B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-444/2022
U r t e i l v o m 1 1 . J a n u a r 2 0 2 3 Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Martin Kayser, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiberin Gizem Yildiz.
Parteien
Reign Beverage Company LLC, 1547 N. Knowles Ave., US-90063 Los Angeles, vertreten durch Paul Henri Pittet, Rechtsanwalt, Bovard AG, Patent- und Markenanwälte, Optingenstrasse 16, 3013 Bern, Beschwerdeführerin,
gegen
Red Bull GmbH, Am Brunnen 1, AT-5330 Fuschl am See, vertreten durch Swissberg AG, Seefeldstrasse 224, Postfach, 8034 Zürich, Beschwerdegegnerin,
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Widerspruchsverfahren Nr. 101439, IR 961'854 RED BULL / CH 743'645 RED DRAGON.
B-444/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der Schweizer Wortmarke CH 743'645 RED DRAGON, die am 28. Februar 2020 auf Swissreg veröf- fentlicht und für folgende Waren eingetragen wurde: Klasse 32 Boissons énergisantes; boissons sans alcool; boissons pour sportifs. B. Gegen diese Eintragung erhob die Beschwerdegegnerin am 28. Mai 2020 Widerspruch bei der Vorinstanz und beantragte ihren vollständigen Wider- ruf. Diesen stützt sie auf ihre internationale Wortmarke IR 961'854 RED BULL, die am 19. März 2008 gestützt auf eine österreichische Ba- siseintragung mit Prioritätsdatum vom 15. Januar 2008 eingetragen und am 19. Juni 2008 in der Gazette OMPI des marques internationales Nr. 2008/20 publiziert wurde. Dabei besteht der Markenschutz u.a. für fol- gende Waren: Klasse 32 Boissons sans alcool, y compris boissons rafraîchissantes, boissons énergé- tiques, boissons à base de petit-lait, boissons isotoniques, hypertoniques et hypotoniques (destinées à être utilisées par des sportifs et adaptées à leurs besoins); bières, bière de malt, bière de froment, porter, ale, stout et lager; boissons maltées sans alcool; eaux minérales et gazeuses; boissons aux fruits et jus de fruits; sirops, essences et autres préparations pour faire des bois- sons, ainsi que pastilles et poudres effervescentes pour faire des boissons et des cocktails sans alcool. C. Nachdem das Verfahren auf gemeinsames Begehren der Parteien für un- bestimmte Zeit sistiert und die Sistierung auf Antrag der Beschwerdegeg- nerin mit Verfügung vom 3. März 2021 wieder aufgehoben worden war, er- hob die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 6. Mai 2021 u.a. die Ein- rede des Nichtgebrauchs der Widerspruchsmarke und machte deren Kennzeichnungsschwäche geltend. D. Die Vorinstanz schloss die Verfahrensinstruktion am 30. August 2021 nach einem mehrfachen Schriftenwechsel ab. Die Beschwerdeführerin reichte am 10. September 2021 dennoch eine unaufgeforderte Stellungnahme ein.
B-444/2022 Seite 3 E. Mit Entscheid vom 14. Dezember 2021 hiess die Vorinstanz den Wider- spruch Nr. 101439 gut, mit der Begründung, es bestehe insbesondere auf- grund der konzeptuellen Übereinstimmung im Zeichenaufbau zumindest eine mittelbare Verwechslungsgefahr. F. Gegen diese Verfügung der Vorinstanz erhob die Beschwerdeführerin am 28. Januar 2022 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit fol- genden Rechtsbegehren:
B-444/2022 Seite 4 Die angefochtene Marke RED DRAGON vermittle unmissverständlich eine Botschaft wie "Ersatz für ein anderes Produkt", nämlich für RED BULL, weshalb zumindest eine mittelbare Verwechslungsgefahr zu bejahen sei. I. Mit Replik vom 26. August 2022 hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Standpunkt fest und ergänzte, allein der Umstand, dass beide Marken den gleichen Zeichenbeginn RED haben, führe nicht zur Zeichenähnlichkeit. J. Mit Schreiben vom 12. September 2022 verzichtete die Vorinstanz auf die Einreichung einer Duplik und hielt an ihrem Begehren fest. K. Mit Duplik vom 27. Oktober 2022 hält die Beschwerdegegnerin an ihren Anträgen fest und wiederholt grundsätzlich ihre Ausführungen gemäss Be- schwerdeantwort vom 27. Mai 2022. Ein weiterer Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. L. Auf die Durchführung einer Parteiverhandlung haben die Parteien still- schweigend verzichtet. M. Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Ak- ten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen ein- gegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31 und 33 Bst. e VGG). Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungs- adressatin zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerde wurde zudem frist- und formgerecht erhoben (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
B-444/2022 Seite 5 2. 2.1 Der Inhaber einer älteren Marke kann Widerspruch gegen eine jüngere Markeneintragung erheben, wenn diese seiner Marke ähnlich und für glei- che oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen registriert ist, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c in Ver- bindung mit Art. 31 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]). An die Unterschiedlichkeit der Waren und Dienstleistungen sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher sich die Zeichen sind, und umgekehrt (BGE 128 III 445 E. 3.1 "Appenzel- ler"; 128 III 99 E. 2.c "Orfina"). Dabei sind die Aufmerksamkeit der mass- gebenden Verkehrskreise und die Kennzeichnungskraft der Widerspruchs- marke zu berücksichtigen (BGE 121 III 378 E. 2.a "Boss/Boks"; Urteil des BVGer B-531/2013 vom 21. Oktober 2013 E. 2.1 mit Hinweisen "Gallo/ Gallay [fig.]"). 2.2 Die Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen beurteilt sich an- hand der Einträge im Markenregister (Urteil des BVGer B-531/2013 E. 2.2 "Gallo/Gallay [fig.]"), soweit aufgrund einer Nichtgebrauchseinrede keine Einschränkung gegeben ist (Urteil des BVGer B-5179/2012 vom 20. Mai 2014 E. 3.2 "Tivo/Tivù Sat HD [fig.]; GALLUS JOLLER, in: Noth/Bühler/Thou- venin [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar Markenschutzgesetz [MSchG] [nachfolgend: MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 3 N. 267). Gleichartigkeit liegt vor, wenn die massgeblichen Abnehmerkreise auf den Gedanken kommen können, die unter Verwendung ähnlicher Marken angebotenen Waren oder Dienstleistungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- und Ver- triebsstätten aus demselben Unternehmen stammen oder doch wenigs- tens unter Kontrolle eines gemeinsamen Markeninhabers hergestellt (Ur- teile des BVGer B-5404/2021 vom 16. August 2022 E. 2.2 "Vifor/Vitop"; B˗2636/2015 vom 29. März 2016 E. 3.2 "Axotide/Acofide"). Für die An- nahme gleichartiger Waren und Dienstleistungen sprechen eine einheitli- che Wertschöpfungskette, der gleiche Verwendungszweck, ein ähnliches fabrikationsspezifisches Know-how, die marktübliche Verknüpfung oder enge Zusammengehörigkeit der Produkte mit gleichen Abnehmerkreisen und Vertriebsstätten (Urteile des BVGer B-2269/2011 vom 9. März 2012 E. 6.1 "Bonewelding [fig.]"; B-758/2007 vom 26. Juli 2007 E. 5.1 "G-mode/ Gmode"; JOLLER, MSchG, Art. 3 N. 253 ff.). Die Zugehörigkeit zum glei- chen Oberbegriff der Nizza-Klassifikation bildet ein Indiz für Gleichartigkeit (Urteil des BVGer B-5404/2021 vom 16. August 2022 E. 2.2 "Vifor/Vitop"; JOLLER, MSchG, Art. 3 N. 274).
B-444/2022 Seite 6 2.3 2.3.1 Die Zeichenähnlichkeit bestimmt sich nach dem Gesamteindruck, den die Marken in der Erinnerung der angesprochenen Verkehrskreise hin- terlassen (BGE 128 III 441 E. 3.1 "Appenzeller [fig.]"; 121 III 377 E. 2.a "Boss/Boks"; 119 II 473 E. 2.d "Radion/Radiomat"). Dabei ist davon aus- zugehen, dass die beiden Zeichen meist nicht gleichzeitig wahrgenommen werden. Das Erinnerungs- und Unterscheidungsvermögen der massge- benden Verkehrskreise wird durch die Umstände mitbeeinflusst, unter de- nen sich der Handel mit Waren der in Frage stehenden Gattung abzuwi- ckeln pflegt, und hängt insb. von der Aufmerksamkeit ab, die beim Einkauf solcher Waren gewöhnlich angewendet wird (BGE 121 III 377 E. 2.a "Boss/ Boks"; 98 II 138 E. 1 "Luwa/Lumatic"; 93 II 424 E. 2 "Burberrys"; 90 II 259 E. 3 "Schwarzkopf"). Übereinstimmungen im Wortanfang bzw. -ende ha- ben im Erinnerungsbild ein besonderes Gewicht (vgl. BGE 122 III 382 E. 5.b "Kamillosan"; Urteil des BVGer B-531/2013 vom 21. Oktober 2013 E. 6.5 "Gallo/Gallay [fig.]"). Allerdings führen Übereinstimmungen im Wort- anfang für sich alleine nicht direkt zur Zeichenähnlichkeit (Urteile des BGer 4A_178/2021 vom 19. Juli 2021 E. 3.2.2 "Canti/Cantique"; 4A_28/2021 E. 6.6.2.1 "Tellco [fig.]/Tell"; Urteile des BVGer B-3264/2020 vom 26. Ja- nuar 2022 E. 2.3.2 "EQ/EQart"; B-1306/2021 vom 1. Februar 2022 E. 3.3.2 "YT/EYT [fig.]"). 2.3.2 Für die Ähnlichkeit von Wortmarken sind der Wortklang, das Schrift- bild und der Sinngehalt massgebend, wobei die Übereinstimmung auf einer Ebene i.d.R. zu Annahme einer Zeichenähnlichkeit genügt (BGE 127 III 160 E. 2.b.cc; Urteil des BGer 4A_28/2021 vom 18. Mai 2021 E. 6.6.2.1 "Tellco [fig.]/Tell"; Urteil des BVGer B-6732/2014 vom 20. Mai 2015 E. 2.4 "Calida/Calyana"). Der Wortklang wird im Wesentlichen durch die Silbenzahl, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale bestimmt; das Schriftbild durch die Anordnung und optische Wirkung der Buchstaben sowie die Wortlänge (BGE 122 III 382 E. 5.a "Kamillosan"; 119 II 473 E. 2.c "Radion/Radiomat"). 2.3.3 Die Markenprüfung erfolgt in Bezug auf alle vier Landessprachen. Dabei kommt jeder Sprache der gleiche Stellenwert zu. Ist die Marke aus Sicht der massgeblichen Verkehrskreise auch nur nach einer Landesspra- che schutzunfähig, ist die Eintragung zu verweigern (BGE 131 III 495 E. 5 "Felsenkeller"; 128 III 477 E. 1.5 "Première"; 127 III 160 E. 2b/aa "Securi- tas"). Auch englischsprachige Ausdrücke werden im Rahmen der schwei- zerischen Markenprüfung berücksichtigt, sofern sie für einen erheblichen
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Teil der massgeblichen Verkehrskreise verständlich sind (BGE 129 III 225
schatzes englischer Vokabeln zu erwarten (BGE 125 III 203 E. 1c "Budwei-
ser"; Urteile des BVGer B-8058/2010 vom 27. Juli 2011 E. 3.2 "Ironwood";
B-5789/2020 vom 22. Dezember 2021 E. 4.6 "Factfulness"). Für die Beur-
teilung der Englischkenntnisse können weitere Indizien herangezogen wer-
den, etwa die Ähnlichkeit fremdsprachiger Begriffe mit jenen einer Landes-
sprache oder die zunehmende Verbreitung von Anglizismen (vgl. Urteile
des BVGer B-5789/2020 vom 22. Dezember 2021 E. 4.6 "Factfulness";
B-4849/2017 vom 8. Februar 2019 E. 4.2 "Revelation"; B-1615/2014 vom
23. März 2016 E. 6.2 "Gridstream AIM/aim [fig.]"; CLAUDIA KELLER, Do you
speak English? – Anmerkungen zum Bundesverwaltungsgerichtsent-
scheid B-804/2007 vom 4. Dezember 2007 "Delight Aromas [fig.]", in sic!
2008, 485).
2.4
2.4.1 Eine Verwechslungsgefahr besteht, wenn aufgrund der Ähnlichkeit
der Zeichen und der Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen Fehl-
zurechnungen zu befürchten sind, so dass die mit dem jüngeren Zeichen
versehenen Waren und Dienstleistungen dem falschen Markeninhaber zu-
gerechnet werden. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn
eines der zu vergleichenden Zeichen für das andere gehalten wird, eine
mittelbare, wenn die massgeblichen Verkehrskreise die Zeichen zwar aus-
einanderhalten, dahinter aber wirtschaftliche Zusammenhänge der Mar-
keninhaber vermuten, die in Wirklichkeit nicht bestehen (Urteile des BVGer
B-5404/2021 vom 16. August 2022 E. 2.3 "Vifor/Vitop"; B˗2636/2015 vom
29. März 2016 E. 3.5 "Axotide/Acofide"); JOLLER, MSchG, Art. 3 N. 23 f.).
2.4.2 Eine starke Kennzeichnungskraft und ein hoher Bekanntheitsgrad ei-
ner Marke erhöhen die Wahrscheinlichkeit von Assoziationen und damit die
Gefahr, dass die Abnehmer ähnliche Drittmarken missdeuten (BGE 128 III
445 E. 3.1 "Appenzeller"; Urteil des BVGer B-5179/2012 vom 20. Mai 2014
E. 3.5 mit Hinweisen "Tivo/Tivù Sat HD [fig.]"). Starke Marken sind das Er-
gebnis einer schöpferischen Leistung oder langen Aufbauarbeit und ver-
dienen deshalb einen weiten Ähnlichkeitsbereich (BGE 122 III 382 E. 2.a
"Kamillon/Kamillosan"; Urteil des BVGer B-5692/2012 vom 17. März 2014
E. 3.5 mit Hinweisen "Yello/Yellow Lounge"; vgl. GALLUS JOLLER, Ver-
wechslungsgefahr im Kennzeichenrecht, Eine rechtsvergleichende Unter-
suchung der Anforderungen an die Unterscheidbarkeit von Kennzeichen
B-444/2022 Seite 8 im Marken-, Firmen-, Lauterkeits- und Namensrecht, Schriften zum Me- dien- und Immaterialgüterrecht [SMI] Bd. 53, 2000, S. 204). Wer sich auf die Bekanntheit einer Marke beruft, muss diese glaubhaft machen (Urteile des BVGer B-2232/2019 vom 10. Dezember 2019 E. 2.5 "JB Blancpain [fig.]/Reapain [fig.]"; B-1306/2021 vom 1. Februar 2022 E. 3.4 "YT/EYT [fig.]"). Die Bekanntheit kann einerseits mit einer demoskopischen Umfrage ermittelt werden, andererseits aber auch mit einem indirekten Nachweis wie Belege (JOLLER, MschG, Art. 3 N. 103). Um eine erhöhte Verkehrsbe- kanntheit zu bejahen, müssen die Belege in der Schweiz einen langjähri- gen Gebrauch der Marke und intensive Werbung ausweisen. Auch Um- satzzahlen und die Höhe des Werbeaufwandes können einen intensiven Gebrauch dokumentieren (Urteile des BVGer B-5294/2016 vom 31. Okto- ber 2018 E. 6.2.3, "Meister/ZeitMeister"; B-3162/2010 vom 8. Februar 2012 E. 6.4, "5th Avenue [fig.]/Avenue" [fig.]). 2.4.3 Für schwächere Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich klei- ner als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon beschei- denere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaf- fen (BGE 122 III 382 E. 2a "Kamillosan"). Schwach sind insbesondere Mar- ken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an das Gemeingut anlehnen (Urteil des BVGer B˗2636/2015 vom 29. März 2016 E. 3.7 "Axotide/Aco- fide"). Dazu gehören Sachbezeichnungen sowie Hinweise auf Eigenschaf- ten wie die Bestimmung, den Verwendungszweck oder die Wirkungsweise der Waren oder Dienstleistungen, sofern sie von den Verkehrskreisen ohne besondere Denkarbeit oder Fantasieaufwand verstanden werden und sich nicht in blossen Anspielungen erschöpfen (BGE 135 II 359 E. 2.5.5 "akus- tische Marke"; Urteil des BVGer B-283/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 4.1 "Noblewood"). Ihr Schutzumfang ist in der Regel schon einge- schränkt, wenn sie nur einen Teil der vom Oberbegriff umfassten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, für den sie eingetragen sind (Urteile des BVGer B-1190/2013 vom 3. Dezember 2013 "Ergo"; B-953/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 2.4 "Cizello/Scielo" m.w.H.). 3. Als erstes zu prüfen sind die massgeblichen Verkehrskreise, welche aus- gehend vom Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke festgelegt werden. Diese bestehen im vorliegenden Fall aus den Konsumenten von nichtalko- holischen Getränken, insbesondere auch Sportler, die Energie- und isoto- nische Getränke, sowie Kinder und Erwachsene, die Mineral- und Frucht- getränke nachfragen (vgl. Urteil des BVGer B-2766/2013 vom 28. April 2014 E. 3.3 "Red Bull/Bulldog"). Da es sich um Massenartikel des täglichen
B-444/2022 Seite 9 Bedarfs handelt, ist mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem gerin- geren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger ge- schlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (BGE 126 II 315 E. 6b/bb "Apiella"; 122 II 382 E. 3a "Kamillosan"; Urteil des BGer 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.3 "Yello"). 4. Vorliegend ist strittig, ob zwischen den beiden Marken RED BULL und RED DRAGON in Bezug auf Energydrinks und alkoholfreie Getränke eine Verwechslungsgefahr besteht, was von der Vorinstanz bejaht wurde. 4.1 Die Vorinstanz ist der Ansicht, die Widerspruchsmarke sei für Energie- getränke in der Schweiz notorisch bekannt und werde von einer Mehrheit des Publikums zweifelslos der Beschwerdegegnerin zugeordnet. Es handle sich dabei um ein Zeichen mit erhöhter Kennzeichnungskraft und entsprechend erweitertem Schutzumfang (Verfügung, Ziff. E. 5). Die ange- fochtene Marke stimme (teilweise) klanglich und sinngehaltlich, vor allem aber konzeptuell mit der Widerspruchsmarke überein, weshalb eine Ver- wechslungsgefahr begründet sei. In Anbetracht der Warenidentität bzw. starken Gleichartigkeit und der Übernahme des ersten Teils der Wider- spruchsmarke lassen sich falsche Zusammenhänge vermuten, sodass zu- mindest von einer mittelbaren Verwechslungsgefahr auszugehen sei (Ver- fügung, Ziff. E.10). 4.2 Dem entgegnet die Beschwerdeführerin, bei der Widerspruchsmarke handle es sich um ein Wort für ein existierendes Tier, bei der angefochte- nen Marke hingegen für ein Fabelwesen. Weiter sei das Element "red" kennzeichnungsschwach, da es die Farbe bestimmter, von der Wider- spruchsmarke beanspruchter Waren beschreibe (Beschwerde, Ziff. 2.3). Darüber hinaus seien 23 Wortmarken in der Schweiz – wovon nur sechs auf den Namen der Beschwerdegegnerin lauten – und zahlreiche interna- tionale Wortmarken mit demselben Begriff eingetragen, weshalb die Be- schwerdegegnerin kein Vorrecht auf die ausschliessliche Verwendung die- ses Begriffes habe. Insgesamt sei trotz verminderter Aufmerksamkeit we- der von einer unmittelbaren noch von einer mittelbaren Verwechslungsge- fahr auszugehen (Beschwerde, Ziff. 3). Zur Verstärkung ihrer Argumentati- onen verweist sie auf ein estländisches Gerichtsurteil, in welchem eine Ver- wechslungsgefahr zwischen den strittigen Zeichen verneint wurde (Be- schwerde, Ziff. 2.4).
B-444/2022 Seite 10 4.3 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die Beschwerdeführerin lehne sich ganz bewusst an die Marke RED BULL und mit einem Drachen als "geflü- geltes Tier" auch an die Vermarktung "Red Bull verleiht Flüügel" an, um ohne eigenen Aufwand von deren ausserordentlich hohen Bekanntheit und gutem Ruf zu profitieren. Die Marken seien gleich aufgebaut: Bei beiden stehe am Anfang das englische Wort "red", welches von einem englischen Tierbegriff, der Kraft und Stärke symbolisiere, gefolgt werde (Beschwerde- antwort, Ziff. 41f.). Bereits das Zeichen RED in Alleinstellung sei ein starkes Markenelement. Die Beschwerdegegnerin verweist dabei auf eine im Jahre 2010 erhobene demoskopische Umfrage und behauptet gestützt darauf eine Verkehrsdurchsetzung des Zeichenelements RED für Energydrinks in der Schweiz (Beschwerdeantwort, Ziff. 51 f.). Bezüglich des ausländischen Entscheids, den die Beschwerdeführerin ins Recht legte, stellt sie sich auf den Standpunkt, es handle sich um einen singulären Entscheid (Beschwer- deantwort, Ziff. 44). 5. Die von der Vorinstanz festgestellte Gleichheit bzw. Gleichartigkeit wird von den Parteien nicht in Frage gestellt, weshalb nachfolgend nicht weiter da- rauf einzugehen ist. 6. Die zu vergleichenden Marken sind reine Wortmarken. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit müssen daher der Wortklang, das Schriftbild und der Sinngehalt miteinander verglichen werden: 6.1 Im Zusammenhang mit dem Wortklang verfügt die Widerspruchsmarke über zwei (red-bull), die angefochtene Marke über drei Silben (red-dra- gon). Was die Vokalfolge anbelangt, besteht diese bei Ersterem aus e-u, bei Letzterem aus e-a-o. Bei beiden Marken sind bei den vorgenannten Kriterien Unterschiede feststellbar. Die Zeichen stimmen jedoch im Wort "red" überein. Vergleicht man weiter die Schriftbilder der Marken, so setzen sich diese aus zwei Wörtern zusammen, wobei das gemeinsame Wort "red" drei, das zweite Wort "bull" bei der Widerspruchsmarke ebenfalls drei und das zweite Wort "dragon" bei der angefochtenen Marke fünf Buchsta- ben lang ist. Aufgrund des gleichen Zeichenanfangs und der Betonung auf demselben besteht höchstens eine entfernt klangliche und schriftbildliche Ähnlichkeit, da das zweite Wort bei beiden Marken verschieden ist.
B-444/2022 Seite 11 6.2 6.2.1 Das gemeinsame Anfangselement RED ist ein Wort der englischen Sprache. Es bedeutet "rot" und gehört zum Grundwortschatz (https://de. pons.com/%C3%BCbersetzung/englisch-deutsch/red, besucht am 8. De- zember 2022). Rot ist eine der drei Grundfarben und hat in verschiedenen Ländern und Kulturen unterschiedliche Bedeutungen; Rot steht bekannter- weise für Feuer. In positiver Hinsicht symbolisiert die Farbe Liebe bzw. Lei- denschaft, in negativer Hinsicht Wut (Erröten), Aggressivität, Gewalt (rotes Tuch als Aufruf zum Kampf) oder Gefahr (bspw. Warnsignale). In der grie- chischen und römischen Antike wurde die rote Farbe sodann mit Kraft und Stärke verbunden (vgl. hierzu https://praxistipps.focus.de/farbe-rot-bedeu- tung-und-wirkung-der-farbe-rot_107802, besucht am 8. Dezember 2022). 6.2.2 Das zweite Wort der Widerspruchsmarke "bull" ist ebenfalls Teil des englischen Grundwortschatzes und wird mit "Stier, Bulle" übersetzt (https://de.pons.com/%C3%BCbersetzung/englisch-deutsch/bull?bidir=1, besucht am 8. Dezember 2022). Der Stier kommt als Wesen in der Mytho- logie verschiedener Kulturen vor. Er galt im Verlauf der Geschichte als ein wichtiges Lasttier (Stiere haben eine enorme Kraft). Heutzutage wird das Tier aufgrund von Stierkämpfen eher mit Gewalt und Aggressivität in Ver- bindung gebracht (https://www.auszeit.bio/zu-sich-finden/krafttiere-1/kraft- tier-stier/, besucht am 8. Dezember 2022). 6.2.3 Schliesslich gehört auch das zweite Wort der angefochtenen Marke "dragon" zum englischen Grundwortschatz und wird als "Drache" verstan- den (https://de.pons.com/%C3%BCbersetzung/englisch-deutsch/dragon, besucht am 9. Dezember 2022). Wie der Stier ist auch der Drache ein my- thologisches Wesen. Er wiederspiegelt Schutz, Kraft und Stärke (www.zu- kunftsblick.ch/wissensdatenbank/infos/drachen/, besucht am 9. Dezember 2022). 6.2.4 Bei allen drei Begriffen besteht eine grosse Ähnlichkeit zu den Landessprachen ("red" für "rot" [dt.], "bull" für "Bulle" [dt.], "dragon" für "drago" [it.] / "dragon" [fr.] / "Drache" [dt.]); Unbestrittenermassen verstehen die Verkehrskreise unter den beiden Zeichen somit "roter Stier" und "roter Drache". Von den Verkehrskreisen ist nicht zu erwarten, dass sie sich in mythologischen Wesen auskennen. Entscheidend ist vielmehr, dass beide Marken aus zwei Wörtern bestehen und für diese ohne Weiteres ein rotes Tier symbolisieren. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass eine Asso- ziation von beiden Tieren zur Kraft, Stärke und Gefahr besteht, wobei die
B-444/2022 Seite 12 Farbe Rot diese Gedankenverbindung umso mehr verstärkt (vgl. E. 6.2.1). Der Vorinstanz zustimmend macht dieselbe Idee in Bezug auf den Zeichenaufbau die Marken in sinngehaltlicher Hinsicht ähnlich. 6.3 Im Ergebnis ist zumindest eine leichte Zeichenähnlichkeit aufgrund des gemeinsamen Anfangselements RED sowie des gleichen Zeichenaufbaus eines Farbadjektivs mit nachgestelltem Substantiv, wobei dieses bei bei- den ein wildes, kräftiges Tier ist, zu bejahen. 7. Schliesslich ist in einer Gesamtbetrachtung und unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft beider Marken und des Aufmerksamkeitsgrades, den die massgeblichen Verkehrskreise bei der Nachfrage der beanspruchten Waren walten lassen, über die Verwechslungsgefahr zu befinden: 7.1 Die Widerspruchsmarke RED BULL lässt weder für Energydrinks noch für andere alkoholfreie Getränke einen beschreibenden Sinngehaltsbezug erkennen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist der Sinn- gehalt der Marke als Ganzes zu berücksichtigen; aber selbst der Bestand- teil RED wäre für Energydrinks nicht beschreibend, da kein rotes Getränk zu erwarten ist. Die Farbe Rot kann zwar gewisse Assoziationen zu Kraft wecken (vgl. E. 6.2.1), jedoch nur mit Zuhilfenahme der Fantasie, weshalb keine Produktnähe besteht. Damit ist bei der Widerspruchsmarke von einer ursprünglich normalen Kennzeichnungskraft auszugehen. 7.2 7.2.1 Die Vorinstanz stellte fest, bei der Widerspruchsmarke handle es sich um eine instituts- und gerichtsnotorische Marke mit erhöhter Kennzeich- nungskraft und entsprechend erweitertem Schutzumfang. Unabhängig von älteren Entscheiden, in welchen die Bekanntheit von RED BULL bereits festgehalten wurde (vgl. Urteile des BVGer B˗1085/2008 vom 13. Novem- ber 2008 E. 7 "Red Bull/Stierbräu"; BVGer B˗2766/2013 vom 28. April 2014 E. 6.1 "Red Bull/Bulldog"), reichte die Beschwerdegegnerin schon im vor- instanzlichen Verfahren zahlreiche Belege ein (Umsatzzahlen von Grossdetailhändlerin in der Schweiz, Medien- und Marketingaufwand etc.), welche einen intensiven Gebrauch beweisen. Im Beschwerdeverfahren wurde die Bekanntheit von der Beschwerdeführerin nur pauschal bestrit- ten. Mit Replik vom 26. August 2022 führte sie lediglich aus, der Markt für Energiegetränke habe sich stark gewandelt. Einerseits würden heute auch andere Marken den Status der "bekannten Marke" geniessen, andererseits seien die Verkaufszahlen von RED BULL rückgängig (Replik, S. 6). Der
B-444/2022 Seite 13 Verweis der Beschwerdeführerin auf eine Umfrage in den USA, welche die Jahre 2021/2022 betrifft, genügt vorliegend nicht, um die Bekanntheit in Frage zu stellen. Einerseits fehlt der Bezug zur Schweiz, andererseits sind die Parameter der Befragung unbekannt, sodass es dieser an Beweiswert fehlt. 7.2.2 Die festgestellte Bekanntheit in Bezug auf Energiegetränke erstreckt sich sodann auch auf alle gleichartigen Waren (vgl. Urteil des BVGer B˗720/2017 vom 6. Dezember 2018 E. 7.3 "BLACKBERRY/blackphone [fig.]"). 7.2.3 Die angefochtene Marke übernimmt von der Widerspruchsmarke den Anfangsbestandteil RED. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdegeg- nerin ist hier nicht relevant, ob sich der Bestandteil RED im Verkehr durch- gesetzt habe; vielmehr geht es darum, dass kennzeichnungskräftige Zei- chen starke Erinnerungsvorstellungen hinterlassen, die unzutreffende Assoziationen begünstigen. Vorliegend genügt somit die Teilidentität im An- fangselement und Parallelität im Aufbau der beiden Marken, um im Be- wusstsein des Konsumenten eine Gedankenverbindung zur bekannten Widerspruchsmarke hervorzurufen (BGE 122 III 382 E. 2.a "Kamillosan"; Urteil des BVGer B˗720/2017 vom 6. Dezember 2018 E. 7.5 "BLACK- BERRY/blackphone [fig.]"). 7.2.4 Insgesamt wird in Anbetracht der geringen Aufmerksamkeit der Ver- kehrskreise "ein wildes rotes Tier" im Erinnerungsbild haften bleiben. Der Markenbestandteil RED charakterisiert die Widerspruchsmarke dank ihres erhöhten Schutzumfangs hinreichend, um im Verhältnis zur angefochtenen Marke eine mittelbare Verwechslungsgefahr hervorzurufen. Trotz Benut- zung von verschiedenen Tieren besteht immer noch die Gefahr, dass da- hinter wirtschaftliche Zusammenhänge vermutet werden, die in Wirklichkeit nicht bestehen. 7.3 Das Argument der Beschwerdeführerin, es könne eine Verwechslungs- gefahr ausgeschlossen werden, da weitere Marken mit dem Bestandteil RED bereits eingetragen seien, kann nicht gehört werden. Sie macht im- plizit eine Verwässerung des Elements RED geltend. Damit eine Verwäs- serung der Marke angenommen werden kann, muss eine erhebliche An- zahl von Drittzeichen in der Schweiz für gleiche oder ähnliche Waren bzw. Dienstleistungen gebraucht werden (JOLLER, MSchG, Art. 3 N. 110 ff.). Al- leine aufgrund der Registerlage darf nicht auf eine Verwässerung der
B-444/2022 Seite 14 Marke geschlossen werden, weil erfahrungsgemäss nicht alle eingetrage- nen Marken in Gebrauch kommen (vgl. Urteile des BVGer B-2636/2015 vom 29. März 2016 E. 8.2 "Axotide/Acofide"; B-7057/2016 vom 4. Mai 2018 E. 9.2.3 "7seven [fig.]/Sevenfriday"). Ein solcher Nachweis fehlt je- doch vorliegend. 7.4 Auch der Verweis der Beschwerdeführerin auf ausländische Ent- scheide (vgl. Eingabe vom 21. Februar 2021, Entscheid des norwegischen Amts für gewerblichen Rechtsschutz vom 31. Januar 2022 und Entschei- dung des estnischen Komitees für gewerblichen Rechtsschutz vom 28. Ap- ril 2006) vermag an der Beurteilung nichts zu ändern; ausländische Ent- scheide haben im Widerspruchsbeschwerdeverfahren keine präjudizielle Wirkung und können nur im Rahmen einer rechtsvergleichenden Ausle- gung mitberücksichtigt werden, sofern die Rechtslage vergleichbar ist und die ausländische Rechtsprechung sich auf dieselbe Marke bezieht (BGE 130 III 113 E. 3.2 "Montessori"; Urteil des BVGer B-6219/2013 vom 27. April 2016 E. 6.2 "Rote Damenschuhsohle"). In den eingereichten Ent- scheiden handelt es sich um andere Marken, die für das vorliegende Ver- fahren somit unbeachtlich bleiben. 8. Im Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen und die Verfügung der Vor- instanz vom 14. Dezember 2021 zu bestätigen. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 64 Abs. 1 VwVG). 9.1 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundes- verwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE), wobei im Widerspruchsbeschwerdeverfahren das Interesse der Widerspre- chenden an der Löschung beziehungsweise jenes der Widerspruchsgeg- nerin am Bestand der angefochtenen Marke zu veranschlagen ist. Bei eher unbedeutenden Zeichen wird praxisgemäss ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– angenommen (BGE 133 III 492 E. 3.3 "Tur- binenfuss"). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfah- ren auszugehen, da keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder
B-444/2022 Seite 15 niedrigeren Wert der strittigen Marke sprechen. Im Ergebnis rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf Fr. 4'500.– festzulegen. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 9.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Antrag eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VKGE). Die Parteient- schädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere not- wendige Auslagen der Partei und ist anhand der eingereichten Kostennote oder, wird keine Kostennote eingereicht, aufgrund der Akten festzulegen (Art. 8 i.V.m. Art. 14 VGKE). Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Kos- tennote einen Aufwand von Fr. 7'000.– (inkl. MWST) geltend. Angesichts der Tatsache, dass im zweiten Schriftenwechsel keine grundlegenden Er- neuerungen aufgeführt wurden, erscheint dieser Betrag zu hoch und ist angemessen auf Fr. 5'500.– (inkl. MWST, Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) zu kürzen. Der Vorinstanz als Bundesbehörde ist keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 7 Abs. 3 VGKE). 9.3 Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 73 BGG). Es wird daher mit Eröffnung rechtskräftig.
B-444/2022 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung vom 14. November 2021 bestätigt. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'500.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'500.– wird zur Bezah- lung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Der Beschwerdegegnerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Partei- entschädigung von Fr. 5'500.– zulasten der Beschwerdeführerin zugespro- chen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Gizem Yildiz
Versand: 17. Januar 2023
B-444/2022 Seite 17 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Beschwerdebeilagen zurück) – die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilagen: Akten zurück) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 101439; Einschreiben; Beilagen: Vorakten zu- rück)