Abt ei l un g II Postfac h CH-3 00 0 Be r n 1 4 Telefo n +4 1 (0) 5 8 70 5 2 5 60 Fax + 41 (0 )58 70 5 2 9 80 www.bun d esv erwa lt un g s g er ic h t .c h Geschäfts-Nr. B-4621/2008 {T 0 /2 } Z w i s c h e n e n t s c h e i d v o m 6 . O k t o b e r 2 0 0 8 Richter Hans Urech (Vorsitz), Claude Morvant, Stephan Breitenmoser, Gerichtsschreiber Thomas Reidy. In der Beschwerdesache X._______, vertreten durch Fürsprecher Rinaldo De Maddalena, Konsumstrasse 16, 3007 Bern, Beschwerdeführerin, gegen Schweizerische Bundesbahnen SBB, Informatik, Lindenhofstrasse 1, 3000 Bern 65 SBB, vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb und/oder Dr. Carole Gehrer, Walder Wyss & Partner AG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich, Vergabestelle, Öffentliches Beschaffungswesen (GIS-Standard- Software, Fachschalen, Testbetrieb, Pflege), B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
B- 46 21 /2 0 0 8 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Die Schweizerischen Bundesbahnen SBB (Informatik; nachfolgend: Vergabestelle) schrieben am 7. September 2007 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB Nr. 173) unter dem Projekttitel "GIS-Stan- dard-Software, Fachschalen, Testbetrieb, Pflege" einen Dienstleis- tungsauftrag im selektiven Verfahren aus (WTO-Ausschreibung). Diese Ausschreibung ist gemäss den Präqualifikationsunterlagen eine von insgesamt drei öffentlichen Ausschreibungen für die Realisation des Projekts „Rail Geo System (RGS)“. Als Schlusstermin für die Einrei- chung der Teilnahmeanträge wurde der 12. Oktober 2007 festgesetzt. Mit Eingabe vom 12. Oktober 2007 stellte die Beschwerdeführerin ei- nen Antrag auf Teilnahme an der Ausschreibung „RGS Nr. 1“. Mit un- datierter (Vermerk: Datum des Poststempels) und mit Rechtsmittelbe- lehrung versehener Präqualifikationsverfügung teilte die Vergabestelle der Beschwerdeführerin mit, dass ihr Antrag keine wesentlichen Form- fehler aufweise, weshalb sie, zumal sie sämtliche Eignungskriterien er- fülle, nebst vier weiteren namentlich erwähnten Unternehmen berech- tigt sei, eine Offerte einzureichen. Nach dieser Teilnehmerauswahl lud die Vergabestelle die fünf Firmen jeweils mit Schreiben vom 20. Februar 2008 zur Abgabe eines Ange- bots ein. Mit diesen Schreiben wurden die Angebotsunterlagen wie beispielsweise eine Tabelle der Zuschlagskriterien samt deren Gewich- tung und den Nachweisen zugestellt. Die Frist zur Einreichung eines Angebots wurde auf den 21. April 2008 festgelegt. Es wurde in den An- gebotsunterlagen darauf hingewiesen, dass Fragen bis am 12. März 2008 zu stellen seien. Die Vergabestelle erstellte in der Folge Doku- mente mit den eingegangenen Fragen der Anbieter und den jeweils von der Vergabestelle gegebenen Antworten. Diese Dokumente wur- den den Anbietern per E-Mail vom 27. März 2008 übermittelt. In der Folge reichten sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Fir- ma Y._______, am 21. April 2008 ihre Offerten ein. Die restlichen ein- geladenen Anbieter verzichteten auf die Abgabe einer Offerte. Am 3. Juni 2008 fanden je eine Bereinigungs- und Verhandlungssit- zung zwischen den Offertstellerinnen und der Vergabestelle statt. Se ite 2
B- 46 21 /2 0 0 8 Jeweils am 9. Juni 2008 reichten die beiden Offertstellerinnen ihre be- reinigten Angebote ein. B. Am 23. Juni 2008 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag für die Aus- schreibung RGS Nr. 1 an die Firma Y._______ und veröffentlichte den Zuschlag im SHAB Nr. 122 vom 26. Juni 2008. Der Zuschlagsent- scheid vom 23. Juni 2008 wurde den Offertstellerinnen schriftlich mit Rechtmsittelbelehrung eröffnet. Als Begründung gab die Vergabestelle an, das berücksichtigte Angebot erfülle die Zuschlagskriterien am bes- ten und werde als das wirtschaftlich günstigste bewertet. Am 30. Juni 2008 fand ein Debriefing mit der Beschwerdeführerin statt. C. Mit Eingabe vom 9. Juli 2008 focht die Beschwerdeführerin die Zu- schlagsverfügung der Vergabestelle beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Anträgen an: 1.Die Zuschlagsverfügung der Vergabestelle vom 23. Juni 2008 sei aufzuheben. 2.Der Beschwerdeführerin sei der Zuschlag zu erteilen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung mit verbindlichen Weisungen an die Vergabestelle zurückzuweisen. Subeventuell sei die Rechtswidrig- keit der angefochtenen Zuschlagsverfügung festzustellen. 3.Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 4.Der Beschwerdeführerin sei umfassende Akteneinsicht in die amtli- chen Akten des Beschaffungsverfahrens zu erteilen. 5.Der Beschwerdeführerin sei nach erfolgter Akteneinsicht die Gele- genheit zur Ergänzung ihrer Beschwerdebegründung einzuräumen, eventuell sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen. 6.Es sei eine öffentliche Parteiverhandlung durchzuführen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung des Transpa- renzgebotes, weil die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen die anzuwendende Preisbewertungsmethode nicht bekannt gegeben Se ite 3
B- 46 21 /2 0 0 8 habe. Weiter habe die Vergabestelle den Grundsatz der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes verletzt, indem die um 26% güns- tigere Offerte der Beschwerdeführerin nicht die volle Punktzahl und in der Folge nicht den Zuschlag erhalten habe. Weiter liege eine vergaberechtswidrige Vorbefassung der Zuschlags- empfängerin vor, wodurch das Gleichbehandlungsgebot verletzt wor- den sei. Dies ergebe sich insbesondere aus dem Umstand, dass die Zuschlagsempfängerin zusammen mit der Z._______ AG bei der Aus- arbeitung eines wesentlichen Bestandteils der Angebotsunterlagen massgeblich mitgewirkt habe, nämlich bei der Beschreibung des heuti- gen Systems. Die Zuschlagsempfängerin sei zudem die Lieferantin und Entwicklerin der heutigen Datenbank fester Anlagen (DfA), die durch das vorliegend zu beschaffende System abgelöst werden solle. Da die Vergabestelle keine Vorkehrungen getroffen habe, um die Vor- befassung der Zuschlagsempfängerin auszugleichen, hätte diese vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin eine willkürliche Bewertung der Offerten der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin. Diesbezüglich erachte sie eine prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage, ohne dass vor Erlass des Zwischenentscheides über die aufschiebende Wirkung ein Gutachten eingeholt werde, als nicht mög- lich. Die aufschiebende Wirkung sei zu gewähren, da das Interesse der Be- schwerdeführerin grösser sei als die übrigen Interessen. D. Mit Verfügung vom 14. Juli 2008 erteilte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung und un- tersagte der Vergabestelle bis zum Entscheid über den Antrag auf Er- teilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollziehungsvorkehrungen, namentlich den Abschluss des Vertrages mit der Zuschlagsempfänge- rin. E. Mit Schreiben vom 16. Juni (recte: Juli) 2008 verzichtete die Zu- schlagsempfängerin auf die Einreichung einer Stellungnahme. Se ite 4
B- 46 21 /2 0 0 8 F. Die Vergabestelle stellte mit Vernehmlassung vom 18. August 2008 fol- gende Anträge: 1.Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei ab- zuweisen (soweit darauf einzutreten ist); 2.der Beschwerde seien die superprovisorisch gewährte auf- schiebende Wirkung und die superprovisorisch gewährten wei- teren vorsorglichen Massnahmen zu entziehen; 3.die weiteren prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin sei- en abzuweisen, unter Kostenfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Gleichentags reichte sie die amtlichen Akten ein. In der Begründung macht die Vergabestelle unter anderem geltend, das Ausschreibungsverfahren insgesamt sowie die Bewertung der ein- gereichten Angebote im Besonderen seien ordnungsgemäss und sachgerecht durchgeführt worden. Das Angebot der Beschwerdeführe- rin sei mit weniger Punkten als dasjenige der Zuschlagsempfängerin bewertet worden, weshalb sich das Angebot der Zuschlagsempfänge- rin als das wirtschaftlich günstigste Angebot im Sinne von Art. 21 BoeB erwiesen habe. Weiter sei darauf hinzuweisen, dass eine allfälli- ge Unangemessenheit der Bewertung im Beschwerdeverfahren nicht gerügt werden könne. Im Einzelnen sei das Transparenzprinzip von der Vergabestelle zu je- dem Zeitpunkt umfassend gewahrt worden, indem sie die Zuschlags- kriterien und die Sub- und Sub-Subkriterien (inklusive deren Gewich- tung) vorgängig in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gemacht habe. Auch liege in keiner Weise eine Verletzung des Grundsatzes der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots vor. Weiter subs- tanziiere die Beschwerdeführerin ihren Vorwurf nicht, wonach die Ver- gabestelle in unzulässiger Weise vorbefasst gewesen sei. Diese Rüge hätte der Vergabestelle zudem viel früher zur Kenntnis gebracht wer- den müssen. Da die Beschwerdeführerin dies unterlassen habe, sei das Recht auf die Rüge einer solchen Vorbefassung verwirkt. Auch Mängel im Zusammenhang mit den Ausschreibungsunterlagen hätten Se ite 5
B- 46 21 /2 0 0 8 entsprechend dem Grundsatz von Treu und Glauben der Vergabestelle sofort und unaufgefordert zur Kenntnis gebracht werden müssen, wes- halb auch diese angeblichen Mängel im heutigen Zeitpunkt nicht mehr gerügt werden könnten. Schliesslich sei die Offerte der Beschwerdeführerin pflicht- und sach- gemäss bewertet worden. Es habe für jede Bewertung bzw. jede Punktzahl eines jeden Zuschlagskriteriums sachliche Gründe gege- ben. Da sich die Rügen der Beschwerdeführerin als unbegründet er- wiesen hätten, sei das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wir- kung abzuweisen. Selbst bei Restzweifel an der Begründetheit der Be- schwerde, sei dieses Gesuch abzuweisen, da die Interessen der Ver- gabestelle gegenüber den Interessen der Beschwerdeführerin über- wiegen würden. G. Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen und Eingaben wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be- schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Am- tes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1, mit Hinweisen). 1.1Beim angefochtenen Akt handelt es sich um eine Zuschlagsverfü- gung. Es gilt zu prüfen, ob diese Verfügung unter den Anwendungsbe- reich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentli- che Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) fällt. 1.1.1Das BoeB erfasste bis zum 1. Juni 2002 nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422) unterstellt sind; alle übrigen Beschaffungen des Bundes waren in der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB, SR 172.056.11; Art. 1 Bst. b) geregelt. Die dem ÜoeB unterste- henden Beschaffungsstellen des Bundes sind in Anhang I Annex 1 ÜoeB explizit aufgeführt. Die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) werden vom ÜoeB nicht erfasst. Se ite 6
B- 46 21 /2 0 0 8 1.1.2Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Euro- päischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Be- schaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienst- leistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Be- schaffungswesen unterstellt (Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Ei- senbahnen (Bau und Betrieb von Eisenbahnanlagen) sind die SBB AG, die Unternehmen, bei denen diese die Aktienmehrheit besitzen, und die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, die unter dem be- herrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem BoeB direkt unter- stellt. Ausgenommen sind alle Tätigkeiten dieser Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (Art. 2 Abs. 2 BoeB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b VoeB; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts im Verfahren B-1774/2006 vom 13. März 2007 [auszugsweise veröffentlicht in BVGE 2007/13] nicht publizierte E. 1.1.1 ff.). 1.1.2.1Der vorliegend zu beurteilende Auftrag wurde im Rahmen der drei Ausschreibungen bezüglich des Projekts „RGS“ (Rail Geo Sys- tem) erteilt. Unter der Bezeichnung „RGS“ sind eine Weiterentwicklung (Migration von Daten und Applikationen) der bisherigen Geo Informati- onssystem Lösung DfA und der Aufbau einer Basis Inventar-Daten- bank zu verstehen. Die SBB ist auf präzise Informationen bezüglich des Netzes, wie insbesondere Gleis- und Perronanlagen, Sicherungs- anlagen, Fahrstromversorgung, Werkleitungen, Tunnel und Brücken, Kunstbauten usw., angewiesen. Bisher konnten diese Informationen der „Datenbank feste Anlagen“ (DfA) entnommen werden (vgl. Voran- kündigung im SHAB Nr. 137 vom 18. Juli 2007). 1.1.2.2Der Aufbau der aufgezeigten Inventar-Datenbank ist in direk- tem Zusammenhang mit dem Bahnbetrieb bzw. der für den Personen- und Güterverkehr genutzten Infrastruktur zu sehen. Von den Parteien nicht bestritten, fallen entsprechende Aufwendungen mit Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen unter den Anwendungsbereich von Art. 2a Abs. 2 Bst. b VoeB und damit unter das BoeB. 1.1.3Unter einem Dienstleistungsauftrag im Sinne des BoeB ist ein Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer An- bieterin über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex Se ite 7
B- 46 21 /2 0 0 8 4 des GATT-Übereinkommens zu verstehen (Art. 5 Abs. 1 Bst. b BoeB). Art. 2a Abs. 2 VoeB unterstellt die Vergabestelle - sofern gewisse Schwellenwerte überschritten sind - zwar dem BoeB, aber nicht weiter- gehend als die übrigen Auftraggeberinnen des Bundes. Dies bedeutet, dass der Anwendungsbereich auf Dienstleistungen im Sinne von An- hang 1 Annex 4 des ÜoeB bzw. Anhang 1 zu Art. 3 Abs. 1 VoeB be- schränkt ist (vgl. Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-5084/2007 vom 8. November 2007 E. 1.1.2, B-93/2007 vom 8. Juni 2007 E. 4.1 ff., sowie B-1774/2006 vom 13. März 2007 [auszugsweise veröffentlicht in BVGE 2007/13] nicht publizierte E. 1.1.1 ff.). Massge- bend ist diesbezüglich die provisorische Produkteklassifikation der Ver- einten Nationen (CPC; VPB 69.32 E. 1c/bb, mit Hinweisen). Gemäss den Ausschreibungsunterlagen qualifizierte die Vergabestelle die vorliegend zu beurteilende Dienstleistung als „Datenverarbeitung und verbundene Tätigkeiten“ gemäss CPC. Die Zuordnung des vorlie- gend zu beurteilenden Auftrags (vgl. Ziff. 1.1.2.1 dieses Zwischenent- scheids) zu Ziff. 7 des Anhangs 1 der VoeB „Informatik und verbundene Tätigkeiten“ und somit zu Ziff. 84 CPC-Referenz-Nr. „Computer and rela- ted services“ ist nach summarischer Prüfung nicht zu beanstanden. 1.1.4Das BoeB ist jedoch nur anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den massgebenden Schwel- lenwert ohne Mehrwertsteuer erreicht (Art. 6 Abs. 1 BoeB). Bei Dienst- leistungen beträgt der Schwellenwert für das Jahr 2008 Fr. 248 950.- (Art. 1 Bst. b der Verordnung des EVD vom 26. November 2007 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2008, AS 2007 6627). Die Preisspanne für den hier massgebenden Auftrag reicht von CHF _______.- bis CHF _______.- und überschreitet den für die An- wendbarkeit des BoeB massgebenden Schwellenwert von Fr. 248 950.- deutlich. 1.1.5Da zudem keiner der Ausnahmetatbestände des Art. 3 BoeB ge- geben ist, ist das BoeB im vorliegenden Fall anwendbar. 1.2Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BoeB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesu- Se ite 8
B- 46 21 /2 0 0 8 che um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem VwVG, soweit das BoeB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG). 1.3Das Bundesverwaltungsgericht bzw. nach Art. 39 Abs. 1 VGG der zuständige Instruktionsrichter hat über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie über das Gesuch um Akteneinsicht zu befinden (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4393). Nach der Praxis der Rekurskommis- sion für das öffentliche Beschaffungswesen hatte je nach Bedeutung des Falles deren Präsident oder der Spruchkörper in Dreier- oder gar Fünferbesetzung über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wir- kung befunden (vgl. nur die Zwischenentscheide in den Verfahren 008/06 vom 17. Februar 1997 und BRK 2001-014 vom 16. November 2001, publiziert in: VPB 61.24 bzw. 66.37). Aus den Materialien ist nicht ersichtlich, ob Art. 39 Abs. 1 VGG als lex specialis zu Art. 55 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfah- ren (VwVG, SR 172.021) die dort vorgesehene Alternative des Ent- scheides durch den Spruchkörper ausschliessen will. Ebenso wenig ist davon auszugehen, dass Art. 39 Abs. 2 VGG verletzt wird, wenn aus- nahmsweise nicht nur zwei, sondern alle drei Richter des Spruchkör- pers im Rahmen der Erhebung von Beweisen mitwirken. Angesichts der herausragenden Bedeutung des Entscheides betreffend die aufschie- bende Wirkung in Beschaffungssachen (vgl. Art. 22 Abs. 1 BoeB; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 874, JEAN- BAPTISTE ZUFFEREY/ CORINNE MAILLARD/NICOLAS MICHEL, Droit des marchés pu- blics, Fribourg 2002, S. 131: Hier wird die aufschiebende Wirkung als „élément déterminant de la procédure“ beschrieben) wird die Beurtei- lung durch den Spruchkörper in der Hauptsache dem Grundgedanken der hinreichenden Legitimationsbasis von Entscheiden oft besser ge- recht (BVGE 2007/13, nicht publizierte E. 1.3.2; Zwischenentscheid im Verfahren B-743/2007 vom 31. Juli 2007, E. 1.4.2; grundsätzlich zustim- mend: MARTIN BEYELER, Baurecht 2/2007, S. 86). Insbesondere wollte der Gesetzgeber damit auch nicht den Rechtsunterworfenen vor einer mög- lichen Dreier-Besetzung schützen. Vor dem Bundesverwaltungsgericht entscheidet somit der Instruktions- richter in der Regel allein über die aufschiebende Wirkung und über vor- Se ite 9
B- 46 21 /2 0 0 8 sorgliche Massnahmen. Erfordern es jedoch die aussergewöhnlichen Umstände des Falles, kann er diese Fragen ausnahmsweise dem Spruchkörper zum Entscheid unterbreiten, sofern es die Dringlichkeit des Falles zulässt. Vorliegend rechtfertigt es sich, die Frage der auf- schiebenden Wirkung dem Spruchkörper vorzulegen, da die Prüfung der Erfolgsaussichten im vorliegenden Fall eine prima-facie-Würdigung erfordern. 1.4Die Beschwerdeführerin ist als beim Zuschlag nicht berücksichtigte Anbieterin ohne weiteres im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Be- schwerde legitimiert (vgl. den Zwischenentscheid des Bundesverwal- tungsgerichts B-5084/2007 vom 8. November 2007 E. 1.3; BGE 125 II 86 E. 4). Die Prozessvoraussetzungen sind somit hier erfüllt; auf die frist- und form- gerecht eingereichte Beschwerde bzw. die gestellten prozessleitenden An- träge ist daher einzutreten. Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet allein die Frage der aufschiebenden Wirkung. Über das Akteneinsichtsgesuch und eine all- fällige Nachfristansetzung zur Beschwerdeergänzung wird zu einem späte- ren Zeitpunkt zu entscheiden sein. 2. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BoeB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wir- kung zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann vom Bundesverwal- tungsgericht auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Im vorliegenden Fall enthält die Beschwerde ein solches Begehren. 2.1Das BoeB selbst nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu be- rücksichtigen sind. Es können indes jene Grundsätze übernommen werden, welche die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 55 VwVG ent- wickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prü- fen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 117 V 185 E. 2b, BGE 110 V 40 E. 5b, BGE 106 Ib 115 E. 2a, BGE 105 V 266 E. 2; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1802 ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Band II, 2. Aufl., Bern 2002, S. 680 Se it e 10
B- 46 21 /2 0 0 8 f.). Die Behörde beschränkt sich auf eine "prima-facie" Beurteilung. Diese Überlegungen sind grundsätzlich auch im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens massgeblich. Dass der Gesetzgeber im BoeB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete (BVGE 2007/13 E. 2.1, Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-5865/2007 vom 3. Dezember 2007 E. 2.1; Entscheide der BRK vom 6. Februar 1998, veröffentlicht in: VPB 62.79 E. 2a, mit Hinweisen, und vom 16. Novem- ber 2001, veröffentlicht in: VPB 66.37 E. 2c; EVELYNE CLERC, L' ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, S. 545; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 884; MARTIN BEYELER, Die Rechtsprechung zum Vergaberecht, Baurecht Sonderheft 2006, S. 68 ff., insbes. S. 90, mit Hinweisen). 2.2Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtsla- ge in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Ak- ten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbe- gründet ist. Ist dies der Fall, so ist die anbegehrte aufschiebende Wir- kung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde hin- gegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähn- ten Interessenabwägung zu befinden. Dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheids kommt dabei zum Vornherein ein erhebliches Gewicht zu (Zwischenentschei- de des Bundesverwaltungsgerichts B-5838/2007 vom 6. Dezember 2007 E. 3.3, mit Hinweisen, sowie B-7252/2007 vom 6. Februar 2008 E. 2.2). Einzubeziehen sind nach ständiger Praxis auch die Interessen der Beschwerdeführerin sowie allfällige private Interessen Dritter, ins- besondere der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten. Ausgangspunkt muss dabei - insbesondere auch in Anbetracht der Ziel- setzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a ÜoeB - die Gewährung eines ef- fektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, wel- che das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2, mit Hinweisen). 3. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung des Transpa- renzgebotes, indem es die Vergabestelle unterlassen habe, die ge- Se it e 11
B- 46 21 /2 0 0 8 naue Punkteverteilung bei der Bewertung des Preises rechtzeitig be- kannt zu geben. Die Vergabestelle habe in den Angebotsunterlagen le- diglich darauf hingewiesen, dass die Punkteverteilung bei den offerier- ten Preisen linear erfolge. Der Begriff „linear“ sei unbestimmt und aus- legungsbedürftig, weshalb er den Anforderungen an das Transparenz- gebot nicht genüge. Die genaue Preisbewertungsmethode sei der Be- schwerdeführerin erst anlässlich des Debriefings vom 30. Juni 2008 eröffnet worden. 3.1Um dem Transparenzprinzip (Art. 1 Abs. 1 Bst. a BoeB) zu genü- gen, sind alle Zuschlagskriterien vorgängig und in der Reihenfolge ih- rer Bedeutung in den Ausschreibungsunterlagen aufzuführen. Die Zu- schlagskriterien einschliesslich aller sonstigen Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung der Angebote in Betracht gezogen werden, müssen aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich sein (Anhang 5 Ziff. 6 VoeB). Dabei ist die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien klar zum Ausdruck zu bringen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 611 ff., mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche und kantonale Recht- sprechung). 3.2Die Vergabestelle führt in den Angebotsunterlagen zu RGS Nr. 1 (Beschwerdebeilage 8, S. 7; nachfolgend: Angebotsunterlagen) aus, dass sich die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung sowie die der SBB AG zuzustellenden Nachweise aus dem Anhang 2 (Beschwerde- beilage 9) zu diesem Dokument ergeben. Aus diesem Anhang 2 ist die prozentuale Gewichtung sowohl der Haupt- als auch der Sub- und der Sub-Sub-Zuschlagskriterien ersichtlich. Der Grad der Erfüllung der einzelnen Zuschlagskriterien ergibt sich wiederum aus Ziff. 2.1.2 der Angebotsunterlagen, wonach folgende Skala gelten soll: Sehr gut erfüllt (3 Punkte), gut erfüllt (2 Punkte), ge- nügend erfüllt (1 Punkt), ungenügend erfüllt (0 Punkte). Hinsichtlich der Bewertung des offerierten Preises wird in Ziff. 2.1.3 der Angebots- unterlagen ausgeführt, dass Angebote, die mehr als 50 % teurer sind als das günstigste Angebot, 0 Punkte für das entsprechende preisliche Zuschlagskriterium erhalten. Ansonsten erfolge die Punktverteilung bei den offerierten Preisen linear. 3.3Mit diesen Angaben hat die Vergabestelle bereits in den Aus- schreibungsunterlagen aufgezeigt, wie sie die Punkteverteilung bei der Bewertung der Preise vorzunehmen gedenkt. Entgegen der Auffas- Se it e 12
B- 46 21 /2 0 0 8 sung der Beschwerdeführerin handelt es sich beim Begriff „linear“ nicht um einen auslegungsbedürftigen Begriff. Denn die allgemeine Definition von Linearität (u.a. in der Mathematik) ist die Eigenschaft ei- nes Systems, auf die Veränderung eines Parameters stets mit einer dazu proportionalen Änderung eines anderen Parameters zu reagieren (u.a. www.wikipedia.de). Ist somit das „günstigste Angebot“ mit 3 Punkten und „das günstigste Angebot + 50%“ mit 0 Punkten zu bewer- ten, lässt sich die Punktzahl jedes dazwischen liegenden Angebots, wie die Vergabestelle in ihrer Vernehmlassung vom 18. August 2008 graphisch aufzeigt, präzise berechnen. Die Formel, die bei der Bewertung der Preise zur Anwendung gelan- gen sollte, wurde somit der Beschwerdeführerin nicht erst anlässlich des Debriefings vom 30. Juni 2008, sondern bereits mit den Ausschrei- bungsunterlagen und damit in Übereinstimmung mit Anhang 5 Ziff. 6 VoeB bekannt gegeben. Eine Verletzung des Transparenzgebotes kann im geltend gemachten Zusammenhang nicht gesehen werden. Zudem hat es die Beschwerdeführerin auch unterlassen, während des Aus- schreibungsverfahrens um Klärung des Begriffs „linear“ nachzusu- chen, obwohl sie in Ziff. 1.6 der Angebotsunterlagen aufgefordert wur- de, allfällige Fragen hierzu bis 12. März 2008 an die Vergabestelle zu richten. 4. Die Beschwerdeführerin rügt des Weiteren eine Verletzung des Grund- satzes der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes. Sie habe mit einem offerierten Preis von CHF _______.- das billigste, die Zuschlagsempfängerin mit einem Preis von CHF _______.-- demge- genüber das teuerste Angebot eingereicht. Trotz einer erheblichen Preisdifferenz von CHF _______.-- (26%) habe die Offerte der Be- schwerdeführerin lediglich 120 von 150 Punkten bei der Bewertung des Preises erhalten. Die von der Vergabestelle angewandte Bewer- tungsmethode habe dazu geführt, dass die Beschwerdeführerin auf- grund der geringen Punktdifferenz zur Zuschlagsempfängerin (15.22 gewichtete Punkte), nicht den Zuschlag erhalten habe. 4.1Gemäss Art. 21 Abs. 1 BoeB erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Dieses wird ermittelt, indem verschiedene Kri- terien wie Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik, Umweltver- träglichkeit, technischer Wert, berücksichtigt werden. Se it e 13
B- 46 21 /2 0 0 8 Die Vergabebehörde hat die für die konkrete Vergabe massgeblichen Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung (Art. 21 Abs. 2 BoeB) und unter Bekanntgabe aller sonstigen Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung der Angebote in Betracht gezogen werden (Ziff. 6 An- hang 5 zur VoeB), in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungs- unterlagen aufzuführen. Insbesondere der Grundsatz der Transparenz gebietet es, dass aus der Bekanntgabe der Zuschlagskriterien ersicht- lich sein muss, welches Gewicht die Vergabebehörde den einzelnen Kriterien beimisst. Werden bekannt gegebene Kriterien ausser Acht gelassen, die Bedeutungsfolge umgestellt, andere Gewichtungen vor- genommen oder zusätzliche Kriterien herangezogen, die nicht bekannt gegeben worden sind, handelt die Auftraggeberin vergaberechtswidrig (Entscheid der BRK vom 3. September 1999, veröffentlicht in: VPB 64.30 E. 3c). Die Pflicht zur vorgängigen Bekanntgabe aller für den Zu- schlagsentscheid massgebenden Kriterien und deren Gewichtung ist gemäss GALLI/MOSER/LANG/CLERC formeller Natur, weshalb der angefoch- tene Entscheid bei Verletzung dieser Regel grundsätzlich aufzuheben sei (a.a.O., Rz. 525). 4.2Die Vergabestelle hat sowohl in der Ausschreibung vom 7. Sep- tember 2007 (SHAB Nr. 173) als auch in den Präqualifikationsunterla- gen zur Ausschreibung der SBB AG (RGS Nr. 1; Ziff. 5.14) darauf hin- gewiesen, dass sich die Zuschlagskriterien aus den Angebotsunterla- gen ergeben. Im Dokument „Zuschlagskriterien der Ausschreibung RGS 1“ (Beschwerdebeilage 9) werden folgende Hauptzuschlagskrite- rien genannt: -ZK 1: Höhe der offerierten Preise (Gewichtung: 50%); -ZK 2: Qualitativ hochwertige Konzepte, Planungen, Qualitätssiche- rung und Datenmodellierung (Gewichtung: 10%); -ZK 3: Qualität der Pflegeleistungen sowie des Incident-, Problem- und Change-Managements (Gewichtung: 10%); -ZK 4: Gute Dokumentation betreffend die zu verwendenden Soft- ware und Abweichung von den Standardprodukten der SBB (Ge- wichtung: 30%). Die Vergabebehörde hat gleichzeitig mit den Zuschlagskriterien die von ihr definierten Unterkriterien (Sub- und Sub-Sub-Zuschlagskriteri- en) mit der jeweiligen Gewichtung bekannt gegeben. Es handelt sich in Bezug auf den Preis (Totalgewichtung: 50%) um die Sub-Sub-Kriterien Se it e 14
B- 46 21 /2 0 0 8 „Preis Detailkonzept“ (Gewichtung: 10%), „Preis übrige Projektleistun- gen“ (Gewichtung: 30%) und „Preis Betrieb“ (Gewichtung: 10%). Die Vergabestelle hat alle für den Zuschlagsentscheid massgebenden Kriterien und deren Gewichtung bereits in den Ausschreibungsunterla- gen und somit rechtzeitig bekannt gegeben. Anhand dieser Angaben wäre es der Beschwerdeführerin unter Beachtung der notwendigen Sorgfalt möglich gewesen, die von der Vergabestelle vorgesehene Ge- wichtung und Punktverteilung nachzuvollziehen. Auch hätte sie der Vergabestelle allfällige Fragen zu den Angebotsunterlagen im Allge- meinen und zu der Bewertungsmethode im Speziellen bis zum 12. März 2008 unterbreiten können (vgl. Ziff 1.6 der Angebotsunterla- gen zu RGS Nr. 1). Wie die Vergabestelle in ihrer Vernehmlassung zu Recht ausführt, liegt eine Gewichtung des Haupt-Zuschlagskriteriums Nr. 1 „Höhe der offe- rierten Preise“ von 50% für nicht-standardisierte Leistungen im übli- chen und somit zulässigen Bereich (HUBERT STÖCKLI, Das Vergaberecht der Schweiz, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 252 ff.; GALLI/MOSER/ LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 527). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Beschwerde- führerin für das Zuschlagskriterium „Preis“ 120 von möglichen 150 Punkten erhalten hat. Die Zuschlagsempfängerin erhielt demgegenüber lediglich 59.54 Punkte. Keine Punkte erhielt die Beschwerdeführerin be- züglich des Preises „Detailkonzept“. Da ihr Angebot aber in diesem Be- reich über 50% höher lag als dasjenige der Zuschlagsempfängerin, ist gemäss der vorgängig bekannt gegebenen Berechnungsmethode nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdeführerin hierfür keine Punkte er- halten hat. 4.3Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass im Rahmen ei- ner prima facie-Würdigung sowohl die verwendeten Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung als auch die angewendete Preisbewertungs- methode den vergaberechtlichen Anforderungen genügen, und dass deshalb den in diesem Zusammenhang vorgebrachten Rügen keine Er- folgsaussichten zuerkannt werden können. 5. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, es liege eine vergaberechtswidrige Vorbefassung der Zuschlagsempfängerin und dadurch eine Verletzung Se it e 15
B- 46 21 /2 0 0 8 des Gleichbehandlungsgebots vor, indem die Zuschlagsempfängerin, zusammen mit der Z._______ AG, bei der Ausarbeitung der Angebots- unterlagen massgeblich, nämlich bei der Beschreibung des heutigen Systems, mitgewirkt habe. Die Zuschlagsempfängerin sei zudem Liefe- rantin und Entwicklerin der heutigen Datenbank fester Anlagen (DfA), die durch das vorliegend zu beschaffende System abgelöst werden sol- le. Schliesslich bestehe zwischen der Z._______ AG und der Zu- schlagsempfängerin eine enge wirtschaftliche und persönliche Verbin- dung. 5.1Gemäss Art. VI Ziff. 4 des ÜoeB dürfen die Beschaffungsstellen nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könn- te, Ratschläge einholen oder annehmen, welche bei der Ausarbeitung der Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können. Demgegenüber enthalten weder das BoeB noch die VoeB Regelungen, die ausdrücklich auf das Problem der Vorbefassung Bezug nehmen. Die im Bundesbeschaffungsrecht geltenden Grundsätze mit Bezug auf die Vorbefassung sind direkt aus der erwähnten Bestimmung des ÜoeB zu entnehmen. Die Bestimmung kann somit direkt im Einzelfall angewendet werden. Wie die Rekurskommission für das öffentliche Beschafffungs- wesen im Entscheid BRK 2006-004 (auszugsweise publiziert in: BR 2006, S. 190) zutreffend ausführt, geht es bei den Regeln der Vorbefas- sung um eine spezielle Form der Anwendung des Gleichbehandlungs- gebotes seitens der Vergabestelle gegenüber den Anbietenden (Art. 8 Abs. 1 Bst. a BoeB). 5.2Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt eine Vorbefassung vor, wenn ein Anbieter bei der Vorbereitung eines Submissionsverfah- rens mitgewirkt hat, sei es durch das Verfassen von Projektgrundlagen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das In- formieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifika- tionen des zu beschaffenden Gutes (Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.1, mit Hinweis auf RES NYFFENEGGER/ULRICH KOBEL, Vorbefassung im Submissionsverfahren, in: BVR 2004, Heft 2, S. 49 ff.). Eine solche Vorbefassung kann mit dem Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter kollidieren. Das Bundesge- richt erachtet eine Beteiligung am Submissionsverfahren trotz Vorbefas- sung unter anderem dann als zulässig, wenn der bestehende Wissens- Se it e 16
B- 46 21 /2 0 0 8 vorsprung gegenüber den anderen Anbietern nur geringfügig ist oder wenn die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters bei der Vorbereitung des Submissionsverfahrens nur untergeordneter Natur ist, ferner auch dann, wenn die ausgeschriebene Leistung nur von wenigen Anbietern erbracht werden kann oder wenn die Mitwirkung des vorbefassten An- bieters sowie dessen Wissensvorsprung gegenüber den übrigen Anbie- tern im Hinblick auf die Herstellung von Transparenz offen gelegt wird. Keine bloss untergeordnete Mitwirkung liegt aber nach Auffassung des Bundesgerichts vor, wenn ein Anbieter mit der Planung oder Projektie- rung beauftragt worden ist, wenn er zur gesamten Submission Studien oder Vorprojekte erstellt und zu diesem Zweck die konkreten Verhältnis- se vertieft studiert oder wenn er wesentliche Teile oder gar die gesam- ten Ausschreibungsunterlagen ausgearbeitet hat. 5.3Wie bereits die Rekurskommission für das öffentliche Beschaf- fungswesen (BRK 2006-004, a.a.O.), erachtet es das Bundesverwal- tungsgericht als sachgerecht, die Praxis des Bundesgerichts, nach wel- cher nur eine qualifizierte Vorbefassung zum Verbot der Teilnahme am Submissionsverfahren führt, auch für das Bundessubmissionsrecht zu übernehmen. Die Beweislast für das Vorliegen eines behaupteten Wettbewerbsvorteils aus der geltend gemachten Vorbefassung obliegt dabei nicht dem vor- befassten Anbieter, sondern dem Konkurrenten, der sich vom Aus- schluss des vorbefassten Anbieters bessere Aussichten auf den Zu- schlag verspricht (NYFFENEGGER/ULRICH KOBEL, a.a.O., S. 70 f.). 5.4Die Beschwerdeführerin rügt, die Zuschlagsempfängerin sei sub- missionsrechtlich als vorbefasst anzusehen, da sie bei der Ausarbeitung eines wesentlichen Bestandteils der Angebotsunterlagen, nämlich bei der Beschreibung des heutigen Systems, mitgewirkt habe. Tatsächlich wird im „Technischen Pflichtenheft 23 Gesamtsystem“ (S. 7) unter Beschreibung des „Ist-Zustands“ darauf hingewiesen, dass die vollständigen Informationen der Systemdokumentation, den Benutzer- handbüchern und dem Data Dictionary (Ist-Datenmodell) sowie den weiteren Beilagen entnommen werden müssen. Die Vergabestelle wendet hierzu ein, Anhang 7 zu den Ausschreibungs- unterlagen umfasse insbesondere die Benutzerhandbücher bzw. Sys- temdokumentationen, welche den IST-Zustand der bestehenden DfA Se it e 17
B- 46 21 /2 0 0 8 beschreiben würden. Die A._______ AG halte seit 19990/91 die Benut- zerhandbücher sowie die Systemdokumentation auf dem aktuellen Stand. Diese Dokumente seien zwar zwecks Dokumentation des IST- Zustands in die Ausschreibungsunterlagen mit eingebunden, aber nicht im Rahmen der Ausschreibungsunterlagen in Auftrag gegeben worden. Die Zuschlagsempfängerin, welche nur noch eine unwesentliche Rest- beteiligung an der A._______ halte, sei dabei als Subunternehmen der A._______ tätig gewesen. 5.5Unbestrittenermassen hat die Zuschlagsempfängerin als Subunter- nehmerin der A._______ an der Beschreibung des IST-Zustands der heute bestehenden DfA mitgewirkt. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass die Zuschlagsempfängerin ebenfalls an anderen Ausschrei- bungsunterlagen, insbesondere am detaillierten Leistungsbeschrieb zu RGS bzw. den Teilpflichtenheften, mitgewirkt hätte. Dass bei Ausschrei- bungen im Bereich Software und Aufbau von Datenbanken die Be- schreibung des IST-Zustandes, nicht zuletzt mit Blick auf eine allfällige Datenmigration, dokumentiert werden muss, erscheint ohne weiteres nachvollziehbar. Ebenso einleuchtend ist, dass dies am besten mittels der bestehenden Systemdokumentation und den bisherigen Benutzer- handbüchern beschrieben werden kann. Es kann auch nicht angehen und würde dem Gleichbehandlungsprinzip widersprechen, wenn die bisherigen Leistungserbringer generell von pe- riodisch neu auszuschreibenden Leistungen ausgeschlossen würden. Selbst ein Wissensvorsprung aufgrund der bisherigen Leistungserbrin- gung kann zulässig sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.146/2006 vom 8. November 2006 E. 2.2.2 und 3). Massgebend ist in diesem Zu- sammenhang, dass der Auftraggeber diese speziellen Kenntnisse des bisherigen Leistungserbringers auch den anderen Bewerbern zugäng- lich macht, um so die Chancengleichheit zu wahren. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet die Mitwirkung der Zuschlags- empfängerin bei der Dokumentation des IST-Zustands der bestehenden DfA als untergeordneter Natur. Zudem führte der Umstand, dass die Vergabestelle diese Beschreibungen des IST-Zustands in den Anhang 7 übernommen dazu, dass selbst ein allfälliger geringfügiger Wis- sensvorsprung der Zuschlagsempfängerin gegenüber den übrigen An- bietern im Hinblick auf die Herstellung von Transparenz offen gelegt wurde. Ein unzulässiger Wettbewerbsvorteil der Zuschlagsempfängerin ist nicht ersichtlich. Se it e 18
B- 46 21 /2 0 0 8 5.6Deshalb kann offen gelassen werden, ob es der Grundsatz von Treu und Glauben nicht geboten hätte, die Rüge der unzulässigen Vorbefas- sung umgehend vorzubringen, d.h. zu dem Zeitpunkt, an welchem der Betroffene Kenntnis von den für die Vorbefassung sprechenden Tatsa- chen erhält. Dies hätte zur Folge, dass die entsprechende Rüge als ver- spätet erhoben und damit als verwirkt anzusehen wäre (BGE 130 I 241 E. 4.3; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 420 und 683; HUBERT STÖCKLI, a.a.O. Rz. 501). Die Beschwerdeführerin hat bereits mit Zustellung der Präqualifikationsverfügung im Dezember 2007 Kenntnis erhalten, dass auch die Zuschlagsempfängerin zur Abgabe eines Angebots eingeladen wurde. Vom Inhalt der Ausschreibungsunterlagen erhielt sie sodann im Februar 2008 Kenntnis. Die Beschwerdeführerin hat sich im Wissen um die erwähnten Sachumstände auf das Verfahren eingelassen und bringt nun erst im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens den Ein- wand der unzulässigen Vorbefassung vor. 6. Die Beschwerdeführerin rügt des Weiteren eine willkürliche Bewertung ihrer Offerte bezüglich der Zuschlagskriterien „ZK 2.2.1 Ablauf Daten- modellierung“, „ZK 3.1.1 Pflege Fachschalen“, „ZK 3.2.1 Incident- Prob- lem- und Changemanagement“, „ZK 4.1.1 Dokumentation betreffend die zu verwendende Software“, „ZK 4.3.1 Funktionalitäten der GIS-Stan- dardsoftware“, „ZK 4.3.2 GIS-Standardsoftware für Plandarstellung etc.“, „ZK 4.4.1 Skalierbarkeit des zu realisierenden Systems“ und „ZK 4.4.2 Datensicherung“. 6.1Die Gründe für die Abzüge, unter anderem in Bezug auf die gerüg- ten Haupt- und Teilzuschlagskriterien, wurden der Beschwerdeführerin anlässlich des Debriefings vom 30. Juni 2008 von der Vergabestelle mündlich erläutert. Gemäss Angaben der Vergabestelle in ihrer Ver- nehmlassung vom 18. August 2008 wurden der Beschwerdeführerin auf ihr Ersuchen hin die massgeblichen Gründe für die Nichtberücksichti- gung auch anhand des Dokuments „Bewertung Zuschlagskriterien“ ein- gehender dargelegt. Dass dies so geschehen ist, wird von der Be- schwerdeführerin einerseits nicht bestritten, ergibt sich aber auch aus der Beschwerdeschrift, in welcher die Beschwerdeführerin jeweils die Begründung der Vergabestelle für deren „negative Bewertung“ aufführt. 6.2Das Angebot der Beschwerdeführerin hat hinsichtlich der gerügten Zuschlagskriterien folgende Punktzahlen erhalten: Se it e 19
B- 46 21 /2 0 0 8 -ZK 2.2.1 Ablauf Datenmodellierung: 0 von möglichen 3; -ZK 3.1.1 Pflege Fachschalen:0 von möglichen 3; -ZK 3.2.1 Incident- Problem- und Changemanagement: 1 von möglichen 3; -ZK 4.1.1 Dokumentation betreffend die zu verwendende Software: 0 von möglichen 12; -ZK 4.3.1 Funktionalitäten der GIS-Standardsoftware: 6 von möglichen 18; -ZK 4.3.2 GIS-Standardsoftware für Plandarstellung etc.: 3 von möglichen 9; -ZK 4.4.1 Skalierbarkeit des zu realisierenden Systems: 2 von möglichen 6; -ZK 4.4.2 Datensicherung:4 von möglichen 12. Der Evaluationsbericht enthält selber zwar keine detaillierten Angaben zu den Bewertungen, sondern nennt lediglich die bei den Zuschlags- kriterien (Haupt- und Teilkriterien) maximal zu erreichende Punktzahl und die effektiv der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin zugeteilten Punkte. Die Vergabestelle hat indessen im Dokument „Be- wertung Zuschlagskriterien RGS 1“ die Gründe, welche zu der jeweili- gen (guten oder schlechten) Bewertung der Angebote sowohl der Be- schwerdeführerin als auch der Zuschlagsempfängerin geführt haben, kurz aufgeführt. Die angegebenen Begründungen sind inhaltlich nach- vollziehbar, auch wenn sie teilweise recht kurz ausgefallen sind. 6.3Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass die bei der Be- wertung der gerügten Zuschlagskriterien erfolgten Abzüge vorwiegend mit technischen Aspekten der Beschaffung bzw. des Angebots be- gründet werden, bei deren Beurteilung der Vergabebehörde ein grosser Ermessensspielraum zukommt und die von der ehemaligen Rekurskom- mission für das öffentliche Beschaffungswesen wie nun auch vom Bun- desverwaltungsgericht nur mit grosser Zurückhaltung überprüft werden (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7252/2007 vom 6. Februar 2008 E. 8.2; BRK 2006-003, Zwischenentscheid vom 20. Juni Se it e 20
B- 46 21 /2 0 0 8 2006, E. 3d; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 919). Die Kontrolle der Angemessenheit steht ihr ohnehin nicht zu (Art. 31 BoeB). Eine Korrek- tur der Noten- bzw. Punktgebung kommt daher von Vornherein nur bei einer rechtswidrigen Ausübung des Ermessens durch die Vergabebe- hörde in Betracht, nicht aber bei blosser Unangemessenheit der Bewer- tung. Dafür, dass die Vergabebehörde das ihr bei der Bewertung der An- gebote zukommende Ermessen überschritten oder sogar missbraucht bzw. die Anbietenden rechtsungleich behandelt hätte, bestehen vorlie- gend aber keine Anhaltspunkte. 7. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vergabestelle habe ihre Pflicht zur Bereinigung und Prüfung der Angebote gemäss Art. 25 VoeB verletzt. Gemäss dieser Bestimmung hat die Auftraggeberin die Angebote in technischer und rechnerischer Hinsicht so zu bereinigen, dass sie ob- jektiv vergleichbar sind, und sie prüft diese aufgrund der Zuschlagskrite- rien. Die Offertbereinigung ist grundsätzlich ein rein verwaltungsinterner Vor- gang. Dabei verbietet es der Gleichbehandlungsgrundsatz, dass die Vergabebehörde oder ein Submittent im Rahmen der Offertbereinigung ein Angebot ergänzt oder ändert. Vorbehalten ist die Korrektur von un- beabsichtigten Fehlern, wie Rechen- oder Schreibfehler, soweit darin keine Benachteiligung der Mitbewerber liegt (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 425 ff.). Aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass das Angebot der Beschwerde- führerin offensichtliche Fehler wie Irrtümer oder Rechnungsfehler ent- halten hätte, welche im Rahmen einer Offertbereinigung zu berichtigen wären. Von weitergehenden Bereinigungen vor allem in technischer Hin- sicht ist ohnehin nur sehr zurückhaltend Gebrauch zu machen, da diese eine erhöhte Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung oder die Begünsti- gung einzelner Bewerber in sich bergen (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 450). Der Vorwurf, dass die Vergabestelle nach den Verhandlungen mit den Bewerberinnen zu Unrecht von einer genügenden Vergleichbar- keit der Angebote ausgegangen sei, ist weder aktenmässig erstellt noch lässt er sich nach vorläufiger Prüfung erhärten. Se it e 21
B- 46 21 /2 0 0 8 8. Nach dem Gesagten kommt das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen einer prima-facie-Würdigung aufgrund der Aktenlage zum Schluss, dass die Rügen der Beschwerdeführerin unbegründet sind und dass insbe- sondere keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, wonach die Vergabestelle den Anspruch der Anbieterinnen auf Gleichbehandlung oder das Trans- parenzgebot verletzt hätte. Angesichts der vorgenommenen vorläufigen Prüfung der materiellen Rechtslage können hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin gestell- ten Anträge auf Aufhebung der Zuschlagsverfügung und eventuelle Rückweisung der Sache an die Vergabestelle, damit diese gestützt auf verbindliche Weisungen die Sache neu beurteile, keine Erfolgschancen zuerkannt werden. Bei dieser im Rahmen der aufschiebenden Wirkung vorgenommenen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten der Be- schwerde ist in aller Regel, wie auch im vorliegenden Fall, auf das Ein- holen eines Sachverständigengutachtens zu verzichten. Eine Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen erübrigt sich bei diesem Stand der Dinge. Dem Gesuch um Erteilung der aufschie- benden Wirkung kann deshalb nicht stattgegeben werden. Damit fällt die Zwischenverfügung vom 14. Juli 2008 dahin, mit welcher der Be- schwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt worden war. 9. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Zwi- schenentscheids ist mit dem Endentscheid zu befinden. Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen. 2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids wird mit dem Endentscheid befunden. Se it e 22
B- 46 21 /2 0 0 8 3. Diese Verfügung geht an: -die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein); -die Vergabestelle (Ref-Nr. SHAB Nr.122; Einschreiben mit Rück- schein); -die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben; auszugsweise). Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Hans Urech Thomas Reidy Rechtsmittelbelehrung: Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110) und dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG), gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG innert dreissig Tage seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundesge- richt in Lausanne angefochten werden. Versand: 7. Oktober 2008 Se it e 23