B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-4442/2014
Urteil vom 6. September 2016 Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin.
Parteien
X._______, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Niggli, _______, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung, Holzikofenweg 36, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Rückforderung Kurzarbeitsentschädigung.
B-4442/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. X._______ führt seit dem Jahr 1979 ein Einzelunternehmen, das den Han- del mit Bekleidung, Accessoires, Lederwaren, Pneu- und Kettenfahrzeu- gen sowie Ersatzteilen für Oldtimer-Fahrzeugen bezweckt. Daneben führte X._______ weitere Geschäfte unter den Geschäftsbezeichnungen "A." und "B.". Für dieses Unternehmen machte X._______ unter Verwendung der Bezeichnung "B." gegenüber der Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern (nachfolgend auch: Arbeitslo- senkasse) für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2010 sowie – nach Ablauf der sechsmonatigen Wartefrist – ab dem 14. Juli 2011 wirt- schaftlich bedingte Arbeitsausfälle geltend. In der Folge zahlte die Arbeits- losenkasse dem Einzelunternehmer X. für die Zeiträume 1. Ja- nuar 2009 bis 31. Dezember 2010 und 14. Juli 2011 bis 31. Januar 2013 Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von Fr. 150'811.15 aus. Die Ge- schäftsbezeichnung "B." – wie auch "A." – wurde zwi- schenzeitlich im Zeitraum 1. Januar 2008 bis 1. Januar 2010 gestützt auf Art. 177 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV, SR 221.411) von Amtes wegen aus dem Handelsregister gestrichen. B. Am 28. März 2014 überprüfte das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO; nachfolgend auch: Vorinstanz), ob die vom Einzelunternehmer X._______ beanspruchten Kurzarbeitsentschädigungen rechtmässig seien. C. Mit Revisionsverfügung vom 5. Mai 2014 wies das SECO X._______ an, die unrechtmässig bezogenen Versicherungsleistungen von Fr. 150'811.15 in- nert 30 Tagen an die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern zurückzuer- statten. Das SECO begründete diese Verfügung im Wesentlichen damit, dass der Betrieb anlässlich der Arbeitgeberkontrolle keine Unterlagen habe vorlegen können, aus denen sich die normale Arbeitszeit von C._______ und D._______ zuverlässig feststellen lasse. Der Arbeitsausfall lasse sich somit nicht bestimmen. Die Arbeitnehmenden hätten im Prüfungszeitraum keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. D. Die von X._______ am 12. Juni 2014 dagegen erhobene Einsprache hat das SECO mit Entscheid vom 10. Juli 2014 teilweise gutgeheissen. Es hob die Verfügung vom 5. Mai 2014 auf und verfügte neu die Rückerstattung von Fr. 97'760.25 innert 30 Tagen an die Arbeitslosenkasse des Kantons
B-4442/2014 Seite 3 Luzern. Zur Begründung führte das SECO im Wesentlichen an, obwohl sich die normale Arbeitszeit bei D._______ nicht abschliessend bestimmen lasse, sei zu Gunsten des Betriebs davon auszugehen, dass D._______ im Jahre 2010 im väterlichen Betrieb eine 100%ige Anstellung inne und im entsprechenden Umfang auch Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ge- habt habe. In Bezug auf C._______ bleibe es bei der Feststellung, dass sich keine normale Arbeitszeit und damit auch kein anrechenbarer Arbeits- ausfall bestimmen lasse. E. Hiergegen hat X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 8. August 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Der Be- schwerdeführer beantragt die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides in Bezug auf den Rückforderungsbetrag in der Höhe von Fr. 97'760.25. Als Begründung legt der Beschwerdeführer dar, dass sich in Bezug auf seinen Mitarbeiter C._______ die normale Arbeits- zeit und ein anrechenbarer Arbeitsausfall bestimmen lasse. Für eine Rück- zahlung der geleisteten Kurzarbeitszeitentschädigung bestehe kein Grund. F. Mit Vernehmlassung vom 13. Oktober 2014 beantragt die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung des Ein- spracheentscheids vom 10. Juli 2014. Die Vorinstanz bringt erneut als Be- gründung vor, dass der Arbeitsausfall nicht bestimmt werden könne, da sich die normale Arbeitszeit nicht bestimmen lasse. G. Mit Replik vom 1. Dezember 2014 hält der Beschwerdeführer an seinem Rechtsbegehren fest. Zur Begründung insistiert der Beschwerdeführer da- rauf, dass der Arbeitsausfall bestimmbar sei. Eine Rückerstattungspflicht bestehe nicht. H. In der Duplik vom 14. Januar 2015 bestätigt auch die Vorinstanz ihre An- träge. Sie begründet dies wiederum damit, dass der Arbeitsausfall wegen fehlender Bestimmbarkeit der normalen Arbeitszeit nicht ermittelt werden könne. I. Mit Verfügung vom 23. Januar 2015 wurde die Eingabe der Vorinstanz dem
B-4442/2014 Seite 4 Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, allfällige Schlussbemerkungen einzureichen. J. In seiner Eingabe vom 9. März 2015 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. Er begründet dies im Wesentlichen erneut mit der Bestimm- barkeit des Arbeitsausfalls. K. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Un- terlagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Vorinstanz im Bereich der Kurzarbeitsentschädi- gung zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichts-geset- zes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] und Art. 101 des Arbeitslosen- versicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0]). 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Adressat des angefochtenen Einsprache- entscheids durch diesen besonders berührt und hat an dessen Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 des Verwal- tungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be- schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Ver- treter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Der Kostenvorschuss ist fristgerecht bezahlt worden (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen (Art. 44 ff. VwVG) liegen ebenfalls vor. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
B-4442/2014 Seite 5 2.1 Das Arbeitslosenversicherungsgesetz will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Arbeitslosigkeit, Kurzarbeit, schlechtem Wetter und Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers garantieren (Art. 1a Abs. 1 Bst. a bis d AVIG). 2.2 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Art. 31 Abs. 1 Bst. a bis d AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmer, deren Ar- beitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kon- trollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). 2.3 Als normale Arbeitszeit gilt nach Art. 46 Abs. 1 der Arbeitslosenversi- cherungsverordnung vom 31. August 1983 (AVIV; SR 837.02) die vertrag- liche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, aber höchstens die ortsübliche Ar- beitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig (Satz 1). In flexiblen Arbeitszeit- systemen gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit (Satz 2). Als verkürzt gilt die Arbeitszeit nur dann, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht (Art. 46 Abs. 2 Satz 1 AVIV). Als Mehrstunden gelten dabei sämtliche ausbezahlten oder nicht ausbezahlten Stunden, welche die ver- traglich vereinbarte Arbeitszeit übersteigen, nicht jedoch Zeitsaldi bis zu 20 Arbeitsstunden aus betrieblichen Gleitzeitregelungen und betrieblich fest- gelegte Vor- oder Nachholstunden zum Überbrücken von Feiertagen (Art. 46 Abs. 2 Sätze 2 und 3 AVIV). 2.4 Der Arbeitsausfall ist nicht bestimmbar, wenn sich die normale Arbeits- zeit nicht anhand einer vertraglichen Vereinbarung über die von der versi- cherten Person zu leistenden Arbeitszeit oder anhand der in ihrem Beruf oder Erwerbszweig allgemein üblichen Arbeitszeit ermitteln lässt und dem- gemäss nicht zuverlässig festgestellt werden kann, ob eine Arbeitszeitver- kürzung tatsächlich einen Arbeits- und Verdienstausfall bewirkt oder in Übereinstimmung mit der vertraglichen Abmachung vorgenommen worden ist (Urteil des BVGer B-2470/2013 vom 20. November 2014 E. 2.5). 2.5 Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt eine be- triebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 AVIV). Dieses Erfor- dernis ist erfüllt, wenn die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten für jeden einzelnen Tag in hinreichend verlässlichen Belegen wie Zeiterfassungskar- ten, Stunden- Regie- oder Reiserapporten festgehalten werden (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Soziale Sicherheit,
B-4442/2014 Seite 6 2. Aufl. 2007, S. 2315 Rz. 460). Der Arbeitgeber hat die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (Art. 46b Abs. 2 AVIV). Es soll damit sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5 und Urteil des Eid- genössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute: BGer] 8C_1026/2008 vom 30. Juli 2009 E. 2). Die Beweislast hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5 und Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). 2.6 Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, welche die Vorin- stanz führt (Art. 83 Abs. 3 AVIG), prüft stichprobenweise bei den Arbeit- gebern die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen (vgl. Art. 110 Abs. 4 AVIV). Stellt die Ausgleichsstelle fest, dass die gesetzlichen Vorschriften nicht oder nicht richtig angewendet wurden, so erteilt sie der Kasse oder der zuständigen Amtsstelle die erforderlichen Weisungen. Bei Arbeitgeber- kontrollen verfügt die Ausgleichsstelle. Das Inkasso obliegt der Kasse (Art. 83a Abs. 1 und 3 AVIG; Art. 111 AVIV). 2.7 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Voraussetzung für die Rückforderung ist, dass die rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszusprechung zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG; Urteile des EVG C 115/06 vom 4. September 2006, E. 1.2, und C 114/05 vom 26. Oktober 2005, E. 1, je mit Hinweisen; Urteil des BVGer B-188/2010 vom 2. März 2011 E. 2). 2.8 Das vom SECO zur Konkretisierung der gesetzlichen Bestimmungen erlassene "Kreisschreiben über die Kurzarbeitsentschädigung" (Ausgabe Januar 2005 [im Folgenden: Kreisschreiben Kurzarbeitsentschädigung]), stellt eine Verwaltungsverordnung dar, welche als Erlass einer Fachbe- hörde grundsätzlich geeignet ist, für eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis zu sorgen. Es ist daher jedenfalls insoweit zu berück- sichtigen, als es eine dem Einzelfall gerecht werdende Auslegung der mas- sgebenden Bestimmungen des AVIG und der AVIV zulässt (vgl. zur Bedeu- tung von Verwaltungsverordnungen allgemein BGE 132 V 200 E. 5.1.2, 130 V 163 E. 4.3.1 und 115 V 4 E. 1b). 3.
B-4442/2014 Seite 7 3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung und des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 3.2 Strittig und vorliegend zu beurteilen ist die Rechtmässigkeit der von der Vorinstanz verfügten Rückforderung für die Zeiträume 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2010 und 14. Juli 2011 bis 31. Januar 2013 in Höhe von Fr. 97'760.25. Dieser Betrag war an den Beschwerdeführer als Einzelun- ternehmer für seinen Arbeitnehmer C._______ in Form von Kurzarbeits- entschädigungen ausbezahlt worden. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerdeschrift geltend, er habe mit C._______ mittels mündlichem Arbeitsvertrag eine wöchentliche Arbeitszeit von 45 Arbeitsstunden vereinbart. Die Lohnsumme sei konstant für ein gleichbleibendes Arbeitspensum berechnet worden. Die Lohn- summe von Fr. 65'000.– entspreche einem Vollzeitarbeitspensum eines Ar- beiters, der wie C._______ eine Ausbildung als Automechaniker vorzuwei- sen habe. In einem familiären Kleinstbetrieb wie dem vorliegenden werde einer aufwendigen Erfassung der Normalarbeitszeit wenig Beachtung ge- schenkt. Der Beschwerdeführer habe die normale Arbeitszeit von C._______ mittels der AHV-Lohnmeldungen plausibilisiert. Aufgrund der gleichgebliebenen, geleisteten Lohnsummen lasse sich für C._______ für die Zeitspanne von Januar 2010 bis Januar 2013 eine normale Arbeitszeit bestimmen. Der Mitarbeiter sei sowohl vor dem Bezug von Leistungen der Kurzarbeitsentschädigung im Jahre 2009 wie auch während der Kontroll- periode beim Beschwerdeführer in einem 100%igen Anstellungsverhältnis tätig gewesen. Anhand der nachgewiesenen normalen Arbeitszeit lasse sich ein anrechenbarer Arbeitsausfall bestimmen. Es lägen verschiedene betriebliche Unterlagen zur Feststellung der normalen Arbeitszeit von C._______ vor. In seiner Replik weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass sich die Ar- beitszeit nachweisen lasse. Der Arbeitsausfall habe bestimmt werden kön- nen, weil daraufhin die Zahlungen erfolgt seien. Die Arbeitnehmer hätten schriftlich die Arbeitszeit bestätigt, die vereinbart und geleistet worden sei. Der Arbeitsausfall sei – wenn nicht schon jetzt bestimmbar – auf jeden Fall aufgrund der zu leistenden Zeugenaussagen bestimmbar.
B-4442/2014 Seite 8 4.2 Die Vorinstanz führt in ihrem Einspracheentscheid demgegenüber im Wesentlichen an, bezüglich C._______ lasse sich keine normale Arbeits- zeit und damit auch kein anrechenbarer Arbeitsausfall bestimmen. Ver- nehmlassungsweise legt die Vorinstanz dar, dass allein gestützt auf die mündlichen Ausführungen des Beschwerdeführers nicht zuverlässig fest- gestellt werden könne, inwieweit es sich um eine Arbeitszeitverkürzung handle oder ob die reduzierte Arbeitszeit nicht eigentlich der vertraglichen Abmachung entspreche. Der Arbeitsausfall könne offensichtlich nicht be- stimmt werden. Die ausgeprägten Lohnschwankungen liessen keine Rück- schlüsse auf eine regelmässige Arbeitszeit zu. Für C._______ lasse sich die normale Arbeitszeit weder durch eine klare vertragliche Vereinbarung bestimmen noch liessen die Lohnzahlungen Rückschlüsse auf eine solche zu. Es sei auf ein Arbeitsverhältnis vergleichbar mit jenem einer Abruftätig- keit zu schliessen. Es bestehe auch in Ermangelung eines klaren und re- gelmässigen Lohnflusses kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Der Arbeitsausfall von C._______ sei auch mit Hilfe der Sozialversiche- rungsbelege nicht ausreichend bestimmbar. In ihrer Duplik bringt die Vorinstanz des Weiteren vor, dass sich die Aus- führungen betreffend die normale Arbeitszeit in der Bestätigung von C._______ vom 7. Juni 2014 mehrheitlich auf eine Zeitspanne bezögen, die mehr als fünf Jahre zurückliege. Ausgerechnet während der sechsmo- natigen Wartezeit vom 1. Januar bis am 14. Juli 2011 solle C._______ ge- mäss der Bestätigung betreffend Arbeitsvertrag mit X._______ ebenso ei- nem (mindestens) 45-Stunden-Arbeitsvertrag unterstanden haben wie vor dem Januar 2009. Es werde bemängelt, dass keine Nachweise betreffend die normale, ausserhalb der Kurzarbeit liegende Arbeitszeit vorlägen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Kurzarbeitsentschädigung vom Be- schwerdeführer für D._______ regelmässig und mit Bankbelegen nach- weisbar ausbezahlt worden sei, während dies für C._______, der angeb- lich zu denselben Konditionen angestellt gewesen sei, nicht der Fall gewe- sen sei. Der Arbeitsausfall könne wegen fehlender Bestimmbarkeit der nor- malen Arbeitszeit nicht ermittelt werden. Der Anspruch auf Kurzarbeitsent- schädigung hätte bereits deshalb abgelehnt werden müssen, weil kein kla- rer vertraglicher Nachweis betreffend die normale Arbeitszeit eruiert wer- den könne. Sie habe erfolglos versucht, über den Lohn der betroffenen Mitarbeitenden des Beschwerdeführers ihre normale Arbeitszeit zu bestim- men. Der Arbeitsausfall sei aufgrund fehlender Bestimmbarkeit der norma- len, vertraglichen Arbeitszeit nach wie vor nicht eruierbar. Allein aufgrund von nachträglichen Ausführungen durch den Antragssteller beziehungs- weise durch die allenfalls anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden könne
B-4442/2014 Seite 9 diese nicht bestimmt oder kontrolliert werden, zumal die normale Arbeits- zeit weit zurückliege und allfällige Loyalitätskonflikte bestünden. 5. 5.1 Umstritten und im Folgenden zu prüfen ist somit, ob die betrieblichen Unterlagen des Beschwerdeführers geeignet sind, die normale (vertragli- che) Arbeitszeit und damit den Arbeitsausfall des Arbeitsnehmers C._______ für die Zeiträume 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2010 und 14. Juli 2011 bis 31. Januar 2013 hinreichend zu bestimmen. Unstrittig ist unter den Parteien nur, dass für C._______ in diesen Zeiträumen eine ge- nügende Arbeitszeitkontrolle vorhanden gewesen ist. 5.2 Nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz ist eine behauptete Tatsa- che von derjenigen Partei zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Diese in Art. 8 des Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) verankerte Regel gilt auch im öffentlichen Recht. In Verfahren, die der Pri- vate – wie vorliegend – durch eigenes Begehren einleitet, ist der Gesuch- steller die beweisbelastete Person. Zudem trifft Prozessparteien auch un- ter dem Untersuchungsgrundsatz eine Mitwirkungspflicht, insbesondere dort, wo sie ein Verfahren im eigenen Interesse eingeleitet haben (Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG). Die Missachtung der Mitwirkungspflicht kann im Rah- men der Beweiswürdigung berücksichtigt werden (vgl. Urteil des BGer 2A.343/2005 vom 10. November 2005 E. 4.2 und Urteil des BVGer B- 8099/2015 vom 31. Mai 2016 E. 5.3.1). 5.3 Die vertragliche Arbeitszeit im Sinne von Art. 46 Abs. 1 AVIV ergibt sich entweder aus den jeweiligen Einzelarbeitsverträgen oder wird durch Nor- mal- oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt, sofern Arbeitgeber und Arbeit- nehmer einem solchen unterstellt sind (BGE 113 V 230 E. 4a). Wenn die normale Arbeitszeit nicht gestützt auf eine vertragliche Vereinba- rung über die von den Arbeitnehmern zu leistende Arbeitszeit oder gestützt auf die im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit ermittelt werden kann und somit nicht verlässlich fest-zustellen ist, ob eine Änderung der effektiven Arbeitszeit tatsächlich einen Arbeits- und Verdienstausfall bewirkt, ist der Arbeitsausfall nicht ausreichend be- stimmbar. Dies ist auch der Fall, wenn nicht verlässlich festgestellt werden kann, ob eine Änderung der effektiven Arbeitszeit tatsächlich einen Arbeits- und Verdienstausfall bewirkt. Eine solche fehlende ausreichende Bestimm- barkeit des Arbeitsausfalles kann namentlich bei Personen der Fall sein, welche eine Abruf- oder Aushilfstätigkeit ausüben und vom Arbeitgeber je
B-4442/2014 Seite 10 nach Arbeitsausfall sporadisch eingesetzt werden, sodass sie nicht mit ei- ner regelmässigen arbeitsvertraglich zugesicherten Zahl von Arbeitsstun- den rechnen können (vgl. Urteil des BVGer B-2470/2013 vom 20. Novem- ber 2014 E. 2.9; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. April 2009, in: Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 2009, S. 474 ff., E. 3.2; Kreisschreiben Kurzarbeitsentschädigung, Ziff. B30 f.; BARBARA KUPFER BUCHER, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversi- cherung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl. 2013, S. 201; GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [Arbeitslosenversicherungsgesetz/AVIG], 1987, Bd. I, Rz. 31 zu Art. 31). 5.4 Ist eine versicherte Person zu regelmässiger Leistung von Teilzeitarbeit verpflichtet, gilt die auf dieser Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als nor- mal. Der Nachweis der geleisteten Arbeitszeit geschieht durch ausreichend verlässliche Belege wie Zeiterfassungskarten, Stunden- oder Reiserapp- orte etc. (vgl. Urteil EVG vom 20. November 1992, in: Arbeitsrecht und Ar- beitslosenversicherung [ARV] 1992 S. 149, E. 2b; Urteil des EVG vom 14. November 1989, in: ARV 1989, S. 120, E. 3c). Bei flexiblen Arbeitsver- hältnissen kann demnach ein anrechenbarer Arbeitsausfall nicht einfach verneint werden. In diesem Fall müsste jedoch die effektive Arbeitsauslas- tung durch Arbeitszeitaufzeichnungen lückenlos dokumentiert werden, da- mit eine Berechnung des Arbeitsausfalls möglich wird (vgl. Urteile des BVGer B-2470/2013 E. 2.9 und B-6200/2011 vom 13. Februar 2012 E. 3.3; BARBARA KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 207). 5.5 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit seinem Mitarbeiter – und Sohn – C._______ keinen schriftlichen Arbeitsvertrag abgeschlos- sen hat. Ein Einzelarbeitsvertrag bedarf indessen zu seiner Gültigkeit kei- ner besonderen Form, sofern das Gesetz es nicht anders bestimmt (vgl. Art. 320 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Er kann demnach auch mündlich gültig abgeschlossen werden und gilt überdies bereits dann als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umstän- den nur gegen Lohn zu erwarten ist (vgl. Art. 320 Abs. 2 OR). Der Umstand, dass der Beschwerdeführer mit seinem Mitarbeiter C._______ keinen schriftlichen Arbeitsvertrag geschlossen hat, bedeutet demnach nicht zum Vornherein, dass der Beschwerdeführer mit C._______ keine Abrede be- treffend den Umfang der normalen Arbeitszeit getroffen hat. Um vorliegend einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bejahen zu können, muss der Arbeitsausfall jedoch ausreichend bestimmbar sein (vgl. E. 5.3 hiervor).
B-4442/2014 Seite 11 5.6 5.6.1 Eine genügende Arbeitszeitkontrolle ist in den fraglichen Zeiträumen unter den Parteien unbestritten (E. 5.1 vorstehend). Aus den in den Akten liegenden Kontrollblättern geht hervor, dass C._______ im Jahre 2010 durchschnittlich rund 16 Stunden, 2011 rund zehn Stunden, 2012 rund zehn Stunden und 2013 rund sechs Stunden pro protokollierte Woche ar- beitete. Für das Jahr 2009 finden sich in den Akten keine protokollierten Wochenstunden (vgl. die Arbeitsstundenrapporte in der Vorakte 8). Aus den Protokollen der von C._______ in den fraglichen Zeiträumen geleiste- ten Wochenstunden lassen sich angesichts der grossen Streuung der an- gegebenen Stunden – so beispielsweise einmalig 29 Arbeitsstunden in Wo- che 12 und drei Stunden in Woche 39 des Jahres 2010 – und der in den Akten für das Jahr 2009 gänzlich fehlenden Zeitprotokolle allerdings noch keine Rückschlüsse auf die ursprünglich mit ihm vereinbarte Normalar- beitszeit ziehen, welche während den angegebenen Zeiträumen, insbe- sondere zwischen Juli 2011 und Januar 2013, ohne Kurzarbeit einzuhalten gewesen wäre. Der Beschwerdeführer macht zwar geltend, dass es sich bei fraglichem Arbeitsverhältnis um ein konstantes Vollzeitpensum handle, welchem eine Lohnsumme von Fr. 65'000.– entspreche (E. 4.1 hiervor). Wie in E. 5.6.4 hiernach näher ausgeführt wird, sind in den Akten beispiels- weise für das Jahr 2010 jedoch nur Bankbelege für Lohneingänge in Höhe von total Fr. 28'500.– vorhanden. Hinsichtlich der Jahre 2011, 2012 und 2013 finden sich in den Akten keine Belege für Lohneingänge (dazu in E. 5.6.5-7 nachfolgend). Das vom Beschwerdeführer behauptete Vollzeitpen- sum ist nicht belegt. Allein aufgrund der Kontrollblätter kann – entgegen der Ansicht der Parteien – bei unklarer Normalarbeitszeit noch nicht darauf geschlossen werden, dass die Arbeitszeitkontrolle in der Tat genügend war. 5.6.2 C._______ bestätigte dem Beschwerdeführer im Jahre 2014 zwar schriftlich, seit Beginn des zwischen ihnen seit Jahren bestehenden Ar- beitsverhältnisses in einem Vollzeitpensum zu arbeiten, das mindestens 45 Arbeitsstunden pro Woche umfasse. Dies sei mündlich vereinbart worden (Schreiben vom 7. Juni 2014, Beschwerdebeilage 8). Das Arbeitsverhältnis ist zumindest seit dem 1. Januar 2003 vorhanden (vgl. Beschwerdebeilage 18). Es ist vorliegend jedoch fraglich und zu prü- fen, ob im vorliegend relevanten Zeitraum tatsächlich von einem vereinbar- ten Arbeitspensum von 100 % auszugehen ist. 5.6.3 Wie aus eingereichten Bankbelegen ersichtlich ist, zahlte der Be- schwerdeführer seinem Mitarbeiter C._______ im Jahre 2009 monatlich
B-4442/2014 Seite 12 regelmässig einen Lohn in Höhe von jeweils Fr. 5'500.– aus (Beschwerde- beilage 16), so dass der Jahreslohn offenbar Fr. 66‘000.– und nicht wie vom Beschwerdeführer behauptet (E. 4.1 hiervor) Fr. 65‘000.– betrug. Dies lässt auf ein gleichbleibendes Arbeitspensum und damit auf das Vorhan- densein einer Abmachung betreffend eine gleichbleibende monatliche Ar- beitszeit schliessen. Ob es sich dabei in der Tat um ein Arbeitspensum von 100 % gehandelt hat, wie C._______ dem Beschwerdeführer – seinem Va- ter – bestätigt, lässt sich anhand der Akten nicht eruieren. Die Aussage von C., dass in casu der Monatslohn von Fr. 5'500.– für ein Arbeits- pensum von 100 % ausbezahlt wurde, erscheint mangels Indizien, die auf ein anderes Pensum hindeuten würden, indessen soweit glaubhaft. Mithin kann im Jahre 2009 von einem 100%igen Arbeitspensum von C. ausgegangen werden. Wieso der beruflichen Vorsorge gegenüber ein Jahreslohn 2009 in Höhe von Fr. 76'636.– angegeben wurde (vgl. persönlicher Ausweis der Stiftung Auffangeinrichtung BVG vom 28. Juli 2014 für C., gültig per 1. Ja- nuar 2009), geht aus den Akten nicht hervor. Der Ausgleichskasse Luzern ist betreffend C. ein Jahreslohn in Höhe von Fr. 63'864.– gemeldet worden (vgl. Formular "Lohnbescheinigung für das Jahr 2009" vom 17. März 2010). 5.6.4 Im Jahre 2010 richtete der Beschwerdeführer gemäss eigenen Anga- ben seinem Mitarbeiter C._______ monatlich Fr. 5'500.– aus (vgl. Notiz der Ausgleichskasse Luzern vom 7. Juni 2011). Bankbelege hierfür sind jedoch nur für die Monate Januar, April und August 2010 vorhanden, wie die Vo- rinstanz zutreffend festgestellt hat. Für die übrigen Monate wurden die Löhne unregelmässig und in unterschiedlicher Höhe auf Bankkonti einbe- zahlt: Fr. 4'000.– für Mai 2010, Fr. 3'500.– für Februar 2010, Fr. 2'500.– für September 2010, Fr. 2'000.– für Oktober 2010 sowie nichts für die Monate März, Juni und Juli 2010. Der Beschwerdeführer legt in seiner Beschwer- deschrift dar, im Jahr 2010 den Lohn für C._______ auf dessen Bankkonto einbezahlt zu haben. Insgesamt sind jedoch nur Bankbelege für Lohnein- gänge im Jahre 2010 in Höhe von Fr. 28'500.– vorhanden. Im Übrigen zahlte der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben seinem Mitarbeiter C._______ den Lohn jeweils bar und ohne Quittung aus (vgl. Beschwerde- schrift und Formular "Geprüfte Unterlagen im Rahmen der Rechtmässig- keitsüberprüfung des Leistungsbezuges von Kurzarbeitsentschädigung" vom 28. März 2014). Dies ist indessen nicht glaubhaft, da der Beschwer- deführer seinem anderen Sohn, D._______, insbesondere in den Monaten März, Juni und Juli des Jahres 2010 den Lohn auf dessen Bankkonto und
B-4442/2014 Seite 13 zwar in Höhe von jeweils Fr. 6'500.– ausrichtete. Gegenüber der Aus- gleichskasse Luzern gab der Beschwerdeführer an, C._______ im Jahre 2010 eine Lohnsumme von Fr. 66'000.– (12 x Fr. 5'500.–) ausbezahlt zu haben (vgl. Notiz der Ausgleichskasse Luzern vom 7. Juni 2011). Der be- ruflichen Vorsorge wurde demgegenüber wie schon für das Jahr 2009 ein Jahreslohn in Höhe von Fr. 76'636.– gemeldet (vgl. persönlicher Ausweis der Stiftung Auffangeinrichtung BVG vom 28. Juli 2014 für C., gül- tig per 1. Januar 2010), der obligatorischen Unfallversicherung offenbar ein solcher in Höhe von Fr. 66'000.– (vgl. Notiz auf dem Kontoauszug der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt SUVA [im Folgenden: SUVA] vom 28. Juli 2014 i.V.m. Formular "Rekapitulation der Lohnmeldung 2010" der Ausgleichskasse Luzern vom 31. Mai 2011 mit dortiger Notiz vom 7. Juni 2011). Ein steuerlicher Nachweis oder ein anderer Beweis, aus wel- chem hervorgeht, welchen Jahreslohn C. in der Tat genau erhal- ten hat, fehlt. Höhe und Valuta der nicht mit Bankauszügen belegten Lohn- zahlungen sind unbekannt. Unmittelbare Hinweise auf eine Änderung des zumindest noch im Jahre 2009 bestehenden Vertrags zwischen dem Beschwerdeführer und C._______ sind in den Akten keine gegeben. Auch ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der vom Jahr 2009 abweichende Lohn auf eine Ver- tragsänderung zurückzuführen ist. Dass die unregelmässigen und unter- schiedlich hohen Lohnzahlungen eine Folge der andauernden Kurzarbeit waren, ist jedenfalls nicht möglich. Denn bei Kurzarbeit werden die Arbeit- nehmenden mit 80 % des anrechenbaren Verdienstausfalls entschädigt (Art. 34 Abs. 1 AVIG). 5.6.5 In Bezug auf das Jahr 2011 finden sich keinerlei Bankbelege für Lohneingänge in den Akten. Laut Aussagen des Beschwerdeführers be- zahlte er C._______ den Lohn jeweils ohne Quittung in bar aus (vgl. Be- schwerdeschrift sowie Formular "Geprüfte Unterlagen im Rahmen der Rechtmässigkeitsüberprüfung des Leistungsbezuges von Kurzarbeitsent- schädigung" vom 28. März 2014). Der Beschwerdeführer begründet die Barauszahlung in seiner Beschwerdeschrift damit, dass er mit Beginn des Jahres 2011 die Geschäftsbank gewechselt habe und mit eBanking nicht vertraut gewesen sei. Quittungen seien aufgrund des Ver- trauensverhältnisses nicht ausgestellt worden. Der Ausgleichskasse Lu- zern meldete der Beschwerdeführer einen AHV-pflichtigen Jahreslohn von Fr. 65'000.– (vgl. Formular "Rekapitulation der Lohnmeldung 2011" vom 13. August 2012). Bei der beruflichen Vorsorge wurde – in Abweichung von den Jahren 2009 und 2010 – ein Jahreslohn in Höhe von Fr. 63'864.– (vgl.
B-4442/2014 Seite 14 persönlicher Ausweis der Stiftung Auffangeinrichtung BVG vom 28. Juli 2014 für C., gültig per 1. Januar 2011) und bei der obligatorischen Unfallversicherung offenbar ebenfalls ein solcher in Höhe von Fr. 63'864.– (vgl. Notiz auf dem Kontoauszug der SUVA vom 28. Juli 2014) angegeben. Ein Steuernachweis oder anderer Beweis, welchem der genaue, tatsäch- lich ausbezahlte Jahreslohn von C. entnommen werden könnte, fehlt auch für das Jahr 2011. Höhe und Valuta der Lohnzahlungen sind mit- hin nicht zuverlässig feststellbar. 5.6.6 Der Beschwerdeführer zahlte C._______ den Lohn im Jahre 2012 weiterhin jeweils in bar und ohne Quittung aus (vgl. Beschwerdeschrift und Formular "Geprüfte Unterlagen im Rahmen der Rechtmässigkeitsüberprü- fung des Leistungsbezuges von Kurzarbeitsentschädigung" vom 28. März 2014). Bankbelege für Lohneingänge finden sich keine in den Akten. Der Ausgleichskasse Luzern gab der Beschwerdeführer einen AHV-pflichtigen Jahreslohn von Fr. 65'000.– an (vgl. Formular "Rekapitulation der Lohn- meldung 2012" vom 15. Juli 2013). Auch bei der obligatorischen Unfallver- sicherung ist offenbar ein Jahreslohn in Höhe von Fr. 65'000.– angegeben worden (vgl. Notiz auf dem Kontoauszug der SUVA vom 28. Juli 2014). Bei der beruflichen Vorsorge wurde hingegen wie im Vorjahr erneut ein Jahres- lohn in Höhe von Fr. 63'864.– genannt (vgl. persönlicher Ausweis der Stif- tung Auffangeinrichtung BVG vom 28. Juli 2014 für C._______, gültig per
B-4442/2014 Seite 15 5.7 Somit erfolgten ab dem Jahr 2010 bis 2013 jeweils in unregelmässigen Abständen unterschiedliche Lohnzahlungen an C.. Ab dem Jahr 2011 lassen sich aufgrund der Akten sogar überhaupt keine Rückschlüsse auf die Arbeitseinsätze von C. ziehen, wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zutreffenderweise festgestellt hat. Das vom Be- schwerdeführer in seiner Beschwerde und Replik vorgebrachte 100%ige Arbeitspensum von C._______ ist nicht belegt. Seine normale Arbeitszeit und infolgedessen auch der anrechenbare Arbeitsausfall sind damit für den vorliegend relevanten Zeitraum anhand der vorliegenden Akten nicht be- stimmbar; dies gilt bereits für das Jahr 2010. Daraus ergibt sich, dass die normale Arbeitszeit und demzufolge der Ar- beitsausfall von C._______ in den Jahren 2009 bis 2013 nicht, wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht, gestützt auf die in den Akten vorhan- denen Bankbelege, Lohnmeldungen an die Ausgleichskasse Luzern sowie Versicherungsausweise der Stiftung Auffangeinrichtung BVG und der SUVA ermittelt werden können. Die Feststellung der Vorinstanz, dass sich insbesondere den vom Beschwerdeführer vorgelegten Dokumenten eine vereinbarte Arbeitszeit und zugesicherte fixe regelmässige Entlöhnung des Mitarbeiters C._______ nicht entnehmen lasse, trifft vollumfänglich zu. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer bietet als Beweis für die behauptete Bestimm- barkeit des Arbeitsausfalls in den Jahren 2009 bis 2013 eine Parteibefra- gung sowie eine Befragung der Mitarbeiter – und eigenen Söhne – C._______ und D._______ und des Treuhänders E., F., an. 6.2 Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Kommt die Behörde bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeu- gung, die Akten erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsache nicht von Bedeutung, kann sie auf die Erhe- bung weiterer Beweise verzichten, ohne durch diese antizipierte Beweis- würdigung den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) zu verletzen (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3 mit Hinweisen). Vorliegend ist nicht erkennbar, wie die beantragte Parteibefragung und Be- fragung der Mitarbeiter des Beschwerdeführers und dessen Treuhänders
B-4442/2014 Seite 16 den aufgrund der vorhandenen Akten eindeutigen Befund der Nichtbe- stimmbarkeit des anrechenbaren Arbeitsausfalls in den Jahren 2009 bis 2013 ändern könnte. Der vom Beschwerdeführer angebotene Beweis in Form von Befragungen braucht demnach nicht abgenommen zu werden. 7. Zusammenfassend ist vorliegend der anrechenbare Arbeitsausfall nicht hinreichend bestimmbar. Der Beschwerdeführer hat daher in Bezug auf seinen Mitarbeiter C._______ zu Unrecht Kurzarbeitsentschädigung bean- sprucht. Die Vorinstanz hat demnach zu Recht die Rückerstattung der für diesen Mitarbeiter ausgerichteten Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von Fr. 97'760.25 verlangt. Die Beschwerde erweist sich folglich als unbegrün- det und ist abzuweisen. 8. 8.1 Nach Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG sind die Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich kostenpflichtig. Die Kosten- pflicht gilt auch für Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Ar- beitslosenversicherungsgesetzes (vgl. Urteile des BVGer B-7902/2007 vom 24. Juni 2007, E. 10, und B-7898/2007 vom 13. Mai 2008, E. 6.1). Geht es wie vorliegend um Vermögensinteressen, richtet sich die Gerichts- gebühr grundsätzlich nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Streit- sache, der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver- waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Streitigkeiten mit Vermögens- interesse mit einem Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– be- trägt die Gerichtsgebühr Fr. 1'500.– bis Fr. 5'000.– (Art. 4 VGKE). Im vor- liegenden Fall beträgt der Streitwert Fr. 97'760.25, weshalb die Gerichts- gebühr auf Fr. 3'000.– festgelegt wird. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden. 8.2 Eine Parteientschädigung ist bei diesem Verfahrensausgang nicht zu- zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskos- ten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. AGK _______; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde) und wird mitgeteilt: – der Arbeitslosenkasse Kanton Luzern, Bürgenstrasse 12, 6002 Luzern (A-Post)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Ronald Flury Andrea Giorgia Röllin
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Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 13. September 2016