B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-4830/2011
U r t e i l v om 2 6 . J u n i 2 0 1 3 Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Philippe Weissenberger, Richter Frank Seethaler, Gerichtsschreiber Alexander Schaer.
Parteien
X._______ AG, vertreten durch Dr. Florian Baumann, Dr. Ivo P. Baumgartner und Dr. Markus Hess, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK, Eigerplatz 1, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Sanktion (Art. 51 SBG).
B-4830/2011 Seite 2 Sachverhalt:
A. A.a Am 24. Januar 2011 wurde die Eidgenössische Spielbankenkommis- sion ESBK (Vorinstanz) von dritter Seite darüber informiert, dass gegen eine der Drittpartei bekannten Person ein Strafverfahren laufe, da diese zur Finanzierung ihrer Spielsucht Geld veruntreut und im Casino A._______ verspielt habe. Die Vorinstanz führte am 1. Februar 2011 im Casino eine Inspektion durch, wobei auch Einsicht in die Unterlagen des betreffenden Spielers genommen wurde. A.b Mit Verfügung vom 15. Februar 2011 teilte die Vorinstanz der X._______ AG (Beschwerdeführerin) mit, dass ein Administrativverfahren eröffnet worden sei, um zu überprüfen, ob die Spielbank hinsichtlich des betreffenden Spielers die spielbankenrechtlichen Vorschriften eingehalten habe. Am 30. Mai 2011 wurde der Beschwerdeführerin der Verfügungs- entwurf zugestellt und ihr das rechtliche Gehör gewährt. Die entspre- chende Stellungnahme der Beschwerdeführerin datiert vom 24. Juni 2011. B. Mit Verfügung vom 29. Juni 2011 sprach die Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin eine Sanktion in Höhe von Fr. 4'939'000.- aus. Zu- dem wurden der Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens in Höhe von Fr. 26'700.- auferlegt. Die Vorinstanz begründet die Sanktion damit, dass die Beschwerdeführe- rin die in ihrem Sozialkonzept vorgesehenen Prozesse und Massnahmen nicht eingehalten habe. Namentlich habe sie es unterlassen, den betref- fenden Spieler zu beobachten, einen Meldezettel zu erstellen, die Check- listen für die Früherkennung korrekt auszufüllen, anschliessend eine ge- zielte Beobachtung vorzunehmen und danach zu den weiteren im Sozial- konzept vorgesehenen Interventionen zu schreiten sowie alles vorschriftskonform zu dokumentieren. Auch hätten bei der gebotenen Aufmerksamkeit verschiedene B-Kriterien ausgemacht werden müssen, die ihrerseits ebenfalls eine Intervention erforderlich gemacht hätten. Mit diesen Versäumnissen habe die Beschwerdeführerin gegen die Vorschrif- ten der Spielbankengesetzgebung verstossen.
B-4830/2011 Seite 3 Dadurch, dass die Beschwerdeführerin keine bzw. erst zu spät eine Sper- re verhängt habe, habe sie einen Vorteil erzielt, welcher gerundet Fr. 2'822'420.- betrage. Die Unterlassungen der Beschwerdeführerin sei- en gravierend, da das Personal auf praktisch allen Stufen versagt habe. Die Unterlassung sei fast schon eventualvorsätzlich erfolgt. Das Ver- säumnis der Beschwerdeführerin müsse daher als grob fahrlässig qualifi- ziert und es müsse von einem mittelschweren Verstoss ausgegangen werden, so dass sich ein Faktor von 1.75 aufdränge. Die Sanktionshöhe sei demzufolge auf gerundet Fr. 4'939'000.- (Fr. 2'822'420.-*1.75) festzu- legen. C. Mit Beschwerde vom 31. August 2011 gelangte die Beschwerdeführerin an das Bundesverwaltungsgericht und beantragt in materieller Hinsicht die Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz sowie den Verzicht auf eine Sanktionierung. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vor- instanz zurückzuweisen, subeventualiter eine Sanktion von höchstens Fr. 778'000.- auszusprechen. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfol- gen. Die Beschwerdeführerin stellt zudem den Verfahrensantrag, die Strafakten in der Strafuntersuchung gegen den Spieler bei der Staatsan- waltschaft (...) beizuziehen. Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht die mehrfache Verlet- zung des rechtlichen Gehörs sowie diverser Verfahrensrechte. So habe es die Vorinstanz insbesondere versäumt zu erkennen, dass die strafpro- zessualen Verfahrensgarantien anwendbar gewesen wären. In der Folge habe sie dadurch verschiedene dieser Garantien verletzt, so namentlich die Unschuldsvermutung sowie die Belehrungspflicht in Bezug auf das Aussageverweigerungsrecht. Dies müsse zur Aufhebung der Verfügung führen. In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Vorinstanz zu Unrecht eine Verletzung der Pflichten aus ihrem Sozialkon- zept und damit einen Konzessionsverstoss angenommen habe. So grün- de diese Annahme auf einer unzutreffenden Würdigung des Sachverhalts. Auch habe es die Vorinstanz in diesem Zusammenhang unterlassen, die Bestimmungen über die Verjährung anzuwenden. Schliesslich habe die Vorinstanz auch die Höhe des angeblich durch den Verstoss erzielten Gewinns nicht richtig abgeklärt und bemessen, wodurch die Sanktion als solche unangemessen sei.
B-4830/2011 Seite 4 D. Mit Vernehmlassung vom 16. Dezember 2011 beantragt die Vorinstanz die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Dem Verfahrensantrag auf Beizug der Strafakten widersetzt sie sich nicht. Der Vernehmlassung vo- rangegangen sind diverse Schriftenwechsel, aufgrund derer die Be- schwerdeführerin zu Handen der Vorinstanz zusätzliche Akten edierte. In ihrer Eingabe stellt die Vorinstanz eine Verletzung des rechtlichen Ge- hörs in Abrede. Auch habe sie keine strafprozessualen Verfahrensgaran- tien bzw. Verjährungsregeln verletzt. Für den Fall jedoch, dass das Bun- desverwaltungsgericht der Ansicht sei, dass eine Verletzung der Beleh- rungspflicht in Bezug auf das Aussageverweigerungsrecht vorliege, stellt die Vorinstanz die Verfahrensanträge, die Einvernahmen zu wiederholen bzw. eventualiter die entsprechenden Einvernahmeprotokolle aus den Ak- ten zu entfernen. In materieller Hinsicht bringt die Vorinstanz vor, dass die Konzeption des Spielverbots nicht davon ausgehe, dass einem Spieler nachgewiesen werden müsse, dass er über seine Verhältnisse spiele, sondern dass die Spielbank vielmehr bereits beim Vorliegen eines Verdachts verpflichtet sei, den Spieler zu sperren. Der Spieler habe bei hohen Einsätzen zu be- legen, dass er über die erforderlichen Mittel verfüge und der Verdacht un- begründet sei. Der Fehler der Beschwerdeführerin habe denn auch darin gelegen, dass sie es unterlassen habe, getreu den vorgesehenen Pro- zessen vorzugehen und bei dem betreffenden Spieler die finanziellen Verhältnisse abzuklären. Dessen Spielverhalten habe in einem Mass vom Normalverhalten des Durchschnittsspielers abgewichen, dass sich die Beschwerdeführerin zwangsläufig die Frage hätte stellen müssen, wie bzw. ob er sich diese Einsätze leisten könne. Die Beschwerdeführerin habe jedoch die Erkenntnisse aus ihren unzureichenden Abklärungen un- kritisch als wahr entgegengenommen und es unterlassen, weiterführende Abklärungen zu tätigen. Es rechtfertige sich denn auch ein höherer Faktor für die Sanktionsberechnung als im Fall "Casino C._______" (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4024/2010 vom 8. November 2010), da die betreffende Spielbank dannzumal im Gegensatz zur Beschwerdeführerin ihre prozessmässig definierten Abläufe befolgt und lediglich die falschen Schlussfolgerungen daraus gezogen habe. Wären die Leitung der Spiel- bank sowie die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin den Vorgaben ihres Sozialkonzepts gefolgt, hätte der Spieler nicht unbehelligt bis zum 18. November 2008 spielen können.
B-4830/2011 Seite 5 Hinsichtlich der Berechnung der Höhe des durch den Verstoss erzielten Gewinns gelangt die Vorinstanz nach Prüfung der Argumentation und Un- terlagen der Beschwerdeführerin zum Schluss, dass ihre bisherige Be- rechnungsmethode an vereinzelten Stellen einer Korrektur bedürfe. In den nachfolgenden Berechnungen kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass die Sanktion um Fr. 344'404.- höher ausfallen müsste als in der Ver- fügung vom 29. Juni 2011 ausgesprochen. Sie verzichte jedoch auf einen Antrag hinsichtlich einer "reformatio in peius", da die Beschwerdeführerin den Korrekturbedarf der Sanktionsberechnung nicht zu verantworten ha- be und der Vorinstanz ein grosser Ermessensspielraum zukomme. E. Mit Replik vom 9. Mai 2012 hält die Beschwerdeführerin an sämtlichen formellen und materiellen Anträgen fest. Der Replik vorangegangen ist ein Schriftenwechsel, aufgrund derer die Vorinstanz zu Handen der Be- schwerdeführerin zusätzliche Akten edierte. Die Beschwerdeführerin hebt hervor, dass die Verletzung der strafprozes- sualen Verfahrensgarantien derart gravierend sei, dass die Mängel im Rechtsmittelverfahren nicht geheilt werden könnten. Eine Wiederholung und umfassende Neubeurteilung des Falles unter Anwendung strafrecht- licher Verfahrensgrundsätze könne nur durch die Vorinstanz vorgenom- men werden, wodurch die Beschwerdesache an dieselbige zurückzuwei- sen sei. Auch sei darauf hinzuweisen, dass die auf diesen Fall anwendba- re dreijährige Verjährungsfrist bereits abgelaufen sei und daher gegen die Beschwerdeführerin keine Sanktion mehr ausgesprochen bzw. bestätigt werden dürfe. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei des Weiteren davon auszuge- hen, dass zur Aussprechung einer Spielsperre ein blosser Verdacht nicht genüge. Ohne Beizug der Strafakten lasse sich zudem ein Missverhältnis von Spieleinsätzen und Einkommen des Spielers und damit auch ein Ver- schulden der Spielbank nicht beweisen. Auch hält die Beschwerdeführe- rin weiterhin daran fest, dass sie die sich aus der Checkliste Früherken- nung ergebenden Massnahmen "übererfüllt" habe. Schliesslich lehnt die Beschwerdeführerin die neue Methode zur Sanktionsberechnung der Vor- instanz ab; es sei bei der Berechnung der Sanktion an der höchstrichter- lich bestätigten Praxis festzuhalten.
B-4830/2011 Seite 6 F. Mit Duplik vom 6. Juli 2012 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen fest und verteidigt dabei insbesondere die neue Methode zur Sanktionsberech- nung. Auch ist sie weiterhin der Ansicht, dass ihr keine Verletzung der strafprozessualen Verfahrensgarantien vorgeworfen werden könne. Sie macht in diesem Zusammenhang darauf aufmerksam, dass falls das Ge- richt keine Sanktion aussprechen würde, das Risiko bestehe, dass sich das Spielbankenrecht inskünftig in wichtigen Punkten nicht mehr durch- setzen lasse, was mit bedeutenden öffentlichen Interessen kollidieren würde. Maximal sei somit die Sanktion auf die Abschöpfung des durch den Spieler generierten Gewinns zu reduzieren, wodurch der strafrechtli- che Charakter der Sanktion entfallen würde. Eine Rückweisung stelle zu- dem nichts anderes als einen prozessualen Leerlauf dar, der die Streiter- ledigung wesentlich und unnötig verzögern würde. Hinsichtlich des Erfordernisses einer Spielsperre gegenüber dem Spieler sei schliesslich zu erwähnen, dass dieser ein derart exzessiv spielender Mensch gewesen sei, dass er als "Highroller" zwangsläufig hätte über- prüft werden müssen. So sei es notorisch, dass es sich nur sehr wenige Personen leisten können, derart hohe Einsätze zu spielen. Es erscheine denn auch zwingend, dass sich bei solchen Spielern ein Anfangsverdacht einstellen müsse. Diesen zu beseitigen sei jedem Spieler, der über genü- gend eigene Mittel verfüge um solche Einsätze zu finanzieren, ein leich- tes. G. Mit Triplik vom 5. Oktober 2012 hält die Beschwerdeführerin an sämtli- chen formellen und materiellen Anträgen fest. Sie wehrt sich im Weiteren ausdrücklich gegen die Aussage der Vorinstanz, dass eine Rückweisung nichts anderes als ein prozessualer Leerlauf sei. Eine solche Vorverurtei- lung sei mit allem Nachdruck zurückzuweisen und zeige auch, dass die Beschwerdeführerin bei einer Rückweisung nicht mit einer unparteiischen Beurteilung rechnen könne. H. H.a Mit Zwischenverfügung vom 17. Januar 2013 hiess das Bundesver- waltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Beizug der Strafakten im Strafverfahren gegen den Spieler in dem Sinne gut, dass die Anklageschrift vom (...) sowie das Aktenverzeichnis vom (...) in die Verfahrensakten aufgenommen werden. Zudem räumte das Bundesver-
B-4830/2011 Seite 7 waltungsgericht der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör hinsichtlich dieser beiden Aktenstücke ein. H.b Mit Stellungnahme vom 15. Februar 2013 äusserte sich die Be- schwerdeführerin zur Anklageschrift sowie zum Aktenverzeichnis. Sie führt dabei aus, dass der Spieler seine Veruntreuungen durch raffinierte Urkundenfälschungen kaschiert und eine hohe kriminelle Energie an den Tag gelegt habe. Es liege daher auf der Hand, dass dieser jede Anfrage der Beschwerdeführerin ebenfalls mit ge- oder verfälschten Belegen be- antwortet hätte. Auch habe er offenbar die Fähigkeit besessen, das Ver- trauen der Leute zu gewinnen und selbst Banken täuschen können. Schliesslich seien die Berechnungen der Vorinstanz hinsichtlich der Höhe der vom Spieler verspielten Beträge unrealistisch, gehe doch die Ankla- geschrift von einer gesamten Deliktsumme von Fr. (...) Mio. im Zeitraum (...) bis (...) aus. Die im vorliegenden Fall relevante Betrachtungsperiode sei jedoch viel kürzer und es sei zudem nicht davon auszugehen, dass der Spieler den gesamten Deliktsbetrag im Casino verspielt habe. H.c Die Vorinstanz äusserte sich mit Stellungnahme vom 19. März 2013 zu den Bemerkungen der Beschwerdeführerin hinsichtlich Anklageschrift sowie Aktenverzeichnis. Ergänzend zu ihren bisherigen Bemerkungen bringt sie dabei vor, dass bereits die Konsultation der Steuererklärung des betreffenden Spielers den schlüssigen Beweis hinsichtlich der feh- lenden finanziellen Möglichkeiten erbracht hätte. Schliesslich hält die Vor- instanz fest, dass ihre Berechnungen hinsichtlich der Höhe der vom Spie- ler verspielten Beträge sehr wohl realistisch seien und sie bei all ihren Be- rechnungen stets von Annahmen ausgegangen sei, die für die Beschwer- deführerin äusserst günstig gewesen seien. I. Der Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. März 2013 fol- gend, welche sich auf einen entsprechenden Antrag in der Beschwerde stützte, reichte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 12. April 2013 ihre Kostennote ein. J. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien (insbesondere auch hinsicht- lich der vorgeschlagenen Methoden zur Sanktionsberechnung) wird im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
B-4830/2011 Seite 8 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungs- gericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügun- gen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021). Dazu gehören auch die Verfügungen der Vorinstanz, welche diese im Rahmen des Vollzugs des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spiel- banken vom 18. Dezember 1998 (Spielbankengesetz, SBG, SR 935.52) erlässt. Die Verfügung der Vorinstanz vom 29. Juni 2011 ist demgemäss eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG. Da kein Ausschluss- grund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht somit für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde im Sinne der Art. 31 und 33 lit. f VGG zuständig. 1.2 Als Adressatin der Verfügung ist die Beschwerdeführerin beschwerde- legitimiert im Sinne von Art. 48 VwVG. Die Eingabefrist sowie die Anfor- derungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift wurden gewahrt (vgl. Art. 50 sowie 52 Abs. 1 VwVG). Die Vertretungsvollmacht liegt vor, der Kostenvorschuss wurde geleistet. Da auch die übrigen Sachurteilsvor- aussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht ist im Rahmen des Streitgegenstandes weder an die Begründung der angefochtenen Verfügung noch an die von den Parteien vorgetragene Rechtsauffassung gebunden und wendet das Recht von Amtes wegen an (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine mehrfache Verletzung ih- res Anspruchs auf rechtliches Gehör. So habe die Vorinstanz ihr zwar die Möglichkeit zur Stellungnahme zum Verfügungsentwurf vom 30. Mai 2011 gewährt, sich dann aber in der angefochtenen Verfügung nicht wirklich mit ihren Argumenten auseinander gesetzt und bereits zwei Tage später die angefochtene Verfügung erlassen. Weiter rügt die Beschwerdeführe- rin eine Verletzung der Begründungspflicht.
B-4830/2011 Seite 9 3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 29 VwVG ist das Recht der Privaten, in einem vor einer Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren mit ihren Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu kön- nen. Er umfasst auch das Recht auf Vertretung und Verbeiständung und auf Begründung von Verfügungen. Der Umfang des Anspruchs auf recht- liches Gehör hängt dabei grundsätzlich von der Intensität der Betroffen- heit durch die Verfügung ab (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, S. 384, Rz. 1672 u. 1677). 3.3 3.3.1 Vor Erlass einer Verfügung ist den Betroffenen in der Regel Gele- genheit zur Stellungnahme zu geben (vgl. Art. 30 Abs. 1 VwVG). Die Be- hörde muss den Betroffenen dabei den voraussichtlichen Inhalt der Ver- fügung bekannt geben, ist jedoch nicht verpflichtet, ihre Begründung vor- weg zur Stellungnahme zu unterbreiten (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 386, Rz. 1681 f. mit Hinweisen). Auch besteht kein Anspruch auf eine mündliche Anhörung (vgl. BGE 134 I 140 E. 5.3). 3.3.2 Die Beschwerdeführerin nahm mit Schreiben vom 24. Juni 2011 zum Verfügungsentwurf der Vorinstanz vom 30. Mai 2011 Stellung. Dabei äusserte sie sich insbesondere dahingehend, dass der betreffende Spie- ler aus ihrer Sicht ein unproblematischer Spieler gewesen sei und "positiv wahrgenommen" wurde. Auch führe die Erfüllung eines B-Kriteriums (i.c. "spielt gleichzeitig exzessiv an mehreren Automaten") für sich alleine zwar zwingend zu einer spezifischen Beobachtung des Gastes, nicht je- doch zu einem Gespräch über seine finanzielle Situation noch direkt zu einer Spielsperre. Dass dennoch ein Gespräch zur finanziellen Situation stattgefunden habe, zeuge von der Erfüllung der Sorgfaltspflicht. Es kön- ne zwar die Frage aufgeworfen werden, "ob die Kriterien auf den Melde- zetteln hinreichend sensitiv und spezifisch für die Früherkennung von problematischem bzw. pathologischem Spielen" sei, doch dürfe der Fall nicht nur aus der Perspektive heute gültiger und verschärfter Compliance- Massstäbe beurteilt werden. Schliesslich habe die Beschwerdeführerin bereits geeignete Massnahmen getroffen, die einen zweiten solchen Fall nicht mehr zulassen würden.
B-4830/2011 Seite 10 3.3.3 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Wie der Vergleich zwischen dem Verfü- gungsentwurf vom 30. Mai 2011 sowie der Verfügung vom 29. Juni 2011 aufzeigt, hat sich die Vorinstanz sehr wohl mit den Argumenten der Be- schwerdeführerin auseinandergesetzt. So nimmt sie beispielsweise aus- führlich Stellung zur Frage, weshalb der betreffende Spieler ihrer Ansicht nach eben doch hätte auffallen und gesperrt werden müssen (E. 5c/d). Auch äussert sie sich zu der von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Frage, "ob die Kriterien auf den Meldezetteln hinreichend sensitiv und spezifisch für die Früherkennung von problematischem bzw. pathologi- schem Spielen" seien bzw. zur Frage der Zulässigkeit des Einbezugs von GwG-Daten (E. 5e/g). Trotz der zugegebenermassen kurzen Zeitspanne zwischen Erhalt des Schreibens der Beschwerdeführerin (27. Juni 2011) sowie dem Versand der Verfügung (29. Juni 2011) gibt es keinerlei Anzei- chen, dass sich die Vorinstanz nicht ernsthaft mit den Argumenten der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt hätte, zumal diese wenig sub- stanzhaltig waren. Die Vorinstanz sah sich denn auch keinem grossen Umsetzungsaufwand und insbesondere auch keinem Nachforschungs- und/oder Überarbeitungsbedarf aufgrund neuer Tatsachen ausgesetzt. 3.4 Ebensowenig kann der Vorinstanz ein Verstoss gegen die Begrün- dungspflicht (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG) vorgeworfen werden. Eine Be- gründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentli- chen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Diese Voraussetzungen hat die Vorinstanz in ihrer ausführlichen, 20-seitigen Verfügung offenkundig er- füllt. Die Beschwerdeführerin konnte der Verfügung ohne weiteres alle wesentlichen Argumente entnehmen, auf welche sich die Vorinstanz in ih- rem Entscheid stützte. Sie war denn auch in der Lage, die Verfügung sachgerecht anzufechten. In diesem Zusammenhang gibt es insbesonde- re auch anzumerken, dass es nicht erforderlich ist, dass sich eine Verfü- gung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und je- des einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (vgl. BGE 133 III 439 E. 3.3). 4. Die Beschwerdeführerin wendet weiter ein, dass die Vorinstanz mehrfach die der Beschwerdeführerin aus Art. 6 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) zustehenden strafprozessualen Verfahrensrechte verletzt ha-
B-4830/2011 Seite 11 be. Namentlich nennt sie insbesondere das Recht auf Aussageverweige- rung sowie die Unschuldsvermutung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 und 2 EMRK. 4.1 Was als "strafrechtliche Anklage" bzw. "Strafverfahren" im Sinne von Art. 6 EMRK zu gelten hat, beurteilt sich nach folgenden drei Kriterien: Zunächst wird geprüft, ob die (angeblich) verletzte Regelung landesintern dem Strafrecht zugeordnet wird. Handelt es sich nach der entsprechen- den rechtstechnischen Qualifikation nicht um ein Strafverfahren, so ist die "wahre Natur" des Tatbestands zu ermitteln. Erscheint das Verfahren auch unter diesem Gesichtspunkt nicht als strafrechtlich, so bleibt auf- grund der Art und Schwere der angedrohten Sanktion zu beurteilen, ob diese eine Strafe darstellt (vgl. IntKommEMRK [KÜHNE] Art. 6 Rz. 418, BGE 128 I 346 E. 2.1 mit Hinweisen, EGMR, Engel u.a. ./. Niederlande [Beschwerde-Nr. 5100/71; 5101/71; 5354/72; 5370/72], Urteil vom 8. Juni 1976, Rz. 82 f.). Als Folge der autonomen Definition der "strafrechtlichen Anklage" bzw. des "Strafverfahrens" im Sinne von Art. 6 EMRK ist die Verwaltungssanktion nach Art. 51 SBG unabhängig von der Einstufung von kartellrechtlichen Sanktionen zu beurteilen. Die Beschwerdeführerin kann daher alleine aus dem Umstand, dass die Verwaltungssanktion nach Art. 51 SBG nach dem Muster des Kartellgesetzes konzipiert wurde, nichts zu ihren Gunsten ableiten. 4.2 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die zur Diskussion stehen- de Sanktion im Sinne von Art. 51 SBG vom Gesetzgeber weder dem ei- gentlichen Strafrecht noch dem speziellen spielbankenrechtlichen Straf- recht des SBG (Art. 55 ff. SBG) zugeordnet wurde. Ob diese Zuordnung gemäss innerstaatlichem Recht auch der "Natur der Widerhandlung" ent- spricht, bestimmt sich in erster Linie nach dem Adressatenkreis der Rege- lung. Richtet sich eine Regelung (zumindest potentiell) an die Allgemein- heit, spricht das für deren strafrechtlichen Charakter (Urteil des Bundes- gerichts 8C_417/2010 vom 6. September 2010 E. 4.2.2 mit Hinweisen). Dies trifft auf Art. 51 SBG nicht zu. Die entsprechende Norm richtet sich gemäss klarem Wortlaut lediglich an Konzessionäre. Der Adressatenkreis ist somit stark eingeschränkt und umfasst derzeit 21 Spielbanken. Art. 51 SBG kann denn auch als eine spezielle Art von Disziplinarsanktion aufge- fasst werden, dient die Massnahme doch primär der Aufrechterhaltung der Ordnung innerhalb der Schweizer Glücksspielindustrie sowie der Si- cherung der Vertrauenswürdigkeit, des Rufs und des Ansehens der ge- samten Branche (vgl. BERNHARD WALDMANN, Das Disziplinarwesen, in:
B-4830/2011 Seite 12 Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 104). 4.3 Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, ermöglicht es Art. 51 SBG der Vorinstanz theoretisch, gegenüber den Konzessionären maxi- male Verwaltungssanktionen in bis zu mehrstelliger Millionenhöhe auszu- sprechen. Die Beschwerdeführerin liegt denn auch grundsätzlich nicht falsch, wenn sie davon ausgeht, dass die maximal mögliche Sanktions- androhung – auch wenn von einer speziellen Art einer Disziplinarsanktion ausgegangen wird – für eine "strafrechtliche Anklage" bzw. ein "Strafver- fahren" im Sinne von Art. 6 EMRK sprechen könnte (vgl. Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.2.1.3 mit Hinweisen; BGE 128 I 346 E. 2.3 mit Hinweisen). Sie verkennt dabei je- doch den Zweck der Norm. So steht bei Art. 51 SBG nicht die repressive Wirkung im Vordergrund sondern – analog den disziplinarrechtlichen Grundsätzen (vgl. WALDMANN, a.a.O., S. 104 f.) – der Schutz des Publi- kums (i.c. im Besonderen einerseits der Spielsüchtigen, andererseits po- tentiellen Opfer derselben) sowie die "Warnung" der anderen Konzessio- näre. Die präventive Zielsetzung von Art. 51 SBG wird denn auch in der Botschaft deutlich hervorgehoben (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die Spielbanken [Spielbankengesetz, SBG] vom 26. Februar 1997 [nachfolgend: Botschaft SBG], BBl 1997 III 145, 188 f.). Auch sieht die gesetzliche Ordnung für das in Frage stehende Fehlverhalten (Spielen lassen von Personen, die dem Spielverbot nach Art. 21 SBG unterliegen) eine eigentliche repressive Sanktion vor, näm- lich die in Art. 56 Abs. 1 lit. g SBG vorgesehene Strafandrohung. Mit der Verwaltungssanktion nach Art. 51 Abs. 1 SBG sowie dem möglichen Strafverfahren wegen einer Verletzung von Art. 56 Abs. 1 lit. g SBG be- stehen somit nebeneinander zwei verschiedene, je anderen Prozess- grundsätzen gehorchende Verfahren, die sich gegenseitig nicht präjudi- zieren und die in unterschiedlichen Sanktionen mit je anderer Zweckrich- tung münden können (vgl. Botschaft SBG, BBl 1997 III 145, 189). Auch darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass eine konsequente Über- nahme strafrechtlicher Grundsätze und dabei insbesondere auch des Aussageverweigerungsrechts dazu führen würde, dass sich das Verwal- tungsrecht nicht mehr anwenden und durchsetzen liesse (vgl. PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 13 N 70, HANSJÖRG SEILER, Das [Miss-]Verhältnis zwischen strafpro- zessualem Schweigerecht und verwaltungsrechtlicher Mitwirkungs- und Auskunftspflicht, in: recht 2005, S. 18). SEILER weist zudem zutreffend auf
B-4830/2011 Seite 13 die Gefahr hin, dass eine konsequente Übernahme strafrechtlicher Grundsätze dazu führen kann, dass die Wahrscheinlichkeit des Zustan- dekommens eines materiell "richtigen" Urteils abnimmt (vgl. SEILER, a.a.O., S. 18). So sieht Art. 51 Abs. 1 Satz 2 SBG vor, dass für den Fall, dass der durch einen Verstoss erzielte Gewinn nicht festgestellt oder ge- schätzt werden kann – was insbesondere bei einer konsequenten Hand- habung des Aussageverweigerungsrechts seitens der betroffenen Spiel- bank häufig der Fall wäre – die Verwaltungssanktion von der Vorinstanz auf bis zu 20 Prozent des Bruttospielertrags im letzten Geschäftsjahr festgelegt werden kann. Diese Vorgehensweise dürfte nach der Erfah- rung des Bundesverwaltungsgerichts für die Spielbank im Regelfall zu ei- nem schlechteren Ergebnis führen. Auch im vorliegenden Fall wirken sich die (glaubhaften) Aussagen der Vertreter der Beschwerdeführerin im vo- rinstanzlichen Verfahren sowie ihre Mitwirkung bei der Sanktionsberech- nung mehrfach zu Gunsten der Beschwerdeführerin aus. Zudem darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass es in Fällen wie dem Vorliegen- den für einen Konzessionsverstoss bereits genügt, wenn die betreffende Spielbank annehmen muss, dass ein Spieler überschuldet ist oder seinen finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommt bzw. Spieleinsätze riskiert, die in keinem Verhältnis zu seinem Einkommen und Vermögen stehen (vgl. Art. 22 Abs. 1 lit. a und b SBG). Die Spielbank hat daher ein vitales Eigeninteresse an der Wahrnehmung ihrer Mitwirkungsrechte, wirkt sich doch die aktive Mitarbeit wie bereits erwähnt häufig oder gar mehrheitlich positiv bei der Sanktionsberechnung aus (vgl. i.c. denn auch E. 10c der Verfügung vom 29. Juni 2011). Eine Prozessmaxime, die dazu beiträgt, dass die Wahrscheinlichkeit eines "richtigen" Urteils reduziert wird und al- lenfalls gar die "angeklagte" Partei in der Folge in einer für sie negativen Art und Weise betroffen ist, läuft dem Ziel eines fairen Prozesses zuwider, das Art. 6 EMRK zu schützen sucht, was nicht der Absicht dieser Norm entsprechen kann (vgl. SEILER, a.a.O., S. 18). 4.4 Es ist daher festzuhalten, dass sowohl die landesrechtliche Qualifika- tion, die Natur der Widerhandlung als auch die Art und Schwere der Sanktion dagegen sprechen, dass eine Verwaltungssanktion nach Art. 51 SBG als "Strafe" im Sinne von Art. 6 EMRK einzustufen ist. Dementspre- chend sind auch die von der Beschwerdeführerin kritisierten Schriftstücke in den Akten zu belassen und der in der Bundesverwaltungsrechtspflege allgemein geltende Grundsatz der freien Beweiswürdigung kommt zur Anwendung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273]). Die von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung eventualiter beantragte, allenfalls
B-4830/2011 Seite 14 durchzuführende Befragung der Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin bzw. die in ihrer Duplik eventualiter beantragte Senkung des Sanktions- betrages auf den durch den betreffenden Spieler generierten Gewinn er- übrigen sich. 5. 5.1 Für die Errichtung und den Betrieb einer Spielbank braucht es eine Standort- sowie eine Betriebskonzession (vgl. Art. 10 SBG). In diesem Zusammenhang wird für die Erteilung letzterer unter anderem ein Sozial- konzept verlangt (vgl. Art. 13 Abs. 2 lit. b SBG, Art. 12 Abs. 1 lit. d der Verordnung über Glücksspiele und Spielbanken vom 24. September 2004 [Spielbankenverordnung, VSBG, SR 935.521]). In diesem muss dargelegt werden, mit welchen Massnahmen die Spielbank den sozial schädlichen Auswirkungen des Spiels vorbeugen oder diese beheben will (Art. 14 Abs. 2 SBG). Eine dieser Massnahmen ist die Spielsperre. Gemäss Art. 22 Abs. 1 SBG hat eine Spielbank diejenigen Personen vom Spielbe- trieb auszusperren, von denen sie auf Grund eigener Wahrnehmungen in der Spielbank oder auf Grund Meldungen Dritter weiss oder annehmen muss, dass sie überschuldet sind oder ihren finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommen (lit. a), Spieleinsätze riskieren, die in keinem Verhält- nis zu ihrem Einkommen und ihrem Vermögen stehen (lit. b) oder den geordneten Spielbetrieb beeinträchtigen (lit. c). Von besonderer Bedeu- tung ist denn auch die Früherkennung spielsuchtgefährdeter Spielerinnen und Spieler (vgl. Botschaft SBG, BBl 1997 III 156 f.). Die Spielbanken ha- ben im Rahmen des Sozialkonzepts entsprechende Massnahmen vorzu- sehen (vgl. Art. 37 Abs. 1 lit. b VSBG). Zentrales Hilfsmittel ist dabei die "Checkliste Früherkennung" (vgl. Art. 38 Abs. 2 VSBG). Mit Erteilung der Konzession auferlegt der Bundesrat den Konzessionä- ren die Verpflichtung, sämtliche spielbankenrechtlichen Vorschriften ein- zuhalten. Zudem sind alle Konzessionsvorschriften und die damit zu- sammenhängenden Bedingungen und Auflagen zu wahren. Ein Verstoss gegen eine spielbankenrechtliche Vorschrift (wie z.B. Art. 22 Abs. 1 SBG) stellt daher ebenso eine Konzessionsverletzung im Sinne von Art. 51 SBG dar wie die Verletzung einer näher bestimmten Konzessionsvor- schrift (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4024/2010 vom 8. November 2010 E. 5.3 mit Hinweisen). 5.2 Den Akten lässt sich entnehmen, dass der betreffende Spieler am 14. Februar 2006 zu seinen Einkommensverhältnissen befragt wurde.
B-4830/2011 Seite 15 Tags darauf wurde basierend auf diesem Gespräch der einzige Meldezet- tel aufgrund des Kriteriums "Gast spielt gleichzeitig exzessiv an mehreren Automaten" erfasst. Die Gesprächsnotizen umfassen dabei Angaben zum Beruf, zur geschäftlichen Tätigkeit und zum Jahreseinkommen sowie den Hinweis, dass es sich um seine eigene Firma handle. Auch wurden Beo- bachtungen zur Besuchsfrequenz (3-4 Mal pro Woche) sowie zur Be- suchsdauer (3-4 Stunden) dokumentiert. Die Checkliste wurde (ohne wei- tere Massnahmen) gleichentags geschlossen. Wie die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 6. Mai 2011 aus- führt, habe vor Februar 2006 kein dokumentiertes Gespräch stattgefun- den. Ebenfalls in den Akten finden sich umfassende Unterlagen im Zusam- menhang mit dem Geldflussmanagement, darunter insbesondere solche zu allen identifizierungspflichtigen Transaktionen des Spielers zwischen dem 13. September 2004 (erste Identifizierung) und dem 6. November 2008 (letzte Identifizierung). Weiter das GwG-Formular Teil 4 "Besondere Abklärungen/Weitere Entwicklung der Geschäftsbeziehung" vom 27. Januar 2006, welches insbesondere die Gründe der Erfassung ("hohe Spieleinsätze, dementsprechend hoher Transaktionsverkehr bei Auszah- lungen") sowie Angaben zur Person des Spielers ("selbstständiger Immo- bilienhändler") aufführt. Es finden sich in den Akten auch zwei Exemplare der GwG-Form IV mit Datum vom 11. Dezember 2007 sowie 23. September 2008 sowie ein Transaktions-Auszug vom 14. März 2008. Auf letzterem wurden zudem die handschriftlichen Notizen "Gast ist selbstständiger Immobilienhändler", "dem Hause gut bekannt" und "es wurden zu früheren Zeiten bereits Abklärungen getroffen" erfasst. Der freiwillige Antrag für eine Spielsperre des Spielers datiert vom 18. November 2008. 5.3 Umstritten ist, ob die Beschwerdeführerin die in ihrem Sozialkonzept vor- gesehenen Prozesse und Massnahmen eingehalten hat. Während die Vorinstanz dies verneint und davon ausgeht, dass spätestens Ende No- vember 2005 eine Spielsperre hätte ausgesprochen werden müssen, be- streitet die Beschwerdeführerin den Vorwurf einer Verletzung der Pflich- ten aus ihrem Sozialkonzept.
B-4830/2011 Seite 16 5.3.1 Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. b SBG hat eine Spielbank diejenigen Per- sonen vom Spielbetrieb auszusperren, von denen sie auf Grund eigener Wahrnehmungen in der Spielbank oder auf Grund Meldungen Dritter weiss oder annehmen muss, dass sie Spieleinsätze riskieren, die in kei- nem Verhältnis zu ihrem Einkommen und ihrem Vermögen stehen. Dabei muss eine Spielbank nicht mit Sicherheit wissen, dass die Spieleinsätze einer Person in keinem Verhältnis zu ihrer finanziellen Situation stehen. Die Spielsperre ist vielmehr bereits dann zwingend auszusprechen, wenn lediglich Hinweise den hinreichend verdichteten Verdacht begründen, die Person tätige Einsätze, die im Vergleich zu ihrem Einkommen und ihrem Vermögen als unverhältnismässig erscheinen (Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B-4024/2010 vom 8. November 2010 E. 6.1). Wie die Be- schwerdeführerin in ihrer Beschwerde zutreffend ausführt, muss dabei ei- ne Spielbank keine umfangreichen eigenen Nachforschungen anstellen bzw. das Missverhältnis zwischen Spieleinsatz und Einkommens- und Vermögenssituation beweisen (vgl. Botschaft SBG, BBl 1997 III 178). Ei- gene aktive Nachforschungen sind der Spielbank gemäss Botschaft gar explizit untersagt. Allerdings war und ist eine Spielbank verpflichtet, die von ihr wahrgenommenen Tatsachen über die finanziellen Verhältnisse der Kunden zur Anordnung einer Spielsperre zu verwenden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_949/2010 vom 18. Mai 2011 E. 4.5). Wahrge- nommene Tatsachen in diesem Sinne sind auch die Transaktionen, die eine Spielbank gemäss Art. 2 Abs. 3 der Verordnung der Eidgenössi- schen Spielbankenkommission vom 12. Juni 2007 über die Sorgfalts- pflichten der Spielbanken zur Bekämpfung der Geldwäscherei (Geldwäschereiverordnung ESBK, GwV ESBK, SR 955.021 [in Kraft seit
B-4830/2011 Seite 17 Im Rahmen der Auslegung gelten für die Normen des Verwaltungsrechts die üblichen Methoden der Gesetzesauslegung. Zur Anwendung gelan- gen somit die grammatikalische, historische, zeitgemässe, systematische und teleologische Auslegungsmethode (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 46, Rz. 216 ff.). Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung (BGE 134 II 249 E. 2.3). An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde ge- bunden, sofern dieser den wirklichen Sinn der Norm wiedergibt (BGE 127 III 318 E. 2b). Der Wortlaut von Art. 22 Abs. 1 lit. b SBG knüpft klar an das Kriterium des Spieleinsatzes an. Das Anknüpfen am Wortlaut ent- spricht zudem dem Sinn und Zweck des Spielbankengesetzes. So gilt es zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber die Schwelle zum Verhängen einer Spielsperre bewusst niedrig angesetzt hat. Ab dem Zeitpunkt, in dem die Spielbank aufgrund eigener Wahrnehmun- gen annimmt bzw. annehmen muss, dass der Spieler Einsätze riskiert, die in keinem Verhältnis zu seinem Einkommen und Vermögen stehen, obliegt es dem Spieler nachzuweisen, dass er sich diese Spieleinsätze leisten kann (z.B. mittels aktueller Bankauszüge, Lohnausweise, Steuer- erklärungen etc.). Und alleine der Spieler hat denn auch allenfalls zu be- legen, dass er ein "Gewinner" ist und mittels hoher Gewinne seine Spiel- einsätze zu finanzieren vermag. Die Pflicht zur umgehenden Sperrung bei hinreichend verdichtetem Verdacht mit anschliessender Einforderung des Finanznachweises rechtfertigt sich gerade bei sogenannten "Highrollern" bzw. "Walen" (engl. whales), das heisst bei Spielern, die regelmässig um sehr hohe Summen spielen und auch entsprechende Einsätze tätigen, und in der Folge im schlechtesten Falle innert kürzester Zeit auch einen massiven finanziellen Schaden bewirken können. Ein solches Vorgehen ist dem Spieler – und dabei insbesondere auch dem "Highroller" – ohne weiteres zumutbar, müssen doch regelmässig bei der Ausübung eines Freizeitvergnügens leichte administrative, allenfalls auch regelmässig zu wiederholende Hürden (z.B. Eingangskontrollen etc.) in Kauf genommen werden. Gerade bei "Highrollern" gilt es für Spielbanken, dem Verhältnis Spieleinsatz vs. Einkommens- und Vermögenssituation besonderes Au- genmerk zu schenken. 5.3.3 Auf die jeweiligen Jahre und Monate aufgeschlüsselt, lassen sich den Akten hinsichtlich des betreffenden Spielers in der Zeit vom 6. Oktober 2004 bis zum 6. November 2008 die nachfolgend aufgeführten Auszahlungen sowie gestützt darauf die gesicherten Anwesenheitstage (nachfolgend AT abgekürzt) entnehmen.
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Juni 5 AT Fr. 68'000.- 18 AT Fr. 1'068'500.- 21 AT Fr. 2'234'400.- 4 AT Fr. 87'000.- Juli 7 AT Fr. 77'000.- 11 AT Fr. 504'000.- 19 AT Fr. 1'863'500.- 3 AT Fr. 129'000.- August 13 AT Fr. 287'540.- 7 AT Fr. 312'000.- 17 AT Fr. 1'724'007.- 6 AT Fr. 205'800.- September 19 AT Fr. 707'105.- 2 AT Fr. 78'000.- 12 AT Fr. 645'000.- 6 AT Fr. 138'006.- Oktober 7 AT Fr. 253'000.- 19 AT Fr. 675'400.- 16 AT Fr. 880'000.- 17 AT Fr. 815'000.- 9 AT Fr. 410'881.- November 1 AT Fr. 50'000.- 26 AT Fr. 1'573'400.- 19 AT Fr. 1'244'000.- 13 AT Fr. 1'183'700.- 2 AT Fr. 43'000.- Dezember 7 AT Fr. 236'500.- 17 AT Fr. 826'880.- 8 AT Fr. 292'000.- 6 AT Fr. 351'000.-
B-4830/2011 Seite 19 Betrachtet man die Anzahl der gesicherten Anwesenheitstage des Spie- lers sowie dessen gesicherte Gewinne bis zu seiner freiwilligen Spielsper- re, erscheint es nach menschlichem Ermessen ausgeschlossen, dass der betreffende Spieler den Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin nicht aufgefallen ist. Insbesondere der rasante Anstieg bei den gesicherten Anwesenheitstagen zwischen Juli und November 2005 hätte von den Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin zwischen September und No- vember 2005 bemerkt werden müssen. Dies selbst dann, wenn man zu- gunsten der Beschwerdeführerin von einer regen Personalfluktuaktion sowie unregelmässigen Besuchszeiten seitens des betreffenden Spielers ausgeht. Insbesondere die sprunghaft angestiegene Gesamthöhe der je- weiligen monatlichen Auszahlungen war augenfällig: Betrugen diese bis und mit August 2005 konstant unter Fr. 300'000.-, so stiegen sie zwischen September und Dezember 2005 auf konstant über Fr. 650'000.- pro Mo- nat an. Es ist vor diesem Hintergrund denn auch höchst unwahrschein- lich, dass erst im Januar 2006 der "hohe Transaktionsverkehr bei Auszah- lungen" aufgefallen sein soll, zumal selbst der damalige Verantwortliche für die Gesamtorganisation des Sozialkonzepts der Beschwerdeführerin in der Befragung vom 24. Mai 2011 ausführte, dass eine zweistellige An- zahl Auszahlungen an einem Tag in einem Monat auffallen musste. Bei den enormen Summen an monatlichen Auszahlungen hätte die Be- schwerdeführerin zwingend aufmerksam werden müssen. So kann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass ein Spieler während eines Jahres Auszahlungen in praktisch konstant sehr grosser Höhe (insgesamt rund Fr. 2,3 Mio. alleine im ersten Spiel- jahr) alleine mit einem Minimum an Spieleinsätzen zu finanzieren vermag. Dass der betreffende Spieler ein "Highroller" war, hätte somit der Be- schwerdeführerin allerspätestens ab Ende September 2005 klar sein müssen. 5.3.4 Gemäss Ziff. (...) des Sozialkonzepts der Beschwerdeführerin hat- ten die Mitarbeitenden einen Meldezettel auszufüllen, wenn sie "bei ei- nem Gast ein Verhalten beobachten, das auf ein problematisches und/oder krankhaftes Spielverhalten hindeuten könnte (vgl. Kriterien der Checkliste Früherkennung) oder den Gast als 'regelmässigen Spieler' gemäss eingereichter Definition erkennen". Die eingegangenen Meldezet- tel wurden daraufhin ausgewertet und geprüft, ob es sich bei der Be- obachtung um ein Kriterium der Checkliste Früherkennung handelte. Falls dies zutraf, war ein Meldezettel im Datenerfassungssystem Regato zu er- öffnen, falls nicht, war der Meldezettel doch immerhin aufzubewahren und geordnet nach Datum abzulegen.
B-4830/2011 Seite 20 Im vorliegenden Fall lässt sich, wie bereits ausgeführt, den Akten gera- demal ein einziger Meldezettel basierend auf dem erfüllten Kriterium "Gast spielt gleichzeitig exzessiv an mehreren Automaten" entnehmen. Selbst vor dem Hintergrund der Aussergewöhnlichkeit des Spiel- und So- zialverhaltens des betreffenden Spielers ist die Verletzung der aus dem Sozialkonzept resultierenden Pflichten der Beschwerdeführerin offensicht- lich. Schon alleine der Umstand, dass es sich bei dem betreffenden Spie- ler offenkundig um einen "regelmässigen Spieler" gemäss der Eigendefi- nition der Beschwerdeführerin handelte, hätte die Erfassung zumindest eines Meldezettels und gemäss Ziff. (...) des Sozialkonzepts der Be- schwerdeführerin auch ein Gespräch mit dem betreffenden Spieler zur Folge haben müssen. Diesbezüglich lässt sich in den Akten jedoch kein Beleg finden. Wie bereits ausgeführt, stieg zudem die Anzahl gesicherter Anwesenheitstage ab Juli 2005 sprunghaft an. Damit erfüllte sich im Sommer/Herbst 2005 ein B-Kriterium ("plötzliche/progressive Erhöhung der Spieldauer/der Besuche/der Einsätze") der dannzumal anwendbaren "Checkliste Früherkennung" (Freigabe: [...]). Es hätte somit gemäss die- ser Checkliste ein weiterer Meldezettel ausgefüllt werden müssen und der Spieler wäre in der Folge gezielt zu beobachten gewesen. Doch auch in diesem Punkt finden sich keine diesbezüglichen Hinweise in den Akten. Zudem gibt es durchaus Hinweise dafür, dass auch die beiden C-Kriterien "spielt gleichzeitig an mehreren Automaten/Tischen" bzw. "spielt nur an bestimmten Automaten ('Beziehung zur Maschine')" bereits dannzumal in einem Ausmasse erfüllt waren, dass es den Mitarbeitenden der Be- schwerdeführerin hätte auffallen müssen. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass es verkürzt wäre und dem Sinn und Zweck des SBG und dabei insbesondere des Sozialschut- zes nicht gerecht würde, die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten alleine aufgrund einer Checkliste und den darin aufgeführten Verhaltensregeln bestimmen zu wollen. Die für Spielbanken aus Art. 22 Abs. 1 lit. b SBG resultierende Pflicht ist eindeutig und wird in der Botschaft nochmals ex- plizit hervorgehoben (vgl. Botschaft SBG, BBl 1997 III 178): Personen, von denen die Spielbank auf Grund eigener Wahrnehmungen in der Spielbank oder auf Grund Meldungen Dritter weiss oder annehmen muss, dass sie Spieleinsätze riskieren, die in keinem Verhältnis zu ihrem Ein- kommen und ihrem Vermögen stehen, sind vom Spielbetrieb auszusper- ren. Die "Checkliste Früherkennung" dient hier lediglich als Hilfsmittel. Gerade der vorliegende Fall zeigt auf, dass eine Checkliste niemals alle Eventualitäten und Sonderfälle abdecken kann. Die Spielbank kann sich denn auch nicht mit einem rein formalistischen Hinweis auf eine (allenfalls
B-4830/2011 Seite 21 mangelhafte) Checkliste von ihren Aufsichtspflichten entlasten. Ebenso ist es irrelevant, welcher Mitarbeitende die entsprechenden Wahrnehmun- gen macht. So werden diese gerade auch darin aus- und weitergebildet, solche Situationen erkennen zu können (vgl. Art. 39 Abs. 2 VSBG). Die Spielbank hat dafür zu sorgen, dass jede Beobachtung eines jeden Mit- arbeitenden entsprechend aufgenommen und bearbeitet wird und dass jeder Mitarbeitende dahingehend sensibilisiert wird, beim Vorliegen be- gründeter Verdachtsmomente intern die notwendigen Schritte einzuleiten. So sieht denn auch das Sozialkonzept der Beschwerdeführerin vor, dass ihre Mitarbeitenden dafür verantwortlich sind, "Beobachtungen und Infor- mationen, die sie (...) in Bezug auf Problemspieler für relevant halten, an ihre Vorgesetzten weiterzuleiten" (Ziff. [...]). Keinesfalls kann eine Spiel- bank ihre diesbezüglichen Versäumnisse mit mangelnder und/oder man- gelhafter interner Kommunikation oder fehlendem Datenzugriff einer Ein- zelperson entschuldigen. 5.3.5 Unabhängig davon, dass die berufliche Stellung des betreffenden Spielers erst am 27. Januar 2006 erstmals schriftlich dokumentiert wurde, ist auch diese nicht hilfreich für die Beschwerdeführerin. Der betreffende Spieler war von (...) bis (...) Verwaltungsratspräsident bzw. von (...) bis (...) einziges Mitglied des Verwaltungsrats bei der B._______ AG in A.. Übereinstimmend mit der Beschwerdefüh- rerin ist davon auszugehen, dass bei einem selbstständigen Immobilien- treuhänder in der Stadt A. – nicht zuletzt auch aufgrund der loka- len und regionalen Marktlage – grundsätzlich von einer wesentlich besse- ren Einkommens- und Vermögenssituation ausgegangen werden darf, als dies beispielsweise bei der zu sperrenden Person im Fall "Casino C._______" der Fall gewesen ist, wo es um eine "einfache" Bankange- stellte ging. Dennoch ist es nach menschlichem Ermessen selbst bei ei- nem KMU-Inhaber höchst unwahrscheinlich, dass sich ein Spieler bei ei- ner derart hohen Besuchsfrequenz dauerhaft sehr hohe Einsätze pro Ca- sinobesuch leisten kann. Dies gilt selbst dann, wenn er – gemäss eige- nen Aussagen – ein Jahreseinkommen "im höheren sechsstelligen Rah- men" erzielt. So wäre selbst ein solch hohes Jahreseinkommen vom be- treffenden Spieler bei dessen Spielverhalten innerhalb weniger Monate riskiert worden. Übereinstimmend mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass als un- problematischer "Highroller" grundsätzlich nur eine sehr vermögende Person bzw. eine Person mit sehr hohem Einkommen in Frage kommt,
B-4830/2011 Seite 22 wobei in den meisten Fällen die entsprechende Person auch über eine gewisse öffentliche Bekanntheit verfügen dürfte. Wie die Vorinstanz ebenso zutreffend ausführt, muss sich daher vor dem Hintergrund von Art. 22 Abs. 1 lit. b SBG bei unbekannten und/oder "no name-Highrollern" faktisch ein Anfangsverdacht einstellen. Im vorliegenden Fall durfte der betreffende Spieler unzweifelhaft nicht oh- ne weiteres in die Kategorie eines unproblematischen "Highrollers" einge- teilt werden. Die Beschwerdeführerin hätte ab Oktober 2005 zwingend aktiv werden müssen, dies insbesondere auch mittels internem (Da- ten)austausch und weiteren Abklärungen. Entgegen der Ansicht der Be- schwerdeführerin wäre dies nicht mit einem grossen Aufwand oder gar eigentlichen Nachforschungen verbunden gewesen. Bereits ein Gespräch bzw. Gespräche mit dem betreffenden Spieler und die Einholung von (bzw. vom Spieler zu liefernden) Finanznachweisen hätte(n) im vorlie- genden Fall gereicht. Dass die genauen Einkommens- und Vermögens- verhältnisse des Spielers im Spätherbst 2005 nicht bekannt waren ist un- beachtlich, da der Beschwerdeführerin auch ohne diese Detailkenntnisse genügend Informationen vorlagen, die sie zu einem Handeln hätten be- wegen sollen. Wie bereits ausgeführt, oblag es ab diesem Zeitpunkt dem betreffenden Spieler, die entsprechenden Finanznachweise zu erbringen. 5.3.6 Schliesslich ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin unbe- achtlich, dass aufgrund der "hohen kriminellen Energie" des betreffenden Spielers davon ausgegangen werden könne, dass er Anfragen der Be- schwerdeführerin mit ge- oder verfälschten Belegen beantwortet hätte. Eine Spielbank ist weder gesetzlich verpflichtet noch kann es ihr zugemu- tet werden, die ihr vorgelegten Dokumente auch noch vertieft auf ihre Echtheit zu überprüfen. Vielmehr hat sie, sofern die Unwahrheit der ent- sprechenden Angaben bzw. die Falschheit der vorgelegten Dokumente nicht augenfällig ist und der Spieler glaubwürdig dargelegt hat, dass er sich seine Spieleinsätze leisten kann, den gemachten Aussagen grund- sätzlich Glauben zu schenken. Ein entsprechendes kriminelles Verhalten der Spieler kann der Spielbank nicht angelastet werden. Im vorliegenden Fall hat es die Beschwerdeführerin jedoch 2005 gänzlich unterlassen, mit dem betreffenden Spieler das Gespräch zu suchen und Finanznachweise einzufordern und genau darin lag denn auch ihre Sorgfaltspflichtverlet- zung. Rein hypothetische Überlegungen in diesem Zusammenhang sind daher irrelevant.
B-4830/2011 Seite 23 5.3.7 Es ist somit festzustellen, dass die Beschwerdeführerin spätestens ab Ende September 2005 über genügend Hinweise verfügte, die zu wei- teren Massnahmen hätten führen müssen. Die Beschwerdeführerin blieb indessen gänzlich untätig: Weder wurde bis Ende 2005 auch nur ein ein- ziger Meldezettel erstellt, noch wurden die deutlich vorliegenden Hinwei- se zum Anlass genommen, tiefergehende Abklärungen vorzunehmen. Insbesondere hat gemäss der Beschwerdeführerin vor Februar 2006 kein dokumentiertes Gespräch mit dem betreffenden Spieler stattgefunden. Vor dem Hintergrund von dessen Status als "no name-Highroller" er- scheint es daher durchaus nachvollziehbar, dass die Vorinstanz dieses Verhalten und die ausgebliebene Spielsperre als grob fahrlässig taxierte. Berücksichtigt man nun den Umstand, dass bei pflichtgemässem Handeln im Oktober/November 2005 mit dem betreffenden Spieler das Gespräch gesucht worden wäre und dass man ihm in diesem Zeitraum zusätzlich Frist zur Einreichung der erforderlichen Finanznachweise gesetzt und diese anschliessend ausgewertet und die entsprechende Spielsperre umgesetzt hätte, erscheint es vor dem Hintergrund des der Vorinstanz zukommenden Ermessens nicht willkürlich, wenn diese davon ausging, dass in zeitlicher Hinsicht die Spielsperre spätestens Ende November 2005 hätte ausgesprochen werden müssen. Indem die Beschwerdeführe- rin keine Spielsperre anordnete, hat sie ihre Verpflichtungen gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. b SBG verletzt und damit gegen ihre Konzession ver- stossen. 6. 6.1 Verstösst eine Konzessionärin zu ihrem Vorteil gegen die Konzession oder gegen eine rechtskräftige Verfügung, so wird sie mit einem Betrag bis zur dreifachen Höhe des durch den Verstoss erzielten Gewinnes be- lastet. Liegt kein Gewinn vor oder kann er nicht festgestellt oder ge- schätzt werden, so beträgt die Belastung bis zu 20 Prozent des Brutto- spielertrages im letzten Geschäftsjahr (Art. 51 Abs. 1 SBG). In denjenigen Fällen, in denen ein Gewinn festgestellt oder geschätzt werden kann, bemisst die Vorinstanz in ihrer bisherigen Praxis die Sanktion nach der Höhe des bezifferbaren Gewinns, multipliziert mit einem Faktor. Zur Be- stimmung des Faktors unterscheidet die Vorinstanz nach der Schwere des Verstosses vier Kategorien von Verstössen. Für jede dieser Katego- rien umfasst der Faktor einen bestimmten Rahmen. Beim zu multiplizie- renden Gewinn wiederum handelt es sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich um den Nettogewinn, zu dessen Ermitt- lung vom Bruttogewinn grundsätzlich alle Kosten abzuziehen sind, die zur
B-4830/2011 Seite 24 Erzielung des Gewinnes tatsächlich anfallen und dafür auch erforderlich sind. Zu Letzteren gehört gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung beispielsweise die Spielbankenabgabe, nicht jedoch die allgemeinen Ge- winnsteuern (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_949/2010 vom 18. Mai 2011 E. 6.3.1). 6.2 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kogni- tion, d.h. auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (vgl. Art. 49 VwVG). Unabhängig davon kommt jedoch der Vorinstanz ein gewisser Beurtei- lungsspielraum zu. Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswür- digung hoch stehende, spezialisierte technische oder wissenschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Bundesverwaltungsge- richts bei der Überprüfung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (BVGE 2007/27 E. 3.1 mit Hinweisen). Voraussetzung für diese Zurück- haltung ist allerdings, dass es im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes gibt und davon ausgegangen werden kann, dass die Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2016/2006 vom 2. Juli 2008 E. 13.1 mit Hinweisen). 6.3 Die Vorinstanz präsentiert in ihrer Vernehmlassung eine neue Be- rechnungsmethode, die von derjenigen in E. 6.1 aufgezeigten in einem wesentlichen Punkt abweicht. So sei die bisherige Praxis der Sanktions- berechnung gemäss Vorinstanz dahingehend zu korrigieren, dass neu di- rekt der Bruttogewinn mit dem Faktor multipliziert werde und der Spiel- bankenabgaben-Abzug vom sich hieraus ergebenden Resultat vorzu- nehmen sei. Die Beschwerdeführerin lehnt diese neue Berechnungsme- thode unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 2C_949/2010 vom 18. Mai 2011 ab und beantragt ein Festhalten an der höchstrichterlich be- stätigten bisherigen Praxis der Sanktionsberechnung. Wie bereits unter E. 6.2 ausgeführt, kommt der Vorinstanz bei der Sankti- onsberechnung ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Aufzuheben und zu korrigieren sind Ermessensentscheide indessen dann, wenn die Be- hörde von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch ge- macht hat, indem sie grundlos von in Lehre und Rechtsprechung aner-
B-4830/2011 Seite 25 kannten Grundsätzen abgewichen ist, sachfremde Gesichtspunkte be- rücksichtigt hat, rechtserhebliche Umstände unberücksichtigt liess oder sich das Ergebnis als offensichtlich unbillig, in stossender Weise un- gerecht erweist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-330/2007 vom 12. Juli 2007 E. 4.2 mit Hinweisen). Die Vorinstanz stellt sich in ihrer Duplik auf den Standpunkt, dass das Bundesgericht im Urteil 2C_949/2010 vom 18. Mai 2011 wohl festgestellt habe, dass die Spielbankenabgabe vom Bruttogewinn abzuziehen sei, nicht jedoch, zu welchem Zeitpunkt dies zu geschehen habe (vor oder nach der Multiplikation). Bei dieser Argumentation verkennt die Vorinstanz die grundsätzliche Regelung der Sanktionsberechnung: Gemäss dem kla- ren Wortlaut von Art. 51 Abs. 1 SBG ist zu allererst der durch den Ver- stoss erzielte Gewinn zu berechnen. Dieser ist anschliessend für die Be- messung der Sanktion mit einem Faktor bis zu 3.0 zu multiplizieren. Das Bundesgericht hat im Urteil 2C_949/2010 vom 18. Mai 2011 denn auch festgestellt, dass der Vorinstanz bei der Festsetzung der Sanktion nur im Rahmen dieser Grundkonzeption ein Ermessen zukommt (E. 6.2.1). Es besteht vorliegend kein Anlass, vom klaren Wortlaut von Art. 51 Abs. 1 SBG sowie der diesbezüglichen bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen und daher auch kein Raum für eine Anwendung der neuen, von der Vorinstanz vorgeschlagenen Berechnungsmethode, zumal diese erst im Beschwerdeverfahren vorgebracht wurde und nicht Gegenstand der Verfügung war. Dementsprechend ist die Sanktionsberechnung nach der bewährten Praxis durchzuführen. 6.4 6.4.1 Zur Berechnung der Höhe des realisierten Gewinns im Sinne von Art. 51 SBG ist vom Bruttospielertrag auszugehen, den der betreffende Spieler generiert hat. Dabei stellt sich das grundsätzliche Problem, dass sich die genaue Höhe der Einsätze einer bestimmten Person nicht exakt ermitteln lassen, da diese nicht registriert werden. Aus diesem Grund hat die Vorinstanz eine Berechnungsmethode anhand von Durchschnittswer- ten entwickelt, welche in ihren Grundzügen vom Bundesverwaltungsge- richt sowie vom Bundesgericht bestätigt wurde: So kann aufgrund der re- gistrierten Auszahlungen an den Spieler sowie dem "Hold", dem prozen- tualen Anteil der eingesetzten Geldmenge, der schlussendlich der Spiel- bank verbleibt, der vom jeweiligen Spieler generierte Bruttospielertrag abgeschätzt werden.
B-4830/2011 Seite 26 6.4.2 Gemäss dem Wortlaut von Art. 51 SBG ist für die Sanktionsberech- nung nur derjenige Gewinn massgebend, den die Spielbank durch den Verstoss gegen die Konzession realisiert hat. Zu berücksichtigen sind da- her lediglich diejenigen finanziellen Gewinne, welche die Beschwerdefüh- rerin zeitlich nach Verletzung der spielbankenrechtlichen Vorschriften und damit der Konzession erzielt hat. Im vorliegenden Fall beschränkt sich somit die relevante Zeitspanne auf die Zeit zwischen Dezember 2005 und November 2008. 6.4.3 Den Akten lassen sich hinsichtlich des betreffenden Spielers zu- sammengefasst folgende Jahresgesamtsummen an identifizierungs- pflichtigen Auszahlungen entnehmen (vgl. im Detail E. 5.3.3): – 2004: Fr. 660'900.- – 2005: Fr. 4'818'926.- – 2006: Fr. 9'043'601.- – 2007: Fr. 13'251'907.- – 2008: Fr. 1'373'487.-
– Total: Fr. 29'148'821.- In der vorliegend relevanten Zeitspanne zwischen Dezember 2005 und November 2008 betragen die Auszahlungen an den Spieler Fr. 24'495'875.-. 6.4.4 6.4.4.1 Ausgangspunkt der Berechnungen der Vorinstanz für den "Hold" ist im vorliegenden Fall der Bruttospielertrag, den die Beschwerdeführerin in den massgebenden Jahren mittels Automaten erzielte (Fr. 322 Mio.). Notwendig für die Berechnungen ist weiter der "Drop", der Totalbetrag al- ler geldmässig bezahlten Einsatzleistungen (Fr. 1'526 Mio.). In der Folge ging die Vorinstanz in ihrer Verfügung von einem Hold von 21,1% aus (322/1'526*100). 6.4.4.2 Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerde die in E. 6.4.4.1 aufgezeigte Berechnungsformel als zu pauschal. So stelle die Annahme, dass sich der betreffende Spieler wie der (theoretische) Durchschnitts- spieler verhalten habe, der an sämtlichen Automaten des Casinos spielte, eine allzu grobe Vereinfachung dar. Die Beschwerdeführerin legte ihrer Beschwerde eine Liste für den Zeitraum zwischen dem 6. August 2006 und dem 18. November 2008 mit 1'485 Auszahlungen im Totalbetrag von
B-4830/2011 Seite 27 Fr. 17'461'497.- bei, wobei 86,73% der Auszahlungen bzw. 85,06% des Auszahlungsbetrages auf die drei Geräte Nr. (...), (...) sowie (...) entfie- len. Angesichts dieser Quoten dürfe – so die Beschwerdeführerin –, ge- sagt werden, dass der betreffende Spieler stark überwiegend an diesen drei Geräten gespielt habe und sich deshalb Überlegungen auf den Hold auf diese drei Geräte und nicht auf die Gesamtheit des Geräteparks zu beziehen haben. Diesbezüglich hätten schliesslich ihre Auswertungen des elektronischen Abrechnungs- und Kontrollsystems (EAKS) für diese drei Geräte einen Hold von 14,59% ergeben. 6.4.4.3 In ihrer Vernehmlassung akzeptiert die Vorinstanz den präzisie- renden Ansatz der Beschwerdeführerin in seinem Grundsatz, präsentiert jedoch dahingehend eine neue Berechnungsmethode, dass sie den Brut- tospielertrag, der ausschliesslich an den Geräten Nr. (...), (...) sowie (...) erzielt wurde (Fr. 7'578'102.-) dem Wert aller im gleichen Zeitraum an diesen Geräten erzielten Gewinnen über Fr. 5'000.- (Fr. 33'841'603.-) ge- genüberstellt. Daraus ergebe sich eine Verhältniszahl von 22,39%, aus welcher durch Multiplikation mit den ausbezahlten Beträgen der vom be- treffenden Spieler generierte Bruttospielertrag exakter errechnet werden könne, als dies mittels der bisherigen Methode der Fall war. Die Be- schwerdeführerin wiederum lehnt in ihrer Replik diese neue Berech- nungsmethode ab. Wie die Beschwerdeführerin mehrfach zutreffend ausführt, kann die indi- viduelle Situation eines bestimmten Spielers nur dann präzise ermittelt werden, wenn sämtliche Einsätze und Gewinne dieses Spielers registriert werden. Solange dies nicht erfolgt, wird die Berechnung der Höhe des realisierten Gewinns im Sinne von Art. 51 SBG immer eine Schätzung bleiben. Die von der Vorinstanz in ihrer Verfügung angewandte Grund- formel ist nachvollziehbar und wurde denn auch sowohl vom Bundesver- waltungsgericht als auch vom Bundesgericht bestätigt. Die von der Be- schwerdeführerin aufgezeigte Berechnungsmethode weicht davon nur unwesentlich ab und präzisiert diese vielmehr. Aufgrund der klaren Präfe- renz des Spielers für die drei Automaten Nr. (...), (...) sowie (...) erscheint es im vorliegenden Fall denn auch – übereinstimmend mit der Ansicht der Beschwerdeführerin sowie der Vorinstanz – ohne weiteres nachvollzieh- bar, dass eine Anknüpfung der Berechnung an die Werte nur dieser drei Automaten realistischere Resultate erbringt als das in E. 6.4.4.1 aufge- zeigte Abstellen auf den (fiktiven) Durchschnittsspieler, der an allen Au- tomaten spielt. Dies vorausgeschickt, erscheint entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin die in ihrer Vernehmlassung neu aufgebrachte Be-
B-4830/2011 Seite 28 rechnungsmethode der Vorinstanz nicht per se willkürlich und/oder unzu- lässig und ist denn auch von ihrem technischen Ermessen gedeckt. Ziel einer jeden Berechnungsmethode muss es sein, ein möglichst genaues Abbild der Realität und dabei insbesondere des durch einen Spieler er- zielten Bruttospielertrages zu erhalten. Dabei wurde in der bisherigen Praxis dem Umstand zuwenig Gewicht beigemessen, dass nur Auszah- lungen ab einer bestimmten Höhe erfasst werden, kleinere Auszahlungen jedoch nicht. Dies führt mit der bisherigen Berechnungsmethode unwei- gerlich dazu, dass der errechnete Bruttospielertrag tiefer liegt als der ef- fektive und die von der Vorinstanz auferlegte Sanktion denn auch nicht per se als unangemessen bezeichnet werden kann (vgl. Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts B-4024/2010 vom 8. November 2010 E. 10.3). Es erscheint denn auch grundsätzlich nachvollziehbar und zulässig, dass die Vorinstanz Berechnungen vornimmt, welche versuchen, die Gesamthöhe aller Auszahlungen zu erfassen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die vorhandenen Daten eine solche Hochrechnung nachvollziehbar zu- lassen. Die Frage, in welcher Art und Weise diese Hochrechnung zu er- folgen hat (z.B. mittels einer Verhältniszahl oder einem rein prozentualen Hochrechnen) braucht indessen im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden. So verkennt nämlich die Vorinstanz, dass ein Hochrechnen wie sie es vorschlägt grundsätzlich nur dann ein genaueres Abbild der Reali- tät ergibt, wenn davon ausgegangen werden kann, dass sich der betref- fende Spieler zumindest ansatzweise wie ein Durchschnittsspieler verhal- ten hat. Dieser Fall ist hier aber – wie bereits mehrfach ausgeführt und selbst von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung eingeräumt – offen- kundig nicht gegeben. Es ist unbestritten, dass der betreffende Spieler als "Highroller" mit hohen bis sehr hohen Einsätzen spielte und dementspre- chend auch tendenziell hohe bis sehr hohe Auszahlungen erreichte. Auch erscheint es überzeugend, dass ein "Highroller" – insbesondere dann, wenn sein Geld (zumindest teilweise) aus kriminellen Aktivitäten herrührt – wenig Interesse daran hat, regelmässig den Identifizierungs- und Re- gistrierungsprozess zu durchlaufen, dies nicht zuletzt auch aufgrund des damit verbundenen Zeitverlustes und insbesondere auch dann, wenn er wie der betreffende Spieler lediglich während weniger Stunden pro Tag im Casino weilte. Auch darf nicht übersehen werden, dass die (unbestritte- nen) Wahrnehmungen der Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin er- kennen lassen, dass der Spieler wenig Spielpausen eingeschaltet hat, welche zum Einlösen seiner Gewinne hätten benutzt werden können. Auch der Spieler selber bestätigt, "grundsätzlich dauernd" am Spielen gewesen zu sein. Es ist daher sehr wahrscheinlich, dass er deutlich we- niger Auszahlungen unterhalb der Registrierungsschwelle entgegenge-
B-4830/2011 Seite 29 nommen hat, als dies bei einem Durchschnittsspieler der Fall war. Unter diesen Umständen ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass ein Hochrechnen anhand der Daten eines Durchschnittspielers der besonde- ren Situation des betreffenden Spielers nicht gerecht wird und die vorlie- genden Daten mangels eines eigentlichen "Player tracking" nicht genü- gen, um einen solchen Spezialfall erfassen zu können. Wie ein solches Vorgehen der Vorinstanz im Falle eines "echten" Durchschnittspielers zu beurteilen wäre, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden. Im vorlie- genden Fall erscheint jedenfalls ein Verzicht auf das Hochrechnen ange- bracht. Dementsprechend ist im vorliegenden Fall auch auf die Anwen- dung der neuen Berechnungsmethode zu verzichten und an der bewähr- ten Praxis festzuhalten. 6.4.4.4 Aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten Aufstellung vom 28. Oktober 2011 lassen sich die exakten Werte der drei Geräte ent- nehmen, um anhand der bewährten Grundformel den Hold dieser drei Geräte zu berechnen. So beläuft sich der Bruttospielertrag in der relevan- ten Periode von Dezember 2005 bis November 2008 auf Fr. 7'578'102.- und der Drop auf Fr. 53'628'571.60. Der Hold beträgt somit 14,1% (7'578'102/53'628'571.60*100). Basierend auf den unter E. 6.4.3 aufge- führten Auszahlungen ergibt sich damit unter Anwendung der in der Ver- fügung verwendeten Berechnungsformel der Vorinstanz ein Bruttospieler- trag des Spielers in der Höhe von Fr. 4'020'859.- (24'495'875/ [1/0.141-1]). 6.4.5 An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass die in ihrer Stellung- nahme vom 15. Februar 2013 vorgebrachte Ansicht der Beschwerdefüh- rerin, dass der von der Vorinstanz errechnete Bruttospielertrag des Spie- lers vor dem Hintergrund der in der Anklageschrift aufgeführten Delikt- summe von Fr. (...) Mio. unrealistisch sei, unbeachtlich ist. Zwar ist der Beschwerdeführerin dahingehend beizupflichten, dass die im vorliegen- den Fall relevante Betrachtungsperiode kürzer ist als die gesamte Dauer des mutmasslichen kriminellen Verhaltens des Spielers und es zudem nicht unwahrscheinlich ist, dass er nicht den gesamten Deliktsbetrag im Casino verspielt hat, doch kann die Beschwerdeführerin aus diesem Um- stand alleine nichts zu ihren Gunsten ableiten. So übersieht sie dabei, dass es ohne weiteres möglich und auch sehr wahrscheinlich ist, dass die zur Bestreitung von dessen Spielsucht notwendigen finanziellen Mittel des Spielers auch aus anderen Quellen stammten. In diesem Zusam- menhang ist auch darauf hinzuweisen, dass es vor dem Hintergrund von Art. 22 Abs. 1 lit. b SBG irrelevant ist, aus welchen Quellen die finanziel-
B-4830/2011 Seite 30 len Mittel stammen. Entscheidend ist einzig und allein, ob die Einkom- mens- und Vermögenssituation des Spielers die riskierten Spieleinsätze erlauben. Unter anderem genau diese Aufklärungsarbeit hätte die Be- schwerdeführerin leisten müssen. Es besteht daher kein Anlass, die be- währte Berechnungsart des Bruttospielertrags sowie die Anknüpfung der Sanktion an denselbigen in Frage zu stellen. 6.5 6.5.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert im Weiteren die Berechnung der Spielbankenabgabe mittels des durchschnittlichen Abgabesatzes 2006- 2008 als zu pauschal. So sei für jede Abgabeperiode zuerst die Spielban- kenabgabe einerseits auf dem gesamten Bruttospielertrag und anderer- seits auf dem Bruttospielertrag ohne den Anteil des Spielers zu berech- nen. Die daraus resultierenden Differenzbeträge pro Kalenderjahr seien schliesslich zu addieren und in der Folge vom Bruttospielertrag des Spie- lers in Abzug zu bringen. So ergebe sich letztlich ein Abzug von 79,55% anstatt die von der Vorinstanz angewendeten 56,25%. Die Vorinstanz stimmt mit der Beschwerdeführerin in ihrer Vernehmlassung dahingehend überein, dass die Abgabe mit und ohne den durch den Spieler erspielten Bruttospielertrag berechnet werden müsse, wobei der Differenzbetrag an- schliessend in Abzug zu bringen sei. Es sei somit auf den Betrag abzu- stellen, den die Spielbank ohne den durch den Spieler unter Verletzung der Sorgfaltspflichten generierten Bruttospielertrag erzielt hätte. Der Ansicht der Beschwerdeführerin sowie der Vorinstanz kann nicht ge- folgt werden. In BGE 136 II 149 hat das Bundesgericht entschieden, dass im Zusammenhang mit der Berechnung des Bruttospielertrags und in der Folge auch der Spielbankenabgabe sich ein Spielbankenbetreiber die Folgen einer spielbankenrechtlichen Sorgfaltspflichtverletzung anzurech- nen hat. Damit soll insbesondere verhindert werden, dass ein Spielban- kenbetreiber nachträglich an anderer Stelle von einer Sorgfaltspflichtver- letzung profitiert. Dieser Grundsatz gilt analog auch für die vorliegende Fallkonstellation, wobei bereits aufgezeigt wurde, dass die Beschwerde- führerin ihre Sorgfaltspflichten verletzt hat (vgl. E. 5). So besteht vor dem Hintergrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kein Raum für jeg- lichen Einbezug eines um den Ertrag des Spielers reduzierten Brutto- spielertrags im Rahmen der Berechnungen der Spielbankenabgabe. Auch verkennen die Parteien, dass ihr alternativer Berechnungsvorschlag le- diglich einzelfalltauglich wäre. So vermag dieser bereits im Falle des Be- kanntwerdens eines zweiten Falls im gleichen Zeitraum zu einem späte-
B-4830/2011 Seite 31 ren Zeitpunkt nicht mehr zu überzeugen: Bei analoger Anwendung des al- ternativen Berechnungsvorschlages würden zu diesem Zeitpunkt plötzlich zwei Personen für denselben Abgabebetrag verantwortlich gemacht bzw. es müssten zur Vermeidung dieses Umstandes komplizierte Abgrenzun- gen vorgenommen werden, welche zur Verzerrung des möglichst genau- en Abbilds der Realität beitragen. Die Vorinstanz ist daher in ihrer Verfü- gung korrekt vorgegangen. Dass sie in der Folge den durchschnittlichen Abgabesatz 2006-2008 errechnet und für ihre nachfolgenden Berechnun- gen verwendet hat, liegt in ihrem technischen Ermessen und ist grund- sätzlich nicht zu beanstanden, zumal sie sich damit an ihre bisherige Pra- xis hielt, die sowohl von Bundesverwaltungsgericht als auch vom Bun- desgericht gutgeheissen wurde. 6.5.2 Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Beschwerde zudem, dass vom Bruttogewinn auch die Aufsichtsabgabe anteilig abzuziehen sei, da diese sich ausschliesslich nach dem in der vorhergehenden Ab- gabeperiode erzielten Bruttospielertrag der einzelnen Spielbank bemes- se. Ohne den Bruttospielertrag des Spielers wäre die Aufsichtsabgabe dementsprechend niedriger ausgefallen. Der Ansicht der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Im Urteil 2C_949/2010 vom 18. Mai 2011 hat das Bundesgericht festgestellt, dass vom Bruttogewinn grundsätzlich alle Kosten abzuziehen sind, die zur Er- zielung des Gewinnes tatsächlich anfallen und dafür auch erforderlich sind (E. 6.3.1). Dies ist bei der Aufsichtsabgabe nicht der Fall. So dient die Aufsichtsabgabe im Sinne von Art. 108 VSBG der Deckung der Auf- sichtskosten, soweit diese nicht bereits durch Gebühren gedeckt sind (vgl. Art. 109 Abs. 1 VSBG). Dementsprechend werden die Kosten an- teilsmässig auf alle Spielbanken verteilt, wobei der Bruttospielertrag ledig- lich den Verteilschlüssel darstellt. Da diese Kosten somit der betreffenden Spielbank ohnehin anfallen würden und die Höhe der jährlich erzielten Bruttospielerträge nicht schmälert, sind sie zur Ermittlung des massge- benden Nettogewinns von den Bruttospielerträgen nicht in Abzug zu brin- gen (vgl. BGE 134 III 306 E. 4.1.5). Ein anteiliger Abzug der Aufsichtsab- gabe fällt zudem auch aufgrund der in E. 6.5.1 gemachten Überlegungen zu BGE 136 II 149 ausser Betracht. So besteht vor dem Hintergrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kein Raum für die Berücksichtigung eines Reduktionsbetrages bei der Aufsichtsabgabe im Rahmen der Sank- tionsberechnung, damit nicht nachträglich an anderer Stelle von einer Sorgfaltspflichtverletzung profitiert wird.
B-4830/2011 Seite 32 6.6 6.6.1 Im Zusammenhang mit dem anzuwendenden Multiplikationsfaktor unterscheidet die Vorinstanz in ihrer langjährigen Praxis vier Arten von Verletzungen. Bei der ersten Kategorie handelt es sich um einfache Ord- nungswidrigkeiten, sprich geringfügige, in der Regel auf Fahrlässigkeit zurückzuführende Verfehlungen, die in jedem System vorkommen und leicht korrigiert werden können sowie die Erreichung der gesetzlichen Ziele nicht gefährden (Faktor 1.0-1.5). Eine zweite Kategorie betrifft die leichten Verstösse, worunter Fehlleistungen zu verstehen sind, die bei normaler Aufmerksamkeit hätten vermieden werden können, bei denen aber keine ernsthafte Gefährdung der Ziele des Spielbankengesetzes zu befürchten ist (Faktor 1.25-1.75). Als mittelschwer gelten Verstösse, die mittelbar oder unmittelbar die Erreichung der Ziele des Spielbankenge- setzes in nicht leicht zu nehmender Weise gefährden können (Faktor 1.5- 2.0). Als schwer erachtet die Vorinstanz Verstösse, die unmittelbar die Ziele der Spielbankengesetzgebung gefährden und/oder zentrale Vor- schriften auf gravierende Weise verletzen (Faktor 1.75-3.0). Bei der Be- stimmung des Faktors sind die konkreten Umstände zu berücksichtigen. Sanktionsverschärfend wirken sich Arglist oder generell verwerfliche Ge- sinnung bei der Begehung, Dreistigkeit oder Skrupellosigkeit, renitentes Verhalten oder der Versuch, den Fehler zu vertuschen, aus. Sanktions- mindernd wirken sich dagegen das Eingeständnis des Fehlers aus, auf- richtige, eventuell tätige Reue, Kooperationsbereitschaft bei der Ermitt- lung oder der Umstand, dass Massnahmen zur Schadensbegrenzung er- griffen wurden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4024/2010 vom 8. November 2010 E. 10.2). Im vorliegenden Fall ging die Vorinstanz von einem mittelschweren Verstoss aus und wandte einen Faktor von 1.75 an. 6.6.2 Im vorliegenden Fall kann der Faktor von 1.75 nicht als unverhält- nismässig angesehen werden, wurde doch der Sozialschutz als ein zent- rales Ziel der Spielbankengesetzgebung in nicht leicht zu nehmender Weise gefährdet. Dies insbesondere auch aufgrund des "Highroller"- Status des Spielers, der ein ungleich höheres Schädigungspotential zur Folge hat, als dies bei der betreffenden Person im Fall "Casino C._______" der Fall war. Auch hat das Bundesverwaltungsgericht im ge- nannten Fall festgestellt, dass es bereits bei einer während rund zweier Jahre nicht erfolgten Spielsperre und bei einem Bruttospielertrag von rund Fr. 600'000.- gute Gründe gäbe, von einem mittelschweren Verstoss
B-4830/2011 Seite 33 auszugehen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4024/2010 vom 8. November 2010 E. 10.7). Dies vorausgeschickt kann im vorliegenden Fall denn auch durchaus die Frage aufgeworfen werden, ob es sich hier nicht gar um einen schweren Verstoss gegen die Spielbankengesetzgebung handelt. So ist eine Sperre trotz klarer Hinweise während rund dreier Jahre unterblieben. In diesem Zeitraum sind dem betreffenden Spieler rund Fr. 24,5 Mio. ausbezahlt worden und der Bruttospielertrag belief sich auf rund Fr. 4 Mio. Auch ist festzuhalten, dass im Fall "Casino C._______" die betreffende Spielbank bzw. deren Mitarbeitenden diverse Meldezettel ausgefüllt und zwar sehr spät aber dennoch Finanzunterlagen eingefordert, dann jedoch daraus nicht die richtigen Schlussfolgerungen gezogen haben. Im vorliegenden Fall hingegen sind selbst diese Schritte unterblieben. Die besonderen Umstände dieses Falles rechtfertigen es jedoch, in der Gesamtbetrachtung noch von einem mittelschweren Verstoss auszuge- hen und den von der Vorinstanz angewendeten Faktor von 1.75 zu bestä- tigen. So kann aufgrund der (glaubhaften) Aussagen der Vertreter der stets kooperationsbereiten und transparenten Beschwerdeführerin davon ausgegangen werden, dass die Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin in der Tat davon ausgingen, dass der betreffende Spieler ein "Gewinner- typ" war. So verzeichnete der Spieler – der selber zugab, den Ruf eines Glückspilzes besessen und als Beispiel eines Gewinners gegolten zu ha- ben – des Öfteren namhafte Gewinne, die er jeweils realisierte und we- gen welcher er in der Folge von den Mitarbeitenden aus Sicherheitsgrün- den zum Auto begleitet wurde. Die von der Beschwerdeführerin ange- wandte Sichtweise der "Nettobetrachtung" kann ebenfalls nicht als schwerer Fehler eingestuft werden, da zu dieser Frage und insbesondere auch zum Punkt, dass auf die getätigten Spieleinsätze abzustellen ist, bislang keine detaillierte Rechtsprechung existierte. Zu berücksichtigen gibt es zudem den Umstand, dass der Spieler ein gänzlich atypischer war, der offenlegte, dass die glücksspielrechtlichen Regelungen und die "Checkliste Früherkennung" der Beschwerdeführerin den Problemfall "Highroller" nur unzureichend erfassten und es durchaus möglich ist, dass verhaltensunauffällige Problemspieler durch die Maschen des Kontroll- netzes schlüpfen können, worauf die Beschwerdeführerin zu Recht in ih- rem Schreiben vom 24. Juni 2011 hingewiesen hat. So zeichnete sich der betreffende Spieler bis zuletzt durch keines derjenigen negativen Merk- male aus, die landläufig mit einem notorischen Spieler in Verbindung ge- setzt zu werden pflegen; er war gepflegt, die Spielweise konnte durchaus
B-4830/2011 Seite 34 als "kontrolliert" gewertet werden, er machte keine negativen Äusserun- gen, widmete seinem Privatleben und seiner Familie weiterhin Aufmerk- samkeit und wurde als unauffälliger, anständiger und angenehmer Gast empfunden. Klar ist jedoch, dass die Beschwerdeführerin hätte reagieren müssen. Wie in E. 5 aufgezeigt, hätte die Spielbank bei genügender Wahrneh- mung ihrer Sorgfaltspflichten über genügend hinreichend begründete Verdachtsmomente für das Aussprechen einer Spielsperre per Ende No- vember 2005 verfügt. Sie kann sich denn auch nicht mit rein formalisti- schen Hinweisen auf Organigramme, fehlendem Datenzugriff oder eine mangelhafte Checkliste von ihren Aufsichtspflichten entlasten und insbe- sondere auch nicht ein Nichthandeln während beinahe dreier Jahre recht- fertigen. 6.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass der durch den Verstoss erzielte Bruttospielertrag auf Fr. 4'020'859.- zu beziffern ist. Von diesem ist die Spielbankenabgabe in Abzug zu bringen (56,25%), so dass der für die Sanktionsberechnung wesentliche gerundete Gewinn Fr. 1'759'125.- be- trägt. Dieser ist mit dem Faktor 1.75 zu multiplizieren, was eine gerundete Sanktion in Höhe von Fr. 3'078'000.- ergibt. 7. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Replik unter anderem geltend, dass keine Sanktion mehr ausgesprochen werden dürfe, da die dreijähri- ge Verjährungsfrist für Übertretungen im Sinne von Art. 103 i.V.m. Art. 109 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) bereits abgelaufen sei. Art. 51 Abs. 1 SBG sieht als Sanktion gegen Verstösse gegen die Kon- zession oder gegen eine rechtskräftige Verfügung einen Betrag bis zur dreifachen Höhe des durch den Verstoss erzielten Gewinnes vor. Liegt kein solcher Gewinn vor bzw. kann dieser nicht festgestellt oder geschätzt werden, so beträgt die Belastung bis zu 20 Prozent des Bruttospielertrags im letzten Geschäftsjahr. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, ist diese Sanktion als Übertretung im Sinne von Art. 103 StGB einzustu- fen. Die Verjährung ist eine Rechtsfigur, die als allgemeiner Rechtsgrundsatz im gesamten öffentlichen Recht gilt. Dabei gilt gemäss der Praxis des Bundesgerichts die Regel, dass bei Fehlen von gesetzlichen Bestimmun-
B-4830/2011 Seite 35 gen über Verjährungsfristen primär auf öffentlich-rechtliche Regelungen für verwandte Sachverhalte abzustellen ist (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 178 u. 180, Rz. 778 u. 790). Zwar sehen weder das 4. Kapitel des Spielbankengesetzes im Allgemeinen noch Art. 51 SBG im Speziellen Verjährungsfristen vor, doch geht die Be- schwerdeführerin fehl, wenn sie aus diesem Umstand den Schluss zieht, dass im vorliegenden Fall gestützt auf Art. 109 StGB eine Verjährungsfrist von drei Jahren gilt. Das Bundesgericht hat 2011 festgestellt, dass die Verjährungsfrist für Übertretungen im Sinne des Spielbankengesetzes sieben Jahre beträgt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_770/2010 vom 28. Februar 2011 E. 5.2). Zwar betraf dieser Entscheid eine Strafverfü- gung im Sinne von Art. 56 SBG, doch rechtfertigt es sich, diese Verjäh- rungsfrist auch für Sanktionen im Sinne von Art. 51 Abs. 1 SGB anzu- wenden. Es erscheint nämlich wenig überzeugend, divergierende Verjäh- rungsfristen für Übertretungen im Sinne des Spielbankengesetzes aufzu- stellen, je nachdem ob es sich um eine Sanktion gegen eine juristische oder eine natürliche Person handelt. Dies nicht zuletzt auch, da die von der Vorinstanz verfügte Sanktion ihren Ursprung in einem Verhalten fin- det, das auch unter Art. 56 Abs. 1 SBG sanktioniert wird (lit. g). Eine ana- loge Anwendung der Verjährungsregel von Art. 56 i.V.m. Art. 57 Abs. 2 SBG verdient daher als verwandte spielbankenrechtliche Regel den Vor- zug gegenüber den allgemeineren Regeln des Verwaltungsstrafrechts bzw. allgemeinen Strafrechts. Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein (Art. 97 Abs. 3 StGB). Einem erstin- stanzlichen Urteil gleichzustellen ist entgegen der Ansicht der Beschwer- deführerin auch die Verfügung der Vorinstanz vom 29. Juni 2011 (vgl. Ur- teil des Bundesgerichts 6B_770/2010 vom 28. Februar 2011 E. 5.4, BGE 133 IV 112 E. 9.4.4). So ist anzumerken, dass die Verfügung der Vorins- tanz auf einer umfassenden Sachverhaltsfeststellung beruht und die Be- schwerdeführerin zudem über weitreichende Mitwirkungsrechte (insbe- sondere rechtliches Gehör, Recht auf Akteneinsicht, Stellungnahmen etc.) verfügte, von denen sie auch Gebrauch machte. Da vorliegend eine Un- terlassung zwischen Dezember 2005 und dem 18. November 2008 vor- liegt, sind die Ansprüche somit nicht verjährt (vgl. Art. 98 lit. c StGB). 8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin ihre Verpflichtungen gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. b SBG verletzt und damit gegen ihre Konzession verstossen hat, da sie es unterliess, den betreffenden
B-4830/2011 Seite 36 Spieler spätestens Ende November 2005 zu sperren. Die Sanktion ist auf gerundete Fr. 3'078'000.- festzulegen und die Beschwerde somit teilweise gutzuheissen. 9. 9.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen werden keine Verfahrens- kosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Im vorliegenden Fall werden die Verfahrenskosten auf Fr. 25'000.- festge- legt. Da die Beschwerdeführerin zu rund drei Fünftel unterlegen ist, wer- den die Verfahrenskosten um zwei Fünftel auf Fr. 15'000.- ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge- richt [VGKE, SR 172.320.2]). Sie werden mit dem geleisteten Kostenvor- schuss in der Höhe von Fr. 25'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 10'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 9.2 9.2.1 Da die Beschwerdeführerin teilweise obsiegt hat, ist ihr für die er- wachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten eine redu- zierte Parteientschädigung entsprechend dem Anteil ihres Obsiegens zu- zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 2 VGKE). Soweit eine Par- teientschädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt wer- den kann, wird sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art.64 Abs. 2 VwVG). In ihrer Kostennote vom 12. April 2013 macht die Vertretung der Be- schwerdeführerin für vier Partner bzw. Mitarbeitende bei einem Gesamt- aufwand von 396.5 Stunden einen Gesamtbetrag (inkl. MWST) von Fr. 203'428.80 geltend. 9.2.2 Einleitend ist anzumerken, dass die Vertreter der Beschwerdeführe- rin ihren Berechnungen teilweise einen Stundenansatz von Fr. 500.- zugrundelegt haben. Gemäss Art. 10 Abs. 2 VGKE beträgt der Stundean- satz für Anwälte und Anwältinnen mindestens Fr. 200.- und höchstens Fr. 400.-. Die grundsätzlich hohe Qualität der eingereichten Rechtsschrif- ten rechtfertigt im vorliegenden Fall einen Stundenansatz an der Ober-
B-4830/2011 Seite 37 grenze dieser Bandbreite, d.h. einen solchen von Fr. 400.-. Eine von der Vertretung der Beschwerdeführerin beantragte ausnahmsweise Erhöhung im Sinne von Art. 10 Abs. 3 VGKE auf Fr. 500.- erscheint nicht ange- bracht, zumal keine hinreichenden Gründe dargelegt werden, welche eine solche Abkehr von der ständigen Praxis des Bundesverwaltungsgerichts im vorliegenden Fall rechtfertigen würde. Die mögliche Parteientschädi- gung ist dementsprechend bereits aus diesem Grund auf maximal Fr. 171'126.- (inkl. MWST) zu reduzieren. 9.2.3 Gemäss Art. 10 Abs. 1 VGKE wird die Parteientschädigung nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin be- messen. Parteikosten sind dann als notwendig zu betrachten, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung oder Rechtsvertei- digung unerlässlich erscheinen (ANDRÉ MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 215, Rz. 4.68; vgl. Art. 8 Abs. 2 VGKE). An den Detaillierungsgrad der Kostennote sind zwecks Überprüfbarkeit der Notwendigkeit gewisse Anforderungen zu stellen. So hat aus der Kos- tennote nicht nur ersichtlich zu sein, welche Arbeiten durchgeführt worden sind und wer wie viel Zeit zu welchem Ansatz aufgewendet hat, sondern auch, wie sich der geltend gemachte Aufwand auf die einzelnen Arbeiten verteilt (vgl. MOSER ET AL., a.a.O., S. 221, Rz. 4.85). Letzteres hat die Ver- tretung der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall unterlassen, wo- durch nicht überprüft werden kann, ob es sich beim geltend gemachten vollumfänglich um entschädigungsberechtigten notwendigen Aufwand handelt. Über die Parteientschädigung ist daher aufgrund der Akten zu entscheiden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1481/2006 vom 23. Juli 2007). Im vorliegenden Fall erscheint es unter Berücksichtigung aller Umstände angemessen, die maximale Parteientschädigung auf Fr. 44'000.- (inkl. MWST und Auslagen) festzusetzen, wodurch der Beschwerdeführerin aufgrund deren Anteils ihres Obsiegens (zwei Fünftel) eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 17'600.- (inkl. MWST) zuzusprechen ist. So ist anzumerken, dass der von der Vertretung der Beschwerdeführerin gel- tend gemachte Gesamtaufwand von 396.5 Stunden für die sich im vorlie- genden Fall stellenden Fragen als zu hoch erscheint, dies insbesondere auch im Vergleich zu anderen, zum Teil ungleich aufwändigeren Fällen aus der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. insbesondere Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4024/2010 vom 8. November 2010
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24. Februar 2010 E. 14.2). Auch verfügte die Vertretung der Beschwerde-
führerin aufgrund des Falls "Casino C._______", in welchem sie ebenfalls
die Vertretung übernahm, über einschlägige Erfahrung im relevanten
Fachgebiet und konnte aufgrund der Vielzahl sich stellender gleicher oder
ähnlicher Fragen Synergieeffekte nutzen, welche den Arbeitsaufwand hät-
ten reduzieren sollen. Nicht zuletzt auch aus diesem Grund erscheint
denn auch der Personalaufwand von vier (hauptsächlich jedoch drei)
Partnern bzw. Mitarbeitenden als unverhältnismässig hoch und daher
nicht notwendig.
9.2.4 Die reduzierte Parteientschädigung von Fr. 17'600.- (inkl. MWST)
hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils zu entrichten.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Ziff. 1 des Disposi- tivs der angefochtenen Verfügung vom 29. Juni 2011 aufgehoben. 2. Der Beschwerdeführerin wird eine Sanktion von Fr. 3'078'000.- (zuzüglich der Gebühren der Vorinstanz von Fr. 26'700.-) auferlegt. 3. Die ermässigten Verfahrenskosten von Fr. 15'000.- werden der Be- schwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 25'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 10'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 4. Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine reduzierte Par- teientschädigung von Fr. 17'600.- (inkl. MWST) zugesprochen.
B-4830/2011 Seite 39 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs- formular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Alexander Schaer
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 2. Juli 2013