bei einem Funktionär zu erblicken, der seit rund zwei Jahren seit Zuschlagserteilung in keinerlei Beziehung mehr zur Zuschlagsempfänge- rin gestanden hatte und seine Unabhängigkeit von ihr auch dadurch ge- zeigt hatte, dass er im Rahmen einer ersten Verfügung nicht ihr den Zu- schlag erteilt habe (Entscheid der BRK 2000-005 vom 27. Juni 2000 E. 3). 5.4.3 In einem weiteren Fall, der von MARCO FETZ in seiner Abhandlung "Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes" erwähnt wird (in: Heinrich Koller/Georg Müller/Thierry Tanquerel/Ulrich Zimmerli/Thomas Cottier/ Matthias Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XI: Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, Basel 2007, Rz. 157, S. 553), ist die BRK davon ausgegangen, dass die "Ver- mutung der Befangenheit umgestossen" werden könne, wenn die Beteili-
B-4852/2012 Seite 18 gung einer Person für den Entscheid insofern nicht relevant gewesen sei, als bewiesen werden könne, dass sich das Resultat unabhängig von der Stimme der befangenen Person nicht verändert hätte (Entscheid der BRK 008/96 vom 7. November 1997 E. 3, zitiert in Fetz, a.a.O., S. 553, Fn. 331). Dieser Entscheid der BRK, der bei GALLI/MOSER/LANG/CLERC (a.a.O., Rz. 692-694) bezeichnenderweise nicht erwähnt wird, ist – jedenfalls im Lichte der heute massgeblichen Rechtsprechung – kaum mehr vertretbar. Wie bereits dargelegt, kann es praxisgemäss für die Frage eines An- scheins von Befangenheit nicht darauf ankommen, ob die fragliche Verfü- gung ohne Mitwirkung der befangenen Person anders ausgefallen wäre (vgl. E. 5.2) oder ob der Betroffene tatsächlich befangen ist (vgl. E. 5.3.2 mit Verweis auf BGE 137 II 431 E. 5.2). 5.5 Nach fester Gerichtspraxis wird gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) verlangt, dass ein echter oder vermeintlicher Mangel so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend gemacht wird. Denn es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer den Mangel nicht unverzüg- lich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschwei- gend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anru- fung der vermeintlich verletzten Ausstandsbestimmungen (BGE 132 II 485 E. 4.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6210/2011 vom 5. September 2012 E. 4.2.2). Insofern sind Ausstandsgründe im Be- schwerdeverfahren gegen den Entscheid in der Hauptsache nur noch zu hören, wenn der Beschwerdeführer vorher keine Kenntnis von ihnen hatte oder deren Geltendmachung aus anderen Gründen nicht möglich war (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4632/2010 vom 21. April 2011 E. 3.5; vgl. zu den weiteren Relativierungen dieser Praxis KIENER/RÜT- SCHE/ KUHN, a.a.O., Rz. 537). 6. 6.1 Entgegen der Ansicht der Vergabestelle, welche diese im Zusam- menhang mit der ebenfalls gerügten Vorbefassung (nach Art. 21a der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungs- wesen (VöB, SR 172.056.11) vorbringt, die aber auch hier von Bedeutung
B-4852/2012 Seite 19 ist, sind prima facie keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die ent- sprechende Rüge verspätet und daher verwirkt sein könnte. Auch wenn, wie die Vergabestelle zu Recht einwendet, der CV von Herrn Y._______ auf dessen Webseite (www. [...]) abrufbar und seine berufliche Zwischenstation bei der Zuschlagsempfängerin einsehbar gewesen sei und er auf der Webseite des Bundesamtes für O._______ als "Leiter I." vorgestellt wird (www.[...].admin.ch > [...]), ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführerin bereits anlässlich der Präsentation er- kennbar bzw. zuzumuten gewesen wäre, Herrn Y. als befangen abzulehnen. Soweit sich das prima facie gestützt auf die vorliegenden Akten beurteilen lässt, war die Zuschlagsempfängerin der Beschwerdeführerin bis zur Publikation der Zuschlagserteilung am (...) 2012 als mitbietende Konkur- rentin nicht bekannt. Aus dem Evaluationsbericht geht hervor, dass ur- sprünglich (...) Unternehmen die Ausschreibungsunterlagen bezogen hat- ten, in der Folge aber nur (...) Angebote eingingen (act. 448 f., Evaluati- onsbericht Ziff. 4.2, Ziff. 4.4). Da weder die Vergabestelle noch die Zuschlagsempfängerin behaupten, geschweige denn bisher Anhaltspunk- te geliefert hätten, die nahe legen könnten, dass die Beschwerdeführerin bereits anlässlich der Präsentation Kenntnis vom behaupteten Aus- standsgrund hatte oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit davon Kenntnis hätte haben können, kann jedenfalls in diesem Zeitpunkt nicht mit Bestimmtheit gesagt werden, die entsprechende Rüge sei verwirkt. Abgesehen davon erscheint prima facie auch nicht klar, ob der Be- schwerdeführerin ein entsprechendes Ausstandsbegehren zu diesem Zeitpunkt überhaupt zumutbar gewesen wäre (vgl. KIENER/RÜTSCHE/ KUHN, a.a.O., Rz. 537), was im jetzigen Zeitpunkt offen bleiben kann. 6.2 Die Vergabestelle scheint vorab grosses Gewicht auf die "Unbefan- genheitserklärung" zu legen, die alle Mitglieder des Evaluationsteams un- terschreiben mussten und die diese beim Vorliegen "einer besonderen Beziehungsnähe zu einem Anbieter" zum Ausstand verpflichtet. Gemäss dieser Erklärung (vgl. E. 4.2) umfasst die meldepflichtige "besondere Be- ziehungsnähe" unter anderem "frühere (private) Geschäftsbeziehungen (z.B. Kundenbeziehung, strategische Partnerschaft, Beteiligungsform, Anstellungsverhältnis)". Die Vergabestelle scheint dieser Erklärung inso- fern einen gewissen Beweiswert für die Unbefangenheit von Herrn Y._______ zuzumessen, als er diese Erklärung auch unterschrieben und zudem dem Projektverantwortlichen des Bundesamtes für O._______,
B-4852/2012 Seite 20 P., mit E-Mail vom (...) 2012 mitgeteilt hatte: "I have currently no specific relations with Z. except the professional one." Prima facie betrachtet scheint diese von der Vergabestelle ins Feld ge- führte Erklärung im vorliegenden Zusammenhang einzig zu dokumentie- ren, dass Herr Y., wie die Vergabestelle erwähnt, bezüglich der Thematik "sensibilisiert" gewesen war. Darüber hinaus scheint die Verga- bestelle diese Erklärung u.a. auch als amtsinternes Instrument einzuset- zen, um damit Befangenheitsprobleme frühzeitig erkennen und damit pro- jektgefährdende Interessenskollisionen vermeiden zu können. Diese Er- klärung wäre jedoch irrelevant für die hier einzig interessierende Frage, ob die gerügte vormalige Anstellung bei der Zuschlagsempfängerin und die in den letzten Jahren weiter gepflegten beruflichen Kontakte mit ihr (bzw. ihren Organen und Angestellten) bei objektiver Betrachtungsweise den Anschein von Befangenheit begründen könnten, wie die Beschwer- deführerin unter Hinweis auf die von ihr eingereichten Beweismittel be- klagt. Für die Prüfung dieser Frage ist die rein subjektive Einschätzung von Herrn Y. oder diejenige der Vergabestelle bedeutungslos. 6.3 In diesem Zusammenhang stellt die Zuschlagsempfängerin den Standpunkt der Beschwerdeführerin unzutreffend dar, wenn sie ihr in ihrer Stellungnahme vom (...) 2012 die Behauptung unterstellt, Herr Y._______ hätte die Zuschlagsempfängerin wegen seiner früheren Anstellung bei ihr bevorzugt, was seine Befangenheit begründe (vgl. E. 4.3). Im Gegenteil wirft die Beschwerdeführerin Herrn Y._______ eben gerade nicht vor, im Beschaffungsverfahren konkret befangen gewesen zu sein, sondern lediglich (aber immerhin), dass angesichts seiner früheren An- stellung bei der Zuschlagsempfängerin und seiner Teilnahme an gewis- sen Tagungen (...) ein ausstandsbegründender Anschein von Befangen- heit bestanden habe, der im Verfahren vor der Vergabestelle zwingend hätte berücksichtigt werden müssen. Insofern geht es vorliegend nicht um die Frage, ob Herr Y._______ nach Art. 10 Abs. 1 Bst. a VwVG allenfalls "ein persönliches Interesse" in der Sache gehabt haben könnte (vgl. E. 5.2.1), wofür auf Grund der vorliegenden Akten prima facie keinerlei Anhaltspunkte bestehen. Insofern ist die Ausstandsrüge nachfolgend pri- ma facie vorläufig einzig unter dem Gesichtspunkt von Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG zu prüfen (vgl. E. 5.3.2). Dazu sei an dieser Stelle angemerkt, dass – jedenfalls in diesem Verfah- rensstadium auf Grund der vorliegenden Akten – keine Hinweise beste-
B-4852/2012 Seite 21 hen, welche die persönliche oder berufliche Integrität von Herrn Y._______ in Frage stellen könnten. In diesem Zusammenhang unerheb- lich ist insbesondere das Argument der Zuschlagsempfängerin, wonach Herr Y._______ die Beschwerdeführerin wie auch die Zuschlagsempfän- gerin anlässlich der Präsentation, deren Bewertung im Rahmen der Eva- luation schliesslich für den Zuschlag punktemässig den Ausschlag gege- ben hatte, genau gleich behandelt hatte. Diese Gleichbewertung ist in der Tat so geschehen (vgl. act. 513, Evaluationsbericht Anhang 4). Doch ist hier – wie bereits in E. 5.3.2 und E. 5.4.3 dargelegt – nicht entscheidend, ob Herr Y._______ tatsächlich befangen war, sondern ob objektiv be- gründete Hinweise bestanden, dass dies möglicherweise der Fall sein könnte. Denn rechtsprechungsgemäss gilt es bereits jeglichem Anschein von Befangenheit vorzubeugen (BGE 137 II 431 E. 5.3.3). Darüber hin- aus ist selbst diese Gleichbehandlung von zweifelhaftem Erkenntniswert, solange nicht erwiesen ist, dass die jeweiligen Präsentationen der beiden Parteien auch qualitativ gleich waren. Daran vermag auch das Argument der Vergabestelle nichts zu ändern, wonach die Zuschlagsempfängerin nach dem Weggang von Herrn Y._______ in verschieden Einladungsverfahren mehrheitlich nicht den Zuschlag erhalten habe. Dieser Umstand kann hier nicht ins Gewicht fal- len, zumal die von der Vergabestelle aufgelisteten, zwischen (...) 2010 und (...) 2012 erteilten Zuschläge wesentlich kleinere Auftragsvolumina zum Gegenstand hatten (Spannbreite von rund Fr. 10'000.– bis rund Fr. 90'000.–) und daher mit dem vorliegenden Projekt X., dessen Auftragsvolumen rund (... Betrag zwischen 1'000'000.– und Fr. 1'800'000.–...) beträgt, in keiner Weise vergleichbar sind. 6.4 Wie die Beschwerdeführerin zu Recht bemängelt, erscheint prima fa- cie bereits die vormalige Anstellung von Herrn Y. bei der Zuschlagsempfängerin in Bezug auf die Frage der Befangenheit durch- aus als problematisch, wenn bedacht wird, dass Herr Y._______ nicht einfach "nur" als Angestellter (ohne Führungsfunktion und Geschäftsver- antwortung) dort tätig gewesen war, sondern gemäss seinem im Internet veröffentlichten Lebenslauf in den Jahren "2008-2010" als technischer Geschäftsführer (Chief Technology Officer, CTO) der Zuschlagsempfän- gerin wirkte mit eindrücklichem Leistungsausweis: "(...Darstellung der Funktion und erbrachten Leistungen...)" (vgl. www.[...] > Curriculum Vitae).
B-4852/2012 Seite 22 Dass, wie die Vergabestelle hervorhebt, das Anstellungsverhältnis nicht sehr lange gedauert habe, ist insofern zu relativieren, als es immerhin doch zwei Jahre dauerte und Herr Y._______ in dieser Zeit – laut eigener Beschreibung seiner dort vollbrachten Leistungen – in entscheidender Kaderstellung grosse Verantwortung übernahm und offenbar grosse Auf- bauarbeiten leistete. Dass eine solche Persönlichkeit knapp zwei Jahre später als Fachverantwortlicher der Bedarfsstelle erneut in verantwor- tungsvoller Kaderposition als "Leiter I." tätig ist und gleichzeitig auch als Mitglied des Evaluationsteams des Projektes X. (mit millionenschwerem Auftragsvolumen) mitwirkte, erweist sich prima facie unter Befangenheitsgesichtspunkten bereits als heikel. Die Frage kann hier indes offen bleiben, ob dieser Umstand allein bereits den Anschein von Befangenheit zu begründen vermöchte. Angesichts der weiteren, von der Beschwerdeführerin beklagten Umstände erweist sich jedenfalls, dass die Ausstandsrüge alles andere als chancenlos ist, wie die Vergabe- stelle meint: 6.4.1 Zwar scheint das vom (...) bis (...) 2012 in (...) durchgeführte (...)- Event (...) 2012, das entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht von der Zuschlagsempfängerin, sondern von "(...)", gesponsert worden war, auch keinen direkten Zusammenhang zum Projekt X._______ aufzuweisen. Doch nahm an diesem Event, wenn auch nicht physisch, so doch "remote via IRC [...]", Herr Y._______ sowie ebenfalls Entwickler der Zuschlagsempfängerin teil (vgl. www.[...]). 6.4.2 Hinzu kommt, dass auf der Webseite der Zuschlagsempfängerin insbesondere auch für ein "(...)"-Event vom (...) 2011 geworben worden war, das vom Bundesamt für O._______ und der Zuschlagsempfängerin organisiert und von Herrn M., dem einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsratspräsident der Zuschlagsempfängerin, und Herrn Y. gezeichnet wurde (www.[...].com > ...). Auch diese enge Be- ziehung von Herrn Y._______ mit höchsten Führungspersonen der Zuschlagsempfängerin lässt jedenfalls als ein weiteres Element die Aus- standsrüge keineswegs als "offensichtlich unbegründet" erscheinen. Dass auf dem relativ überschaubaren Markt für (...)-Anbieter von elektro- nisch-(...)anwendungen beruflich notwendige Kontakte an der Tagesord- nung lägen, wie die Vergabestelle zu bedenken gibt, mag zutreffen. Aber unter bestimmten Umständen vermögen solche Kontakte jedenfalls aus der objektiven Sicht eines Dritten, den Anschein von Befangenheit zu be- gründen.
B-4852/2012 Seite 23 6.4.3 Die Anstellung von Herrn Y._______ in verantwortungsvoller Kader- position wie auch die diversen Events unter (...)-Mitgliedern, unabhängig davon, ob diese in einem "direkten" oder "weniger direkten" Zusammen- hang mit dem Projekt X._______ stehen mögen, könnten zusammen ge- nommen (allenfalls noch mit weiteren die Befangenheitsproblematik wei- ter verschärfenden) Umständen objektiv geeignet sein, um beim hier be- anstandeten Zuschlag den Anschein einer Befangenheit von Herrn Y._______ zu begründen. 6.5 Unerheblich für diese Einschätzung der Sachlage ist das Argument der Vergabestelle, wonach alle Prüfbereiche von Mitgliedern des Evalua- tionsteams je einzeln und von mindestens zwei verschiedenen Personen geprüft und alle Einzelbewertungen zusammengeführt im Evaluations- team besprochen worden seien, was eine Einflussnahme von Herrn Y._______ auf das Gesamtergebnis ausschliesse. Hier scheint die Vergabestelle zu übersehen, dass sich das Mitwirkungs- verbot auf alle Personen, die auf das Zustandekommen des Verwal- tungsaktes Einfluss nehmen können, bezieht (vgl. E. 5.4). Damit wird eben bereits deren faktische Einflussnahme auf den Verfügungsinhalt be- rücksichtigt (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 519), wobei die formale Strenge der Ausstandsvorschriften bereits gegen die blosse Gefahr einer Interessenskollision ausgerichtet ist (vgl. E. 5.2, E. 5.3.2 und E. 5.4.3). Abgesehen davon, erlaubt auch der weitere Umstand, dass Herr Y._______ als "Leiter I." die technische Seite des Projektes X. betreuen wird, jedenfalls prima facie den Schluss, dass des- sen besondere Rolle bei der Projektevaluation wohl kaum unterschätzt werden dürfte. 6.6 Liefern bereits die bisher von der Beschwerdeführerin geltend ge- machten Umstände – prima facie – objektive Anhaltspunkte für den be- haupteten Anschein von Befangenheit von Herrn Y._______, welche auf- grund des bisherigen Schriftenwechsels nicht ausgeräumt erscheinen, sind der vorliegenden Beschwerde entgegen der Einschätzung der Ver- gabestelle und der Zuschlagsempfängerin gewisse positive Erfolgschan- cen zuzuerkennen, abgesehen davon, dass auch die weitere formelle Rüge der Vorbefassung ernsthafte Fragen aufwirft, die prima facie be- trachtet ebenfalls nicht auf eine offensichtlich unbegründete Beschwerde schliessen lassen.
B-4852/2012 Seite 24 7. Kann ein positiver Prozessausgang nicht ausgeschlossen werden, so ist im Rahmen einer Interessenabwägung über die Gewährung der auf- schiebenden Wirkung zu befinden. 7.1 Die Vergabestelle hält dafür, dass selbst bei Erfolgschancen der Be- schwerde das überwiegende öffentliche Interesse der Dringlichkeit gegen die aufschiebende Wirkung spräche. Dazu hält die Vergabestelle fest, die Anforderungen an den Beschaffungsgegenstand liessen sich nur vor dem Hintergrund des Beschaffungsumfeldes und der geltenden Rahmenbe- dingungen verstehen. (... Projektbeschreibung im sachlichen und rechtli- che Kontext...). Eine verspätete Realisierung des Projekts könne zu einer Verzögerung von rund zwei Jahren führen (...). Das Projekt sei dringlich. (...). Eine Projektverschiebung um rund zwei Jahre hätte für den Bund einen erheblichen Imageschaden sowie einen finanziellen Schaden von über Fr. 150'000.– (durch eine sechsmonatige Verlängerung der Projektdauer) zur Folge. Auch für (...) könnte die dies- falls nötige Übergangslösung einen Schaden von über Fr. 300'000.– be- wirken. (...). 7.2 Auch die Zuschlagsempfängerin ist der Meinung, dass eine Interes- senabwägung zwingend zu ihren Gunsten ausfallen müsse, da der Ver- tragsschluss wegen des zeitlich dringlichen Projektes keinen Aufschub dulde. Werde das Projekt nicht bis Ende November 201(...) fertiggestellt, könne das System frühestens am 1. Januar 201(...), d.h. mit einem Jahr Verspätung, den Betrieb aufnehmen. Dies sei weder im Interesse der Vergabestelle noch im Interesse der (...). Daher überwiegten ihr Interesse bzw. dasjenige der Vergabestelle an einer rechtzeitigen Projektfertigstel- lung allfällige Interessen der Beschwerdeführerin. 7.3 Die Beschwerdeführerin demgegenüber hält die geltend gemachte angebliche Dringlichkeit als von der Vergabestelle verschuldet. Deren all- fälliger Planungsfehler dürfe nicht dazu führen, dass hier angesichts der begründeten Rügen effektiver Rechtsschutzes entfallen müsste. 7.4 Zur angeblichen zeitlichen Dringlichkeit des Projektes fällt zum einen die je unterschiedliche zeitliche Einschätzung der mit dem vorliegenden Rechtsmittelverfahren angeblich verbundenen Projektverzögerung auf: Während die Vorinstanz von zwei Jahren ausgeht, spricht die Zuschlags- empfängerin von einem Jahr. Zum anderen hat die Vergabestelle es auch
B-4852/2012 Seite 25 unterlassen, den angeblich für Bund und für (...) drohenden finanziellen Schaden schlüssig darzulegen. Abgesehen von diesen inhaltlichen Defizi- ten der Vernehmlassung der Vergabestelle vom (...) 2012 sind wohl auch Textbausteine aus anderen, sachfremden Verfahren (vgl. die Ziff. [...]) verwendet worden, die das Verständnis der Anliegen der Vergabestelle erschweren. Weiter fällt ins Gewicht, dass die Vergabestelle nicht geltend macht, dass die gegenwärtige Funktionsweise (...) grundlegend in Frage gestellt wäre, wenn die Projektrealisierung nicht nach Terminplan erfolgen könnte. Zudem muss die hier zu erwartende Projektverzögerung um meh- rere Monate wegen dieses Beschwerdeverfahrens (und wegen einer da- nach allenfalls notwendigen vergaberechtskonformen Neuevaluation) als zumutbar betrachtet werden, zumal Vergabestellen im Rahmen sorgfälti- ger Disponierung regelmässig gehalten sind, auch ein allfälliges Rechts- mittelverfahren in ihre Planung einzubeziehen (Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 18. Mai 2010 E. 6.3). Je- denfalls legen die Vergabestelle und die Zuschlagsempfängerin nicht substantiiert dar, wie es dazu kommt, dass eine geringfügige Verzöge- rung zwingend einen Aufschub um ein bis zwei Jahre zur Folge haben soll. Angesichts all dieser Umstände ist ein überwiegendes öffentliches In- teresse an einer sofortigen Umsetzung des Vergabeentscheides nicht er- kennbar. Diese Einschätzung gilt umso mehr, als prima facie Anhalts- punkte dafür bestehen, dass die Vergabestelle das hier strittige Verfahren in Verletzung elementarer Verfahrensbestimmungen durchgeführt hat. Dem gegenüber stehen die wirtschaftlichen Interessen der Beschwerde- führerin an einer Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu er- halten. Angesichts des Auftragsvolumens von (... Betrag zwischen 1'000'000.– und Fr. 1'800'000.–...) sind diese Interessen als gewichtig zu bezeichnen. Wird der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abgeschlos- sen, so kann das Bundesverwaltungsgericht, selbst wenn es die Be- schwerde gutheissen sollte, den Zuschlag nicht mehr aufheben, sondern lediglich noch feststellen, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundes- recht verletzt (Art. 32 Abs. 2 BöB). Insofern muss die Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen zugunsten der Beschwerdeführerin ausfallen. Weder der angeblich für den Bund drohende "Imageschaden" noch die wirtschaftlichen Interessen der Zuschlagsempfängerin an einem raschen Vertragsabschluss mit der Vergabestelle vermögen die Interessen der Beschwerdeführerin an der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes
B-4852/2012 Seite 26 und an einem rechtsstaatlich einwandfreien Vergabeverfahren, in wel- chem eine unabhängige, unparteiliche und insbesondere auch vergabe- rechtskonforme Projektevaluation garantiert wäre, aufzuwiegen. Abgese- hen davon könnte vielmehr ein erheblicher Imageschaden für die Verga- bestelle daraus resultieren, wenn der Vertrag mit der Zuschlagsempfän- gerin gestützt auf eine fehlerhaft zustande gekommene Evaluation abge- schlossen und diese Rechtsverletzung in einem Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts festgehalten würde. 8. Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Gesuch der Beschwerdeführe- rin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu entsprechen ist. Damit fällt die instruktionsrichterliche Zwischenverfügung vom (...) 2012, mit welcher der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt worden ist, dahin. 9. Die Beschwerdeführerin beantragt weiter die Gewährung umfassender Akteneinsicht und ist, soweit die Zuschlagsempfängerin auch Einsicht in die sie betreffenden Unterlagen gewährt, auch bereit, einer Einsicht in die eigenen Unterlagen zuzustimmen. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ist zur Zeit keine wei- tergehende Akteneinsicht zu gewähren. Vielmehr ist der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin, nachdem diese bisher nur zur Stellung- nahme zur aufschiebenden Wirkung aufgefordert worden sind, Gelegen- heit zu geben, sich zur Hauptsache, insbesondere zu den Rügen betref- fend die Ausstandspflichtverletzung und die Vorbefassung vernehmen zu lassen. Bereits jetzt ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesverwaltungsgericht im Bedarfsfall zusätzliche Einsicht in die amtlichen Vorakten gewähren wird, soweit sich diese als für das Endurteil rechtserheblich erweisen soll- ten. 10. Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheides ist mit dem Endurteil zu befinden.
B-4852/2012 Seite 27 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird gutgeheissen und der Beschwerde die aufschiebende Wir- kung erteilt. 2. Der Antrag auf umfassende Akteneinsicht wird zur Zeit abgewiesen. 3. Die Vergabestelle und die Zuschlagsempfängerin werden aufgefordert, sich bis zum 3. Dezember 2012 zur Hauptsache, insbesondere zu den Rügen betreffend die Ausstandspflichtverletzung und die Vorbefassung vernehmen zu lassen. 4. Über die Kosten dieses Zwischenentscheids wird mit dem Endurteil be- funden. 5. Dieser Zwischenentscheid geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; vorab per Fax); – die Vergabestelle (Ref-Nr. Projekt-ID [...]; Gerichtsurkunde; vorab per Fax); – die Zuschlagsempfängerin (Gerichtsurkunde; vorab per Fax).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin:
Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Said Huber
B-4852/2012 Seite 28 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die Beschwerdeführerin in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 15. November 2012