B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-4641/2016
Urteil vom 30. April 2018 Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Hans Urech, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiber Thomas Ritter.
Parteien
X._______, vertreten durch Jörg Zumstein, Rechtsanwalt, von ins wyder zumstein, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK, Vorinstanz.
Gegenstand
Qualifikation von automatisierten Spielen / Spielautomaten.
B-4641/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK (nachfolgend: Vor- instanz) leitete im Jahr 2014 gegen X._______ (nachfolgend: Beschwer- deführer) und weitere Personen Verwaltungsstrafverfahren wegen des Ver- dachts auf Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz durch Betreiben von Geräten mit automatisierten Spielen ein. Dabei zeigte sich, dass ein grosser Teil der betroffenen Spiele der Vorinstanz nicht vorgeführt und ent- sprechend noch nicht qualifiziert worden war. B. Im Rahmen der durchgeführten Ermittlungen wurden mehrere Geräte mit automatisierten Spielen der Software ʺGolden Islandʺ beschlagnahmt, zwei davon im Restaurant Y._______ des Beschwerdeführers in Z._______. Auf dem Gerät des Beschwerdeführers mit der Nummer [...] startete nach dem Gerätstart direkt (automatisch) die Software ʺGolden Islandʺ. Am Ende des Startvorgangs erschien die Auswahlliste mit den streitbetroffenen Spielen. Bei den beschlagnahmten Apparaten mit der Geräte- bzw. Spielbezeich- nung ʺGolden Islandʺ handelt es sich um Spielautomaten mit einem instal- lierten Banknotenleser sowie Münzprüfer. Beim Einwurf von Münzen oder Noten erhöht sich der Wert des Kreditzählers (ʺKreditʺ) im entsprechenden Umfang, wodurch die Spiele begonnen werden können (Vorakten, p. 0084 ff.; ferner p. 0010 ff.). C. Die Vorinstanz eröffnete ebenfalls ein Verwaltungsverfahren zur Klärung der im Strafverfahren relevanten Vorfrage der spielbankenrechtlichen Qua- lifikation der betroffenen Spiele und Spielautomaten. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2014 gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör (Vorakten, p. 0029 ff.). Mit der am 11. November 2014 im Bundesblatt (BBl 2014 8648) erschienenen Publikation machte sie öffent- lich bekannt, dass sie beabsichtige, die automatisierten Spiele Aloha Ha- waii, Black Pearl, Caribbean Gold, Euro Soccer, Hot Fruits, Indian Trea- sure, Keno, Mystic Ocean, Royal Liner, Royal Poker und Secrets of Maya als Glücksspielautomaten im Sinne von Artikel 3 Absatz 2 des Bundesge- setzes über Glücksspiele und Spielbanken vom 18. Dezember 1998 (Spiel- bankengesetz, SBG; SR 935.52) zu qualifizieren. Gleichzeitig gab sie in Anwendung von Art. 29 und 30a des Bundesgesetzes über das Verwal- tungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) den von der
B-4641/2016 Seite 3 Feststellungsverfügung Betroffenen Gelegenheit, den Entwurf der beab- sichtigten Verfügung einzusehen und Einwendungen zu erheben. Perso- nen, die sich am Verfahren beteiligen wollten, forderte sie auf, dies im Rah- men einer Stellungnahme mitzuteilen, wozu sie eine Frist von 30 Tagen ansetzte (Vorakten, p. 0057 ff.). Der Beschwerdeführer reichte daraufhin seine Stellungnahme vom 6. Februar 2015 ein (Vorakten, p. 0066). D. Mit Verfügung vom 27. Juni 2016 qualifizierte die Vorinstanz die (auf den beschlagnahmten Geräten vorhandenen) Spiele mit den Namen Aloha Ha- waii, Black Pearl, Caribbean Gold, Euro Soccer, Hot Fruits, Indian Trea- sure, Keno, Mystic Ocean, Royal Liner, Royal Poker, Secrets of Maya und faktisch gleiche Spiele als Glücksspiele im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG, verbot deren Betrieb ausserhalb von konzessionierten Spielbanken (Dis- positiv-Ziff. 1) und qualifizierte Geräte mit den unter Ziff. 1 genannten Spie- len als Glücksspielautomaten nach Art. 3 Abs. 2 SBG (Dispositiv-Ziff. 2). Die Qualifikation des Spiels Roulette schrieb die Vorinstanz, aufgrund der bereits erfolgten Qualifikation als Glücksspiel in einer früheren Verfügung, als gegenstandslos ab (Dispositiv-Ziff. 3). Schliesslich auferlegte sie keine Kosten (Dispositiv-Ziff. 4) und entzog der Beschwerde gegen Ziffer 1 und 2 der Verfügung die aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziff. 5). Die Vorinstanz begründet ihre Verfügung im Wesentlichen damit, dass auf dem beschlagnahmten Gerät des Beschwerdeführers und weiteren Gerä- ten die genannten Spiele angeboten worden seien. Die Geräte seien mit einem Notenleser und/oder Münzprüfer ausgerüstet und der Gegenwert von eingeführten Banknoten oder Münzen werde direkt auf das Kreditdis- play übertragen. Jeder Beginn eines Spiels führe zur Verminderung des Kreditzählers im Umfang des gewählten Einsatzes, sodass bei den Spielen ein Einsatz im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG zu leisten sei. Weiter würden die Spiele mit der Starttaste in Gang gesetzt und liefen anschliessend im Wesentlichen automatisch ab. Bei den Walzenspielen Aloha Hawaii, Black Pearl, Caribbean Gold, Euro Soccer, Hot Fruits, Indian Treasure, Mystic Ocean, Royal Liner, und Secrets of Maya hingen die Gewinne von den sich ergebenden Walzenkombinationen ab, welche ohne Einfluss des Spielers allein vom Programm des Spiels bestimmt würden. Das Spiel Keno zeichne sich (wie Roulette) dadurch aus, dass die Spieler vor dem Spielstart eine oder mehrere Zahl(en) oder Zahlenkombinationen auswählten, die Ge- winne aber ohne Einfluss der Spieler von der Bestimmung der Zahlen durch das Programm abhiengen. Beim Pokerspiel Royal Poker sei der Ge-
B-4641/2016 Seite 4 winn von der Kartenkombination des Spielers abhängig, welche aus- schliesslich vom Automaten bestimmt werde. Zudem würden die erzielten Gewinne in allen Spielen automatisch vom Display ʺGewinnʺ auf das Kre- ditdisplay übertragen und könnten somit als Einsätze für weitere Spiele be- nutzt werden. Dadurch stelle der Gewinn einen geldwerten Vorteil nach Art. 3 Abs. 1 SBG dar. Da somit an den Geräten Einsätze geleistet würden, automatische Spielabläufe und zufallsabhängige Gewinne in Form geldwerter Vorteile gegeben seien, lägen offensichtlich Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG und Art. 61 der Verordnung über Glücksspiele und Spiel- banken vom 24. September 2004 (Spielbankenverordnung, VSBG, SR 935.521) vor, welche der Kommission vorzuführen seien. E. Der Beschwerdeführer erhob mit Eingabe vom 28. Juli 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit dem Begehren, die Verfügung vom 27. Juni 2016 (nachfolgend: angefochtene Verfügung) aufzuheben, inso- weit die Spiele Aloha Hawaii, Black Pearl, Caribbean Gold, Euro Soccer, Hot Fruits, Indian Treasure, Keno, Mystic Ocean, Royal Poker, Secrets of Maya als Glücksspiele im Sinne des Spielbankengesetzes qualifiziert werden. Zur Begründung bringt er im Wesentlichen vor, es fehle an einem geldwer- ten Vorteil im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG. Bei den betroffenen Geräten in seinem Betrieb sei es nicht möglich gewesen, den Spielenden ein Spiel- guthaben (ʺKreditʺ) auszuzahlen. Auch die technische Gutschrift von Spiel- gewinnen auf einem Kreditdisplay stelle keinen geldwerten Vorteil dar, weil die Spielgewinne weder ausbezahlt noch in Gutschriften, Jetons oder Gut- scheine umgewandelt würden. F. Mit Vernehmlassung vom 14. September 2016 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Im Wesentlichen führt sie aus, bei den fragli- chen Spielen stelle die Gutschrift auf dem Spielkonto im Fall des Gewinns einen geldwerten Vorteil dar. G. Mit Replik vom 21. Oktober 2016 und mit Duplik vom 28. November 2016 halten der Beschwerdeführer sowie die Vorinstanz an ihren Rechtsbegeh- ren fest.
B-4641/2016 Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 27. Juni 2016 stellt eine solche Verfügung dar. Eine Aus- nahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen der in Art. 33 VGG genannten Behörden, zu denen auch die Vorinstanz zählt (Art. 33 Bst. f VGG). Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen, ist von der angefochtenen Verfügung besonders betroffen und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Er ist somit zur Beschwerdeführung legitimiert. Im Übrigen ist die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht worden und die übri- gen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). 1.2 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. 2.1 Das Spielbankengesetz regelt das Glücksspiel um Geld oder andere geldwerte Vorteile, wobei die Vorschriften des Lotteriegesetzes vorbehal- ten sind (Art. 1 SBG). Das Spielbankengesetz gilt als Grunderlass der schweizerischen Glücksspielordnung und als lex generalis zum Lotteriege- setz (Urteil des BGer 2C_1086/2013 vom 9. Juli 2015 E. 2.3.1 m.H.). Der wesentliche Unterschied zwischen (kantonalen) Lotterien und den ande- ren, in den Zuständigkeitsbereich des Bundes fallenden Glücksspielen liegt in der Planmässigkeit des jeweiligen Geldspiels (vgl. BGE 137 II 222 E. 7.1 f. und BGE 137 II 164 E. 3.1 je m.H.; detailliert Urteil des BVGer B-4490/2015 vom 13. Oktober 2015 E. 2.2). Im vorliegenden Fall ist daher zu Recht unbestritten, dass die qualifizierten Spiele nicht unter die Lotte- riegesetzgebung fallen. 2.2 Glücksspiele sind nach Art. 3 SBG Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aus- sicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (Abs. 1).
B-4641/2016 Seite 6 Glücksspielautomaten sind Geräte, die ein Glücksspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft (Abs. 2). Gemäss Art. 4 Abs. 1 SBG dür- fen Glücksspiele nur in konzessionierten Spielbanken angeboten werden. Wer einen Glücksspielautomaten (Geldspielautomaten) in Verkehr setzen will, muss ihn vor der Inbetriebnahme der Kommission vorführen (Art. 61 Abs. 1 der Verordnung über Glücksspiele und Spielbanken vom 24. Sep- tember 2004 [Spielbankenverordnung, VSBG, SR 935.521]; vgl. Urteile des BVGer B-4490/2015 vom 13. Oktober 2015 E. 3.1, B-7240/2013 vom 31. Oktober 2014 E. 3.4.1 und E. 3.4.5). 3. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beanstandet der Beschwerdeführer als verfassungswidrig, dass sowohl das verwaltungsrechtliche Qualifikations- verfahren als auch das Verwaltungsstrafverfahren von der ESBK und nicht von unterschiedlichen Behörden geführt würden. Es sei rechtsstaatlich nicht hinzunehmen, dass die Strafuntersuchungsbehörde die objektiven Strafbarkeitsbedingungen selber, wenn auch in einem separaten Verwal- tungsverfahren, festsetze. Damit würden sein Recht auf ein unabhängiges Gericht und auch der Grundsatz der Gewaltenteilung verletzt. Die mit dem Verwaltungsstrafverfahren bereits vorbefasste Verwaltungsbehörde sei nicht mehr unbefangen und unparteiisch, weil sie als ermittelnde Strafbe- hörde ein Interesse am Ausgang des Qualifikationsverfahrens habe (Rep- lik, S. 3 f.). 3.1 Indessen entspricht es der bundesgesetzlichen Regelung, dass die Spielbankenkommission (als verwaltungsunabhängige Spezialinstanz mit besonderen Befugnissen) einerseits die Einhaltung der Vorschriften des Spielbankengesetzes zu überwachen hat und die zum Vollzug erforderli- chen Verfügungen trifft (Art. 48 und Art. 50 SBG; BGE 131 II 680 E. 2.3.3; Urteil des BGer 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004 E. 3.1.1), gestützt worauf sie auch zur Führung des vorliegend durchgeführten Verwaltungs- und Qualifikationsverfahrens befugt ist (vgl. BGE 136 II 291 E. 3.1; vgl. zum Verhältnis zum Strafverfahren auch BGE 138 IV 106 E. 5.3.2). Andererseits bestimmt das Gesetz hinsichtlich der Strafbestimmungen (Art. 55 ff. SBG), dass unter Anwendung des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstraf- recht vom 22. März 1974 (VStrR, SR 313.0) die Kommission als urteilende Behörde und das Sekretariat als verfolgende Behörde amtet (Art. 57 Abs. 1 SBG). Die betroffene Partei hat die Möglichkeit, eine gerichtliche Beurtei- lung der allfälligen Strafverfügung durch das zuständige (und unabhän- gige) Strafgericht zu verlangen (Art. 21 Abs. 2 und Art. 72 VStrR).
B-4641/2016 Seite 7 3.2 Die Rüge, verfassungsmässige Rechte seien verletzt, ist im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht zwar zulässig. Allerdings ist das Anwen- dungsgebot von Art. 190 der Bundesverfassung (BV, SR 101) zu beachten, wonach Bundesgesetze für das Bundesgericht und die anderen rechtsan- wendenden Behörden massgebend sind. Bundesgesetze sind grundsätz- lich anzuwenden, selbst wenn sie der Verfassung widersprechen (BGE 131 II 562 E. 3.2, BGE 129 II 249 E. 5.4), wobei die Korrektur einer allenfalls verfassungswidrigen Regelung nach dem Willen des Verfas- sungsgebers Sache des Gesetzgebers ist (statt vieler BGE 131 V 256 E. 5.3). Demgemäss hat das Bundesverwaltungsgericht die im Spielban- kengesetz vorgesehene Zuständigkeitsordnung zu beachten und kann die entsprechenden Normen nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit hin prüfen. Dies gilt vorliegend auch für die Vereinbarkeit mit den angerufenen Verfah- rensgarantien sowie dem Gewaltenteilungsgrundsatz, weshalb die Verfas- sung insoweit keine Prüfung dieser Rügen des Beschwerdeführers zulässt. 3.3 Des Weiteren überzeugt nicht, dass die Vorinstanz bzw. ihre Mitglieder im konkreten Fall im Sinne einer Vorbefassung befangen seien, weil sie zuerst das Verwaltungsstrafverfahren und erst anschliessend das Verwal- tungsverfahren eingeleitet habe und somit ein Interesse am Ausgang des Qualifikationsverfahrens habe. Zwar gewährleistet Art. 29 Abs. 1 BV vor nichtgerichtlichen Behörden wie der Vorinstanz einen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung. Das Gebot der Unbefangenheit bildet einen Teilgehalt dieses Grundrechts, wo- bei für verwaltungsinterne Verfahren nicht der gleich strenge Massstab wie gemäss Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK für unabhängige richterliche Behörden gilt (vgl. BGE 140 I 326 E. 5.2; BGE 137 II 431 E. 5.2). Ob eine Amtsperson, die in einem früheren Verfahren systembedingt mit der kon- kreten Streitsache schon einmal befasst war, tatsächlich voreingenommen erscheint, entscheidet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls (BGE 140 I 326 E. 5.2 m.H.). Vorliegend ist eine solche Voreingenommen- heit jedoch in keiner Weise ersichtlich. Insbesondere legt der Beschwerde- führer weder dar noch bestehen Anzeichen dafür, dass sich ein Mitglied der Vorinstanz durch Mitwirkung an früheren Entscheidungen oder durch entsprechende Äusserungen im Strafverfahren in einzelnen Punkten be- reits in einem Mass festgelegt hat, die es nicht mehr als unvoreingenom- men und das Verfahren demzufolge nicht mehr als offen erscheinen lassen (vgl. BGE 140 I 326 E. 5.1 m.H.). Die Behörde hat zudem im Verwaltungs- strafverfahren objektiv gemäss den anwendbaren Verfahrensbestimmun- gen abzuklären, ob ein strafbares Verhalten vorliegt, und sofern dies nicht
B-4641/2016 Seite 8 der Fall ist, keinen Strafbescheid zu erlassen, sondern das Verfahren allenfalls einzustellen (vgl. Art. 62 Abs. 1 VStrR). Sie hat somit kein ersicht- liches Interesse an einem festgelegten Ausgang des Strafverfahrens und damit auch nicht an einem vorbestimmten Ergebnis des Verwaltungsver- fahrens mit einer entsprechenden (spielbankenrechtlichen) Qualifikation. Nicht im vorliegenden Verfahren zu beurteilen ist im Übrigen, ob die ESBK als Strafbehörde die verfassungsmässigen Verfahrensgarantien einhält. 3.4 Demgemäss ist den verfahrens- und verfassungsrechtlichen Rügen des Beschwerdeführers kein Erfolg beschieden. 4. In materieller Hinsicht streitig ist in erster Linie die Frage, ob bei den streit- betroffenen Spielen ein geldwerter Vorteil im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG in Aussicht steht und sie daher als Glücksspiele bzw. die betroffenen Ge- räte mit diesen Spielen als Glücksspielautomaten zu qualifizieren sind. 4.1 Die Vorinstanz erwägt, die erzielten Gewinne würden bei allen Spielen automatisch vom Display ʺGewinnʺ auf das Kreditdisplay übertragen und diesem gutgeschrieben. Somit könnten die Gewinne als Einsätze für wei- tere Spiele benutzt werden, wodurch die Gewinne einen geldwerten Vorteil nach Art. 3 Abs. 1 SBG darstellten. Dieser bestehe ohne weitere Voraus- setzungen in der messbaren Ersparnis weiterer Einsätze zur Bezahlung neuer Spiele. Dabei stützt sich die Vorinstanz auf das Urteil des BVGer B-6067/2013 vom 16. März 2015 (E. 3.1). Darin habe das Bundesverwal- tungsgericht festgehalten, dass bereits eine Gutschrift auf dem Spielkonto (Kreditguthaben) einen vermögenswerten Vorteil darstelle (angefochtene Verfügung, S. 18). Im Unterschied dazu könne an einem Unterhaltungsgerät, etwa einem Flip- perkasten, nie ein Geldgewinn erspielt werden. Der Gewinn blosser Frei- spiele, also von Zusatzspielen im Sinne von Art. 29 Abs. 2 der Glücksspiel- verordnung vom 24. September 2004 (GSV, SR 935.521.21), führe bei Un- terhaltungsspielen nicht zur Erhöhung des Kreditguthabens, sondern zu zusätzlichen Spielphasen, die im Rahmen desselben (aktuellen) Spiels zu absolvieren seien. Der Gewinn einer bestimmten Anzahl von Spielphasen allein stelle keinen geldwerten Vorteil dar. Bei einem Flipperautomaten, der als Gewinn wenige zusätzliche Kugeln oder ein zusätzliches Spiel ge- währe, ohne dass ein Transfer von Punkten auf das Kreditguthaben statt- finde, gehe es darum, ein bestehendes Spiel zu verlängern, nicht aber, die
B-4641/2016 Seite 9 Aussicht auf einen Geldgewinn zu erhalten oder zu verlängern. In den vor- liegend betroffenen Spielen sprächen dagegen die hohen Gewinnmöglich- keiten gegen das Vorliegen einfacher Spielverlängerungen. Zudem stehe der Geldeinsatz in grosser Diskrepanz zum Unterhaltungswert der Spiele. Die Gefahr, innert kurzer Zeit grosse Summen zu verspielen, sei entspre- chend hoch (Vernehmlassung, S. 4 ff.). 4.2 Der Beschwerdeführer trägt demgegenüber im Wesentlichen vor, bei den betroffenen Geräten in seinem Betrieb sei es nicht möglich gewesen, den Spielenden ein Spielguthaben (ʺKreditʺ) auszuzahlen. Auch die tech- nische Gutschrift von Spielgewinnen auf dem Kreditdisplay stelle keinen geldwerten Vorteil dar, weil die Spielgewinne nur vom aktuellen Spieler ge- nutzt werden könnten. Es sei der Sinn des Spiels, dass der Spieler, indem er gewinne, dem Gerät mehr oder längere Spielrunden abringen könne. Dieser Gewinn in Form von Freispielen, Kreditgutschriften oder des Errei- chens höherer Levels sei rein ideell und habe keinen geldmässigen Markt- wert. Die Gewinne würden weder ausbezahlt noch in Gutschriften, Spielje- tons, Waren- oder Konsumationsgutscheine umgewandelt. Hänge es ein- zig vom Willen und der Entscheidung des Betreibers ab, ob er einen Kredit beispielsweise in eine Geldauszahlung an den Spieler umwandle, so sei dieser Entscheid nicht vom Gerät oder dem Spielkonzept, sondern von ei- nem Dritten abhängig. Die Handlungen des Gerätebetreibers seien aber nicht Bestandteil der Geräte- und Spielqualifikation. Massgebend sei ein- zig, ob das Gerät ohne Zutun des Betreibers Auszahlungen vornehmen könne oder nicht. Vorliegend aber bestehe kein relevanter Unterschied zu einem Flipperautomaten. 5. 5.1 Die Vorinstanz verweist in ihrer Verfügung zunächst massgeblich auf das Urteil des BVGer B-6067/2013 vom 16. März 2015 (E. 3). Darin sowie im anschliessenden Urteil B-4490/2015 vom 13. Oktober 2015 (E. 3) prüfte das Bundesverwaltungsgericht die Frage, ob es sich bei den in Frage ste- henden Laptops mit angeschlossenem Bezahlsystem um Glücksspielauto- maten gemäss Art. 3 Abs. 2 SBG handle. Zu behandeln war die Rüge, dass bei telekommunikationsgestützten Online-Glücksspielen keine Geldspiel- automaten vorlägen, da die Geräte autonome technische Einrichtungen und netzunabhängig seien. Das Gericht hielt fest, dass es für den gesetz- lichen Begriff des Spielautomaten unerheblich ist, welches Gerät oder wel- che technische Lösung verwendet wird, wobei ohne Belang war, dass es sich bei den Laptops nicht um Automaten im klassischen Sinn handelte
B-4641/2016 Seite 10 (Urteil B-6067/2013 E. 3.5; Urteil B-4490/2015 E. 3.3; vgl. Urteile B-6206/2013 / B-6207/2013 vom 16. März 2015 je E. 4). In der Folge war namentlich zu klären, ob die Geräte durch technische bzw. elektronische Einrichtungen den Zugriff auf die betreffende Glücksspielplattform und da- mit zu Online-Glücksspielen ermöglichten (Urteil B-6067/2013, insb. E. 3.6), was im konkreten Fall schliesslich zu bejahen war (Urteil B-4490/2015 E. 3.3 ff.). Unbestritten war in den genannten Beschwerdeverfahren dagegen, dass die betroffenen Spiele im Gewinnfall ʺeinen vermögenswerten Vorteil (Gut- schrift auf das Spielkonto)ʺ erwarten liessen (so explizit Urteil B-6067/2013 E. 3.1). Nicht Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung bildete somit die Erwägung der Vorinstanz, wonach sich der auf das Kreditdisplay gebuchte Gewinn als Einsatz für weitere Spiele nutzen lasse und die Plattform eine Funktion beinhalte, die es erlaube, das Guthaben auf dem Kreditdisplay zu löschen und dem Spieler in Form von Bargeld oder Gutscheinen auszu- zahlen (Urteil B-6067/2013 Bst. A.c am Ende). Entsprechend ist dem Be- schwerdeführer insoweit zuzustimmen, als den Urteilen keine kerntreffen- den Wertungen hinsichtlich der Frage des geldwerten Vorteils gemäss Art. 3 Abs. 1 SBG zu entnehmen sind, welche auf den vorliegenden Fall zu übertragen wären. 5.2 Weiter sind sich die Parteien im Wesentlichen darüber uneinig, ob für das Vorliegen eines geldwerten Vorteils eine Auszahlung der (dem Kredit- guthaben gutgeschriebenen) Spielgewinne an die Spielenden effektiv er- folgen und nachgewiesen sein muss. Die Vorinstanz führt in tatsächlicher Hinsicht an, dass die Geräte zwar über keinen Mechanismus der Ausgabe von Münzen oder Noten, doch über die Funktion ʺHand-Auszahlungʺ verfügten, die es erlaube, das Guthaben auf dem Kreditdisplay auf Null zu stellen (ʺKreditlöschfunktionʺ) und das ent- sprechende Guthaben auszuzahlen (Vernehmlassung S. 3 mit Verweis auf die technische Geräteanalyse, S. 11 f. [Vorakten, p. 0094 f.]). Auf der an- deren Seite gesteht der Beschwerdeführer zu, dass eine technische Funk- tion vorhanden sei, mit der das Kreditdisplay auf Null gestellt werden könne. Doch beinhalte diese nicht auch die Auszahlung von Spielguthaben im Sinne einer tatsächlichen Handlung (Replik, S. 4 Rz. 2.1 ff.). Demnach ist unumstritten und aktenkundig (vgl. E. 6.1), dass das Kredit- guthaben des Spielers bei allen Spielen auf Null gesetzt werden kann, die beschlagnahmten Geräte technisch aber nicht in der Lage sind effektiv
B-4641/2016 Seite 11 Geld auszuzahlen. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, mangels Nachweisen über effektive Auszahlungen von Spielguthaben in seinem Lo- kal sei vorliegend einzig entscheidend, dass das Gerät allein auf Interven- tion des Spielers keine Auszahlungen vornehmen könne (Replik, Rz. 2.4, 4.1). Die Vorinstanz hält dem entgegen, es sei für die Qualifikation irrele- vant, ob tatsächlich Auszahlungen durch das Personal stattgefunden hät- ten. Es genüge, wenn die Geräte über die notwendigen Voraussetzungen (Kreditlöschfunktion) verfügten, um die Auszahlung von Spielguthaben (wenn auch nicht durch das Gerät selbst) zu ermöglichen und ein Missver- hältnis zwischen Geldeinsatz und Unterhaltungswert bestehe (Duplik, S. 3). 5.3 Ein Gerät unterliegt als Glücksspielautomat dem Spielbankengesetz, wenn es ein im Wesentlichen automatisch ablaufendes Glücksspiel anbie- tet, bei dem gegen Leistung eines Einsatzes ein (ganz oder überwiegend) zufallsabhängiger Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aus- sicht steht (Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 SBG). Das Gerät braucht den geld- werten Vorteil jedoch nicht selber auf automatische Weise abzugeben, um unter das Spielbankengesetz zu fallen. Es genügt, dass der Spieler auf andere Weise, etwa mittels Auszahlung durch das Personal des betreffen- den Lokals, in den Genuss eines solchen Vorteils kommt (Urteile des BGer 2C_442/2007 vom 19. November 2007 E. 3.1, 1A.22-29/2000 vom 7. Juli 2000 E. 3a). Zum einen ist somit die unbestrittene Tatsache, dass die Automaten selber keinen Mechanismus der Geldauszahlung aufweisen, für die Qualifikation entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht entscheidend. Zum andern ergibt sich, dass seine Rüge, wonach Handlungen des Gerä- tebetreibers für die Geräte- und Spielqualifikation vollends irrelevant seien, weil der Spieler ohne Zutun des Betreibers Auszahlungen vornehmen kön- nen müsse, im klaren Widerspruch zur geltenden Rechtsprechung steht. 5.4 Wie weiter in der Botschaft vom 26. Februar 1997 zum Spielbankenge- setz klar festgehalten wurde, fallen als geldwerte Vorteile auch Warenge- winne, Jetons, Bons oder in elektronischer Form gespeicherte Spielpunkte in Betracht, die im Anschluss an das Spiel in Geld, Gutschriften oder Waren umgetauscht werden könnten (BBl 1997 III 145 ff., 169; Urteile des BGer 2C_442/2007 vom 19. November 2007 E. 3.2, 2C_320/2012 vom 31. Au- gust 2012 E. 3.5; Urteile des BVGer B-2309/2006 vom 22. April 2007 E. 5.4 und B-2305/2006 vom 25. Juni 2007 E. 6.3.1). Vom Spielbankengesetz er- fasst sind somit auch Warengewinn-, Jeton- und Punktespielautomaten,
B-4641/2016 Seite 12 allerdings nur, soweit sie nicht unter die Subkategorie der reinen Unterhal- tungsspielapparate wie Flipper, Dartspiele, Tetris, Fussballspiele, Fahrsi- mulatoren oder dergleichen fallen (Urteile des BGer 2C_442/2007 vom 19. November 2007 E. 3.2, 1A.22-29/2000 vom 7. Juli 2000 E. 3a, 6P.17/2006 vom 14. Dezember 2006 E. 1.4.4; Urteil des BVGer B-2309/2006 vom 22. April 2007 E. 5.4). Dies steht im Einklang mit dem Ziel des Gesetzes, allgemein das Glücksspiel um Geld zu erfassen (Amtl. Bull. S 1997 1296 f.). In den parlamentarischen Beratungen wurde die Begriffsdefinition ausgiebig diskutiert, der Einbezug von Punktespielau- tomaten aber nicht in Frage gestellt. Andere Anträge im Sinne einer gross- zügigeren Zulassung wurden abgelehnt (Urteile des BGer 2C_442/2007 E. 3.3, 1A.22-29/2000 E. 3a; Amtl. Bull. S 1997 1309 ff., N 1998 1894 ff.). Die Auffassung der Vorinstanz, wonach die blosse Ersparnis weiterer Spieleinsätze stets ʺohne weitere Voraussetzungenʺ einen geldwerten Vor- teil darstelle, trägt der Rechtsprechung zur Abgrenzung von Geldspielau- tomaten und anderen Spielautomaten (namentlich reinen Unterhaltungs- spielgeräten) vorliegend zu wenig Rechnung und erweist sich entspre- chend als fraglich. Zudem hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-2305/2006 vom 25. Juni 2007 (E. 6.5.3) offen gelassen, ob die Gut- schreibung von Spielkrediten für sich allein bereits einen geldwerten Vorteil darstelle. Aus denselben Gründen spricht auf der anderen Seite, anders als der Beschwerdeführer rügt, nicht zwingend schon gegen das Vorliegen eines relevanten Geldvorteils, dass die Gewinne nach allen Spielen unbe- stritten dem Kredit- bzw. Spielguthaben der Spieler gutgeschrieben werden und sie die Gutschrift somit für neue Spiele einsetzen sowie ihr Guthaben weiter erhöhen können. 5.5 Denn die Grenze zwischen Geldspielautomaten und anderen Spielau- tomaten ist praxisgemäss insofern fliessend, als grundsätzlich jedes Spiel mit einer Wette um Geld oder der Aussicht auf andere geldwerte Gewinne verbunden und dadurch in ein Geldspiel umgewandelt sowie missbräuch- lich eingesetzt werden kann; die Grenzziehung hat sich dabei an der Zwecksetzung der gesetzlichen Regelung auszurichten (Urteile des BGer 2C_442/2007 vom 19. November 2007 E. 3.3, 1A.42-49/2000 vom 7. Juli 2000 E. 3c). Das Spielbankengesetz bezweckt – nebst einem sicheren, transparenten Spielbetrieb und der Verhinderung von Kriminalität und Geldwäscherei (Art. 2 Abs. 1 lit. a u. b SBG) – den sozialschädlichen Aus- wirkungen des Spielbetriebs vorzubeugen (Art. 2 Abs. 1 lit. c SBG), unter anderem, indem gefährdete Spieler vom Spielbetrieb ferngehalten werden (Urteil des BGer 2C_693/2011 vom 10. April 2012 E. 5.6; BBl 1997 III 145,
B-4641/2016 Seite 13 S. 156 f.; vgl. Urteile des BVGer B-6206/2013 und B-6207/2013 vom 16. März 2015, je E. 4.1.2). Das Gesetz will auch verhindern, dass im Sinne einer Umgehung ʺverkappteʺ Glücksspielgeräte ausserhalb der beaufsich- tigten Spielbanken betrieben werden (vgl. BGE 131 II 680 E. 5.3.1; Urteil 2C_442/2007 E. 3.3 a.E.). Als praktikables Unterscheidungskriterium zwischen Geldspielautomaten und anderen Spielautomaten betrachtet das Bundesgericht als ausschlag- gebend, ob das Gerät so beschaffen ist, dass es mit überwiegender Wahr- scheinlichkeit zum Geldspiel verwendet wird oder leicht zum Spielen um Geld verleitet. Als wesentliches und geeignetes Indiz für diese Wertung dient das Verhältnis zwischen Geldeinsatz und Unterhaltungswert des Spiels: Besteht ein offensichtliches Missverhältnis, ist anzunehmen, das Spiel werde in erster Linie zum Erzielen eines geldwerten Vorteils betrieben – mit der damit verbundenen Gefahr, dass innert kürzester Zeit relativ grosse Summen verloren werden können (Urteile des BGer 1A.22-29/2000 vom 7. Juli 2000 E. 3c, 1A.42-49/2000 vom 7. Juli 2000 E. 3c und 4c, 2C_442/2007 vom 19. November 2007 E. 3.4; vgl. Urteile des BVGer B-2309/2006 vom 22. April 2007 E. 5.4 und E. 5.6, B-2305/2006 vom 25. Juni 2007 E. 6.3.2 u. E. 6.5.4 ff.). Für einen nicht mehr einsatzadäquaten eigenständigen Unterhaltungswert spricht dabei eine kurze Spieldauer und eine bloss beschränkt erforderli- che Geschicklichkeit; je weniger die Fähigkeiten des Spielers (umfassend) gefordert werden, desto eher ist anzunehmen, es stehe als Motiv die in einem späteren Teil des Spiels eventuell in Aussicht stehende Gewinnmög- lichkeit - mit der damit verbundenen Suchtgefahr - im Vordergrund, welche den Gesetzgeber dazu veranlasst hat, solche Apparate nur noch in Spiel- kasinos und nicht mehr in gewöhnlichen Spiellokalen und Gaststätten zu- zulassen (Urteil des BGer 2C_442/2007 vom 19. November 2007 E. 3.4; vgl. BGE 131 II 680 E. 5.2.2). Diese Rechtsprechung ist auch im Folgenden wegleitend. 6. 6.1 Die bisherige Praxis stellt demnach, nicht zuletzt aufgrund der Gefahr der Umgehung bzw. des missbräuchlichen Einsatzes dazu geeigneter Au- tomaten, auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Verwendung zum Geldspiel ab. Demzufolge kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt wer-
B-4641/2016 Seite 14 den, soweit er einzig als entscheidend betrachtet, dass keine Geldauszah- lungen tatsächlich nachgewiesen seien. Zwar hat die Vorinstanz soweit er- sichtlich keine Vorgänge des tatsächlichen Umtauschs von Kreditguthaben in reale Vermögenswerte festgestellt, und darf unter diesen Umständen die Verwendung zum Geldspiel nicht leichthin als überwiegend wahrscheinlich angenommen werden. Soweit allerdings ein Missverhältnis von Geldein- satz und Unterhaltungswert besteht, hat die Rechtsprechung (zumindest ohne überwiegende Gegenindizien) verschiedentlich angenommen, das Spiel werde in erster Linie zum Erzielen eines geldwerten Vorteils betrie- ben, ohne dafür zwingend den Nachweis vorauszusetzen, dass Auszah- lungen tatsächlich und stets erfolgten (vgl. Urteile des BGer 1A.22-29/2000 und 1A.42-49/2000 vom 7. Juli 2000 E. 3c a.E. [vor "im Übrigen"; Urteil des BVGer B-2305/2006 vom 25. Juni 2007 E. 6.5.2). Angesichts dessen kann dem Beschwerdeführer nicht beigepflichtet werden, soweit er der Vor- instanz eine unvollständige und fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung vor- wirft (Beschwerde, S. 3 f.; Replik, S. 4). 6.2 Als Indiz gegen die Verwendung der Automaten als Geldspiel lässt die Vorinstanz indessen unberücksichtigt, dass gemäss den Videoaufnahmen zur technischen Analyse des Geräts U5569 Hinweise auf dem Bildschirm ersichtlich sind, wonach die Geräte zur reinen Unterhaltung dienen und keine Geld- oder Warenwerte Gewinne ausbezahlt werden (Vorakten, p. 0007, DVD 1, Video zum Spiel Aloha Hawaii [bei 37 Sekunden], Video zu Black Pearl [bei 38 Sekunden]. Die Hinweise sind aber insofern zu rela- tivieren, als sie nur angezeigt werden, wenn der Spieler rechts oben auf dem Bildschirm das kleine Feld ʺInfoʺ bedient. Angesichts der kurzen Dauer und des simplen Ablaufs der Spiele (dazu E. 6.4) erscheint nach der allgemeinen Erfahrung eher unwahrscheinlich, dass die Spieler dieser In- formationsfunktion im Lokal entscheidende Beachtung schenken, zumal sie nichts über den tatsächlichen Umgang mit den Kreditguthaben aussagt. Weiter war sie nur auf dem Gerät U5569 vorhanden, während auf dem Ge- rät Nr. [...], das im Unterschied zum vorgenannten dem Beschwerdeführer gehört, unter dem Feld ʺInfoʺ im Gegenteil angezeigt wurde, dass ʺalle Ge- winne in SFRʺ erfolgen (Vorakten, p. 0082, DVD 2, Video 00068, am An- fang, u.a. bei 15, 29, 41 u. 51 Sekunden). Die Informationsfunktion allein spricht somit nicht bereits gegen das Vorliegen von Glücksspielautomaten. 6.3 Wie sich auf der anderen Seite aus der technischen Geräteanalyse vom 2. September 2015 ergibt, kann das sichtbare Kreditguthaben der Spieler im Servicemenü mit der Funktion ʺHand-Auszahlungʺ auf Null zu- rückgestellt werden, wobei das Servicemenü der Software über eine Taste
B-4641/2016 Seite 15 an der Gehäuseaussenseite aufgerufen werden kann (Vorakten, p. 0084, insb. p. 0094 ff.; besser lesbar auf DVD 2 [p. 0082] im Ordner ʺTechnische Analyseʺ, insb. Video 00054 [ab 5 Minuten 27 Sekunden / 8 Minuten 50 Se- kunden], Video 0055 [ab 1 Minute 29 Sekunden], Video 0056 [ab 6 Minuten 16 Sekunden], Video 00051 [bei 18 Sekunden] und die Bilder ʺAktiveHand- auszahlungʺ, ʺHandauszahlungVorgangʺ und ʺHandauszahlungErfolgtʺ; vgl. für das Gerät U5569 auch die Videoaufnahmen auf DVD 1 [Vorakten, p. 0007, Video ʺU5569_Hand-Auszahlungʺ]). Ebenfalls hat die technische Analyse gezeigt, dass die Kreditrückstellungen unter der Funktion ʺJour- nalʺ, genauer im ʺMaschinenjournalʺ, aufgelistet werden mit dem Vermerk ʺHand-Auszahlungʺ, dem entsprechenden Betrag in Schweizer Franken und einem Datum mit Uhrzeit. Beispielsweise waren auf dem beschlag- nahmten Gerät Nr. [...] unter dem Datum vom 11. Dezember 2013 acht Handauszahlungen im Betrag von insgesamt Fr. 1ʹ000.40 und für den 9. Dezember 2013 acht Handauszahlungen (über je meist einige hundert Franken) von gesamthaft Fr. 4ʹ500.80 verzeichnet (Vorakten, p. 0095, bes- ser lesbar auf DVD 2 im Ordner ʺTechnische Analyseʺ, insb. Video 0054 [ab 7 Minuten 22 Sekunden] und Bilder mit dem Titel ʺMaschinenjournalʺ). Für die in den Akten ersichtlichen Kalendertage sind häufig mehrere Ein- träge pro Tag auszumachen. Zwar kritisiert der Beschwerdeführer, es sich handle sich dabei nur um sys- temgenerierte Log-Einträge, wenn das Guthaben manuell auf Null gesetzt werde, was keineswegs eine effektive Auszahlung bedeute (Replik, S. 5 Rz. 2.3). Dennoch sind die registrierten Einträge als Indizien für die Ver- wendung der Geräte bzw. Spiele als Geldspiel zu werten. Denn bezweck- ten sie in erster Linie einen Unterhaltungswert, erschiene kaum nachvoll- ziehbar, weshalb die Funktion zur Rücksetzung der erspielten Kreditgutha- ben im Servicemenü gerade mit ʺHand-Auszahlungʺ hätte bezeichnet wer- den sollen. Vielmehr hätten in diesem Fall andere Bezeichnungen im Sinne der blossen Löschung des Guthabens näher gelegen, die sich begrifflich nicht an eine Auszahlung anlehnen. Zudem bestreitet der Beschwerdefüh- rer zwar tatsächliche Auszahlungen, verzichtet aber darauf alternativ zu er- läutern, weshalb und in welchem Kontext die Funktion der Hand-Auszah- lung bedient wurde, auf welche Art und Weise die Geräte im Lokal Verwen- dung fanden und wie mit den Spielenden verfahren wurde. Auch führt er keine konkreten Indizien gegen einen Umtausch des Kreditguthabens in Geld an. 6.4 Weiter ist nach den unbestritten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz die Spieldauer aller betroffenen Spiele sehr kurz. Sie beläuft
B-4641/2016 Seite 16 sich auf einige wenige (ca. 2 - 5) Sekunden (angefochtene Verfügung, S. 3), was sich auch aus den Videoaufnahmen der Spielabläufe ersehen lässt (Vorakten, p. 0082, p. 0007). Ebenso unstreitig bewegt sich der mög- liche Geldeinsatz bei den betroffenen Walzenspielen Aloha Hawaii, Black Pearl, Hot Fruits, Indian Treasure, Mystic Ocean, Caribbean Gold, Euro Soccer und Secrets of Maya – je nach Einstellung – zwischen Fr. 0.50 und Fr. 20.00.–, beim Walzenspiel Royal Liner sowie den übrigen Spielen Keno und Royal Poker zwischen Fr. 1.– und Fr. 100.– (angefochtene Verfügung, S. 3 u. 5 ff.). Angesichts der kurzen Spieldauer können demnach, selbst bei geringem Einsatz im einzelnen Spiel, je Minute mehrere Franken ein- gesetzt und verloren werden. Die Spielgewinne hängen in den Walzenspielen zudem einzig von den re- sultierenden Walzenkombinationen ab. Die Walzen mit je mehreren Fel- dern drehen sich nach Beginn des Spiels, halten nach wenigen Sekunden automatisch an und zeigen zufallsabhängige Symbole, welche über Eintritt und Höhe des Gewinns bestimmen (angefochtene Verfügung, S. 5 ff.). Beim Spiel Keno wählt der Spieler vor dem Spiel zwar immerhin Zahlen oder Zahlenkombinationen aus (Setzmöglichkeit), doch hängt der Spielge- winn im Weiteren von der Bestimmung von Zahlen durch das Programm innert Sekunden ab (angefochtene Verfügung, S. 11, 19; vgl. Vorakten, p. 0082 [DVD 2, Video 00058, ab 45 Sekunden; Video 00059, ab 35 Se- kunden]). Auch im Pokerspiel Royal Poker bestimmt sich durch eine weit- gehend automatenbestimmte Kartenkombination in kürzester Zeit, ob ein Gewinn anfällt (angefochtene, Verfügung, S. 14, 19; Vorakten, p. 0082 [DVD 2, Video 00054, bei 4 Min. 57 Sek.]). Als entsprechend gering erweist sich aufgrund der sehr kurzen Dauer der Spiele und ihrer bescheidenen Reize der gebotene Unterhaltungswert. Der Spielerfolg setzt offensichtlich keine Geschicklichkeit oder Taktik voraus und die Spielenden werden in ihren Fähigkeiten nicht gefordert. Die Spiele beinhalten (über das zufällige Auftreten verschiedener Walzen-, Zahlen- oder Kartenkombinationen hinaus) keine ersichtlichen Elemente der Unter- haltung und des Spielwitzes. 6.5 Nach dem Ausgeführten steht der Unterhaltungswert der Spiele in kei- nem Verhältnis zum geleisteten Geldeinsatz. Es ist schwierig nachzuvoll- ziehen, dass die Spiele vorwiegend zwecks Unterhaltung gespielt werden und die Spielenden dafür mehrere Franken je Minute investieren würden. Näher liegt, dass das Spielmotiv im Wunsch nach geldwerten Vorteilen und weniger in der Freude am Spiel gründet. Darin unterscheiden sich die
B-4641/2016 Seite 17 Spiele bzw. die beschlagnahmten Geräte auch wesentlich von reinen Un- terhaltungsspielgeräten wie dem Flipperkasten, den der Beschwerdeführer zum Vergleich heranzieht. Dieser bietet für den Geldeinsatz einen deutlich höheren Unterhaltungswert und wesentlich stärkere Anreize hinsichtlich der Fertigkeiten der Spieler. Ebenfalls stellt er eine längere, vom Spielver- lauf abhängige Spieldauer in Aussicht. 6.6 Auch die hohen und einsatzabhängigen Gewinnmöglichkeiten sowie die grosse Zahl an erzielbaren Zusatzspielen lassen sich nicht mit Unter- haltungsspielgeräten wie dem Flipperkasten vergleichen. Die möglichen, je nach Geldeinsatz variablen Spielgewinne werden nicht in Spielpunkten, sondern in Franken bemessen. Sie können in den Wal- zenspielen – je nach Walzenkombination – bei einem beispielsweisen Ein- satz von Fr. 2.– pro Linie bis zu maximal Fr. 10ʹ000.– betragen (Aloha Ha- waii, Black Pearl, Euro Soccer, Hot Fruits, Indian Treasure, Mystic Ocean, Secrets of Maya) und sich im Walzenspiel Caribbean Gold beim Einsatz von Fr. 4.– pro Linie auf bis zu Fr. 3ʹ000.– sowie im Spiel Royal Liner beim Einsatz von Fr. 1.– auf bis zu Fr. 1ʹ000.– belaufen. Bei bestimmten Gewinn- bzw. Walzenkombinationen können 15 Freispiele (Aloha Hawaii, Euro Soc- cer, Indian Treasure, Mystic Ocean), 10 - 20 Freispiele (Black Pearl) oder 10 Zusatzspiele (Secrets of Maya) mit alsdann erhöhten (vervielfachten) Gewinnmöglichkeiten oder -chancen ausgelöst werden (detailliert dazu an- gefochtene Verfügung, S. 5 ff.). Beim Spiel Keno liegen die ermittelten Ge- winne beim Einsatz von Fr. 100.– zwischen Fr. 300.– und Fr. 100ʹ000.–, beim Spiel Royal Poker bei einem Einsatz von Fr. 10.– zwischen Fr. 10.– und maximal Fr. 11ʹ000.– (angefochtene Verfügung, S. 11 u. 14). Dieses System der Gewinnmöglichkeiten ist seiner Art nach auf geldwerte Vorteile und nicht auf eigenständige Unterhaltungsanreize (wie beispiels- weise das Erreichen höherer Schwierigkeitslevels) ausgerichtet. Letztere erscheinen in Relation zu den in Franken ausgedrückten Gewinnmöglich- keiten als unbedeutend, was erst recht bei zunehmender Wiederholung der Spiele im Fall des Gewinns zutrifft. Reine Unterhaltungsspielgeräte wie ein Flipperautomat, bei welchem sich das Spielen zu Unterhaltungszwecken mit einigen erzielbaren Freispielen verlängern lässt, unterscheiden sich von diesen Gewinnanreizen deutlich. Es handelt sich vorliegend um Spiele, wie sie – von ihrer Beschaffenheit und ihrem Ablauf her – typischerweise in Spielcasinos anzutreffen sind.
B-4641/2016 Seite 18 6.7 Im Übrigen kommt aufgrund der Spieldauer hinzu, dass die Spieler in kurzer Zeit erhebliche Geldbeträge an den Geräten verspielen können. 6.8 Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass Spie- ler rein aus Gründen der Unterhaltung mehrere Franken pro Minute für die äusserst kurzen Spiele ausgeben, um im Zeitpunkt des Spielabbruchs ei- nen ersatzlosen Verfall des erspielten Kreditguthabens hinzunehmen und auf einen Gegenwert zu verzichten, würde nach dem Ausgeführten nicht überzeugen. Der Reiz des Automaten für die Spieler ist objektiv nur nach- vollziehbar, wenn um Geld gespielt wird. Nur in diesem Fall ergibt auch die Funktion mit der Bezeichnung ʺHand-Auszahlungʺ einen Sinn. Angesichts der Umstände muss trotz der genannten Gegenindizien als überwiegend wahrscheinlich betrachtet werden, dass die betroffenen Spiele Island auf den beschlagnahmten Geräten (ʺGolden Islandʺ) in erster Linie zum Erzie- len eines geldwerten Vorteils betrieben werden. Sie können leicht in Ver- bindung mit dem Umtausch des Kreditguthabens in Geld oder Waren (etwa durch das Personal eines Lokals) verwendet werden und die Vorschriften des Spielbankengesetzes dadurch umgangen werden. 6.9 Somit ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz hinsichtlich der betroffenen Spiele und Automaten einen in Aussicht stehenden geldwerten Vorteil im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG bejaht hat. 7. Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer, dass nach Auffassung der Vorinstanz das Spielresultat in sämtlichen Spielen überwiegend durch den Automaten, typischerweise durch eine programmierte Zufallsfunktion, be- stimmt werde, während die Spieler kaum eine Möglichkeit hätten, es zu beeinflussen (angefochtene Verfügung, S. 3 Ziff. 5.5). Das Glücksspiel de- finiere sich typischerweise als Spiel, dessen Ausgang ausschliesslich vom Glück (im Sinne von Zufall) abhänge, wobei sich ein Spielerfolg ohne jedes Zutun des Spielers einstellen müsse. Die Spieler könnten vorliegend je- doch auf den Ablauf der Spiele einwirken, was diese nicht mehr als reine Glücksspiele erscheinen lasse (Beschwerde, S. 4 Ziff. 1.3). 7.1 Allerdings ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass die Auffassung des Beschwerdeführers im Widerspruch zur gesetzlichen Definition des Glücksspiels gemäss Art. 3 Abs. 1 SBG steht (vgl. Vernehmlassung, S. 3). Erforderlich ist danach, dass der in Aussicht stehende Vorteil ʺganz oder überwiegendʺ vom Zufall abhängt (vgl. dazu BGE 136 II 291 E. 5.2.1,
B-4641/2016 Seite 19 E. 5.3.3). Die Beurteilung der Vorinstanz steht somit klar im Einklang mit dem Gesetz. 7.2 Gestützt auf die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz zum Ablauf der betroffenen Spiele ist zudem offensichtlich, dass das Spielergebnis und der Eintritt eines Gewinns weitgehend vom Spielautomaten und höchstens marginal vom Spieler bestimmt wird. In den Walzenspielen Aloha Hawaii, Black Pearl, Hot Fruits, Indian Treasure, Mystic Ocean, welche auf dem Gerät des Beschwerdeführers festgestellt wurden, wie auch in den übrigen Walzenspielen Caribbean Gold, Euro Soccer, Royal Liner und Secrets of Maya, bestimmen wie erwähnt die eintretenden Walzenkombinationen über den Spielgewinn, und zwar ohne jeden Einfluss des Spielers. Nach dem Spielstart drehen die Walzen je mit mehreren Feldern, halten automa- tisch an und zeigen zufällig ausgewählte Symbole, von denen der Gewinn abhängt (angefochtene Verfügung, S. 5 ff.). Im Spiel Keno hängt der Ge- winn, nach einer anfänglichen Setzmöglichkeit (Wahl von Zahlen), von der Bestimmung einer oder mehrerer Zahlen durch das Programm ab; im Spiel Royal Poker bestimmt er sich, wenngleich der Spieler auf Vorschlag des Systems die Option hat, bei der nächsten Kartenausgabe eine oder meh- rere Karten beizubehalten (ʺHoldfunktionʺ), weitgehend nach einer auto- matenbestimmten Kartenkombination (angefochtene Verfügung, S. 11, 14, 19; Vorakten, p. 0082 [DVD 2, Video 00058, ab 0 Minuten 45 Sekunden / Video 00054, ab 4 Minuten 57 Sekunden]; vgl. E. 6.4). Diesbezüglich kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden, welche der Be- schwerdeführer nicht substantiiert in Abrede stellt. 7.3 Somit steht fest, dass ein geldwerter Vorteil in den betroffenen Spielen zumindest überwiegend vom Zufall abhängt. 8. Demgemäss steht im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 und 2 SBG, dass die Vorinstanz die betroffenen, auf den beschlagnahmten Geräten installierten Spiele der Spielplattform ʺGolden Islandʺ als Glücksspiele bzw. die Geräte als Glücksspielautomaten qualifiziert hat. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet, weshalb sie abzuwei- sen ist. 9. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die
B-4641/2016 Seite 20 Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Sie werden unter Be- rücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache auf Fr. 2'500.– festgesetzt (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung zu- zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils wird der ge- leistete Kostenvorschuss in gleicher Höhe zur Bezahlung der Kosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
B-4641/2016 Seite 21 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Thomas Ritter
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 7. Mai 2018