B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-4612/2023
Urteil vom 10. Juli 2024 Besetzung
Richterin Chiara Piras (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiber Martin Wilhelm.
Parteien
Berg-Käserei Gais AG, Forren 22, 9056 Gais, vertreten durch E. Blum & Co. AG, Patent- und Markenanwälte VSP, Hofwiesenstrasse 349, 8050 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Markeneintragungsgesuch Nr. 15146/2022 ALPSTEIN.
B-4612/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 24. November 2022 meldete die Beschwerdeführerin bei der Vor- instanz das Zeichen "ALPSTEIN" für die Waren Milch, Sahne (Rahm), Käse, Butter und Joghurt in der Klasse 29 und Eiscreme in der Klasse 30 zur Eintragung in das Schweizerische Markenregister an (Gesuch Nr. 15146/2022). B. Mit Verfügung vom 5. Juli 2023 wies die Vorinstanz das Gesuch der Be- schwerdeführerin vollumfänglich ab. In Bezug auf die beanspruchten Wa- ren stufte die Vorinstanz den Begriff "Alpstein" – der eine in den Kantonen Appenzell Innerrhoden, Appenzell Ausserhoden und St. Gallen gelegene Untergruppe der Appenzeller Alpen bezeichne – als direkte Herkunfts- angabe und mithin als nicht eintragungsfähiges Gemeingut ein. Überdies schloss sie auf ein absolutes Freihaltebedürfnis. C. Mit Beschwerde vom 24. August 2023 beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Eintragung des Zei- chens "ALPSTEIN" für alle beanspruchten Waren unter Kosten- und Ent- schädigungsfolge zulasten der Vorinstanz. Zur Begründung führt sie insbe- sondere aus, als Gebirge eigne sich der Alpstein nicht als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort für die beanspruchten Waren, weshalb das beantragte Zeichen nicht beschreibend sei in Bezug auf deren Herkunft. Auch sei der Alpstein nur in der Region Appenzell bekannt. D. Mit Vernehmlassung vom 1. Dezember 2023 beantragt die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Sie hält an ihrer Beurteilung fest und führt ins- besondere aus, dass im Alpstein Alpwirtschaft betrieben werde, weshalb das beantragte Zeichen zumindest die Erwartung wecke, dass der Haupt- rohstoff Milch aus dem Alpstein stamme. E. Die Beschwerdeführerin liess sich daraufhin nicht mehr vernehmen.
B-4612/2023 Seite 3 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31 und Art. 33 Bst. e des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun- desverwaltungsgericht [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 5 Abs. 1, Art. 44 und Art. 47 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Die Beschwerdeführerin ist als Markenanmelderin und Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Auf- hebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht erho- ben und der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist folglich einzu- treten. 2. 2.1 Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren und Dienstleistun- gen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unter- scheiden (Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben [MSchG, SR 232.11]). Sie ermöglicht den Verbraucherinnen und Verbrauchern, ein einmal geschätz- tes Produkt in der Menge des Angebots wiederzuerkennen (BGE 148 III 257 E. 6.2.2 "Puma World Cup Qatar 2022 et al./Qatar 2022 [fig.] et al."; 122 III 382 E. 1 "Kamillosan/Kamillan, Kamillon"; Urteil des BVGer B-2461/2020 vom 12. Mai 2023 E. 2.1 "Schweizerische Ärztezeitung"). 2.2 Zeichen, die Gemeingut sind, sind vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben (Art. 2 Bst. a MSchG). Als Gemein- gut gelten einerseits Zeichen, denen die für eine Individualisierung der Ware oder Dienstleistung des Markeninhabers erforderliche Unterschei- dungskraft fehlt, und andererseits Zeichen, die für den Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind, wobei die beiden Fallgruppen eine gewisse Schnitt- menge aufweisen (BGE 148 III 257 E. 6.2.2 "Puma World Cup Qatar 2022 et al./Qatar 2022 [fig.] et al."; 145 III 178 E. 2.3.1 "Apple"; Urteil des BVGer B-5637/2023 vom 2. April 2024 E. 3.1 m.w.H. "Oxycare").
B-4612/2023 Seite 4 2.3 2.3.1 Die Unterscheidungskraft fehlt Sachbezeichnungen sowie Zeichen, die beschreibend sind. Als solche gelten Angaben, die sich in einem direk- ten Bezug zum gekennzeichneten Gegenstand erschöpfen, also von den massgeblichen Verkehrskreisen unmittelbar und ausschliesslich als Aus- sage über bestimmte Eigenschaften der zu kennzeichnenden Waren oder Dienstleistungen verstanden werden (BGE 148 III 257 E. 6.2.2 "Puma World Cup Qatar 2022 et al./Qatar 2022 [fig.] et al."; 145 III 178 E. 2.3.1 "Apple"; Urteil des BVGer B-5637/2023 vom 2. April 2024 E. 3.2 "Oxycare"). 2.3.2 Beschreibend und damit als Gemeingut nach Art. 2 Bst. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sind auch direkte geografische Her- kunftsangaben (BVGE 2015/49 E. 3.3 "Luxor"). Herkunftsangaben sind di- rekte oder indirekte Hinweise auf die geografische Herkunft von Waren oder Dienstleistungen, einschliesslich Hinweisen auf die Beschaffenheit oder auf Eigenschaften, die mit der Herkunft zusammenhängen (Art. 47 Abs. 1 MSchG). Als direkte Herkunftsangaben gelten insbesondere Namen von Städten, Ortschaften, Tälern, Regionen und Ländern, die als mögli- ches Produktionsgebiet eine Herkunftserwartung auslösen können (BGE 128 III 454 E. 2.1 "Yukon"; BVGE 2015/49 E. 3.3 "Luxor"; Urteil des BVGer B-854/2018 vom 2. Oktober 2019 E. 2.2 "Grand Basel"). Indirekte Her- kunftsangaben sind Begriffe, die eine Herkunftserwartung wecken, ohne unmittelbar das mögliche Produktionsgebiet zu erwähnen. Typisch für diese Kategorie sind die Namen von Flüssen, Gewässern und Bergen so- wie symbolhafte Zeichen und Namen eines bestimmten Orts, die untrenn- bar mit einem geografischen Begriff verknüpft sind (BVGE 2015/49 E. 3.3 "Luxor"; Urteile des BVGer B-854/2018 vom 2. Oktober 2019 E. 2.2 "Grand Basel"; B-1785/2014 vom 15. Dezember 2015 E. 3.3.2 "Hyde Park"). Indi- rekte Herkunftsangaben sind im Gegensatz zu direkten Herkunftsangaben in der Regel unter dem Vorbehalt der Irreführung als Marke eintragungs- fähig (BVGE 2015/49 E. 3.3 "Luxor"; Urteile des BVGer B-854/2018 vom 2. Oktober 2019 E. 2.2 "Grand Basel"; B-6363/2014 vom 8. Juli 2016 E. 3.4 "Meissen"). 2.3.3 Keine Herkunftsangabe in diesem Sinne liegt vor bei geografischen Namen und Zeichen, die von den massgebenden Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf eine bestimmte Herkunft der Waren oder Dienstleistungen ver- standen werden (Art. 47 Abs. 2 MSchG). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die geografische Angabe den inländischen Markenadressatinnen
B-4612/2023 Seite 5 und -adressaten unbekannt ist, erkennbar Fantasiecharakter hat, offen- sichtlich nicht als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort in Frage kommt, als Typen- oder Gattungsbezeichnung erkannt wird oder sich im Verkehr als Kennzeichen für ein bestimmtes Unternehmen durchgesetzt hat (BGE 147 III 326 E. 2.2 "Swiss Re – we make the world more resilient"; 135 III 416 E. 2.6.1 ff. "Calvi"; BVGE 2015/49 E. 3.5 "Luxor"). 2.3.4 Für die Beurteilung, ob ein geografisches Zeichen bekannt ist, stützt sich die Rechtsprechung auf Umstände wie die Grösse, die wirtschaftliche Bedeutung und die verkehrstechnische Erschliessung eines Gebiets sowie dessen Ruf für die in Frage stehenden Produkte und – bei ausländischen Orten – dessen Distanz zur Schweiz (ALEXANDER PFISTER, in: David/Frick [Hrsg.], Basler Kommentar Markenschutzgesetz, Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, Art. 47 N 23). Bei Schweizer Orten oder Gegenden schliesst die Rechtsprechung nur zurückhaltend auf deren Unbekanntheit, etwa bei kleineren Schweizer Gemeinden oder Weilern (SIMON HOLZER, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, 2. Aufl. 2017, Art. 47 N 57; LUCAS DAVID, in: ders. [Hrsg.], Werberecht Kommentar, 2. Aufl. 2010, Art. 47 N 2; PFISTER, a.a.O., Art. 47 N 23; vgl. BGE 79 II 98 E. 1d "Solis/ Sollux"; Urteile des BVGer B-3464/2020 vom 8. Juli 2022 E. 6.1 "Ägeribier/ Ägeribier [fig.]"; B-1646/2013 vom 5. November 2014 E. 5.2.2.2 m.w.H. "TegoPort"). 2.4 Freihaltebedürftig sind Zeichen, die mangels gleichwertiger Alternati- ven im Wirtschaftsverkehr wesentlich oder gar unentbehrlich sind (BVGE 2018 IV/3 E. 3.3 "WingTsun"; Urteile des BVGer B-2554/2021 vom 16. No- vember 2021 E. 6.4.1 "Cannabe/Cannamigo"; B-5422/2019 vom 6. Juli 2021 E. 7.2.1 "Canna [fig.]/Cannatonic"). Bei der Beurteilung, ob am Zei- chen ein Freihaltebedürfnis besteht, ist auf die Sichtweise von (potenziell) konkurrierenden Unternehmen abzustellen, die gleiche oder ähnliche Wa- ren und Dienstleistungen anbieten (BGE 139 III 176 E. 2 in fine "You"; BVGE 2018 IV/3 E. 3.3 "WingTsun"; Urteil des BVGer B-3541/2011 vom 17. Februar 2012 E. 4.2 "Luminous"). Da es allen Produzentinnen und Pro- duzenten möglich sein muss, auf die Herkunft ihrer Waren oder Dienstleis- tungen hinzuweisen, gelten Herkunftsangaben solange als freihaltebedürf- tig, als nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich weitere Produzentin- nen und Produzenten oder sonstige Anbieterinnen und Anbieter im ent- sprechenden Gebiet niederlassen (BGE 128 III 454 E. 2.1 "Yukon"; Urteil des BGer 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 2.2 "Wilson"; Urteil des BVGer B-4519/2011 et al. vom 31. Oktober 2012 E. 3.4 "Rhätische Bahn, Berni- nabahn, Albulabahn").
B-4612/2023 Seite 6 2.5 Liegt im Bereich des Gemeinguts ein Grenzfall vor, so ist die Marke einzutragen und die endgültige Entscheidung im Falle eines Konflikts dem Zivilrichter zu überlassen (BGE 130 III 328 E. 3.2 "[Swatch-Uhrband] [3D]"; 129 III 225 E. 5.3 "Masterpiece"; Urteil des BVGer B-1776/2023 vom 19. Februar 2024 E. 2.7 "ID Now"). 3. Vorab sind die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen (Urteile des BVGer B-1582/2022 vom 3. Mai 2023 E. 3 "United for your success"; B-343/2022 vom 23. September 2022 E. 5 "Podcast-Icon [fig.]"; B-2262/2018 vom 14. Oktober 2020 E. 3.1 "QR-Code" [fig.]"). Die von der Beschwerdeführerin beanspruchten Waren der Klasse 29 (Milch, Sahne respektive Rahm, Käse, Butter und Joghurt) und der Klasse 30 (Eiscreme) richten sich an Endabnehmerinnen und -abnehmer der gesamten Bevölkerung. Darüber hinaus werden sie auch von Fachleu- ten sowie von Gross- und Zwischenhändlern aus dem Bereich des Ver- kaufs und der Gastronomie nachgefragt (vgl. Urteile des BVGer B-2054/2011 vom 28. November 2011 E. 3.2 "Milchbärchen"; B-3189/2008 vom 14. Januar 2010 E. 4.3 "terroir [fig.]"). Bei Waren, die sich sowohl an Fachkreise als auch an Endverbraucherin- nen und Endverbraucher richten, ist bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit der Marke in erster Linie auf das Verständnis der Endabnehmerinnen und Endabnehmer abzustellen, da diese die grösste und am wenigsten erfah- rene Marktgruppe bilden (Urteile des BVGer B-4260/2020 vom 2. März 2021 E. 3 "100% pure cacao fruit wholefruit [fig.]"; B-2262/2018 vom 14. Oktober 2020 E. 3.1 "QR-Code" [fig.]). Im vorliegenden Fall ist daher in erster Linie das Verständnis der Endabnehmerinnen und Endabnehmer massgebend. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz gehen einig, dass der Be- griff "Alpstein" ein zu den Appenzeller Alpen gehörendes Gebirge auf dem Gebiet der Kantone Appenzell Innerrhoden, Appenzell Ausserrhoden und St. Gallen bezeichnet (S. 7 der Beschwerde; S. 3 der Vernehmlassung). 4.2 4.2.1 Strittig ist zunächst, ob der Alpstein als Produktion-, Fabrikations- oder Handelsort der beanspruchten Waren in Frage kommt.
B-4612/2023 Seite 7 4.2.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die beanspruchten Waren würden in Molkereien hergestellt. Ein Gebirge – worunter die Beschwerdeführerin eine "Aneinanderreihung von Bergen" – versteht, eigne sich aufgrund feh- lender Stromversorgung, fehlendem Zugang zu Kommunikationsmitteln, nicht hinreichend geeigneten Transportwegen und Gefahren wie Lawinen und Steinschlag nicht als Standort für eine Molkerei. Auch mangle es dem Alpstein am nötigen Wasser zur Haltung von Nutzieren. Die Vorinstanz un- terscheide zudem nicht klar zwischen den Appenzeller Alpen und dem Alp- stein. In den Appenzeller Alpen befänden sich Alpen, auf denen Milchwirt- schaft betrieben werden könne. Der Alpstein hingegen sei ein Gebirge, in dem keine Milchwirtschaft betrieben werden könne (S. 7 ff. der Be- schwerde). Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, ein Gebirge umfasse nicht nur Berggipfel, sondern ein ganzes Gebiet. Im Alpstein befänden sich viele be- wirtschaftete Alpen sowie 24 Berggasthäuser. Milchprodukte würden nicht nur in Molkereien, sondern auch in Alpwirtschaften hergestellt. Im Alpstein würden nachweislich Käse und weitere Milchprodukte hergestellt. Der Alp- stein komme zudem auch schlicht als Herkunftsort der anderswo weiter- verarbeiteten Milch in Frage. Weder, dass nicht eine einzelne Alp als Alp- stein bezeichnet werde, noch, dass der Alpstein Teil des grösseren Gebiets der Appenzeller Alpen sei, führe dazu, dass im geografischen Namen Alp- stein keine direkte Herkunftsangabe erkannt werde (S. 3 ff. der Vernehm- lassung). 4.2.3 Der Alpstein liegt zwischen dem St. Galler Rheintal im Osten, den Churfirsten im Süden und seinen Voralpen im Nordwesten. Er umfasst im Wesentlichen drei von Südwest nach Nordost verlaufende Bergzüge. Höchster und bekanntester Gipfel des Kalksteinmassivs ist der Säntis. Nach gängiger Auffassung umfasst der Alpstein insbesondere auch die zwischen den erwähnten Bergketten liegenden Täler; er nimmt demnach eine Fläche von rund 216 Quadratkilometern ein (OSKAR KELLER, Naturge- ografie, in: Büchler [Hrsg.], Der Alpstein, 6. Aufl. 2014, S. 10 ff., 11 ff., mit einer Karte des Gebiets auf S. 15; STEFAN SONDEREGGER, Der Alpstein im Lichte der Bergnamengebung, 2. Aufl. 1977, S. 38; vgl. auch SALA/PFIFF- NER/FREHNER, The Alpstein in three dimensions, in: Swiss Journal of Geosciences 2–3/2014, S. 177 ff., mit Karten des Gebiets auf S. 179). Im Alpstein befinden sich zahlreiche Alpen. Eine Zusammenstellung für das Jahr 2013 verzeichnet vierzig bewirtschaftete Alpen alleine im Inneren Alp- stein, d.h. dem Gebiet zwischen den Graten des nördlichsten und des
B-4612/2023 Seite 8 südlichsten der drei genannten Bergzüge (HANS EUGSTER, Alpwirtschaft, in: Büchler [Hrsg.], Der Alpstein, 6. Aufl. 2014, S. 198 ff., 208). Auf mehre- ren Alpen wird die Milch der gehaltenen Tiere direkt zu Käse und anderen Milchprodukten weiterverarbeitet. Der Verein Appenzellerland Tourismus AI führt diesbezüglich derzeit zehn Alpen auf seiner Website auf (Chlibetten, Gross Hütten, Altenalp, Rainhütten, Untere Hirslanden, Fählenalp, Soll- Brüllenstein, Mittlere Bommen, Rheintaler Sämtis und Seealp-Boden-Spit- zigstein; eine weitere erwähnte – Gross Chenner – liegt in den westlichen Voralpen des Alpsteins und ist damit vorliegend nicht relevant, siehe https://www.appenzell.ch/de/landwirtschaft/alpkaesereien.html, zuletzt be- sucht am 9. Juli 2024). Erschlossen ist der Alpstein mit verschiedenen Luft- seilbahnen (vgl. https://www.appenzell.ch/de/alpstein/bergbahnen.html, zuletzt besucht am 9. Juli 2024) und einem dichten Wanderwegnetz (vgl. https://www.appenzell.ch/de/sommer/wandern.html, zuletzt besucht am 9. Juli 2024). Berggasthäuser bewirten und beherbergen Touristen und Sportlerinnen (vgl. https://www.appenzell.ch/de/alpstein/berggasthaeuser .html, zuletzt besucht am 9. Juli 2024). Nach dem Gesagten ist die Darstellung der Beschwerdeführerin, wonach das Gebirge Alpstein keine Alpen umfasst, unzutreffend. Im Übrigen würde der Alpstein auch dann Alpen umfassen, wenn man mit der Beschwerde- führerin von einem engeren Begriffsverständnis ausginge und ein Gebirge als Aneinanderreihung von Bergen ohne die dazwischen liegenden Täler verstünde. Mehrere der erwähnten Alpen befinden sich gemäss der Schweizer Landeskarte an den Hängen der Berge im Alpstein (Altenalp, Rainhütten und Mittlere Bommen, vgl. die Suche nach den entsprechenden Flurnamen auf https://map.geo.admin.ch) und nicht auf den dazwischen liegenden Talböden. 4.2.4 Soweit sich die Beschwerdeführerin darauf beruft, die beanspruchten Waren könnten nicht in Gebirgen und nur in Molkereien hergestellt werden, lässt sie ausser Acht, dass Milch, Rahm, Käse, Butter und Joghurt saisonal auch in Alpkäsereien respektive Sennereien hergestellt werden. Dabei handelt es sich um kleine milchwirtschaftliche Betriebe auf Alpen, in denen im Sommer die dort gewonnene Milch weiterverarbeitet wird (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Sennerei, zuletzt besucht am 9. Juli 2024). Die Alpwirtschaft ist im Alpstein seit dem Jahr 1071 historisch belegt (PETER WITSCHI, Alpstein, in: Historisches Lexikon der Schweiz, Eintrag vom 5. Juni 2001, https://hls-dhs-dss.ch/de/articles/015960/2001-06-05, zuletzt besucht am 9. Juli 2024; STEFAN SONDEREGGER, Frühe Zeugnisse der Nut- zung, in: Büchler [Hrsg.], Der Alpstein, 6. Aufl. 2014, S. 118 ff., 121) und
B-4612/2023 Seite 9 wird mindestens auf den erwähnten Alpen nach wie vor betrieben (vgl. E. 4.2.3 hiervor). Damit steht die Eignung des Alpsteins als Produktionsort für die beanspruchten Waren Milch, Rahm, Käse, Butter und Joghurt aus- ser Frage. In Bezug auf die ebenfalls beanspruchte Ware "Eiscreme" ist zu beachten, dass die Herkunft von Lebensmitteln nach Art. 48b Abs. 2 MSchG dem Ort entspricht, von dem mindestens 80 Prozent des Gewichts der Rohstoffe kommen, aus denen sich das Lebensmittel zusammensetzt. Bei Milch und Milchprodukten sind 100 Prozent des Gewichts des Rohstoffs Milch erfor- derlich. Der Begriff "Eiscreme" bezeichnet in Deutschland eine Speiseeis- sorte, die mindestens zehn Prozent der Milch entstammendes Fett enthält (Leitsätze des Deutschen Lebensmittelbuchs für Speiseeis vom 29. No- vember 2016, https://www.bmel.de/SharedDocs/Downloads/DE/_Ernaeh- rung/Lebensmittel-Kennzeichnung/LeitsaetzeSpeiseeis.html, zuletzt be- sucht am 9. Juli 2024, Ziff. 2.1.1.4). Vergleichbare Speiseeissorten nach Schweizer Recht sind Rahmeis respektive Rahmglace, Doppelrahmeis und Milcheis respektive Milchglace. Bei diesen handelt es sich um Speise- eis aus einer gefrorenen Mischung von Rahm, Milch oder anderen Milch- produkten und Zuckerarten, wobei für die unterschiedlichen Sorten jeweils ein minimaler Milchfettgehalt sowie weitere Anforderungen festgelegt sind (Anhang 3 Ziff. 1–3 der Verordnung des Eidgenössischen Departements des Innern [EDI] vom 16. Dezember 2016 [VLpH, SR 817.022.17]). Soweit die genannten Speiseeissorten zu mindestens 80 Prozent – gemessen am Gewicht der Rohstoffe – aus Milch oder Milchprodukten aus einem be- stimmten Gebiet hergestellt werden, stammen sie nach Art. 48b Abs. 2 MSchG auch aus diesem. Als Gebiet, in dem Alpwirtschaft betrieben wird, kommt der Alpstein damit als geografische Herkunft der beanspruchten Ware "Eiscreme" grundsätzlich in Frage. Entsprechend erübrigt sich die Frage, ob Eiscreme in Alpkäsereien oder in Berggasthäusern und somit im Alpstein selbst in relevanten Mengen hergestellt werden könnte. 4.2.5 Der Alpstein kommt somit für alle beanspruchten Waren als Her- kunftsort in Frage. 4.3 4.3.1 Strittig ist sodann, inwieweit der Alpstein den massgeblichen Ver- kehrskreisen bekannt ist und seine Nennung im Zusammenhang mit den beanspruchten Warengruppen bei den massgeblichen Verkehrskreisen eine Herkunftserwartung auslöst.
B-4612/2023 Seite 10 4.3.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Bekanntheit des Alpsteins be- schränke sich auf die Region Appenzell (S. 11 der Beschwerde). Die Vor- instanz führt hingegen aus, der Alpstein sei ein beliebtes Wanderziel und unter anderem aufgrund des dort gelegenen Bergrestaurants Aescher schweizweit bekannt. Im Übrigen reiche praxisgemäss eine überregionale Bekanntheit aus, damit ein Ort als Herkunftsangabe einzustufen sei (S. 5 der Vernehmlassung). 4.3.3 Der Alpstein ist ein beliebtes Ziel für Ausflüge und Wanderungen. Die Säntis Schwebebahn AG weist für das Jahr 2023 367'395 Gäste aus, die auf den 2502 Meter hohen Säntis befördert wurden (Geschäftsbericht 2023 der Säntis-Schwebebahn AG, https://saentisbahn.ch/wp-content/uploads/ 2024/04/min_saentis_2023_web.pdf, zuletzt besucht am 9. Juli 2024). Der markante Berg ist weit über die Kantone Appenzell Innerrhoden, Appenzell Ausserrhoden und St. Gallen hinaus sichtbar, so etwa auch aus den Kan- tonen Zürich, Glarus und Thurgau oder aus Orten in Süddeutschland, wie etwa aus dem verbreiteten Flur- und Häusernamen "Säntisblick" hervor- geht (https://de.wikipedia.org/wiki/S%C3%A4ntis; vgl. auch die Suche mit dem entsprechenden Begriff auf https://map.geo.admin.ch; je zuletzt be- sucht am 9. Juli 2024). Grosse und teilweise internationale Bekanntheit er- reichte zudem das nahe der Ebenalp gelegene Berggasthaus Aescher. In einem im Jahr 2015 von der National Geographic Society herausgegebe- nen Buch mit dem Titel "Destinations of a Lifetime" ist das an eine steile Felswand gebaute Holzhaus aus dem 19. Jahrhundert auf der Titelseite abgebildet, was vorübergehend für einen ausserordentlich grossen An- drang an Gästen im Aescher sorgte (vgl. etwa Blick vom 20. August 2018: Das sagt der Landeshauptmann über die Probleme des Äschers, https://www.blick.ch/id8745909.html; Tages-Anzeiger vom 20. August 2018: Berühmte Beiz Aescher ist dem Ansturm nicht mehr gewachsen, https://www.tagesanzeiger.ch/738661729210; je zuletzt besucht am 9. Juli 2024). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sind die genannten Orte damit nicht nur in der "Region Appenzell" bekannt. Das Zeichen "Alpstein" kann allerdings nur dann eine Herkunftserwartung auslösen, wenn ein erheblicher Teil der massgeblichen Verkehrskreise nicht nur einzelne Orte im Alpstein, sondern das Gebirge auch unter die- sem Namen kennt. Die Vorinstanz verweist diesbezüglich auf die Medien- datenbank Swissdox.ch. Eine Suche nach dem Begriff Alpstein ergebe für die zwei Jahre bis zum 13. November 2023 3'870 Treffer für deutschspra- chige Artikel, 101 für französischsprachige und 20 für italienischsprachige. Vier deutschsprachige, auf den Onlineausgaben des Badener Tagblatts,
B-4612/2023 Seite 11 des St. Galler Tagblatts respektive der Neuen Zürcher Zeitung (NZZ) ver- öffentlichte Artikel nennt die Vorinstanz mit Titel und Datum ausdrücklich (S. 5 der Vernehmlassung). Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass in deutschsprachigen Medien regel- mässig über den Alpstein berichtet wird. Dies betrifft nicht nur regionale Medien wie die Appenzeller Zeitung und das St. Galler Tagblatt (siehe etwa Appenzeller Zeitung vom 6. Februar 2024: Das frühlingshafte Wetter treibt Wanderfreunde in den Alpstein – teils in Turnschuhen, https://www.appen- zellerzeitung.ch/ld.2576389; St. Galler Tagblatt vom 2. Mai 2024: "Von Wanderungen in mittleren und höheren Lagen wird dringend abgeraten", https://www.tagblatt.ch/ld.2614437; je zuletzt besucht am 9. Juli 2024), sondern auch überregionale Medien wie das Schweizer Radio und Fern- sehen (SRF), die NZZ, den Tages-Anzeiger, den Blick und 20 Minuten. Thematisiert werden dabei insbesondere tödliche Wanderunfälle (siehe etwa Blick vom 23. August 2022: Trotz Toten – an Wanderwegen im Alp- stein wird nichts geändert, https://www.blick.ch/id17769836.html; NZZ vom 6. August 2022: Vier Abstürze in zwei Wochen, https://www.nzz.ch/ ld.1696611; 20 Minuten vom 19. Juli 2022: "Ich habe schon Personen mit Rollkoffer auf dem Bergwanderweg gesehen", https://www.20min.ch/ 525281657762; je zuletzt besucht am 9. Juli 2024) und die Frage eines übermässigen Tourismus (siehe etwa SRF-Sendung Input vom 24. Sep- tember 2023: Hype ums Wandern – was Instagram und Co mit dem Alp- stein machen, https://www.srf.ch/audio/input/hype-ums-wandern-was-ins- tagram-co-mit-dem-alpstein-machen?id=12457134; Blick vom 24. April 2024: Berühmte Bergbeiz leidet unter falschem Image, https:// www.blick.ch/id19665771.html; SRF vom 8. Juni 2020: Ranger für den Alpstein?, https://www.srf.ch/news/gegen-muell-und-uebernutzung-ranger -fuer-den-alpstein, je zuletzt besucht am 9. Juli 2024). Daneben werden auch regelmässig Wanderberichte oder -empfehlungen veröffentlicht (Blick vom 5. Oktober 2017: Hier gehts über Stock und Alpstein, https:// www.blick.ch/id7320048.html; Tages-Anzeiger vom 23. Mai 2022: Mär- chenwelt Alpstein, https://www.tagesanzeiger.ch/948210244540; NZZ vom 5. Juli 2019: Wege am Wasser, https://www.nzz.ch/ld.1488691; je zuletzt besucht am 9. Juli 2024). Angesichts der dargelegten Berichterstattung ist davon auszugehen, dass das Gebirge Alpstein zumindest einem erheblichen Teil der massgeblichen Verkehrskreise in der Deutschschweiz bekannt ist. Ein unbekannter Ort im Sinne der Rechtsprechung liegt damit angesichts der diesbezüglich zu- rückhaltenden Rechtsprechung (vgl. E. 2.3.4 hiervor) nicht vor. Ob der
B-4612/2023 Seite 12 Alpstein auch in den anderen Sprachregionen bekannt ist, kann damit of- fengelassen werden. 4.3.4 Nicht erforderlich ist die spezifische Bekanntheit der Alpwirtschaft im Alpstein. Dass in den Alpen respektive ihren Teilgebirgen regelmässig Alpwirtschaft betrieben wird, darf als allgemein bekannt vorausgesetzt werden, zumal rund 58 Prozent der Wohnbevölkerung in der Schweiz ab 15 Jahren regelmässig wandern (LAMPRECHT/BÜRGI/STAMM, Sport Schweiz Light 2022 – Forschungsbericht im Auftrag des Bundesamts für Sport, https://backend.baspo.admin.ch/fileservice/sdweb-docs-prod-baspo ch-files/files/2023/10/31/8cd163c0-2f62-4468-a510-9a2451f7411d.pdf, zu- letzt besucht am 9. Juli 2024, S. 28) und dabei regelmässig auf bewirt- schaftete Alpen treffen werden. Das Zeichen Alpstein wird entsprechend in Verbindung mit den beanspruchten Waren eine Herkunftserwartung auslö- sen. 4.4 Nach dem Gesagten handelt es sich beim Alpstein um ein Gebirge in den Kantonen Appenzell Innerrhoden, Appenzell Ausserhoden und St. Gal- len, das als Herkunftsort der beanspruchten Waren in Frage kommt. Er ist einem erheblichen Teil der massgeblichen Verkehrskreise als Gebirge be- kannt und wird von den entsprechenden Personen als möglicher Standort von Alpwirtschaft in Betracht gezogen werden. Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren löst das Zeichen Alpstein damit eine Herkunftser- wartung aus. Es ist im vorliegenden Fall deshalb als direkte geografische Herkunftsangabe einzustufen. Hingegen liegt gerade nicht der Fall vor, dass der Name eines Berges als indirekte Herkunftsangabe für Waren monopolisiert werden dürfte, weil der Berg als Herkunftsort der fraglichen Waren nicht in Frage kommt. 4.5 Da die beantragte Marke keine weiteren, unterscheidungskräftigen Ele- mente umfasst, ist sie als Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG nicht schutzfähig. Ein Grenzfall liegt diesbezüglich gerade nicht vor. Die Beschwerdeführerin hat zudem weder ausdrücklich noch sinngemäss ei- nen Eintrag als durchgesetzte Marke beantragt. Damit kann im Übrigen auch offenbleiben, ob die beantragte Marke in Bezug auf die beanspruch- ten Waren – wie von der Vorinstanz vorgebracht – absolut freihaltebedürftig ist.
B-4612/2023 Seite 13 5. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Eintragung der beantragten Marke für die beanspruchten Waren zu Recht verweigert. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. 6. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Be- schwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebüh- ren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozess- führung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos- ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um Vermögensinteres- sen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich in erster Linie nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwerts hat sich an den Erfahrungs-werten der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeuten- den Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.− und Fr. 100'000.− angenommen werden darf (BGE 133 III 490 E. 3.3 "Turbinen- fuss [3D]"). Die Kosten des vorliegenden Verfahrens entsprechend mit Fr. 3'000.− zu beziffern. Weder der unterliegenden Beschwerdeführerin noch der obsiegenden Vorinstanz ist eine Parteientschädigung zuzuspre- chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
B-4612/2023 Seite 14 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– aufer- legt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid- genössische Justiz- und Polizeidepartement.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Chiara Piras Martin Wilhelm
B-4612/2023 Seite 15 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwer- de spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizeri- schen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 15. Juli 2024
B-4612/2023 Seite 16 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 15146/2022; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkunde)