B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-4763/2017
Urteil vom 29. Juni 2018 Besetzung
Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiberin Hanna Marti Adji.
Parteien
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand
Ausnützen von Insiderinformationen, Einziehung.
B-4763/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist Inhaber und alleiniger Ver- waltungsrat mit Einzelunterschrift der B._______ (nachfolgend: Beschwer- deführerin). Diese hat ihren Sitz in (Ort), wurde am (Datum) ins Handelsre- gister eingetragen und bezweckt gemäss Handelsregisterauszug (...). Sie wurde vom Beschwerdeführer hauptsächlich zu (...) benutzt. B. Die X._______ mit Sitz in (Ort) bezweckt (...). Diese hat per 1. April 2014 mit der Beschwerdeführerin einen Beratervertrag abgeschlossen, wonach der Beschwerdeführer mit der Funktion eines Senior Advisor der X._______ betraut wird. Der Vertrag wurde in der Folge bis zum 31. März 2017 verlängert. Der Beschwerdeführer tauschte sich in persönlichen Tref- fen, telefonisch und per E-Mail mit (Angaben zur Funktion) der X., M., aus. C. Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA; nachfolgend: Vor- instanz) führte aufgrund einer Verdachtsmeldung Vorabklärungen durch, in deren Rahmen sie auf Transaktionen des Beschwerdeführers aufmerksam wurde. Infolgedessen liess die Vorinstanz bei verschiedenen Banken und der SIX Swiss Exchange AG (nachfolgend: SIX) Unterlagen in Bezug auf den Beschwerdeführer edieren. C.a Am 30. November 2016 eröffnete die Vorinstanz gegen den Beschwer- deführer ein eingreifendes Verwaltungsverfahren (Enforcementverfahren). Am 16. Januar 2017 wurde gegen die Beschwerdeführerin ebenfalls ein eingreifendes Verwaltungsverfahren eröffnet und dieses mit dem Verfahren gegen den Beschwerdeführer vereinigt. Die Vorinstanz erklärte in der je- weiligen Anzeige der Verfahrenseröffnung, es bestehe der Verdacht, dass der Beschwerdeführer bzw. die Beschwerdeführerin durch verschiedene Börsentransaktionen Insiderinformationen ausgenützt und so gegen Auf- sichtsrecht verstossen habe. C.b Die von der Bundesanwaltschaft amtshilfeweise übermittelten Einver- nahmeprotokolle des parallel durchgeführten Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer nahm die Vorinstanz zu den Akten.
B-4763/2017 Seite 3 C.c Am 23. Februar 2017 hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer einver- nommen. Im Weiteren nahm sie Einsicht in die Verfahrensakten der Bun- desanwaltschaft und holte amtshilfeweise zusätzliche Unterlagen ein. C.d Mit Schreiben vom 6. April 2017 stellte die Vorinstanz den Beschwer- deführenden Unterlagen sowie den provisorischen Sachverhalt zu und ge- währte ihnen das rechtliche Gehör. Am 24. Mai 2017 reichten die Be- schwerdeführenden der Vorinstanz eine Stellungnahme zum provisori- schen Sachverhalt und zu allfälligen Massnahmen ein. In der Folge über- mittelte die Vorinstanz den Beschwerdeführenden zusätzliche Unterlagen zur Kenntnis. D. Mit Verfügung vom 20. Juni 2017 stellte die Vorinstanz fest, dass der Be- schwerdeführer und die Beschwerdeführerin aufsichtsrechtliche Bestim- mungen und insbesondere das Finanzmarktinfrastrukturgesetz bzw. das altBörsengesetz schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 1). Gleichzeitig ver- fügte sie, der in schwerer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielte Gewinn werde im Betrag von Fr. 1'043'820.– beim Beschwerdefüh- rer und Fr. 352'480.– bei der Beschwerdeführerin eingezogen, und wies diese an, den jeweiligen Betrag innerhalb von 30 Tagen nach Eintreten der Rechtskraft auf das Konto des Eidgenössischen Finanzdepartements zu überweisen, wobei eine strafrechtliche Einziehung ausdrücklich vorbehal- ten bleibe (Dispositiv-Ziff. 2). Schliesslich auferlegte die Vorinstanz den Be- schwerdeführenden die Verfahrenskosten von Fr. 50'000.– (Dispositiv- Ziff. 4). Die Vorinstanz stellte das Verfahren gegen eine weitere Verfü- gungsadressatin, gegen die im Februar 2017 ebenfalls ein Enforcement- verfahren eröffnet worden war, ein (Dispositiv-Ziff. 3). E. Mit Eingabe vom 23. August 2017 erhoben die Beschwerdeführenden da- gegen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und stellen folgende Anträge: „1. Es sei Dispositivziffer 1 der Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarkt- aufsicht FINMA vom 20. Juni 2017 (Referenz [...]) in Bezug auf folgende Transaktionen aufzuheben:
B-4763/2017 Seite 4 2. Es sei Dispositivziffer 2 der Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarkt- aufsicht FINMA vom 20. Juni 2017 (Referenz [...]) betreffend Einziehung des erzielten Gewinns aufzuheben:
B-4763/2017 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teil- genommen, sind durch die sie betreffenden Feststellungen und Anordnun- gen besonders berührt und haben als Verfügungsadressaten insoweit ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]; vgl. BGE 136 II 304 E. 2.3.1; Urteil des BGer 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E. 1f; vgl. auch Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 3; anders jedoch Urteile des BGer 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 2.5.1, 2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.1 und 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 1.2.3). Sie haben den jeweiligen Kostenvorschuss fristgerecht einbe- zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht ein- gereicht (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist ein- zutreten. 2. 2.1 Die Vorinstanz wirft den Beschwerdeführenden in Anwendung von Auf- sichtsrecht vor, zwischen dem 3. November 2015 und dem 16. Dezember 2015, vom 6. bis zum 8. April 2016 sowie vom 29. April 2016 bis zum 21. Oktober 2016 Insiderinformationen ausgenützt zu haben. 2.2 Die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG, SR 954.1; in der bis zum 31. Dezember 2015 gültigen Fassung) aArt. 33e BEHG "Ausnützen von Insiderinformationen" und aArt. 34 BEHG "Aufsichtsinstrumente" waren am 1. Mai 2013 in Kraft getreten. Die Bestim- mung zum "Ausnützen von Insiderinformationen" (nachfolgend: Insider- handel), aArt. 33e BEHG, lautet wie folgt: " 1 Unzulässig handelt, wer eine Information, von der er weiss oder wissen muss, dass es eine Insiderinformation ist:
B-4763/2017 Seite 6 a. dazu ausnützt, Effekten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Ein- richtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind, zu erwerben, zu veräus- sern oder daraus abgeleitete Finanzinstrumente einzusetzen; b. einem anderen mitteilt; c. dazu ausnützt, einem anderen eine Empfehlung zum Erwerb oder zur Ver- äusserung von Effekten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Ein- richtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind, oder zum Einsatz von daraus abgeleiteten Finanzinstrumenten abzugeben. [...]." 2.3 Per 1. Januar 2016 wurden diese Bestimmungen mit wenigen Ände- rungen in das Bundesgesetz vom 19. Juni 2015 über die Finanzmarkt- infrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG, SR 958.1) übertragen (vgl. auch Botschaft vom 3. September 2014 zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz [nachfolgend: Botschaft FinfraG], BBl 2014 S. 7483 ff., 7500 und 7584 f.). Die neue Bestimmung, Art. 142 FinfraG, lautet wie folgt: " 1 Unzulässig handelt, wer eine Insiderinformation, von der er weiss oder wis- sen muss, dass es eine Insiderinformation ist, oder eine Empfehlung, von der er weiss oder wissen muss, dass sie auf einer Insiderinformation beruht: a. dazu ausnützt, Effekten, die an einem Handelsplatz in der Schweiz zum Handel zugelassen sind, zu erwerben, zu veräussern oder daraus abgeleitete Derivate einzusetzen; b. einem anderen mitteilt; c. dazu ausnützt, einem anderen eine Empfehlung zum Erwerb oder zur Ver- äusserung von Effekten, die an einem Handelsplatz in der Schweiz zum Han- del zugelassen sind, oder zum Einsatz von daraus abgeleiteten Derivaten ab- zugeben. [...]." 2.4 Erfolgt eine Änderung der gesetzlichen Grundlage und fehlen entspre- chende Übergangsbestimmungen im betreffenden Erlass, so ist das an- wendbare Recht nach den allgemeinen intertemporalen Regeln zu bestim- men. Demnach sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen materi- ellen Rechtssätze anwendbar, die bei der Verwirklichung des rechtlich zu würdigenden und zu Rechtsfolgen führenden Sachverhaltes in Kraft waren (BGE 137 V 105 E. 5.3.1; BGE 130 V 445 E. 1.2.1, je m.w.H.; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, Rz. 408; ALAIN GRIFFEL, in: Felix Uhlmann [Hrsg.], Intertemporales Recht aus dem Blickwinkel der Rechtsetzungslehre und des Verwaltungsrechts, 2014, S. 8 ff.). 2.5 Vorliegend erfolgte der umstrittene Handel mit Aktien und Derivaten der R._______ im Jahr 2015. Folglich ist dieser Sachverhalt nach aArt. 33e ff.
B-4763/2017 Seite 7 BEHG (in Kraft bis zum 31. Dezember 2015) zu würdigen. Demgegenüber sind die im Jahr 2016 erfolgten umstrittenen Transaktionen mit Aktien und Derivaten der S._______ sowie mit Derivaten der T._______ nach Art. 142 ff. FinfraG zu beurteilen. 3. 3.1 Die Beschwerdeführenden rügen die Verletzung von strafprozessualen Garantien im Zusammenhang mit dem Enforcementverfahren. Sie machen eine Verletzung von Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und Art. 14 Abs. 3 Bst. g des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR, SR 0.103.2) und der darin enthaltenen Prinzipien (nemo-tenetur, Unschuldsvermutung und ne bis in idem) geltend. Sie bringen vor, Art. 142 FinfraG komme strafrechtlicher Charakter zu, wofür auch die Möglichkeit der Einziehung nach Art. 35 FIN- MAG spreche. Die Vorinstanz habe ihre nur teilweise Mitwirkung negativ ausgelegt, was einem unmittelbaren Zwang entspreche, der ausreiche, um den nemo-tenetur Grundsatz zu aktivieren. Die angeordnete Einziehung des Gewinns sei unzulässig. 3.2 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat (Art. 35 Abs. 1 FINMAG). Art. 145 FinfraG bzw. aArt. 34 BEHG ermächtigt die FINMA auch gegenüber nicht beaufsichtigten Personen, die das auf- sichtsrechtliche Verbot des Insiderhandels nach Art. 142 FinfraG bzw. aArt. 33e BEHG verletzt haben, eine Einziehung nach Art. 35 FINMAG zu verfügen (vgl. Botschaft vom 31. August 2011 zur Änderung des Börsen- gesetzes [nachfolgend: Botschaft BEHG], BBl 2011 6873 ff., 6874 und 6904). Demnach beruht die Einziehung auf einer gesetzlichen Grundlage. 3.3 Art. 6 EMRK und Art. 14 IPBPR garantieren das Recht auf ein faires Verfahren und enthalten darüber hinaus in Ziff. 1 EMRK bzw. Ziff. 3 Bst. g IPBPR (nemo tenetur), je in Ziff. 2 (Unschuldsvermutung) und Ziff. 3 (Infor- mationsrecht, effektive Verteidigung, Verteidigungsrecht, Fragerecht und Konfrontationsrecht, Recht auf einen unentgeltlichen Dolmetscher) spezi- fische strafprozessuale Verfahrensgarantieren. Art. 14 IPBPR beinhaltet in Ziff. 7 (ne bis in idem) eine weiter strafprozessuale Verfahrensgarantie. Diese Garantien kommen im Enforcementverfahren jedoch nicht zum Tra- gen. Das Aufsichtsrecht nach Art. 142 ff. FinfraG bzw. aArt. 33e ff. BEHG
B-4763/2017 Seite 8 zielt – im Unterschied zum Strafrecht – nicht auf die Vergeltung eines Fehl- verhaltens ab, sondern auf den Schutz sowie die Gleichbehandlung der Finanzmarktteilnehmerinnen und -teilnehmer und die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Art. 1 Abs. 2 FinfraG bzw. aArt. 1 BEHG; Botschaft FinfraG, BBl 2014 7483 ff., 7512 f.). Sie sehen keine Sanktion im strafrechtlichen Sinne, sondern einzig die Einziehung von un- rechtmässig erzieltem Gewinn vor, was einer Wiederherstellung des recht- mässigen Zustandes gleichkommt. Die Nichteinziehung von Gewinnen würde zu einer Wettbewerbsverzerrung im Finanzmarkt führen, indem Marktteilnehmer, die sich rechtmässig verhalten, einen Nachteil erlitten, während die anderen von ihrer Regelverletzung profitieren würden. Der Einziehung kommt somit ein ausgleichender, kein pönaler Charakter zu (Botschaft vom 1. Februar 2006 zum Bundesgesetz über die Eidgenössi- sche Finanzmarktaufsicht [nachfolgend: Botschaft FINMAG], BBl 2006 2829 ff., 2849, 2883; RENÉ BÖSCH, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kom- mentar, Börsengesetz, Finanzmarktaufsicht [nachfolgend: BSK-FINMAG], 2. Aufl. 2011, Art. 35 N. 20). Die Einziehung nach Art. 35 FINMAG hat zu- dem rein verwaltungsrechtlichen Charakter und dient nicht der Beurteilung strittiger Zivilansprüche (Urteil des BGer 2C_119/2013 vom 9. Mai 2013 E. 4.3.3; BVGE 2013/59 E. 9.3.5). 3.4 Somit stellen weder die aufsichtsrechtliche Bestimmung zum Insider- handel noch die aufsichtsrechtliche Einziehung eine strafrechtliche An- klage i.S.v. Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar. Die Beschwerdeführenden berufen sich vergeblich auf Art. 6 EMRK bzw. Art. 14 Abs. 3 Bst. g IPBPR und die darin enthaltenen strafprozessualen Verfahrensgarantien, die im verwaltungs- rechtlichen Aufsichtsverfahren nicht zur Anwendung gelangen. Unabhängig davon ist das Vorbringen der Beschwerdeführenden, die Vor- instanz hätte unmittelbaren Zwang ausgeübt, nicht nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer wurde auch bei der Einvernahme durch die Vorinstanz auf sein Aussageverweigerungsrecht explizit hingewiesen. Dass die Vor- instanz zusätzlich auf die grundsätzliche Mitwirkungspflicht und das Prinzip der freien Beweiswürdigung hingewiesen hat, bewirkt weder Druck noch Zwang. Die Einräumung der Möglichkeit zum provisorischen Sachverhalt Stellung zu nehmen, beinhaltet ebenfalls keinen Zwang, sondern dient im Gegensatz dazu, den Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör zu wahren. Sodann kann der Vorinstanz auch nicht vorgeworfen werden, ihre Verfügung gestützt auf die vorhandenen Akten, d.h. in freier Würdigung der Beweise, erlassen zu haben. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden bestehen keinerlei Hinweise für unmittelbaren oder
B-4763/2017 Seite 9 mittelbaren Zwang. Die Übermittlung bzw. die Verwertung der Beweismit- tel, um die die Vorinstanz die Bundesanwaltschaft mittels Amtshilfe ersucht hatte, beanstanden die Beschwerdeführenden zu Recht nicht. Dass die Vorinstanz der Bundesanwaltschaft ihrerseits Informationen geliefert oder Akten bzw. Beweismittel übermittelt hätte, machen die Beschwerdeführen- den nicht geltend. Ohnehin wäre die Frage einer allfälligen Unverwertbar- keit solcher Informationen im Strafverfahren selbst zu prüfen, weshalb auf entsprechende Rügen mangels Zuständigkeit nicht einzugehen wäre. Die Rüge, die im Zusammenhang mit strafprozessualen Garantien steht, erweist sich als unbegründet. 4. 4.1 Die Beschwerdeführenden rügen allgemein eine Verletzung des recht- lichen Gehörs. Sie werfen der Vorinstanz vor, sie habe voreilig gehandelt und einseitig auf Akten abgestützt, zu denen der Beschwerdeführer bisher nicht befragt worden sei. In der Replik führen sie aus, sie seien zu den Vorwürfen weder befragt worden, noch hätten sie dazu Stellung nehmen können. Zudem unterlasse die Vorinstanz eine Begründung, weshalb eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliegen solle. 4.2 Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos- senschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankert den Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Anspruch dient einerseits der Sachverhaltsaufklä- rung und stellt andererseits zugleich ein persönlichkeitsbezogenes Mitwir- kungsrecht der Parteien beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (BGE 140 I 99 E. 3.4; BGE 135 II 286 E. 5.1). Als Mitwirkungsrecht umfasst der Anspruch alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1). Die verschiedenen Teilaspekte des rechtlichen Gehörs sind für das Verwal- tungsverfahren in den Art. 26 ff. VwVG konkretisiert. 4.3 Der Streitgegenstand wird durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids und durch die Parteibegehren bestimmt, wobei der angefoch- tene Entscheid den möglichen Streitgegenstand begrenzt (BGE 133 II 35 E. 2). Der Beschwerdeführer hat die Verfügung nur teilweise angefochten und die Aufhebung der ihn betreffenden Ziffern des Dispositivs nur in Be- zug auf die Transaktionen "R.", "S." und "T._______" be- antragt. In Bezug auf die übrigen Transaktionen hat er die Verfügung nicht
B-4763/2017 Seite 10 angefochten, was er in der Replik vom 9. Januar 2018 explizit bestätigt. Der nicht angefochtene Teil der Verfügung liegt somit ausserhalb des Streitgegenstands. Soweit die Beschwerdeführenden eine Verletzung des rechtlichen Gehörs betreffend einzelne Sachverhaltselemente des nicht angefochtenen Teils der Verfügung geltend machen, sind ihre Vorbringen demnach unbeachtlich. 4.4 Die Beschwerdeführenden zeigen nicht auf, inwiefern der Anspruch auf rechtliches Gehörs verletzt sein soll. Solches ist in Bezug auf den zu über- prüfenden Teil der Verfügung auch nicht ersichtlich. Entgegen ihrer Auffas- sung besteht kein Anspruch auf unmittelbare (mündliche) Befragung durch die Vorinstanz. Einerseits wurde der Beschwerdeführer zu den rechtser- heblichen Sachverhalten von der Bundesanwaltschaft und vom Zwangs- massnahmengericht und/oder von der Vorinstanz befragt. Andererseits konnten die Beschwerdeführenden zum provisorischen Sachverhalt schriftlich Stellung nehmen. Im Übrigen hat die Vorinstanz den Beschwer- deführenden im Begleitschreiben zum provisorischen Sachverhalt explizit die Möglichkeit eingeräumt, sich zur Frage einer allfälligen Verletzung von Aufsichtsrecht zu äussern, namentlich betreffend das Ausnützen von Insi- derinformationen im Sinne von aArt. 33e BEHG bzw. Art. 142 FinfraG so- wie zu etwaigen Massnahmen nach Art. 32, 34 und 35 FINMAG. Sie hat die Beschwerdeführenden damit über alle vorgeworfenen Handlungen in- formiert und ihnen Gelegenheit gegeben, sich zu diesen zu äussern. Der Anspruch auf vorgängige Anhörung nach Art. 30 VwVG ist gewahrt. Soweit die Beschwerdeführenden geltend machen, es fehle an der Begrün- dung, weshalb die Vorinstanz von einer schweren Verletzung aufsichts- rechtlicher Bestimmungen ausgehe, kann ihnen nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat die Schwere der den Beschwerdeführenden vorgeworfenen Gesetzesverletzungen in der Verfügung unter einer separaten Ziffer rechts- genüglich begründet. Der Begründungspflicht im Sinne von Art. 35 VwVG ist Genüge getan. Die Rüge, die im Zusammenhang mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör vorgebracht wird, ist – soweit überhaupt substantiiert – unbegründet.
B-4763/2017 Seite 11 5. 5.1 Die Beschwerdeführenden rügen weiter eine Verletzung von Art. 38 FINMAG. Sie machen geltend, die Vorinstanz hätte den der Verfügung zu- grunde liegenden Sachverhalt in Koordination mit der Bundesstaatsanwalt- schaft ermitteln und den rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens ab- warten müssen. Die Vorinstanz erklärt in der Vernehmlassung, das Verfah- ren sei in enger Koordination mit der Bundesanwaltschaft geführt worden. 5.2 Die FINMA und die zuständige Strafverfolgungsbehörde koordinieren ihre Untersuchungen, soweit möglich und erforderlich (Art. 38 Abs. 2 FIN- MAG). Durch die Koordinierung soll verhindert werden, dass das Tätigwer- den der einen Behörde das Verfahren der anderen Behörde erschwert oder gar beeinträchtigt, beispielsweise indem durch ein nicht mit den Strafbe- hörden abgesprochenes Tätigwerden der Vorinstanz die betroffenen Per- sonen gewarnt werden, so dass der zum Nachweis einer Straftat notwen- dige, überraschende Zugriff auf potentielle Beweismittel gefährdet oder gar vereitelt würde (Urteil des BVGer B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 2.8; Botschaft BEHG, BBl 2011 6873 ff., 6879; Botschaft FINMAG, BBl 2006, 2829 ff., 2885; SCHWOB/WOHLERS, BSK-FINMAG, Art. 38 N. 5 bis 7 m.H.). Ein Anspruch auf Koordination der von entsprechenden Ver- fahren betroffenen Partei besteht demgegenüber nicht. Nach Art. 31 Abs. 3 FinfraG i.V.m. Art. 38 Abs. 1 FINMAG tauschen u.a. die FINMA und die zuständige Strafverfolgungsbehörde die im Rahmen der Zusammenarbeit und zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendigen Informationen aus. Sie verwenden die erhaltenen Informationen aus- schliesslich zur Erfüllung ihrer jeweiligen Aufgaben. Unter dem bis Ende 2015 geltenden Recht war der Austausch von Informationen zwischen der FINMA und den Strafbehörden noch als formelle Amts- und Rechtshilfe ausgestaltet (Art. 38 Abs. 1 aFINMAG, in der bis zum 31. Dezember 2015 gültigen Fassung; vgl. auch Urteil des BVGer B-6737/2014, B-6753/2014, B-6825/2014 vom 17. Februar 2016 E. 2.5; SCHWOB/WOHLERS, in: BSK FINMAG, Art. 38 N. 3). Die seit 1. Januar 2016 anwendbaren Art. 31 Abs. 3 FinfraG und Art. 38 Abs. 1 FINMAG sollen eine rasche und formlose Übermittlung von Erkenntnissen oder Informationen durch die Strafverfol- gungsbehörden an die FINMA sicherstellen (Botschaft FinfraG, BBl 2014 S. 7483 ff., 7534 und 7609). 5.3 Im Gesuch um Amtshilfe der Vorinstanz vom 1. Dezember 2016 an die Bundesanwaltschaft verweist die Vorinstanz auf die von ihr eingereichten
B-4763/2017 Seite 12 Strafanzeigen vom 18. April und 24. August 2016. Sie hat die Hausdurch- suchungen am Wohnsitz des Beschwerdeführers und seiner Frau, die Festnahme und Einvernahmen des Beschwerdeführers sowie die Einver- nahme der Zeugen durch die Bundesanwaltschaft abgewartet, bevor sie am 30. November 2016 gegen den Beschwerdeführer und am 16. Januar 2017 gegen die Beschwerdeführerin ein Enforcementverfahren eröffnet hat. Die Vorinstanz hat die Bundesanwaltschaft mittels Amtshilfe mehrfach um Aktenübermittlung ersucht und bei dieser Einsicht in die Akten des Strafverfahrens genommen. Die Beschwerdeführenden bringen in der Be- schwerde selbst vor, dass fast alle Unterlagen in den Akten der Vorinstanz von der Bundesanwaltschaft erstellt worden seien; so habe die Vorinstanz lediglich eine Einvernahme durchgeführt und ein 12-seitiges Memo erstellt. Damit erweist sich die Rüge der Beschwerdeführenden, wonach die Vor- instanz ihr Verfahren nicht mit demjenigen der Bundesanwaltschaft koordi- niert habe, in jedem Fall als unbegründet. Weiter gilt es festzuhalten, dass ein allfälliges Strafverfahren in derselben Sache wegen Widerhandlungen gegen Strafbestimmungen des StGB oder des Nebenstrafrechts im finanzmarktrechtlichen Aufsichtsverfahren nicht präjudizierend ist. Ebenso hat das vorliegende verwaltungsrechtliche Auf- sichtsverfahren keine präjudizierende Wirkung für das Strafverfahren, das von der Bundesanwaltschaft geführt wird. Darin liegt auch kein Verstoss gegen die Unschuldsvermutung, die ohnehin nur im Strafverfahren, nicht jedoch im Verwaltungsverfahren zur Anwendung gelangt (vgl. oben, E. 3.4; Urteil des BGer 2C_331/2017 vom 6. April 2017 E. 3.4). Vielmehr sind die beiden Verfahren voneinander unabhängig (Botschaft BEHG, BBl 2011 6873 ff., 6879). Die beiden Verfahren folgen je unterschiedlichen Prozess- grundsätzen (Urteil des BGer 2C_89/2010, 2C_106/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.3.4, nicht publiziert in BGE 137 II 284). Im Übrigen liegen den finanzmarktrechtlichen Aufsichtsbestimmungen nach aArt. 33e ff. BEHG bzw. Art. 142 ff. FinfraG andere Voraussetzungen zugrunde als einer straf- rechtlichen Verantwortung nach aArt. 40 BEHG bzw. Art. 154 FinfraG (vgl. Botschaft BEHG, BBl 2011 6873 ff., 6879 und 6888). Die Rüge, wonach die Vorinstanz den Abschluss des strafrechtlichen Ver- fahrens gegen den Beschwerdeführer hätte abwarten müssen, erweist sich ebenfalls als unbegründet.
B-4763/2017 Seite 13 6. 6.1 Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht zusammengefasst fest, der Beschwerdeführer habe bei Investitionen in Titel der R., der S. und der T._______ gestützt auf jeweils vertrauliche Informatio- nen Aktien erworben und daraus abgeleitete Derivate eingesetzt. Dadurch habe er aArt. 33e BEHG bzw. Art. 142 FinfraG verletzt und einen unzuläs- sigen Gewinn von Fr. 1'054'364.30 für sich bzw. von Fr. 356'047.75 für die Beschwerdeführerin erzielt. Die Vorinstanz qualifizierte die Transaktionen als schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen und ordnete die Einziehung des Gewinns abzüglich 1 % für Transaktionskosten an. Die Beschwerdeführenden bringen vor, die angefochtene Verfügung be- ruhe auf unvollständigen bzw. unrichtigen Sachverhaltsfeststelllungen und einer falschen Anwendung von Art. 142 FinfraG und Art. 35 FINMAG. Sie hätten mit ihren Investitionen in die Titel der R., der S. und der T._______ keine Insiderinfomationen ausgenützt, sondern die In- vestitionen gestützt auf Gerüchte, öffentlich zugängliche Informationen und spekulative Annahmen des Beschwerdeführers getätigt. Die Vorausset- zungen für eine Einziehung der in der Verfügung aufgeführten Gewinne seien nicht erfüllt. In ihrer Replik rügen sie zudem, die Verfügung verstosse gegen das Willkürverbot nach Art. 9 BV. 6.2 Der Sachverhalt, wonach die Beschwerdeführenden die in der Verfü- gung aufgeführten Investitionen in Aktien der R., der S. und der T._______ bzw. daraus abgeleitete Derivate getätigt und dadurch die in der Verfügung aufgeführten (Buch-)Gewinne erzielt haben, liegt aus- ser Streit. Strittig ist dagegen, ob die getätigten Investitionen in Aktien und Derivate kausal aufgrund einer vertraulichen, kursrelevanten Information erfolgten. Die Streitfrage in tatsächlicher Hinsicht umfasst namentlich die Frage, was der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Investitionen wusste, worüber er informiert war und ob er die Informationen ausnützte. 6.3 Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann das Bundesverwal- tungsgericht mit freier Kognition auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit überprüfen (Art. 49 bst. b VwVG), weshalb das Willkürverbot keinen selb- ständigen Gehalt hat. Das Gericht würdigt die Beweise frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgeset- zes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gebietet, dass sich das Gericht unter Berücksichtigung der Gesamtheit der ihm zur Verfügung stehenden
B-4763/2017 Seite 14 Beweismittel sorgfältig, gewissenhaft und unvoreingenommen seine Mei- nung darüber bildet, ob sich der zu beweisende rechtserhebliche Sachver- halt verwirklicht hat oder nicht. Beim Entscheid darüber, ob eine rechtser- hebliche Tatsache als bewiesen zu gelten hat oder nicht, ist die Frage des Beweismasses (bzw. Beweisgrades) zu berücksichtigen. Entsprechend dem Regelbeweismass gilt eine Tatsache als bewiesen, wenn das Gericht von der Richtigkeit einer Sachlage überzeugt ist. Dabei wird keine absolute Gewissheit vorausgesetzt. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (Urteil des BGer 2C_483/2016, 2C_484/2016 vom 11. November 2016 E. 6.1; BGE 140 III 610 E. 4.3.4; BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.2). Als innere Tatsache ist der Informationsstand ebenso wie das Ausnützen von Informationen einem di- rekten Beweis nicht zugänglich. Sie lassen sich nur durch Folgerungen aus dem äusseren Verhalten einer Person oder anhand der Umstände bewei- sen (BGE 140 III 193 E. 2.2.1 m.H.). In Bezug auf die getätigten Investitio- nen in die Titel der R._______ (nachfolgend E. 7), der S._______ (nachfol- gend E. 8) und der T._______ (nachfolgend E. 9) ist die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung zu überprüfen. 7. 7.1 Die Beschwerdeführenden investierten ab dem 3. November 2015 bis am 16. Dezember 2015 insgesamt Fr. 432'627.45 in Aktien von R._______ und davon abgeleitete Derivate. Die Derivate waren risikoreiche Call-War- rants mit einer kurzen Laufzeit von ca. 4-5 Monaten im Betrag von Fr. 180'500.–. Der am Tag der vorbörslichen Bekanntgabe des Übernah- meangebotes durch U._______ erzielte Buchgewinn betrug insgesamt Fr. 752'882.75. Davon entfielen Fr. 607'500.– auf die Derivate, was einer Prämie von über 300 % entspricht. Der bei der späteren Veräusserung ef- fektiv realisierte Gewinn war noch höher. 7.2 Die Vorinstanz geht in der Verfügung zusammengefasst davon aus, dass die Beschwerdeführenden die Investitionen in Aktien von R._______ und davon abgeleitete Derivate gestützt auf eine Bestätigung kursierender Gerüchte durch M._______ und die Information, dass er über ein Mandat in Sachen R._______ verfüge, getätigt haben. Dieser hatte betreffend R._______ am 28. Oktober 2015 eine Vertraulichkeitserklärung und am 2. November 2015 einen "Engagement-Letter" unterzeichnet.
B-4763/2017 Seite 15 Die Beschwerdeführenden beanstanden, dass die Vorinstanz keinerlei Be- weise für Insiderinformationen von M._______ in Bezug auf R._______ vorlege und sie sich lediglich auf Vermutungen und Unterstellungen stütze. Die Vorinstanz scheine davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in R._______ investiert habe, nachdem M._______ von X._______ die kur- sierenden Gerüchte bestätigt habe. Der Beschwerdeführer habe in seiner Einvernahme vom 25. November 2016 ausgesagt, dass er nicht mehr wisse, was er bezüglich R._______ mit M._______ besprochen habe und auch nicht mehr, wann dies der Fall gewesen sei. Er habe in dieser Einver- nahme auch vermutet, dass er nach seiner Investition in R._______ erfah- ren habe, dass X._______ einen "Engagement Letter" unterzeichnet ge- habt hätte. Daher stelle die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig dar. So- dann habe der Beschwerdeführer in seiner Aussage vor dem Zwangs- massnahmengericht nicht zugestanden, über vertrauliche Aussagen von X._______ verfügt zu haben, welche es ihm ermöglicht hätten, bezüglich der R.-Titel zu profitieren. Seine Aussage sei von der Vorinstanz verkürzt und sinnentstellend wiedergegeben worden. Die Tatsache, dass in der Agenda des Beschwerdeführers am 30. Oktober 2015 ein Telefonat mit M. eingetragen war, belege nicht, dass dieses auch tatsächlich stattgefunden habe. 7.3 Es ist unbestritten, dass in der Agenda des Beschwerdeführers am 30. Oktober 2015 von 19h00 bis 19h30 Schweizer Zeit (18h00 bis 18h30 Coordinated Universal Time, UTC) ein Telefonat mit M._______ vermerkt ist. Der Beschwerdeführer bestreitet in seiner Beschwerde, dass dieses Telefonat effektiv stattgefunden hat. Zwar gab M._______ in seiner Aus- sage vom 25. November 2016 an, in seiner Agenda stehe zwischen dem 28. Oktober und dem 2. November 2015 weder ein Meeting noch ein Tele- fonat mit dem Beschwerdeführer. Daraus lässt sich jedoch nicht ohne Wei- teres schliessen, dass effektiv kein Kontakt stattgefunden hat. Auch der Beschwerdeführer gab an, die Kontakte mit M._______ würden sich an- hand seiner Agenda rekonstruieren lassen (Einvernahme vom 18. Novem- ber 2016). Indessen wurden die Kontakte zwischen dem Beschwerdefüh- rer und M._______ nicht vollständig in seiner Agenda erfasst. Einer E-Mail vom 11. November 2015 ist zu entnehmen, dass am 10. November 2015 ein Treffen oder ein Telefonat zwischen dem Beschwerdeführer und M._______ stattgefunden haben muss. Darin schrieb der Beschwerdefüh- rer an M._______: "Da bist gestern extrem angespannt/depressed rüber gekommen. Stimmt was nicht. [...]". In der Agenda des Beschwerdeführers ist an diesem Datum kein entsprechender Termin vermerkt. Das Gleiche gilt u.a. für mit E-Mails vom 26. November 2015 und 11. Dezember 2015
B-4763/2017 Seite 16 in Aussicht gestellte Anrufe für ein "updaten" bzw. "Details bald per Tel". Die Informationen in vielen E-Mails zwischen dem Beschwerdeführer und M._______ sind bruchstückhaft und würden ohne einen Austausch von In- formationen über ein anderes Kommunikationsmittel keinen Sinn ergeben (vgl. statt vieler E-Mail vom 18. Dezember 2015 von M._______ an den Beschwerdeführer: "[...] Hoffe es geht dir wieder besser. Das Meeting heute in [Ort] mit [Name einer Gesellschaft] war sehr gut. Mal sehen, aber sie und [Name einer Gesellschaft] sind in der Pole Position für [Name einer Gesellschaft] [...]" oder E-Mail vom 14. November 2015 "We have a deal!"). Der Beschwerdeführer hat M._______ am Morgen des 30. Oktober 2015 um 8h59 per E-Mail angekündigt, gleichentags am Nachmittag anzurufen. Der Anruf ist in der Agenda erst am früheren Abend um 19h00 vermerkt. In den E-Mails der nachfolgenden Tage (2. und 3. November 2015) wird der Telefonanruf in keiner Weise erwähnt, insbesondere deutet nichts darauf hin, dass dieser nicht stattgefunden hätte. Das lässt keinen anderen Schluss zu, als dass das Telefonat vom 30. Oktober 2015 effektiv stattge- funden hat. 7.4 In der Einvernahme des Beschwerdeführers vom 15. November 2016 erklärte dieser, die R.-Aktien und Derivate gekauft zu haben, weil Gerüchte herumgegangen seien, dass R. oder (Name einer Ge- sellschaft) übernommen würde. Man hätte in (Angaben zu einem Land) gewusst, das sich U._______ in Europa nach Firmen umgesehen hätte. Nach einer Erläuterung, weshalb die übrigen Übernahmekandidaten für ihn nicht in Frage kamen, bestätigt er, für ihn sei klar gewesen, dass es sich nur um R._______ habe handeln können. Auf Frage bestätigte der Be- schwerdeführer, dass er gestützt auf Gerüchte und Selbsteinschätzung in- vestiert habe. Er investiere nicht in Gesellschaften, in denen er nicht von aussen sehen könne, was laufe. In der Einvernahme vor dem Zwangsmassnahmengericht sagte der Be- schwerdeführer aus: "Was die Sekundärinsidergeschäfte betrifft, liegt im Antrag eine Aussage vor, das es so ist, dass die Insiderinformation nicht von Primärinsidern gekommen war, wie die Bundesanwaltschaft vermutet. Dies betrifft die im Antrag genann- ten R._______ und S., möglicherweise aber auch noch weitere Ge- sellschaften. Soweit ich Informationen hatte, kamen diese aus einer Quelle, der X. in (Ort). In dieser Firma habe ich ein Mandat als Senior Advisor. Im Rahmen der regelmässigen Besprechungen, die dort stattfanden, kam ich an Informationen, die entweder auslösend oder unterstützend für die von mir auslösenden Transaktionen waren. Ich möchte in diesem Zusammenhang aber betonen, dass ich mit dem Ausnutzen dieser Informationen, mit dem
B-4763/2017 Seite 17 Mandat gültigen Informationen verstossen habe. Ich sage dies deshalb, dass aus meiner Sicht es sinnvoll wäre, eine Person in diesem Zusammenhang zu befragen, nämlich M., der bei der X. (Angaben zur Funktion) ist und der mir aufgrund dieser Position die Informationen gab und dabei da- rauf hinwies, dass es sich um Insiderinformationen handelt." In der Einvernahme vom 18. November 2016 bestätigte der Beschwerde- führer seine Aussage vom 15. November 2016 mit der Ergänzung, dass das Gerücht, das kursiert sei, von X._______ bestätigt worden sei. M._______ habe ihm gesagt, dass X._______ ein Mandat hätte. Auf die Frage, wann er die Information erhalten habe, antwortete der Beschwerde- führer, er könne nicht sagen, ob er vor oder nachdem er die Informationen erhalten habe, gekauft habe. Vermutlich aber schon, nachdem er von Herrn M._______ davon gehört habe, da es vorher nur Gerüchte gewesen seien. Die Gerüchte seien nicht mehr ganz taufrisch gewesen. Über Details von Transaktionen, wie den Preis, hätten sie nie gesprochen. In der Einver- nahme vom 22. November 2016 hielt der Beschwerdeführer an seinen Aus- sagen vom 18. November 2016 u.a. zu R._______ fest. Am 25. November 2016 wurde M._______ im Beisein des Beschwerdefüh- rers einvernommen. Auf Frage bestätigte er, mit dem Beschwerdeführer auch Details von Transaktionsvorhaben diskutiert zu haben. Auf die Frage, ob er im Rahmen der Diskussionen mit dem Beschwerdeführer zu erken- nen gebe, ob X._______ involviert sei bei einem Unternehmen das auf dem Börsentableau ist, erklärte M.: "Es gibt keinen Grund dies nicht zu erwähnen. Es gibt nur auch verschiedene Gründe, auf das eine oder an- dere nicht direkt einzugehen". In Bezug auf R. führte M._______ aus, sich nicht mehr im Detail daran zu erinnern, ob er im November, De- zember 2015 mit dem Beschwerdeführer darüber gesprochen habe. Das sei ein grösseres und längeres Mandat gewesen. Er könne sich nicht daran erinnern, dass er etwas direkt gesagt hätte. In der anschliessenden Einver- nahme des Beschwerdeführers erklärte dieser, nicht mehr zu wissen, zu welchem Zeitpunkt sie R._______ erwähnt und über welchen Inhalt sie sich unterhalten hätten. Sie hätten sich irgendwann mal darüber unterhalten, ob er Kontakte habe oder jemanden bei U._______ kenne. In der Konfrontationseinvernahme vom 1. Februar 2018 erklärte M._______ er sei nicht 100 % sicher, ob R._______ ein Topic gewesen sei, wo sie den Beschwerdeführer betreffend Unterstützung angesprochen hät- ten. Der Beschwerdeführer seinerseits verneinte klar, dass R._______ ein Topic war, zu welchem er von M._______ angesprochen worden wäre. Weiter bestätigte er seine Aussage vom 18. November 2016.
B-4763/2017 Seite 18 7.5 Der Beschwerdeführer wiederspricht sich in seinen Aussagen. Er hat zwar in seiner ersten Aussage vorgebracht, die Investition gestützt auf Ge- rüchte und Selbsteinschätzung getätigt zu haben, gab aber vor dem Zwangsmassnahmengericht in Bezug auf R._______ zu Protokoll, dass In- siderinformationen von X._______ für seine Investitionen unterstützend oder auslösend gewesen seien. In der darauffolgenden Einvernahme be- stätigte er, M._______ habe ihm gesagt, dass X._______ ein Mandat hatte, und er habe die Investitionen vermutungsweise aufgrund der Bestätigung des Mandats gemacht, da die Gerüchte nicht mehr ganz "taufrisch" gewe- sen seien. Nachdem er am 25. November 2016 noch ausgesagt hat, er sei betreffend R._______ einmal angesprochen worden, ob er jemanden bei U._______ kenne, erklärte er am 1. Februar 2018, R._______ sei kein Topic gewesen, zu welchem er von M._______ angesprochen worden sei. In der Beschwerde wird unter Verweis auf die Aussage vom 25. November 2016 ausgeführt, es sei nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer investiert habe, nachdem die Gerüchte von M._______ bestätigt worden seien. Die Vorinstanz hat die vom Beschwerdeführer behaupteten Gerüchte über- prüft, konnte aber keine Beweise dafür finden. Insbesondere blieb eine In- ternetrecherche der Vorinstanz ohne Erfolg. Auch die Beschwerdeführen- den haben keine Beweismittel oder Indizien vorgebracht, die ihre Behaup- tungen stützen würden. Im Gegenteil bestätigte der Beschwerdeführer in seiner Einvernahme vom 18. November 2016 selbst, dass er vermutlich aber schon gekauft habe, nachdem er von Herrn M._______ davon gehört habe, da es vorher nur Gerüchte gewesen seien, die nicht mehr ganz tau- frisch gewesen seien. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer bereits am 15. November 2016 bestätigt, dass er nicht in Gesellschaften investiere, in denen er nicht von aussen sehen könne, was laufe, und vor der Vorinstanz erklärte er, nur aufgrund von Diskussionen mit Y., wo er ebenfalls ein Senior Advisor Mandat hatte, würde er nie eine Börsentransaktion aus- führen. Damit erweist sich das Vorbringen der Beschwerdeführenden, sie hätten alleine aufgrund von nicht mehr taufrischen Gerüchten, in Aktien und Derivate von R. insbesondere in grossem Umfang von über Fr. 180'000.– in hochriskante Call-Warrants mit kurzer Laufzeit investiert, als blosse Schutzbehauptung. 7.6 Damit steht für das Gericht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer bereits im Zeitpunkt der ersten Investitionen am 3. November 2015 von M._______ zumindest über das Mandat von X._______ in Bezug auf die Übernahme von R._______ durch U._______
B-4763/2017 Seite 19 informiert war und die Beschwerdeführenden gestützt auf diese Informa- tion in Aktien der R._______ und in davon abgeleitete Derivate investiert haben. 8. 8.1 Die Beschwerdeführenden investierten zwischen dem 6. und 8. April 2016 insgesamt Fr. 608'853.85 in S.-Aktien und in davon abgelei- tete Derivate. Insbesondere kaufte der Beschwerdeführer am 6. April 2016 innerhalb weniger als 2 Stunden S.-Effekten im Umfang von über Fr. 190'000.–. Am 11. April 2016 erfolgte die vorbörsliche Bekanntgabe der Übernahmeofferte von V.. Der Beschwerdeführer erzielte mit den gleichentags verkauften Call-Warrants einen Gewinn von Fr. 63'439.–. Bei den Mini-Futures betrug der Buchgewinn Fr. 53'862.05 und bei den Aktien Fr. 86'182.30. Daraus ergibt sich ein Gesamtgewinn von Fr. 203'483.35. Der effektiv erzielte Gewinn fiel höher aus. 8.2 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Beschwerdeführenden die In- vestitionen in Aktien von S. und Derivate mit Basiswert S._______ aufgrund von Informationen von M._______ getätigt haben, der seinerseits infolge einer Anfrage der S._______ für eine Fairness-Opinion am 24. März 2016 über das gestellte Übernahmeangebot von V._______ in- formiert war. Die Beschwerdeführenden beanstanden, dass die Vorinstanz auch in Be- zug auf S._______ keinerlei Beweise für Insiderinformationen von M._______ vorlege und sie sich lediglich auf Vermutungen und Unterstel- lungen stütze. Die Vorinstanz scheine implizit zu unterstellen, dass M._______ den Beschwerdeführer beim Treffen vom 6. April 2016 über die mögliche Übernahme von S._______ durch V._______ informiert habe. Er bestreite ausdrücklich von M._______ Insiderinformationen erhalten zu ha- ben, die bei ihm den Entschluss ausgelöst hätten, in S.-Aktien zu investieren. Er habe dies auch ausdrücklich bei der Bundesanwaltschaft bestritten. Er habe in den Einvernahmen vom 15. und 18. November 2016 nachvollziehbar und widerspruchsfrei erläutert, auf was für eine Kursent- wicklung er gewettet hätte. Er habe ausgeführt, dass man in allen Zeitun- gen habe lesen können, dass der Verwaltungsrat von S. zerstrit- ten gewesen sei. Es sei unerfindlich, wie die Vorinstanz dazukomme, die Stellungnahme des Beschwerdeführers als "unglaubwürdig" und als Schutzbehauptung abzutun. Die Beweiswürdigung der Vorinstanz sei ein- seitig, willkürlich und werde insbesondere nicht begründet.
B-4763/2017 Seite 20 8.3 Der Eintrag eines Treffens mit M._______ am 6. April 2016 von 13h30 bis 15h00 Schweizer Zeit (11h30 bis 13h00 Coordinated Universal Time, UTC) in der Agenda des Beschwerdeführers wird von diesem nicht bestrit- ten. Hingegen bringt er in der Beschwerde vor, der Vermerk des Bespre- chungstermins in der Agenda bedeute nicht, dass dieser auch stattgefun- den haben müsse. Andernorts in der Beschwerde erklärt der Beschwerdeführer, dass unbe- stritten sei, dass er und M._______ in Kontakt gestanden seien. Eng sei dieser nicht gewesen, sondern sie hätten telefoniert oder sich persönlich ca. alle zwei Wochen zum lockeren Gedankenaustausch von ca. 30 bis 60 Minuten getroffen. Demgegenüber sind in der Agenda im Zeitraum Januar bis Mai 2016 nur ein Lunch am 6. Januar, das Treffen vom 6. April und ein Telefonat am 30. Mai als Kontakt zwischen dem Beschwerdeführer und M._______ eingetragen. Der Beschwerdeführer hat alle übrigen Treffen und Telefonate in diesem Zeitraum, wie beispielsweise ein gemeinsames Mittagessen mit M._______ und N._______ vom 15. März 2016, nicht ein- getragen oder wieder gelöscht (vgl. E-Mails vom 1. und 15. März 2016). Vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, weshalb er ein nicht er- folgtes Treffen in die Agenda hätte eintragen sollen. Der Beschwerdeführer hat für die Eruierung, wann er mit M._______ gesprochen hat, selbst auf seine Outlook-Agenda verwiesen. Hinweise, dass das in der Agenda des Beschwerdeführers vermerkte Treffen vom 6. April 2016 mit M._______ nicht stattgefunden hätte, bestehen nicht. Nachdem der Beschwerdeführer selbst auf seine Agenda verweist, ist ohne weiteres davon auszugehen, dass er sich am 6. April 2016 von 13h30 bis 15h00 mit M._______ getrof- fen hat. 8.4 In der Einvernahme des Beschwerdeführers vom 15. November 2016 erläuterte dieser, die S.-Aktien und Derivate gekauft zu haben, da es im Verwaltungsrat der S. Streit gegeben habe. Dieser Streit sei ein untrügliches Zeichen dafür gewesen, dass etwas passieren würde. Die Frage, ob er über sein Beziehungsnetz Kenntnis davon erhalten habe, dass V._______ und S._______ in Verhandlungen standen, verneinte er. Seine Wette sei auf etwas anderes hinausgelaufen, nämlich darauf, dass ein dritter Hedge Fond hinzuträte oder die beiden bisherigen Hedge Fonds ihre Beteiligung aufstocken und die Gesellschaft so übernehmen würden. In der Einvernahme vor dem Zwangsmassnahmengericht bezog sich der Beschwerdeführer neben R._______ explizit auch auf die S._______, als
B-4763/2017 Seite 21 er aussagte, dass Informationen, die entweder auslösend oder unterstüt- zend für seine Transaktionen gewesen seien, von M._______ stammten (vgl. oben E. 7.4). In der Einvernahme vom 18. November 2016 hielt der Beschwerdeführer an seiner Aussage vom 15. November 2016 fest und ergänzte, er habe erfahren, dass X._______ da auch irgendwie involviert gewesen sei, er habe aber nicht genau gewusst wie. Er denke, er habe mit dem Kauf von S._______ schon begonnen, bevor er etwas von X._______ gehört habe, aber er könne das nicht genau beweisen. Angefangen hätte dieses Ge- spräch an einem ganz anderen Ende. Man habe sich Gedanken gemacht, dass S._______ jemanden hätte kaufen wollen. Dann seien die Querelen im Verwaltungsrat gekommen. Schliesslich habe es geheissen, S._______ werde verkauft. Auf Nachfrage erklärte der Beschwerdeführer, er sei ge- wiss informiert gewesen, aber nur oberflächlich. Auf die Frage: "S.: Sie haben am 6. April mit dem Kauf angefan- gen und die Publikation war am 11. April, das sind 5 Tage vor der Publika- tion. Was sagen Sie dazu?" antwortete der Beschwerdeführer: "Dann war es sicher erst nachdem ich es erfahren habe. Ich weiss es nicht mehr ge- nau, wann ich mit Herrn M. gesprochen habe, aber das lässt sich anhand meiner Outlook-Agenda rekonstruieren. [...]". In der Einvernahme vom 22. November 2016 bestätigte der Beschwerdeführer seine Aussagen vom 18. November 2016 u.a. zu S.. M. erklärte in der Einvernahme 25. November 2016, die Anfrage für eine Fairness Opinion sei eine kurze Sache gewesen und da seien an- dere (Angaben zu Unternehmen) gewesen. Von dem her müsse er davon ausgehen, dass sie die Übernahme von S._______ durch V._______ nie besprochen hätten. Er könne sich nicht vorstellen, über das andere Mandat der S., das fast ein Jahr gedauert habe, nie gesprochen zu haben. In der anschliessenden Einvernahme des Beschwerdeführers wurde die- ser gefragt, ob er von M. Informationen hatte, die bei ihm dann den Entschluss ausgelöst hätten, in S._______ zu investieren. Er erklärte: "Da bin ich mir sicher, nein". Unter Vorhalt des Kalendereintrages vom 6. April 2016, wo zwischen 13h30 und 15h00 ein Treffen mit M._______ vermerkt ist, wurde der Beschwerdeführer gefragt, ob er sagen könne, wo- rum es beim besagten Meeting gegangen sei. Der Beschwerdeführer ver- neinte.
B-4763/2017 Seite 22 Unter Vorhalt der Transaktionen mit S.-Effekten wurde er gefragt, wie er sich erklären könne dass er am selben Tag ab ca. 14h45 [recte: 15h32] über sein Swissquotekonto mit S.-Effekten gehandelt habe. Der Beschwerdeführer antwortete: "Von der [g]anzen Übernahme hat er [M.] sehr spät erfahren oder gar nichts gewusst. Er war ja nicht involviert". Unter Vorhalt, dass dies ja nicht die Frage gewesen sei, erklärte der Beschwerdeführer: "Aber das war in diesem Zusammenhang. Das ist für mich ein riesen Durcheinander". In der Konfrontationseinvernahme vom 1. Februar 2018 wurde den beiden Einvernommenen die Aussage des Beschwerdeführers vom 18. November 2016 vorgehalten. Der Beschwerdeführer hielt ausdrücklich daran fest. 8.5 Auch in Bezug auf die Investitionen der Beschwerdeführenden in Deri- vate mit Basiswert S. und S.-Aktien sind die Aussagen des Beschwerdeführers widersprüchlich. In der Einvernahme vom 18. No- vember 2016 hatte er zuerst vermutet, vor Kenntnis der Übernahme von S. investiert zu haben. Mit der Tatsache konfrontiert, dass er bloss 5 Tage vor Publikation des Übernahmeangebotes mit dem Kauf von Effek- ten angefangen habe, bestätigte er dann jedoch, dass er "dann sicher erst" damit begann, nachdem er es erfahren habe, was sich anhand seiner Out- look-Agenda rekonstruieren lasse. Nachdem M._______ nicht bestätigte, die Übernahme von S._______ durch V._______ mit dem Beschwerdefüh- rer besprochen zu haben, erklärte der Beschwerdeführer sich sicher zu sein, dass sein Entschluss in S._______ zu investieren nicht durch Infor- mationen von M._______ ausgelöst worden sei. Konfrontiert mit seinem Outlook-Termin vom 6. April 2016 und mit dem weniger als eine Stunde später begonnen Kauf von Effekten antwortete der Beschwerdeführer aus- weichend und an den ihm gestellten Fragen vorbei. Wie die Vorinstanz korrekt festgestellt hat, dauerte der vom Beschwerde- führer angeführte Streit im Verwaltungsrat seit längerer Zeit an. Auch die vom Beschwerdeführer in den Einvernahmen vorgebrachten Mutmassun- gen, dass die zwei beteiligten Hedgefonds ihre Anteile erhöhen oder ein dritter Hedgefonds investieren könnte, vermögen die äusserst umfangrei- chen und kurzfristigen Investitionen nicht zu erklären. Der Beschwerdefüh- rer hat am Mittwoch, 6. April 2016, innert weniger als 2 Stunden S.-Effekten im Umfang von über Fr. 190'000.– erworben und zu- sammen mit der Beschwerdeführerin investierte er bis Freitag, 8. April 2016, insgesamt Fr. 608'853.85 in S.-Aktien und davon abgelei- tete Derivate. Am darauffolgenden Montagmorgen, 11. April 2016, gaben
B-4763/2017 Seite 23 V._______ und S._______ gemeinsam vorbörslich das öffentliche Über- nahmeangebot bekannt. 8.6 Damit steht für das Gericht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer am Treffen vom 6. April 2016 mit M._______ von der geplanten Übernahme der S._______ durch die V._______ erfuhr und die Beschwerdeführenden ihre Investitionen in S.-Aktien und davon abgeleitete Derivate aufgrund dessen tätigten. 9. 9.1 Die Beschwerdeführenden investierten ab dem 29. April 2016 in Deri- vate mit Basiswert T.. Der Beschwerdeführer rollte die Hebelpro- dukte bis im Herbst 2016. Insbesondere kaufte er am 13. und 20. Oktober 2016 neue Derivate, veräusserte diese am 21. Oktober 2016 mit grossen Verlusten und erwarb gleichentags neue Derivate. Der nach der Bekannt- gabe der Verhandlungen mit W._______ erzielte Buchgewinn betrug ins- gesamt Fr. 95'546.45 (nach Abzug der Kosten für das mehrfache Rollen), wovon Fr. 90'000.– auf die Investitionen der Beschwerdeführerin entfiel. Der bei der späteren Veräusserung effektiv realisierte Gewinn lag deutlich höher. 9.2 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Beschwerdeführenden die In- vestitionen in T.-Aktien und davon abgeleitete Derivate gestützt auf Informationen von M. getätigt haben. X._______ habe ab dem 13. April 2016 ein Mandat in Bezug auf die geplante Übernahme von T._______ durch W._______ gehabt und M._______ sei massgebend am Übernahmeprozess beteiligt gewesen. Die Beschwerdeführenden beanstanden, die Vorinstanz vermische in un- zulässiger Weise Vorgänge, die sich in unterschiedlichen Zeiträumen zu- getragen hätten und stelle damit falsche Zusammenhänge dar. Der Be- schwerdeführer habe die Kontakte zu I._______ nicht in zeitlicher Nähe zur Übernahme durch W._______ im Jahre 2016 vermittelt, sondern zu einem viel früheren Zeitpunkt. M._______ habe klar verneint, ihn im Zusammen- hang mit T._______ um Unterstützung gebeten zu haben und aus seinen Aussagen könne nicht gefolgert werden, dass dieser sich mit ihm über die Akquisition von T._______ unterhalten habe. Es sei nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer M._______ am 6. April 2016 getroffen habe, und es sei nicht einmal erstellt, dass X._______ bei der Akquisition von T._______ ein
B-4763/2017 Seite 24 Mandat gehabt hätte, da M._______ sich geweigert hätte, die entspre- chende Frage zu beantworten. 9.3 In Bezug auf das Treffen zwischen M._______ und dem Beschwerde- führer am 6. April 2016 ist auf die vorgängigen Erwägungen zu S._______ zu verweisen (E. 8.3). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden ist die Mandatierung von X._______ aktenkundig. In einem Artikel der (Name einer Zeitung) vom (Datum), der sich auf eine gemeinsame Erklä- rung von W._______ und T._______ sowie eine Aussage einer mit der Transaktion vertrauten Person stützt, wird X._______ nicht nur als "(Funk- tion)" von W._______ bestätigt. Darin wird ausdrücklich auf die Beteiligung von M._______ hingewiesen und ausgeführt, dass er den Leiter des X._______ Teams, K., unterstützt hat. Dasselbe geht aus X.-internen E-Mails zum Projekt hervor, welche vom Leiter des X._______ Teams direkt und zur Information an M._______ gerichtet sind. Ebenfalls aktenkundig ist, dass X._______ am 13. April 2016 als "(Funk- tion)" mandatiert worden war. Die Vorbereitungen für dieses Mandat unter Einbezug des juristischen Teams von X._______ scheinen schon seit min- destens Februar 2016 zu laufen, wie einem X.-internen E-Mail vom 6. Februar 2016 zu entnehmen ist. 9.4 In einem X.-internen E-Mail vom 29. April 2016 schrieb M.: "[...], we are working for (W.) on the potential acqui- sition of T._______ in (Land) (Angaben zum Wert), together with K.. Yesterday, the W. BoD gave green light to go ahead immediately, time is of essence. Therefore, they plan a full-day working team meeting (client, [...] lawyer, communications, X.) on Wednesday and a CEO/CFO meeting on Thursday next week in (Ort). The CFO, whom I met on Tuesday in (Ort), asked if I can join again. [...] I am working with the team around the 'people items' (catalysts and new management). [...]". Damit ist erstellt, dass M. ab dem 28. April 2016 wusste, dass der Verwaltungsrat von W._______ eine rasche Über- nahme beabsichtigte. Am Freitag, 29. April 2016, und am darauffolgenden Montag, 2. Mai 2016, investierte der Beschwerdeführer rund Fr. 76'000.– in Derivate mit Basis- wert T.. Am 14. Juni 2016 schrieb der Beschwerdeführer an M.: "[...] An- sonsten, laufen die Projekte alle noch gut? [...]", worauf dieser antwortete, es laufe "Alles ganz zufriedenstellend", er sei am folgenden Tag zurück.
B-4763/2017 Seite 25 Gleichzeitig kündigte er für den 17. Juni 2016 an: "können Update am Frei- tag machen". Am darauffolgenden Montag, 20. Juni 2016, kaufte der Be- schwerdeführer weitere Derivate für rund Fr. 45'000.–. In den Agenden des Beschwerdeführers und von M._______ ist am 21. Juli 2016 übereinstim- mend ein Treffen vermerkt. Am 27. Juli 2016 vereinbarten sie per E-Mail gleichentags am Abend einen Telefonanruf. Am 3. August 2016 erwarb die Beschwerdeführerin Aktien von T.. Vom 15. September 2016 datiert ein E-Mail mit dem Betreff "Re: Anruf". Gleichentags verkaufte der Beschwerdeführer einen Teil seiner Derivate für Fr. 40'840.15, d.h. mit einem Verlust von Fr. 35'334.95. In der Agenda des Beschwerdeführers ist am Morgen des 21. Septembers 2016 ein Ter- min mit M. vermerkt. Gleichentags verkaufte der Beschwerdefüh- rer die verbleibenden Derivate mit einem Gewinn von Fr. 24'911.40. Am Morgen des 13. Oktober 2016 hatte der Beschwerdeführer zusammen mit M._______ und einer weiteren Person von X._______ ein Meeting in Frankfurt. Gleichentags kaufte der Beschwerdeführer neue Derivate für Fr. 46'250.–. Am 18. Oktober 2016 stellte der Beschwerdeführer per E-Mail einen Anruf für den nachfolgenden Tag in Aussicht. Gemäss seiner Agenda kehrte er am 19. Oktober 2016 am Nachmittag aus den USA zurück. Am 20. Oktober 2016 kaufte er weitere Derivate für Fr. 45'000.–. Weniger als 24 Stunden später, am 21. Oktober 2016, verkaufte der Beschwerdeführer diese und die eine Woche früher gekauften Derivate für je Fr. 15'000.–, d.h. mit einem Verlust von insgesamt über Fr. 60'000.–, investierte jedoch glei- chentags, weniger als 2 Stunden später, für Fr. 54'500.– in neue Derivate (Long Mini-Futures). 9.5 Der Beschwerdeführer wurde zu T._______ erst nach der Einvernahme von M._______ befragt. Dieser sagte am 25. November 2016 aus, er habe den Beschwerdeführer vor sehr langer Zeit einmal gefragt, ob eine even- tuelle "Introduction" zu einem Verwaltungsratsmitglied, der früher "(Funk- tion)" von Z._______ gewesen sei, stattfinden könne. Die Frage, ob er den Beschwerdeführer betreffend T._______ gebeten habe, irgendetwas zu vermitteln, verneinte er. Auf die Frage, ob er sicher sei, erklärte er, es sei mal die I.________-Geschichte gewesen, das sei aber schon lange her, das sei eine Anfrage gewesen, nein, er sei sicher. In der gleichentags erfolgten Einvernahme führte der Beschwerdeführer zum Hintergrund seiner Investitionen aus, T._______ sei eine (...) Firma, die mit wenigen Produkten gutes Geschäft mache. Einige der Patente
B-4763/2017 Seite 26 seien am Auslaufen und durch Generika gefährdet gewesen. Auch werde T._______ als eine der Firmen betrachtet, die durch OBAMA-CARE hätte stark negativ beeinflusst werden können. Ein Originalmedikament sei in den USA durch eine grosse Drug-Store-Kette nicht mehr vertrieben wor- den, da die Preise zu hoch seien, und ein Vertreter des Unternehmens habe öffentlich über eine mögliche Konsolidierungswelle in der Industrie nachgedacht. In der Einvernahme vor der Vorinstanz vom 23. Februar 2017 erläuterte der Beschwerdeführer, er habe die ersten Verkäufe der T.-Deri- vate getätigt, weil der Kurs runtergegangen sei. Er habe den Verlust reali- siert und später in Mini-Futures mit einem tieferen "Strike" investiert. Die Idee sei gewesen, im Titel zu bleiben und die Positionen zu rollen. Die Ver- käufe seien selbsterklärend, das sei "sell on facts". Am 21. Oktober 2016 habe er aufgrund des angesprochenen Rollens gekauft. Die Beträge (zwei Verkaufstransaktionen am gleichen Tag) würden nicht stimmen, da das Glattstellen schlecht gelaufen sei. Der andere Mini-Future sei nahe am "Knock-Out" gewesen und er habe Angst gehabt, dass dieser wertlos ver- falle, deshalb habe er gerollt. In der Konfrontationseinvernahme vom 1. Februar 2018 erklärte M. in Bezug auf T., er können nicht genau sagen, zu wel- chem Zeitpunkt er das Thema vom Megadeal erwähnt habe. Es habe ein Zeitpunkt gegeben, wo die Diskussion aufgekommen sei, auf entspre- chende Board Mitglieder des Targets zuzugehen. In diesem Zusammen- hang habe er den Beschwerdeführer angefragt. Sie hätten dazumal eine Abklärung getroffen, wer in der Schweiz von (Name einer Anwaltskanzlei) oder von X. bei einem "unfriendly takeover" Zugang zu Board Members hätte. Das sei eine reine Abklärung gewesen. Die Diskussion be- treffend mögliche Kontaktaufnahme mit anderen Board Members sei frü- hestens im Herbst 2016 bzw. ganz sicher Spätsommer, Herbst gewesen. Der Beschwerdeführer bestätigte seinerseits die Anfrage, erklärte aber, er könne nicht mehr genau sagen, wann es gewesen sei. In der Beschwerde führen die Beschwerdeführenden aus, die Vermittlung des Kontaktes zu einem Verwaltungsrat von T., I., sei nicht in zeitlicher Nähe zur Übernahme im Jahr 2016 erfolgt, sondern zu einem viel früheren Zeitpunkt. In der Stellungnahme vom 23. Februar 2018 bringen die Beschwerdeführenden unter Verweis auf die Aussagen von M._______ vom 1. Februar 2018 vor, sie hätten erst im Herbst 2016 über I._______ gesprochen.
B-4763/2017 Seite 27 9.6 Die Behauptungen der Beschwerdeführenden finden keine Stütze in den Akten. Aufgrund der Aktenlagen bestehen keine Zweifel, dass M._______ in seinem X.-internen E-Mail vom 29. April 2016 mit "working around the 'people items' (catalysts and new management)" die- selben Abklärungen meinte wie in seiner Aussage vom 1. Februar 2018. Darin führte er aus, sie hätten abgeklärt, ob jemand Zugang zu Schlüssel- personen in der Zielgesellschaft T., z.B. zu Verwaltungsratsmit- gliedern, hätte. Dies stimmt auch mit der ersten Aussage vom 25. Novem- ber 2016 überein, worin M._______ bestätigte, den Beschwerdeführer vor längerer Zeit einmal gefragt zu haben, ob eine eventuelle "Introduction" zu einem Verwaltungsratsmitglied von T., der früher "(Funktion)" von Z. gewesen sei, stattfinden könne. Das lässt keinen anderen Schluss zu, als dass der Beschwerdeführer nicht erst im Herbst, sondern bereits im April 2016 betreffend die Vermittlung des Kontakts angefragt worden ist und er dementsprechend im Zeitpunkt der ersten Investitionen am 29. April 2016 zumindest Kenntnis des Mandats von X._______ betref- fend die allfällige Übernahme der T._______ hatte. Die Erklärungen des Beschwerdeführers, wonach er in die T.-Ef- fekten investiert habe, weil er die Entwicklungsaussichten des Unterneh- mens als eher negativ bewertete und daher auf eine Konsolidierung spe- kuliert habe, sind nicht nachvollziehbar. Er investierte nicht in Aktien, son- dern in hochriskante Derivate mit einer kurzen Laufzeit. Entgegen den Vor- bringen des Beschwerdeführers war der Kurs der T.-Aktie zwi- schen dem 29. April 2016 und dem 15. September 2016 nicht gesunken, sondern von 141 bzw. 140 auf knapp 150 gestiegen. Der Beschwerdefüh- rer hatte somit auf einen stark steigenden Aktienkurs innert kurzer Zeit ge- setzt. Er setzte auch danach auf einen steigenden Aktienkurs innert sehr kurzer Zeit. Ansonsten liesse sich nicht erklären, weshalb er am 13. und 20. Oktober 2016 Derivate kaufte, die er bereits 7 Tage bzw. weniger als 24 Stunden später, am 21. Oktober 2016, mit einem Verlust von 67 % wie- der verkaufen musste, weil sie gemäss Aussage des Beschwerdeführers teilweise kurz vor dem Ende ihrer Laufzeit waren. Der Beschwerdeführer hatte am 13. Oktober 2016 ein Treffen mit M._______ und für den 19. Ok- tober 2016 hatte er diesem per E-Mail einen Telefonanruf angekündigt. Am 20. Oktober 2016 fand eine Verwaltungsratssitzung von W._______ statt mit dem Zweck, die mögliche Übernahme zu diskutieren. Aufgrund all die- ser Umstände ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführenden über den Stand der Übernahmeverhandlungen auf dem Laufenden waren. An- ders lassen sich ihre Investitionen – insbesondere auch die am Tag nach der Sitzung von W._______, dem 21. Oktober 2016, erfolgten Verkäufe mit
B-4763/2017 Seite 28 signifikantem Verlust und neuen Käufe von Long Mini-Futures – nicht er- klären. 9.7 Damit steht für das Gericht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführenden bereits bei ihrer ersten Investition Kenntnis des Mandats von X._______ betreffend die mögliche Übernahme von T._______ hatten und ihre Investitionen aufgrund der von M._______ er- haltenen Informationen tätigten. 10. Zusammenfassend ist die Feststellung des Sachverhalts in Bezug auf die Transaktionen mit Aktien und Derivaten der R., S. und T._______ durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. Die Beschwerde- vorbringen zur Sachverhaltsermittlung erweisen sich als unbegründet. 11. 11.1 Die Vorinstanz kommt in rechtlicher Hinsicht zum Schluss, dass die Transaktionen der Beschwerdeführenden mit Effekten der R., S. und T._______ die Voraussetzungen von Art. a33e BEHG bzw. Art. 142 FinfraG erfüllen. Sie bestätigt, dass der Beschwerdeführer auf- grund seines Beratervertrages von M._______ vertrauliche Informationen betreffend Mandate von X._______ erlangt habe. Sie erwägt, dass die drei Investitionen im Zusammenhang mit Übernahmen erfolgt seien und dass das Bekanntwerden solcher Informationen geeignet sei, den Kurs der Ef- fekten der entsprechenden Gesellschaft erheblich zu beeinflussen. Im Zeit- punkt der jeweiligen Käufe habe noch keine absolute Sicherheit darüber bestanden, ob die jeweilige Transaktion auch tatsächlich zustande kom- men würde. Gemäss dem Probability Magnitude Test sei die Eintretens- wahrscheinlichkeit mit der Bedeutung des Ereignisses in Beziehung zu set- zen. Die Bedeutung eines Unternehmenskaufs und die damit zu erwar- tende Prämie seien derart hoch, dass an die Eintretenswahrscheinlichkeit keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden müssten. Mit der Kennt- nis der Mandatierung von X._______ sei die Eintretenswahrscheinlichkeit hoch genug, um das Anlageverhalten eines verständigen und mit dem Markt vertrauten Marktteilnehmers zu beeinflussen. Die Vorinstanz schliesst, dass die Beschwerdeführenden ihre Investitionen gestützt auf In- siderinformationen getätigt haben. 11.2 Die Beschwerdeführenden halten in der Beschwerde fest, sie hätten nicht über Informationen verfügt, die Insiderinformationen darstellten oder
B-4763/2017 Seite 29 von denen sie hätten wissen müssen, dass es sich um solche handelte. Vielmehr hätten sie ihre Anlageentscheide aufgrund von öffentlich zugäng- lichen Informationen und spekulativen Annahmen des Beschwerdeführers getroffen. Die Vorinstanz setze die "Gewissheit" bezüglich einer bevorste- henden Fusion gleich mit dem Halten von Insiderinformationen. Sie lasse unberücksichtigt, dass Marktteilnehmer auch ohne Insiderinformationen ausschliesslich anhand von allgemein zugänglichen Fakten und Marktge- rüchten mit grosser Wahrscheinlichkeit von einer Übernahme ausgehen könnten. Es treffe nicht zu, dass der Beschwerdeführer jeweils "mit Sicher- heit" gewusst hätte, dass eine Übernahme stattfinden werde. Sie bringen weiter vor, es mangle den vorliegenden Informationen an der Kursrelevanz. Der Probability Magnitude Tests als US-amerikanisches Instrument könne nicht einfach so übernommen werden. So sei dieser in der Schweiz soweit bekannt auch noch nie angewendet worden. Sollte der Probability Magni- tude Test aber angewendet werden, so müsse eine Ex-ante-Perspektive eingenommen werden. Selbst wenn der Beschwerdeführer gewusst hätte, dass eine Gesellschaft übernommen werden soll, hätte diese Information alleine vorliegend nicht ausgereicht, um kursrelevant zu sein. Alleine die Kenntnis der Mandatierung von X._______ hätte nicht ausgereicht, um eine genügend hohe Eintretenswahrscheinlichkeit zu suggerieren. 11.3 Nachfolgend sind die Investitionen gestützt auf die Informationen ge- mäss vorstehenden Erwägungen unter dem Tatbestand des Ausnützens von Insiderinformationen zu würdigen. Sind die Tatbestandsvoraussetzun- gen im Sinne von Art. a33e BEHG bzw. Art. 142 FinfraG erfüllt, liegt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor. Zu prüfen ist insbeson- dere, ob die Informationen vertraulich und kursrelevant, kausal für die In- vestitionen und als Insiderinformationen erkennbar waren. 12. 12.1 Gemäss aArt. 2 Bst. f BEHG wird der Begriff der Insiderinformation wie folgt definiert: Eine Insiderinformation ist eine vertrauliche Information, deren Bekanntwerden geeignet ist, den Kurs von Effekten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind, erheblich zu beeinflussen. Der Wortlaut von Art. 2 Bst. j FinfraG ersetzt den Ausdruck "Börse oder börsenähnliche Einrichtung" durch "Handelsplatz", ist ansonsten aber gleich. Effekten sind vereinheit- lichte und zum massenweisen Handel geeignete Wertpapiere, Wertrechte, Derivate und Bucheffekten (aArt. 2 Bst. a BEHG bzw. Art. 2 Bst. b FinfraG).
B-4763/2017 Seite 30 Die Aktien von R., S. und T._______ waren im relevanten Zeitraum in der Schweiz börsenkotiert. Sowohl die von den Beschwerde- führenden gehandelten Aktien als auch die Derivate mit der jeweiligen Aktie als Basiswert sind folglich Effekten im Sinne der aufsichtsrechtlichen Be- stimmung zum Insiderhandel (aArt. 33e i.V.m. aArt. 2 Bst. a BEHG bzw. Art. 142 i.V.m. Art. 2 Bst. b FinfraG). Als Insiderinformation gelten nicht nur unternehmensinterne Sachverhalte, sondern auch unternehmensexterne Umstände, sofern die übrigen Voraus- setzungen (Vertraulichkeit und Kursrelevanz) erfüllt sind. Dass dies im Kontext von Übernahmen der Fall sein kann, ergibt sich u.a. daraus, dass die Botschaft zum BEHG Käufe von Effekten eines zu übernehmenden Un- ternehmers durch den potenziellen Übernehmer selbst explizit vom Verbot des Insiderhandels ausnimmt (Botschaft BEHG, BBl 6873 ff., 6902 und 6905; LEUENBERGER/THORMANN, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Ac- quisitions XVI, 2014, S. 230 ff.). Die Beschwerdeführenden waren von M._______ über die Mandatierung der X._______ sowie die geplante Übernahme von R., S. und T._______ informiert. Solche Informationen können grundsätzlich Insiderinformationen sein. 12.2 Nach dem Gesetzeswortlaut beider Bestimmungen müssen die Infor- mationen "vertraulich" sein. Dass die von M._______ erhaltenen Informa- tionen in Bezug auf die Mandate von X._______ bzw. die geplanten Über- nahmen vertraulich waren, ergibt sich aus der Tatsache, dass diese nur einem sehr beschränkten Personenkreis bekannt und nicht öffentlich zu- gänglich waren. Auch der Beschwerdeführer ging in den Einvernahmen mehrfach von der Vertraulichkeit der in den Gesprächen mit M._______ ausgetauschten Informationen aus. So erklärte er vor dem Zwangsmass- nahmengericht, dass M._______ ihm aufgrund seiner Position als Senior Advisor "die Informationen gab und dabei darauf hinwies, dass es sich um Insiderinformationen handelt". In seiner Einvernahme vom 18. November 2016 erklärte er: "Alles was Herr M._______ mir sagte, war vertraulich. Es liegt in der Natur dieser Agreements. Es sind alles Informationen, die sie nicht in den Zeitungen lesen. [...]".Die Voraussetzung der Vertraulichkeit ist erfüllt. 12.3 12.3.1 Nach dem Gesetzeswortlaut der Bestimmungen müssen die Infor- mationen "geeignet sein, den Kurs von Effekten erheblich zu beeinflussen."
B-4763/2017 Seite 31 Die Kursrelevanz einer vertraulichen Information ist anhand einer objekti- ven Betrachtung ex-ante, d.h. im Zeitpunkt der umstrittenen Investitionen, zu prüfen. Wie sich aus dem Wortlaut ergibt, genügt die Eignung für die Qualifikation als kursrelevant. Ob später eine Kursveränderung effektiv ein- tritt, ist hingegen unerheblich. Die Ausgestaltung als Eignungsvorausset- zung entspricht dem Zweck von aArt. 33e BEHG bzw. Art. 142 FinfraG, den Missbrauch von Insiderinformationen zu verhindern und damit die Chan- cengleichheit der Anleger und die Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes zu wahren. Eine effektiv eingetretene Kursveränderung nach Veröffentlichung der vorgängig vertraulichen Information kann allerdings ein Indiz dafür sein, dass diese kursrelevant war. Für die objektive Betrachtung ex-ante ist darauf abzustellen, ob ein ver- ständiger, mit dem Markt vertrauter Anleger seine Investitionsentscheide vermutlich auf die vertraulichen Informationen stützen würde. Mit anderen Worten kommt es darauf an, ob ein verständiger Anleger sie bei seinen Anlageentscheiden berücksichtigen würde, wobei auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen ist. Miteinzubeziehen sind etwa die Marktsituation, sachbezogene bereits öffentlich bekannte Informationen, aber auch das Ausmass der von einem verständigen Anleger aufgrund der vertraulichen Informationen erwarteten Kursentwicklung und die Eintretenswahrschein- lichkeit einer solchen Kursentwicklung. 12.3.2 Die Beschwerdeführenden verfügten mindestens über die Informa- tion, dass X._______ ein Mandat betreffend die Übernahme von R._______ bzw. T._______ besass und eine Übernahme der S._______ durch die V._______ geplant war. Die Vorinstanz geht – übereinstimmend mit der Aussage des Beschwerdeführers – davon aus, dass im Falle einer Übernahme eines in der Schweiz kotierten Unternehmens eine Aktienkurs- steigerung von ca. 30 % zu erwarten ist. Dabei stützt sie sich auf eine Zu- sammenstellung der Prämien bei öffentlichen Übernahmen der letzten 10 Jahre, die eine durchschnittliche Prämie von 29,4 % zeigt, wobei darin auch Übernahmen von vom Konkurs bedrohten Gesellschaften mit einer Prämie von 0 % eingerechnet sind. Diese Einschätzung ist nachvollzieh- bar. Die Beschwerdeführenden hatten Kenntnis davon, dass eine Über- nahme geplant war. Vertrauliche Informationen von Übernahmeplänen sind eine Vorstufe zum Übernahmeentscheid bzw. zur Übernahme selbst. 12.3.3 Die Mandatierung einer Beratungsgesellschaft im Hinblick auf eine mögliche Übernahme basiert auf einem Beschluss des obersten Leitungs- organs des potentiellen "Acquirer" (des potentiellen Anbieters) oder des
B-4763/2017 Seite 32 "Target" (der Zielgesellschaft). Damit geht einher, dass die entsprechende Mandatgeberin unmittelbar an einer Übernahme interessiert ist. Selbstre- dend besteht damit noch keine Gewissheit, dass eine Übernahme effektiv erfolgen wird, doch ist die Wahrscheinlichkeit einer Übernahme signifikant erhöht. Übernahmepläne werden von den betroffenen Unternehmen regel- mässig geheim gehalten, damit die Übernahme nicht durch einen zu hohen Aktienkurs infolge einer zu frühen Veröffentlichung vereitelt oder erheblich erschwert wird. Daher sind Informationen betreffend Übernahmepläne grundsätzlich kursrelevant. Der massive Anstieg des Aktienkurses von T._______ infolge Bekanntgabe der Übernahmegespräche, der unmittel- bar ca. 19 % betrug, bekräftigt dies. Darin liegt ein weiteres Indiz für die Kursrelevanz der Tatsache, dass Übernahmepläne bestehen. Aufgrund der hohen zu erwartenden Prämie im Falle einer Übernahme ist von einem verständigen Anleger zu erwarten, dass er trotz der nicht abso- luten Sicherheit, dass eine Übernahme effektiv erfolgen wird, seinen Inves- titionsentscheid auf die Information, wonach eine Übernahme geplant ist, stützt bzw. diese bei seinem Entscheid in Effekten der Zielgesellschaft zu investieren massgeblich berücksichtigt. Dies gilt umso mehr, wenn es sich um Investitionen in risikoreiche Derivate handelt, bei welchen der potenti- elle Gewinn und Verlust höher ist. Bei den vorliegend zu beurteilenden In- vestitionen in Aktien und Derivate mit Basiswert R., S. und T., sind keine Umstände erkennbar, welche einen anderen Schluss nahelegen würden. Nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz die Eintretenswahrscheinlichkeit mit der Bedeutung des Ereignisses in Be- ziehung gesetzt hat, wie dies von einem verständigen Anleger ebenfalls zu erwarten wäre. Aus diesen Gründen sind die vertraulichen Informationen, dass Übernah- mepläne betreffend R., S._______ und T._______ bestanden bzw. eine auf Übernahmen spezialisierte Gesellschaft mandatiert wurde, geeignet, den Kurs der Effekten der entsprechenden Zielgesellschaft er- heblich zu beeinflussen. Die Kursrelevanz ist gegeben. 12.4 Gemäss aArt. 33e Abs. 1 Bst. a BEHG bzw. Art. 142 Abs. 1 Bst. a Fin- fraG setzt der Tatbestand voraus, dass der Händler die Insiderinformation für das Effektengeschäft "ausnützt". Nur Effektengeschäfte, die trotz Kenntnis einer Insiderinformation nachweisbar nicht aufgrund derselben erfolgen, fallen nicht unter das Verbot (Botschaft BEHG, BBl 6873 ff., 6902). Der notwenige Kausalzusammenhang fehlt, wenn die Tathandlung
B-4763/2017 Seite 33 durch die Kenntnis der Insiderinformation nicht beeinflusst wird, wobei die Insiderinformation nicht alleinige Entscheidgrundlage bilden muss. Wie festgestellt, haben die Beschwerdeführenden ihre Investitionen in Ef- fekten mit Basiswert R., S. und T._______ aufgrund der ihnen zugegangenen Insiderinformationen getätigt. Dabei ist unerheblich, dass die Beschwerdeführenden womöglich weitere Informationen, wie öf- fentlich bekannte Tatsachen, Gerüchte und Halbjahres- oder Quartalsre- sultate in die Investitionsentscheide miteinbezogen haben könnten, wie sie vorbringen. Die vorliegenden Umstände lassen jedenfalls keine andere An- nahme zu, als dass die Insiderinformationen für die Investitionen der Be- schwerdeführenden ausschlaggebend waren. Das Ausnützen im Sinne des erforderlichen Kausalzusammenhangs ist als Tatbestandsmerkmal er- füllt. 12.5 Nach dem Gesetzeswortlaut der beiden Bestimmungen muss es sich um eine Insiderinformation handeln, von welcher der Handelnde "weiss oder wissen muss, dass es eine Insiderinformation ist". Dabei braucht nicht nachgewiesen zu werden, dass die betroffene Person es wirklich wusste. Massgebend ist, was eine durchschnittliche Marktteilnehmerin oder ein durchschnittlicher Marktteilnehmer bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann. Da das Aufsichtsrecht im Unterschied zum Strafrecht nicht auf die Vergeltung eines Fehlverhaltens abzielt, verlangt der Tatbestand keinen Vermögensvorteil und kein subjektives Verschulden (Botschaft BEHG, BBl 6873 ff., 6901 f.). Der Beschwerdeführer erhielt vertrauliche Informationen von M., der über sein Unternehmen direkt in die geplanten Übernahmen involviert war und durch seine Tätigkeit für die X. über die vertraulichen In- formationen verfügte. In seinen Einvernahmen hat er mehrfach bestätigt, dass er sich der Vertraulichkeit der erhaltenen Informationen bewusst war. Es wurde ihm mitgeteilt, dass eine Gesellschaft die Übernahme einer an- deren Gesellschaft plante und eine auf Unternehmenskäufe spezialisierte Beratungsgesellschaft in Bezug auf eine mögliche Übernahme mandatiert wurde. Ohnehin wird eine solche Information in der Regel von einem be- schränkten Kreis von Insidern stammen, da die Vorbereitung von Übernah- men meist geheim gehalten wird, um Kurssprünge zu verhindern. Von einem durchschnittlichen Marktteilnehmer ist ohne weiteres zu erwarten, dass er eine solche Information als Insiderinformation erkennt. Die Be- schwerdeführenden hätten folglich zumindest wissen müssen, dass es sich bei den von M._______ erhaltenen Informationen um Insiderinformationen
B-4763/2017 Seite 34 handelt. Das Wissen-Müssen im Sinne der pflichtgemässen Aufmerksam- keit ist als Tatbestandsmerkmal erfüllt. 12.6 Zusammenfassend ist der Tatbestand des Ausnützens von Insiderin- formationen im Sinne von aArt. 33e Abs. 1 Bst. a BEHG bzw. Art. 142 Abs. 1 Bst. a FinfraG erfüllt ist. Dadurch haben die Beschwerdeführenden Aufsichtsrecht verletzt. Die Beschwerdevorbringen in Bezug auf die An- wendung von aArt. 33e BEHG bzw. Art. 142 FinfraG sind unbegründet. 13. 13.1 Gemäss Art. 35 Abs. 1 FINMAG kann die FINMA den Gewinn einzie- hen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. Die Einziehung ist gegenüber sämtlichen Markt- teilnehmern sowohl unter altem als auch unter neuem Recht vorgesehen (Art. 35 FINMAG i.V.m. aArt. 34 BEHG bzw. Art. 145 FinfraG; Botschaft BEHG, BBl 2011 6873 ff., 6874 und 6904). 13.2 Die Vorinstanz hat mit der angefochtenen Verfügung beim Beschwer- deführer den Betrag von Fr. 1'043'820.– und bei der Beschwerdeführerin den Betrag von Fr. 352'480.– (insgesamt Fr. 1'396'300.–) als unrechtmäs- sigen Gewinn eingezogen. Die Beschwerdeführenden bringen vor, dass die Anforderungen an die Ein- ziehung mangels schwerer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen nicht erfüllt seien, weshalb Art. 35 FINMAG und damit das Legalitätsprinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV verletzt seien. Die verfügte Einziehung verletze den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV. Der Beschwerdeführer hat die Einziehung in einem Teilbetrag von Fr. 232'866.65 nicht angefochten. Aufgrund des engen Sachzusammen- hanges ist die vorinstanzliche Verfügung aber gleichwohl in ihrer Gesamt- heit heranzuziehen, weil die Verhältnismässigkeit der angeordneten Mass- nahme andernfalls überhaupt nicht überprüfbar wäre. 13.3 Der Ausdruck "schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmun- gen" in Art. 35 Abs. 1 FINMAG bildet einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsge- richts hat eine Reihe von Kriterien herausgebildet, die eine weitgehend zu- verlässige Beurteilung der Schwere eines Verstosses aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erlauben:
B-4763/2017 Seite 35 Die Schwere eines Verstosses lässt sich danach beurteilen, wie dieser im Vergleich mit anderen Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einzuordnen ist. Der Gesetzgeber hatte für unzulässiges Ausnützen von Insiderwissen primär eine Strafrechtsbestimmung vorgesehen (aArt. 161 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0; in der bis zum 30. April 2013 gültigen Fassung]). Per 1. Mai 2013 ist dazu kumulativ eine verwaltungs- bzw. aufsichtsrechtliche Bestimmung in Kraft getreten (aArt. 33e und aArt. 40 BEHG bzw. seit 1. Januar 2016 Art. 142 und 154 FinfraG). Eine strafrechtliche Bestimmung besteht grund- sätzlich nur für die schwerwiegendsten Verstösse gegen das Finanz- marktinfrastrukturgesetz. Daraus folgt, dass bei unzulässigem Ausnützen von Insiderwissen in der Regel bereits von der Sache her von einer schwe- ren Verletzung auszugehen ist. Die Höhe des realisierten Gewinns kann zusätzlich für das Vorliegen eines schweren Verstosses sprechen (RENÉ BÖSCH, BSK-FINMAG, Art. 35 N. 18). Ein weiterer Anhaltspunkt betrifft die Frage, ob es sich um eine ein- malige Verfehlung oder eine wiederholte Verletzung von aArt. 33e BEHG bzw. Art. 142 FinfraG handelt. 13.4 Die Verstösse der Beschwerdeführenden stellen keine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten dar. Vielmehr haben sie während längerer Zeit Insiderinformationen mehr- fach ausgenützt und damit ihre Pflichten im Sinne von aArt. 33e BEHG bzw. Art. 142 FinfraG wiederholt verletzt. Sie haben einen beträchtlichen Gewinn von insgesamt Fr. 1'274'250.– (Fr. 995'520.– und Fr. 278'730.–; nach Abzug einer Pauschale von 1 % für Gebühren) erzielt (zur Berech- nung unten Ziff. 14.5). Besondere Bedeutung kommt der Stellung des Be- schwerdeführers zu, der Informationen ausnützte, die ihm in seiner Eigen- schaft als (Angaben zur Organfunktion) bzw. als Senior Advisor anvertraut worden waren. Unter diesen Umständen verletzt die Vorinstanz kein Bun- desrecht, wenn sie die Verstösse der Beschwerdeführenden als schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen qualifiziert. 13.5 13.5.1 Bei der Bestimmung des Umfangs der Einziehung ist zu beachten, dass der erzielte Gewinn kausal aus der schweren Verletzung einer auf- sichtsrechtlichen Bestimmung gemäss der Finanzmarkterlasse i.S.v. Art. 1 FINMAG hervorgehen muss. Nur im Rahmen dieser Erlasse steht der FINMA die Aufsichts- und Überwachungskompetenz zu (RENÉ BÖSCH,
B-4763/2017 Seite 36 BSK FINMAG, Art. 35 N. 14). Unter "Gewinn" im Sinne von Art. 35 Abs. 1 FINMAG ist die positive Differenz zwischen den Erträgen und den Aufwen- dungen zu verstehen. Vom Ertrag dürfen die konkreten Aufwendungen in Abzug gebracht werden, die zur Erzielung des unter Verletzung aufsichts- rechtlicher Bestimmungen realisierten Gewinnes tatsächlich angefallen sind. Dabei trägt die Beweislast, wer solche Kosten geltend macht (Urteil des BGer 2C_949/2010 vom 18. Mai 2011 E. 6.3; BVGE 2013/59 E. 9.3.5; Urteil des BVGer B-6952/2016 vom 3. April 2018 E. 2, noch nicht rechts- kräftig). 13.5.2 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung den relevanten Gewinn anhand der Differenz zwischen dem von den Beschwerdeführen- den für die Effekten effektiv bezahlten Erwerbspreis und dem effektiven Verkaufspreis in zeitlicher Nähe der Veröffentlichung der Insiderinformation bzw. dem Wert der Effekten am Tag der Veröffentlichung der Insiderinfor- mationen ermittelt. Die Beschwerdeführenden haben die Höhe der ermit- telten Gewinne nicht beanstandet. Sie haben auch den pauschalen Abzug von 1 % für allfällige Gebühren nicht thematisiert und keinen darüberhin- ausgehenden Aufwand geltend gemacht. 13.5.3 In Bezug auf Effekten mit Basiswert T._______ hat die Vorinstanz ohne Begründung anstelle des tieferen Buchgewinns am Tag der Veröffent- lichung der Insiderinformationen den höheren durch Verkauf der Effekte zu einem späteren Zeitpunkt effektiv erzielten Gewinn in die Berechnung des gesamten unrechtmässigen Gewinns einbezogen. Mit Eingabe vom 31. Mai 2018 hat die Vorinstanz bestätigt, dass sie den Buchgewinn ge- mäss den Erwägungen der Verfügung einziehen wollte und nicht die er- fassten Beträge von Fr. 54'326.45 und Fr. 164'500.– abzüglich eines Pau- schalabzuges von 1 % für Aufwand. Sie hat die Verfügung jedoch nicht in Wiedererwägung gezogen. Die Korrektur ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde von Amtes wegen vorzunehmen. Der für den Handel mit T._______-Effekten einzuziehende Gewinn ist auf den Buchgewinn ge- mäss Verfügung abzüglich 1 % Pauschalabzug für Gebühren zu reduzie- ren. Der relevante Gewinn des Beschwerdeführers beträgt damit Fr. 1'005'584.30 und der einzuziehende Gewinn ist auf insgesamt Fr. 995'520.– (gerundet, nach Abzug von 1 % für Gebühren) festzusetzen. Der Buchgewinn der Beschwerdeführerin entspricht Fr. 281'547.75, womit der einzuziehende Gewinn auf Fr. 278'730.– (gerundet, nach Abzug von 1 % für Gebühren) zu reduzieren ist.
B-4763/2017 Seite 37 13.6 Die Einziehung hat den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu wahren, wonach staatliches Handeln verhältnismässig sein muss (Art. 5 Abs. 1 BV). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass die staatliche Mass- nahme geeignet und erforderlich ist, um das angestrebte Ziel zu erreichen, und die betroffenen Rechte in einem angemessenen Verhältnis zueinander berücksichtigt. Wie dargelegt, dient die Einziehung des durch unzulässiges Verhalten er- zielten Gewinns der Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustan- des. Marktteilnehmer sollen aus unzulässigen Handlungen keinen Profit ziehen können. Die Abschöpfung des unrechtmässig erzielten Gewinns ist eine geeignete Massnahme, um den ordnungsgemässen Zustand wieder- herzustellen. Eine mildere Massnahme als die Einziehung ist nicht ersicht- lich und wird von den Beschwerdeführenden auch nicht geltend gemacht. Die Massnahme erweist sich zur Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes und zur Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, Anle- ger und Versicherten als notwendig. Die vorinstanzlich verfügte Einziehung erweist sich im Betrag von Fr. 995'520.– gegenüber dem Beschwerdefüh- rer und im Betrag von Fr. 278'730.– gegenüber der Beschwerdeführerin als verhältnismässig. 13.7 Zusammenfassend ist die Einziehung im Sinne von Art. 35 FINMAG – nach Korrektur der einzuziehenden Beträge – nicht zu beanstanden. 14. 14.1 Gemäss Art. 15 Abs. 1 FINMAG erhebt die FINMA Gebühren für Auf- sichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleistungen. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 15 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. a der FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung vom 15. Oktober 2008 (FINMA-GebV, SR 956.122) den Beschwerdeführenden die Verfahrens- kosten von Fr. 50'000.– solidarisch auferlegt (Art. 6 FINMA-GebV i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV, SR 172.041.1]; zur solidarischen Kostenauflage vgl. Urteil des BGer 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 6.1). 14.2 Die Beschwerdeführenden beanstanden die Kostenauflage. Sie sind der Auffassung, dass die Gebühren vermeidbar gewesen wären, wenn die Vorinstanz bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens zuge- wartet hätte. Den durch fehlende Koordination entstandenen Mehraufwand
B-4763/2017 Seite 38 habe die Vorinstanz zu vertreten und dieser könne nicht den Beschwerde- führenden auferlegt werden. Zur von der Vorinstanz mit Vernehmlassung eingereichten Kostenaufstellung nehmen sie nicht Stellung. 14.3 Gebührenpflichtig ist nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a FINMA-GebV, wer eine Verfügung veranlasst. Damit soll der Aufwand der FINMA möglichst kos- tendeckend und verursachergerecht erfasst und einer Person zugeordnet werden sowie eine Quersubventionierung zwischen den einzelnen Berei- chen vermieden werden (vgl. Erläuterungsbericht der Eidgenössischen Finanzverwaltung EFV vom 6. März 2008 zur FINMA-Gebührenverord- nung, S. 1 f. und 4). Die Kostenaufstellung, die im Übrigen den Anforderungen der FINMA- GebV entspricht, weist Verfahrenskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 65'581.30 aus. Nach Art. 8 Abs. 3 FINMA-GebV bemisst sich die Ge- bühr nach dem Zeitaufwand und der Bedeutung der Sache für die gebüh- renpflichtige Person. Der Stundenansatz für die Gebühren beträgt je nach Funktionsstufe der ausführenden Person innerhalb der FINMA und Bedeu- tung der Sache für die gebührenpflichtige Person Fr. 100.– bis Fr. 500.– (Art. 8 Abs. 4 FINMA-GebV). Die Stundenansätze in der Kostenaufstellung liegen innerhalb dieses Rahmens. Die Beschwerdeführenden machen in Bezug auf die eigenen Parteikosten geltend, die Komplexität der Sach- und Rechtslage hätten zu grossen Aufwänden geführt. Demgegenüber haben sie keine substantiierten Rügen vorgebracht, die die Angemessenheit des Aufwands gemäss Kostenaufstellung in Frage stellen würden. In der Erwä- gung 5.3 wurde bereits festgehalten, dass die Vorinstanz amtshilfeweise Akten des Strafverfahrens beigezogen und nur eine ergänzende Einver- nahme durchgeführt hat. Die Koordination mit der Strafbehörde, deren Um- fang im Ermessen der Vorinstanz liegt, ist sodann auch aus der Kostenauf- stellung ersichtlich. Im Übrigen besteht kein Anspruch auf Koordination zur Kostenoptimierung für die Beschwerdeführenden. Dass die Vorinstanz nicht verpflichtet war, den Abschluss des Strafverfahrens abzuwarten, wurde ebenfalls bereits erwogen (vorstehend E. 5.3). Der tatsächliche Auf- wand ist höher als die festgelegten Verfahrenskosten und rechtsgenüglich ausgewiesen. Folglich sind die von der Vorinstanz festgelegten Verfah- renskosten von Fr. 50'000.– nicht zu beanstanden. 15. Zusammenfassend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Ver- fügung der Vorinstanz dahingehend abzuändern, als der vom Beschwer-
B-4763/2017 Seite 39 deführer einzuziehende Gewinn auf Fr. 995'520.– und der von der Be- schwerdeführerin einzuziehende Gewinn auf Fr. 278'730.– festzusetzen ist. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. 16. Entsprechend dem Verfahrensausgang obsiegen die Beschwerdeführen- den teilweise, jedoch in einem untergeordneten Punkt, weshalb ihnen ge- ringfügig reduzierte Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos- ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE). Vorliegend han- delt es sich um eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse (Art. 4 VGKE), da mit der Beschwerde letztlich ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (zum Begriff vgl. BGE 139 II 404 E. 12.1). Unter Berücksichtigung sämtlicher As- pekte werden die reduzierten Verfahrenskosten auf Fr. 22'000.– festge- setzt. Diese werden im Betrag von Fr. 14'500.– dem Beschwerdeführer und im Betrag von Fr. 7'500.– der Beschwerdeführerin auferlegt. Die Verfah- renskosten werden den geleisteten Kostenvorschüssen von Fr. 15'000.– bzw. Fr. 8'000– entnommen. Die verbleibenden Beträge von je Fr. 500.– sind der jeweiligen Partei aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten. Vorinstanzen oder beschwerdeführende Bundesbehörden, die unterliegen, tragen keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 17. Als teilweise obsiegende Parteien haben die Beschwerdeführenden grund- sätzlich Anspruch auf eine gekürzte Parteientschädigung, soweit ihnen not- wendige und verhältnismässig hohen Kosten erwachsen sind (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Beschwerdeführenden haben eine gemeinsame Beschwerde eingereicht. In Bezug auf die Korrektur des Betrages der Einziehung ist den Beschwerdeführenden kein Aufwand ent- standen, da dazu in der Beschwerde keine Ausführungen gemacht wurden. Folglich ist vorliegend von einer Parteientschädigung abzusehen (Art. 64 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 4 VGKE).
B-4763/2017 Seite 40 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die angefochtene Verfügung vom 20. Juni 2017 wird in Bezug auf Dispositiv-Ziff. 2 dahingehend abge- ändert, als ein Gewinn im Betrag von Fr. 995'520.– bei A._______ und von Fr. 278'730.– bei der B._______ eingezogen wird. Im Übrigen wird die Be- schwerde abgewiesen. 2. Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von Fr. 14'500.– aufer- legt. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 7'500.– auferlegt. Diese Beträge werden dem jeweiligen Kostenvorschuss entnom- men. Der Restbetrag von je Fr. 500.– wird den Beschwerdeführenden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zu- rückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Willisegger Hanna Marti Adji
B-4763/2017 Seite 41 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 3. Juli 2018