B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-4307/2011, B-4386/2011
U r t e i l v o m 1 5 . J a n u a r 2 0 1 3 Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Stefan Mesmer, Richter Philippe Weissenberger, Gerichtsschreiberin Marion Sutter.
Parteien
H.________, vertreten durch Rechtsanwalt Helmut Weise, Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz.
Gegenstand
Invalidenrente (Rentenanspruch), berufliche Massnahmen.
B-4307/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Die am (...) 1950 geborene deutsche Staatsangehörige H._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerin) hat in der Zeit vom 27. November 2008 bis 30. April 2010 (letzter Arbeitstag: 5. Februar 2010) in der Schweiz als Altenpflegerin gearbeitet (Grenzgängerin) und obligatorische Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) entrichtet. Zuvor war sie in den Jahren 1972 bis 2003 in Deutschland erwerbstätig. Am 21. Juli 2010 meldete sie sich beim Amt für AHV/IV X._______ für berufliche Massnahmen respektive eine Invaliden- rente an. Das Amt für AHV/IV X._______ übergab die Anmeldung zustän- digkeitshalber der Sozialversicherungsanstalt Y.. B. Mit Vorbescheid vom 28. März 2011 wies die Sozialversicherungsanstalt Y. das Gesuch um berufliche Massnahmen ab. Mit Vorbescheid vom 29. März 2011 wies sie ebenfalls das Gesuch um Invalidenrente ab. Mit Schreiben vom 12. April 2011 erhob die Beschwerdeführerin, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Helmut Weise, Einwand gegen den Vorbe- scheid vom 29. März 2011 betreffend Invalidenrente. Mit Verfügungen betreffend berufliche Massnahmen respektive Invalidenrente, je vom 7. Juli 2011, bestätigte die IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA (im Folgenden: Vorinstanz) die beiden Vorbescheide. C. Mit Eingaben vom 4. August 2011 reichte die Beschwerdeführerin je eine Beschwerde gegen die jeweilige Verfügung beim Bundesverwaltungsge- richt ein. C.a Mit Beschwerde gegen die Verfügung vom 7. Juli 2011 betreffend In- validenrente beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Verfü- gung und die Zusprechung einer Invalidenrente. Mit Beschwerde gegen die Verfügung vom 7. Juli 2011 betreffend berufliche Massnahmen bean- tragt sie die Aufhebung der Verfügung und die Bewilligung von berufli- chen Massnahmen. C.b Beide Beschwerden begründet sie mit identischem Wortlaut damit, dass sie sich am 7. Januar 2010 einen Lendenwirbel und den 12. Brust- wirbelkörper gebrochen habe, als eine adipöse Seniorin von der Toilette auf sie gefallen sei. Ein weiterer Unfall sei bereits am 12. August 2009 er- folgt, als die Beschwerdeführerin dieselbe Seniorin vor einem Sturz habe
B-4307/2011 Seite 3 bewahren wollen und sich dabei am Rücken verletzt habe (Rückenver- renkung). Die Arbeitgeberin habe sie stets über die Unfälle informiert. An- lässlich der Untersuchung vom 5. Februar 2010 habe Dr. med. S., Facharzt für Orthopädie, zusätzliche, während früherer Ar- beitseinsätze entstandene Brüche entdeckt. Seither befinde sich die Be- schwerdeführerin in konstanter ärztlicher Betreuung bei den Ärzten Dr. med. O. (Hausärztin) und Dr. med. C._______ (Facharzt für Or- thopädie). C.c Der Beschwerde betreffend Invalidenrente legte die Beschwerdefüh- rerin zusätzlich den Arztbericht von Dr. med. L._______, Facharzt für Or- thopädie, vom 11. August 2000 (recte: 11. August 2010; Formular E 213) bei. Diesem ist zu entnehmen, dass sie keine 3 Stunden täglich arbeits- fähig sei. Eine Verweisungstätigkeit sei nur zu 3 bis 6 Stunden täglich möglich, weshalb ein rentenrelevanter Gesundheitsschaden vorliege. Die Beschwerdeführerin erhalte zweimal täglich starke Schmerztabletten so- wie morgens und abends Morphiumtropfen. Da die Beschwerdeführerin auf Grund medizinischer Gutachten in Deutschland eine volle Invaliden- rente erhalte, könne sie nicht nachvollziehen, dass die Vorinstanz sie in einer behinderungsangepassten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig halte. In der Ziff. 7 der Beschwerdeschrift betreffend Invalidenrente stellt die Beschwerdeführerin ausserdem ein Gesuch um Einsichtnahme in die Arztberichte, auf welche sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfü- gung stützte. C.d In der Beschwerde betreffend berufliche Massnahmen führt die Be- schwerdeführerin ergänzend aus, sie sei an einer weiteren beruflichen Tätigkeit interessiert. Spreche ihr die Vorinstanz keine Invalidenrente zu, so sei sie offenbar der Ansicht, die Beschwerdeführerin sei in einer Ver- weisungstätigkeit zu 100 % arbeitsfähig und müsse ihr deshalb zumindest den Anspruch auf berufliche Massnahmen anerkennen. D. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 12. Oktober 2011, die Beschwerde sei abzuweisen. Sie begründet ihren Antrag damit, die Beschwerdeführerin sei unbestrittenermassen in der angestammten Tä- tigkeit zu 100 % invalid. Obwohl sie fortgeschrittenen Alters sei, sei zu be- rücksichtigen, dass es auf dem hypothetischen ausgeglichenen Arbeits- markt gleichwohl Möglichkeiten gebe, eine Stelle zu finden, zumal Hilfs- arbeiten grundsätzlich altersunabhängig nachgefragt würden. Damit sei
B-4307/2011 Seite 4 der Beschwerdeführerin die Ausübung einer angepassten Arbeit vollum- fänglich zumutbar. E. Mit Zwischenverfügung vom 24. Oktober 2011 vereinigte das Bundesver- waltungsgericht die beiden Verfahren betreffend Invalidenrente (B-4307/2011) sowie berufliche Massnahmen (B-4386/2011) und führte das Verfahren unter der Verfahrensnummer B-4307/2011 fort. F. Die Beschwerdeführerin repliziert in der Eingabe vom 14. November 2011, die Vorinstanz anerkenne, dass sie in der angestammten Tätigkeit zu 100 % arbeitsunfähig sei. Sie sei gewillt, einer Erwerbstätigkeit nach- zugehen. Ohne die Durchführung beruflicher Massnahmen sei sie jedoch nicht in der Lage, eine Arbeit mit behinderungsangepasster Tätigkeit zu finden. Es müsse ihr deshalb der Anspruch auf berufliche Massnahmen anerkannt werden. Gleichzeitig beantragt sie sinngemäss die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. G. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2011 retournierte die Beschwerdeführe- rin aufforderungsgemäss das ausgefüllte Formular "Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege" – jedoch ohne die letzte Seite (S. 7) und ohne Un- terschrift – unter Beilage der Unterlagen zu ihrer finanziellen Situation. Mit Schreiben vom 18. Januar 212 reichte sie auf Aufforderung des Bundes- verwaltungsgerichts hin die letzte Seite samt der bislang fehlenden Un- terschrift nach. H. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2011 verzichtete die Vorinstanz auf ei- ne Duplik. I. Mit Schreiben vom 28. Februar 2012 sandte das Bundesverwaltungsge- richt die vorinstanzlichen Akten zurück an die Vorinstanz zwecks Erstellen einer rechtskonformen Aktenordnung. Mit Schreiben vom 1. März 2012 retournierte die Vorinstanz die neu paginierten Verfahrensakten.
B-4307/2011 Seite 5 J. Mit Zwischenverfügung vom 18. April 2012 wurden der Beschwerdeführe- rin in Erledigung ihres Akteneinsichtsgesuchs die ihr noch nicht vorlie- genden Arztberichte aus der Schweiz zur Kenntnisnahme sowie zur er- gänzenden Stellungnahme zugestellt. Innert der angesetzten Frist ging keine nachträgliche Stellungnahme sei- tens der Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht ein. K. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nach- folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 in Verbindung mit Art. 33 Bst. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) und Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invaliden- versicherung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundes- verwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfü- gungen der schweizerischen IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Im Streit liegen zwei Verfügungen der Vorinstanz, je vom 7. Juli 2011. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurteilung der vorliegenden Be- schwerden zuständig. 1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der beiden Verfügungen vom 7. Juli 2011 berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, so dass sie im Sinne von Art. 59 des Bundes- gesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialver- sicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) beschwerdelegitimiert ist. 1.3 Auf die frist- und formgerecht (Art. 60 ATSG und Art. 52 des Bundes- gesetzes über das Verwaltungsverfahren VwVG; SR 172.021) eingereich- te Beschwerde ist einzutreten.
B-4307/2011 Seite 6 2. Gemäss Art. 40 Abs. 2 der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 831.201) ist bei Grenzgängern die IV- Stelle, in deren Tätigkeitsgebiet der Grenzgänger eine Erwerbstätigkeit ausübt, zur Entgegennahme und Prüfung der Anmeldung zuständig. Dies gilt auch für ehemalige Grenzgänger, sofern sie bei der Anmeldung ihren ordentlichen Wohnsitz noch in der benachbarten Grenzzone haben und der Gesundheitsschaden auf die Zeit ihrer Tätigkeit als Grenzgänger zu- rückgeht. Die Verfügungen werden von der IVSTA erlassen. Die Beschwerdeführerin war vor Eintritt des Gesundheitsschadens im Haupterwerb zuletzt als Grenzgängerin bei der P._______ in R._______ im Kanton Y._______ erwerbstätig und lebte, namentlich auch im Zeit- punkt der Anmeldung, in E._______ (Deutschland). Sie macht einen Ge- sundheitsschaden geltend, der auf den Zeitpunkt ihrer Tätigkeit als Grenzgängerin zurückgeht. Unter diesen Umständen war die IV-Stelle Y._______ für die Entgegennahme und Prüfung der Anmeldung und die IVSTA für den Erlass der angefochtenen Verfügungen zuständig. 3. Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren zur Anwendung gelangen. 3.1 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 7. Juli 2011) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis). Weiter sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (BGE 130 V 329). Vorliegend ist damit grundsätzlich das per 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG anwendbar sowie die materiellen Bestim- mungen des IVG und der IVV, welche am 1. Januar 2008 in Kraft traten (5. IV-Revision). Noch keine Anwendung findet das am 1. Januar 2012 in Kraft getretene erste Massnahmenpaket der 6. IV-Revision (IVG in der Fassung vom 18. März 2011 [AS 2011 5659]). 3.2 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. Indes findet das VwVG auf Grund von Art. 3 Bst. d bis VwVG keine Anwen- dung in Sozialversicherungssachen, soweit das ATSG anwendbar ist. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invali-
B-4307/2011 Seite 7 denversicherung (Art. 1a – 26 bis und 28 – 70) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 3.1 Die Beschwerdeführerin ist deutsche Staatsangehörige, so dass vor- liegend das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681), insbesondere dessen Anhang II betreffend die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicher- heit, anzuwenden ist (Art. 80a IVG). Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige so- wie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), haben die in den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung fal- lenden, in einem Mitgliedstaat wohnenden Personen auf Grund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie die Staatsangehörigen dieses Staates. Noch keine An- wendung finden die neuen europäischen Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 und (EG) Nr. 987/2009 (in den Beziehungen zwischen der Schweiz und den EU-Mitgliedstaaten ab dem 1. April 2012 anwendbar), da die angefochtene Verfügung vor Inkrafttreten der entsprechenden Be- stimmungen ergangen ist (vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2003, Art. 82 Rz. 5 und 6). Soweit das FZA beziehungsweise die auf dieser Grundlage anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte keine abweichenden Bestimmun- gen vorsehen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens sowie die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer schweizerischen Invaliden- rente grundsätzlich nach der innerstaatlichen Rechtsordnung (BGE 130 V 257 E. 2.4). Entsprechend bestimmt sich vorliegend der Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Rente der Invalidenversicherung bezie- hungsweise auf berufliche Massnahmen ausschliesslich nach dem inner- staatlichen schweizerischen Recht, insbesondere nach dem IVG sowie der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 831.210). 3.2 Die Beschwerdeführer können im Rahmen eines Beschwerdeverfah- rens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollstän-
B-4307/2011 Seite 8 dige Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG). 3.3 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht unbeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193 E. 2, BGE 122 V 157 E. 1a, je mit weiteren Hinweisen). Im Sozialversicherungsprozess hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abwei- chendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein- lichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Gesche- hensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b, 125 V 193 E. 2, je mit Hinweisen). 4. Im vorliegenden Verfahren ist in der Hauptsache streitig und vom Bun- desverwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht den An- spruch der Beschwerdeführerin auf Gewährung einer Invalidenrente be- ziehungsweise auf berufliche Massnahmen verneint hat. Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 7, 8, 16 ATSG; Art. 4, 28, 28a, 29 IVG) und beim Versicherungsfall mindestens während dreier Jahre (Art. 36 Abs. 1 IVG) Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invali- denversicherung geleistet hat. Diese zwei Bedingungen müssen kumula- tiv erfüllt sein. Die Beschwerdeführerin hat in der Schweiz während der Dauer von 17 Monaten Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Inva- lidenversicherung geleistet. Zuvor arbeitete sie von 1972 bis 2003 in Deutschland. Gestützt auf Art. 40 in Verbindung mit Art. 45 der Verord- nung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni sowie die Ziff. 3001.3 des Kreisschreibens über das Verfahren zur Leistungsfestsetzung in der AHV/IV (KSBIL) des Bundesamts für Sozialversicherungen BSV, gültig ab
B-4307/2011 Seite 9 4.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist In- validität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall. Erwerbsunfähigkeit ist gemäss Art. 7 ATSG der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit ver- ursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verblei- bende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychi- schen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisheri- gen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). 4.2 Versicherte haben nach Art. 28 Abs. 1 IVG Anspruch auf eine Rente, die ihre Erwerbsfähigkeit nicht durch zumutbare Eingliederungsmass- nahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (Bst. a); während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig gewesen sind (Bst. b); und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid sind (Bst. c). 4.2.1 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Pro- zent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von min- destens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem In- validitätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). Gemäss Art. 29 Abs. 4 IVG werden Renten, die ei- nem Invaliditätsgrad von weniger als 50 Prozent entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt diese Vorschrift nicht eine blosse Auszahlungsvor- schrift, sondern eine besondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 275 E. 6c). Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt seit dem 1. Juni 2002 für Schweizer Bürger und Staatsangehörige der Europäischen Ge- meinschaft, denen bei einem Invaliditätsgrad ab 40 Prozent eine Rente ausgerichtet wird, wenn sie in einem Mitgliedstaat der Europäischen Ge- meinschaft Wohnsitz haben. 4.3 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche
B-4307/2011 Seite 10 und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen ha- ben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es dabei, den Gesundheitszu- stand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person noch zu- gemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4 mit Hinweisen). Die – ar- beitsmedizinische – Aufgabe der Ärzte und Ärztinnen besteht darin, sich dazu zu äussern, inwiefern die versicherte Person in ihren körperlichen oder geistigen Funktionen leidensbedingt eingeschränkt ist. Die Frage, welche konkreten beruflichen Tätigkeiten auf Grund der medi- zinischen Angaben und unter Berücksichtigung der übrigen Fähigkeiten der versicherten Person in Frage kommen, ist demgegenüber nicht von der Ärztin oder dem Arzt, sondern von der Verwaltung bzw. von der Be- rufsberatung zu beantworten (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versiche- rungsgerichts I 457/04 [heute: Bundesgericht] vom 26. Oktober 2004, in: SVR 2006 IV Nr. 10, E. 4.1 mit Verweis auf BGE 107 V 17 E. 2b). 4.4 Auf Grund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ist ein invalider Versicherter gehalten, innert nützlicher Frist Arbeit im angestammten oder einem an- deren Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 113 V 28 E. 4a, 111 V 239 E. 2a). Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV- Stelle aus medizinischer Sicht zu bestimmen, in welchem Ausmass ein Versicherter seine verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt einsetzen kann (Verweisungstätigkeit). Diese Arbeitsmöglichkeit hat sich der Versi- cherte anrechnen zu lassen. 4.5 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben Versiche- rungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, das heisst ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Unter- suchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in
B-4307/2011 Seite 11 Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darle- gung der Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Si- tuation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertinnen und Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft des Beweismittels noch die Be- zeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder als Gutachten (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts vom 26. Januar 2006 [I 268/2005] E. 1.2, mit Hinweis auf BGE 125 V 352 E. 3a). In Bezug auf Berichte von Hausärzten darf und soll der Richter der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass Hausärzte mitunter im Hin- blick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen. 5. Wie bereits ausgeführt, hat die Beschwerdeführerin mit zwei im Wesentli- chen gleichlautenden Beschwerden die beiden Verfügungen vom 7. Juli 2011 angefochten, mit welchen ihre Gesuche sowohl um Invalidenrente als auch um berufliche Massnahmen abgewiesen worden sind. Ihre be- schwerdeführerischen Anträge lauteten auf Ausrichtung einer Invaliden- rente respektive Gewährung von beruflichen Massnahmen. In ihrer Replik vom 14. November 2011, welche nach der Verfahrensvereinigung und damit im Hinblick auf beide im Streit liegenden Verfügungen vom 7. Juli 2011 ergangen ist, äussert sie sich indessen lediglich zur Thematik beruf- liche Massnahmen. Es stellt sich die Frage, ob davon auszugehen ist, dass die Beschwerdeführerin damit abweichend von ihren anfänglichen Rechtsbegehren lediglich den Antrag auf berufliche Massnahmen auf- recht erhalte. Gestützt auf Art. 23 Abs. 1 ATSG kann die berechtigte Person jederzeit auf Versicherungsleistungen verzichten. Ein solcher Verzicht ist schriftlich zu erklären und setzt ein schutzwürdiges Interesse voraus. Das blosse In- teresse einer geschädigten Person an einer vereinfachten Drittschadens- erledigung wird nicht als schutzwürdig anerkannt (BGE 124 V 174 E. 4). Entsprechend kann der Verzicht auf die Ausrichtung einer Invalidenrente nicht konkludent erklärt werden. So muss auch ein allfälliger Rückzug des entsprechenden Antrags im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesver- waltungsgericht expressis verbis erfolgen. Mangels einer rechtswirksa- men Abänderung der Rechtsanträge bleiben diese bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens bestehen.
B-4307/2011 Seite 12 Vorliegend hat sich die Beschwerdeführerin in ihrer Replik zwar inhaltlich nur zu einem ihrer Rechtsanträge geäussert. Sie hat aber in dieser Ein- gabe weder ihre Anträge in reduzierter Form aufgeführt, noch ausdrück- lich einen ihrer Anträge zurückgezogen. Es liegt damit keine ausdrückli- che Verzichtserklärung vor, weshalb die ursprünglichen Rechtsbegehren bestehen bleiben. Im Nachfolgenden ist daher der Anspruch der Be- schwerdeführerin auf die Zusprechung einer Invalidenrente gleichfalls wie auf Gewährung von berufliche Massnahmen zu prüfen. 6. Den vorinstanzlichen Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführe- rin auf Grund mehrerer Arbeitsunfälle während ihrer Tätigkeit als Alten- pflegerin multiple Wirbelkörperfrakturen erlitt. Seit anfangs Februar 2010 machte sich alsdann vorerst eine beginnende Minderung der Knochen- dichte sowie in der Folge zunehmend eine Osteoporose mit weiteren Wirbelkörperfrakturen bemerkbar. So ist im Arztbericht von Dr. med. G., Radiologe, vom 4. Februar 2010 erstmals die Rede von einer beginnenden Minderung der Knochendichte. Gemäss der durch Dr. med. P., Fachärztin für Radiologische Diagnostik, durchgeführten ra- diologischen Messung (Knochendichtemessung) vom 21. Juli 2010 lägen Kriterien einer Osteoporose an der Lendenwirbelsäule vor. An den Femu- ra bestünde bislang ein normaler Befund rechts sowie eine minimale Osteopenie links. Durch ihre Hausärztin Dr. med. O._______ sowie den Orthopäden Dr. med. S._______ (vgl. unten E. 6.3 und 6.5) ist die Be- schwerdeführerin seit dem 5. Februar 2010 krankgeschrieben. Mitte Feb- ruar 2011 unterzog sie sich einer Mammareduktionsplastik zum Zweck der Wirbelsäulenentlastung. 6.1 Nach der IV-Anmeldung unterbreitete die Vorinstanz die medizini- schen Akten Dr. med. M._______ ihres regionalen ärztlichen Dienstes (im Folgenden: RAD), welche mit Stellungnahme vom 8. Juni 2011 zusam- menfasste, die Beschwerdeführerin sei seit dem 5. Februar 2010 krank- geschrieben wegen Rückenprellung mit ständigen Rückenbeschwerden, Osteoporose und Kompressionsfrakturen LWK 1-3 und BWK 12. Als Di- agnosen stellte sie folgendes fest: Hauptdiagnose: Chronische Rückenbeschwerden bei Osteoporose mit multiplen Kompressionsfrakturen
B-4307/2011 Seite 13 Nebendiagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: Beginnende Gonarthrose beidseitig (vermehrt rechts) Gestützt auf diese Angaben folgerte Dr. med. M._______ eine Arbeitsun- fähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Altenpflegerin von 70 % sowie in der bisherigen Tätigkeit als Kosmetikerin von 50 %. In einer Verweisungs- tätigkeit sei die Beschwerdeführerin zu 50 % arbeitsfähig. Durch eine medizinische Behandlung sei eine wesentliche Verbesserung der Er- werbsfähigkeit zu erwarten. 6.2 Im ärztlichen Bericht vom 11. August 2000 (recte: 11. August 2010; Formular E 213) diagnostizierte Dr. med. L., Facharzt für Ortho- pädie, Beschwerden im Lendenwirbelsäulenbereich und Knieschmerzen in einer Stärke, dass die Beschwerdeführerin wegknicke, sowie die be- kannte Osteoporose mit einer dreifacher Wirbelkörperfraktur. Er erklärte, eine Belastung der Wirbelsäule sei nur beschränkt möglich und es beste- he die Gefahr weiterer Frakturen. Zusätzlich leide die Beschwerdeführerin an einer retropatellaren Arthrose rechts, wodurch eine erhöhte Sturzge- fahr bestehe. Als quantitatives Leistungsvermögen in der bisherigen Tä- tigkeit gab er weniger als 3 Stunden an, als quantitatives Leistungsver- mögen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt 3 bis 6 Stunden. Zumutbar sei- en der Beschwerdeführerin lediglich noch leichte, überwiegend im Sitzen erfolgende Tätigkeiten, in geschlossenen Räumen, ohne häufiges Heben, Tragen oder Bewegen von Lasten sowie ohne Zwangshaltungen im Be- reich der Wirbelsäule und ohne häufiges Bücken und Knien. 6.3 Im Arztbericht vom 20. September 2010 ("Arztbericht für die Beurtei- lung des Anspruches von Erwachsenen auf Massnahmen für die berufli- che Eingliederung") stellte Dr. med. S., Facharzt für Orthopädie, die Diagnose der Osteoporose mit Wirbelkörperfraktur und bescheinigte der Beschwerdeführerin eine volle Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 5. Februar 2010 bis 4. Juni 2010 in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit. Die bisherige Tätigkeit sei insgesamt nicht mehr zumutbar. Es sei auch keine Verminderung der Einschränkung durch medizinische Massnahmen zu erwarten. Als behinderungsangepasste Tätigkeit seien lediglich noch sit- zende und wechselbelastende Tätigkeiten in einem 20 % Arbeitspensum zumutbar. 6.4 Im Arztbericht für die Beurteilung des Anspruches von Erwachsenen auf Massnahmen beruflicher Eingliederung vom 22. September 2010 stellte Dr. med. A._______, Facharzt für Orthopädie / Chirotherapie, eine
B-4307/2011 Seite 14 offensichtliche Osteoporose sowie ein chronisches Leiden mit Tendenz zur Verschlechterung fest, insbesondere auf Grund der bestehenden mehrfachen pathologischen Wirbelkörperfrakturen. Die Beschwerdeführe- rin sei insofern eingeschränkt, als sie Heben und Tragen von über 10 Ki- logramm, langzeitige einseitige Körperhaltungen und Rumpfzwangshal- tungen zu vermeiden habe. Zur Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit äusserte sich Dr. med. A._______ nicht, da ihm die bisher ausgeübte Tä- tigkeit nicht bekannt sei. Als behinderungsangepasste Tätigkeit seien der Beschwerdeführerin ab dem 24. Juni 2010 wechselbelastete Tätigkeiten ganztags zumutbar, bei einem Gewichtslimit von 10 Kilogramm. Das Konzentrations-, Auffassungs- und Anpassungsvermögen sei jeweils un- eingeschränkt, bei eingeschränkter Belastbarkeit der Wirbelsäule. 6.5 Im Arztbericht vom 2. Oktober 2010 verwies Dr. med. O., All- gemeinmedizinerin und Hausärztin der Beschwerdeführerin, für die Diag- nose auf den Arztbericht von Dr. med. S. vom 20. September 2010 (siehe E. 6.3). Sie konstatierte eine Arbeitsunfähigkeit in der Tätig- keit als Altenpflegerin von 100 % ab dem 5. Februar 2010 bis heute. Mit einer Wiederaufnahme der Tätigkeit sei nicht zu rechnen, eine Verminde- rung der Einschränkungen durch medizinische Massnahmen seien eben- sowenig denkbar. Dr. med. O._______ stellte sich auf den Standpunkt, es seien keinerlei berufliche Tätigkeiten mehr zumutbar, da insbesondere das Konzentrations-, Auffassungs- und Anpassungsvermögen zufolge der Schmerzen eingeschränkt sei. Damit gelangte Dr. med. O._______ zum Schluss, dass der Beschwerdeführerin auch nicht die Aufnahme einer angepassten beruflichen Tätigkeit zumutbar sei. 6.6 Der RAD-Arzt der Sozialversicherungsanstalt Y._______ , Dr. med. E., Facharzt Psychiatrie und Psychotherapie, hielt in seiner Stel- lungnahme vom 17. Januar 2011 fest, die Osteoporose sei radiologisch und die Keilwirbeldeformationen an der Lendenwirbelsäule als Gesund- heitsschaden ausgewiesen. Er anerkannte eine Arbeitsunfähigkeit zu 100 % in der bisherigen Tätigkeit. Die Beschwerdeführerin sei indessen ab dem 24. Juni 2010 für eine angepasste Tätigkeit zu 100 % arbeitsfä- hig, dies gemäss dem Belastungsprofil von Dr. med. A. vom 22. September 2010 (siehe E. 6.4). Gestützt darauf seien keine weiteren Abklärungen angezeigt. 7. In Bezug auf die Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit besteht in den vorangehend dargelegten medizinischen Arztberichten insofern
B-4307/2011 Seite 15 Einigkeit, als dass die Beschwerdeführerin in ihrer bisherigen Haupter- werbstätigkeit als Altenpflegerin als arbeitsunfähig erachtet wird. Mit Aus- nahme von Dr. med. M._______ gehen alle beurteilenden Ärzte von einer vollzeitigen Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Altenpflegerin aus. Letztere spricht, wohl gestützt auf die Ausführungen von Dr. med. L., lediglich von einer 70 %-igen Arbeitsunfähigkeit. In Berück- sichtigung der Schadensminderungspflicht (Art. 16 ATSG) ist im Nachfol- genden die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in einer behinde- rungsangepassten Tätigkeit zu prüfen und gegebenenfalls eine ihr zu- mutbare Verweisungstätigkeit zu bestimmen. Betreffend die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in einer solchen Verweisungstätigkeit gehen die An- sichten der beurteilenden Ärzte auseinander. 7.1 Der Orthopäde Dr. med. A. stellte gemäss Arztbericht vom 22. September 2010 eine ganztägig verwertbare Verweisungstätigkeit fest. Hierbei unterliess er es aber, die zumutbare Leistung (sprich die ef- fektive Arbeitsfähigkeit in Prozent) festzulegen. Der Orthopäde Dr. med. S._______ bezifferte die Arbeitsfähigkeit in einer zumutbaren Verwei- sungstätigkeit mit 20 %. Die Hausärztin der Beschwerdeführerin, Dr. med. O., gab die Arbeitsfähigkeit in einer Verweisungstätigkeit mit 0 % an. Im Formular E 213 erklärte Dr. med. L., es sei eine Verwei- sungstätigkeit von drei bis sechs Stunden täglich zumutbar. 7.2 Die vorliegenden medizinischen Unterlagen wurden in der Folge durch zwei verschiedene IV-Stellen beurteilt. Sowohl die Vorinstanz als auch die Sozialversicherungsanstalt Y._______ holten je eine Stellung- nahme bei ihrem RAD ein: Die durch die IVSTA beauftragte RAD-Ärztin Dr. med. M._______ stellte – neben der 70 %-igen Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Altenpflegerin – eine Arbeitsunfähigkeit so- wohl für die bisherige Tätigkeit als selbständige Kosmetikerin als auch in einer adaptierten Tätigkeit von 50 % fest. Der durch die IV-Stelle des Kan- tons Y._______ beigezogene RAD-Arzt Dr. med. E._______ demgegen- über sah die Beschwerdeführerin in einer Verweisungstätigkeit zu 100 % arbeitsfähig. Hierbei stützte er sich auf den Arztbericht von Dr. med. A._______ vom 22. September 2010. Die Vorinstanz erliess alsdann die angefochtene Verfügung betreffend das Gesuch um Invalidenrente basie- rend auf die Stellungnahme von Dr. med. E.. 7.3 Zusammenfassend stellten in den vorliegenden medizinischen Unter- lagen die Mehrheit der beurteilenden Ärzte, insbesondere die beiden Or- thopäden Dr. med. L. und Dr. med. S._______, eine einge-
B-4307/2011 Seite 16 schränkte Arbeitsfähigkeit sowohl in der angestammten als auch in einer adaptierten Arbeitstätigkeit fest. Einzig Dr. med. A._______ hielt eine ganztägige Verweisungstätigkeit für zumutbar, ohne jedoch die Leis- tungseffizienz und damit die eigentliche Arbeitsfähigkeit in Prozent zu be- ziffern. Die Beurteilungen der Arbeitsfähigkeit durch die RAD-Ärzte der IV- Stelle des Kantons Y._______ und der Vorinstanz wichen schliesslich in- haltlich erheblich voneinander ab. 8. Für das Bundesverwaltungsgericht steht nach dem vorstehend Ausge- führten fest, dass die Arbeitstätigkeit der Beschwerdeführerin heute hauptsächlich durch die Osteoporose eingeschränkt ist. Der gesundheitli- che Zustand von an Osteoporose leidenden Patienten kann nach der all- gemeinen Lebenserfahrung lediglich stabilisiert, nicht aber verbessert werden. Die Ausführungen von Dr. med. S._______ sowie Dr. med. O., wonach sich die verbleibende Restarbeitsfähigkeit nicht durch medizinische Massnahmen verbessern lasse, erweisen sich somit als schlüssig. 8.1 Unter Berücksichtigung sämtlicher Arztberichte sowie der fortgeschrit- tenen Osteoporose und der ausgewiesenen Wirbelbrüche überzeugt im Weiteren die Ansicht von Dr. med. E. nicht, wonach die Be- schwerdeführerin in einer Verweisungstätigkeit zu 100 % arbeitsfähig sei. Gegen diese Einschätzung spricht zum einen die Tatsache, dass mit Aus- nahme von Dr. med. A._______ sämtliche beurteilenden Ärzte die Mei- nung vertreten, die Beschwerdeführerin sei auch in adaptierter Tätigkeit nur eingeschränkt arbeitsfähig. Zum andern äussert sich Dr. med. A., welcher eine vollzeitige Verwertung der verbleibenden Rest- arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit bejaht, gerade nicht zur zu- mutbaren Leistung in dieser vollzeitigen Verweisungstätigkeit. Schliess- lich lässt sein Hinweis auf eine Verschlechterungstendenz darauf schlies- sen, dass er in seiner Beurteilung der Restarbeitsfähigkeit nicht von ei- nem medizinischen Endzustand ausgeht. Damit spricht RAD-Arzt Dr. med. E. in seiner Stellungnahme vom 17. Januar 2011 als einzi- ger Mediziner von einer 100 %-igen Arbeitsfähigkeit in einer Verweisungs- tätigkeit. Eine nachvollziehbare Begründung dieser Einschätzung fehlt, Dr. med. E._______ verweist lediglich auf das Belastungsprofil von Dr. med. A._______ vom 22. September 2010. Dass Dr. med. E._______ als Facharzt Psychiatrie und Psychotherapie fachlich nicht für die Beurteilung des Krankheitsbildes der Beschwerdeführerin ausgebildet und geeignet
B-4307/2011 Seite 17 ist, reduziert zusätzlich die Schlüssigkeit seiner Stellungnahme vom 17. Januar 2011. Der medizinischen Beurteilung der beiden Orthopäden Dr. med. S._______ sowie Dr. med. L., welche eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit auch in einer adaptierten Tätigkeit bejahen, kommt damit auf Grund ihrer Fachkompetenz eine deutlich grössere Bedeutung zu. Hierbei ist indessen zu berücksichtigen, dass es sich bei Dr. med. S. um den behandelnden Arzt der Beschwerdeführerin handelt (vgl. E. 6.3 sowie Schreiben der Sozialversicherungsanstalt Y._______ vom 23. August 2010, in welchem sie Dr. med. S._______ ersucht, den IV-Fragebogen seinem Patientendossier entsprechend zu beantworten). Das Bundesverwaltungsgericht darf und soll in Bezug auf Berichte von Hausärzten sowie von behandelnden Spezialärzten der Erfahrungstatsa- che Rechnung tragen, dass diese mitunter im Hinblick auf ihre auftrags- rechtliche Stellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aus- sagen (BGE 125 V 353 E. 3b/cc mit Hinweisen i.V.m. Entscheid 8C_871/2008 des Bundesgerichts vom 24. März 2009, E. 3.2 mit Hinwei- sen). Mit Blick auf die Verschiedenheit von Behandlungs- und Begutach- tungsauftrag kann daher im Streitfall regelmässig nicht auf die Sicht des behandelnden (Fach-) Arztes abgestellt werden (vgl. statt vieler: Ent- scheid I 701/05 des Bundesgerichts vom 5. Januar 2007, E. 2 mit zahlrei- chen Hinweisen). Angesichts der unterschiedlichen Beurteilung der verbleibenden Restarbeitsfähigkeit durch die beiden Orthopäden ist damit der Arztbericht von Dr. med. L._______ (E. 6.2) für die gerichtliche Über- prüfung von grösserer Aussagekraft. 8.2 Die RAD-Ärztin der Vorinstanz, Dr. med. M._______ scheint sich in ih- rer Einschätzung hinsichtlich der verbleibenden Restarbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin vordergründig auf das Formular E213 und damit den Arztbericht von Dr. med. L._______ abgestützt zu haben. Obwohl sie ihre Angabe des der Beschwerdeführerin in Anbetracht ihrer körperlichen Ein- schränkungen zumutbaren Arbeitspensums in einer Verweisungstätigkeit nicht begründet hat, erweist sich diese – insbesondere mit Blick auf die vorliegenden Medizinalakten (E. 6.1 bis 6.6) sowie die monokausale Inva- lidität (E. 8) – als vertretbar. Die Annahme einer zumutbaren 50 %-igen angepassten Arbeitstätigkeit liegt damit (gerade noch) im Rahmen ihres Ermessens und ist damit bundesverwaltungsgerichtlich zu schützen. Aus- serdem überzeugen die von Dr. med. M._______ aufgezählten Verwei- sungstätigkeiten angesichts der vorangehend beschriebenen gesundheit- lichen Einschränkungen und sind der Beschwerdeführerin zuzumuten.
B-4307/2011 Seite 18 Nachfolgend ist zur Ermittlung des Invaliditätsgrads der Beschwerdefüh- rerin ein Einkommensvergleich (Art. 16 ATSG; nachfolgend E. 11) vorzu- nehmen. 9. Die Beschwerdeführerin hat in der Zeit vom 27. November 2008 bis 30. April 2010 (wobei der letzte effektive Arbeitstag am 5. Februar 2010 stattfand) im Haupterwerb bei der P._______ in Z._______ als Altenpfle- gerin gearbeitet. Im Nebenerwerb war sie als selbständige Kosmetikerin in dem von ihr gegründeten "(...) Beratungsstudio (Kosmetik und Vital- stoffe)" tätig, wobei sie jeweils drei Wochen als Altenpflegerin in Z._______ sowie drei Wochen an ihrem Wohnsitz im Kosmetikstudio ar- beitete. Während der drei Wochen Tätigkeit als Altenpflegerin arbeitete die Beschwerdeführerin 42 Stunden pro Woche. In ihrer selbständigen Tätigkeit als Kosmetikberaterin arbeitete sie nach eigenen Angaben 25 Stunden die Woche, was in etwa einem 60 % Pensum entspricht. Insge- samt arbeitete die Beschwerdeführerin damit vor Eintritt des Gesund- heitsschadens abwechselnd in einem 100 % sowie in einem 60 % Ar- beitspensum und erfüllte damit im Schnitt ein Arbeitspensum von 80 %. Da vorliegend keine Hinweise dafür bestehen, dass sich die Beschwerde- führerin in den verbleibenden 20 % in einem zu berücksichtigenden Auf- gabenbereich (vgl. Art. 27 IVV) betätigt hätte, fällt bei der Ermittlung des Invaliditätsgrads die sog. gemischte Methode (BGE 125 V 146 E. 2a; BGE 130 V 393) von Vornherein ausser Betracht. 10. 10.1 Ein Versicherungsfall gilt gemäss Art. 28 Abs. 1 Bst. b IVG dann als eingetreten, wenn ein Versicherter während der Dauer eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich zu mindestens 40 % arbeitsun- fähig war. 10.2 In den vorliegend zu berücksichtigen Arztberichten besteht darin Einigkeit, dass die Beschwerdeführerin ab dem 5. Februar 2010 für ihre bisherige, im Haupterwerb ausgeübte Tätigkeit als Altenpflegerin voll- ständig sowie in der selbständigen Tätigkeit als Kosmetikerin zu 50 % ar- beitsunfähig war. Da sie ihre Tätigkeit als Altenpflegerin zu 50 % ausge- übt hat, bestand ohne Zweifel ab dem 5. Februar 2010 eine Arbeitsunfä- higkeit von mehr als 40 %. Der Versicherungsfall ist somit frühestens nach Ablauf von einem Jahr Wartezeit gemäss Art. 28 Abs. 1 Bst. b IVG
B-4307/2011 Seite 19 am 5. Februar 2011 entstanden (mit Beginn der Auszahlung ab dem
Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchfüh- rung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmass- nahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeits- marktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung ge- setzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht in- valid geworden wäre (sog. Valideneinkommen; Art. 16 ATSG i.V.m. Art. 28a Abs. 1 IVG). Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des Beginns des Rentenanspruchs massgebend, wobei Vali- den- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 222, 128 V 174; SVR 2003 IV Nr. 11 E. 3.1.1). 11.1 Das Valideneinkommen ist dasjenige Einkommen, das die versicher- te Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG). Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist gemäss der Recht- sprechung entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegen- den Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde (und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte). Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommens- entwicklung angepassten Verdienst angeknüpft. Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, feh- lende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte
B-4307/2011 Seite 20 Anstellungsmöglichkeiten wegen eines Saisonnierstatus) ein deutlich un- terdurchschnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der Invalidi- tätsbemessung nach Art. 16 ATSG Rechnung zu tragen, sofern keine An- haltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau begnügen wollte. Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber die beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind. Diese Parallelisierung der Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder aber auf Seiten des Invalidenein- kommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes erfolgen (Urteil 9C_488/2008 vom 5. September 2008, E. 6.4). Ein Abweichen vom Regelfall, wonach das Valideneinkommen grundsätzlich anhand des zuletzt verdienten Lohnes zu bestimmen ist, kommt erst dann in Frage, wenn – unter anderem - der tatsächlich erzielte Verdienst deut- lich unter dem branchenüblichen Tabellenlohn liegt (vgl. BGE 135 V 297 E. 6.1.1 m.w.H.). Der Erheblichkeitsgrenzwert dieser Abweichung, ab welchem sich eine Parallelisierung der Vergleichseinkommen (im Sinne von BGE 134 V 322 E. 4.1) rechtfertigen kann, wurde vom Bundesgericht auf 5 % festgesetzt. Dabei ist nur in dem Umfang zu parallelisieren, in welchem die prozentuale Abweichung diesen Erheblichkeitsgrenzwert übersteigt (vgl. BGE 135 V 297 E. 6.1.2 und 6.1.3). Keine Aufrechnung von bescheidenen Erwerbseinkünften auf ein durchschnittliches Lohnni- veau fällt in Betracht, wenn tatsächlich oder zumutbarerweise ein durch- schnittliches Invalideneinkommen erzielt werden kann und sich die versi- cherte Person freiwillig mit einem unterdurchschnittlichen Einkommen begnügt. In diesen Fällen ist die Einkommenseinbusse nicht gesundheit- lich bedingt und fällt damit nicht in den Leistungsbereich der schweizeri- schen Invalidenversicherung (BGE 135 V 58 E. 3.4.3 und ULRICH MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, in: Erwin Murer / Hans- Ulrich Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Sozialversiche- rungsrecht, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, Rz. II.6. Bst. c zu Art. 28a IVG). 11.1.1 Wie vorangehend dargelegt, hat die Beschwerdeführerin zuletzt insgesamt ein 80 % Arbeitspensum absolviert, wobei sie alternierend drei Wochen als angestellte Alterspflegerin sowie drei Wochen als selbständi- ge Kosmetikberaterin arbeitete (siehe E. 9). Bezüglich der zuletzt im Haupterwerb ausgeübten unselbständigen Tätigkeit ist für die Erhebung des Valideneinkommens von den Angaben des letzten Arbeitgebers im
B-4307/2011 Seite 21 Fragebogen für Arbeitgebende vom 10. Januar 2011 auszugehen. Hier- nach erzielte die Beschwerdeführerin im Jahr 2009 ein Erwerbseinkom- men von Fr. 34'922.-- brutto. Bezüglich der selbständigen Erwerbstätig- keit ist der Einfachheit halber auf die Angabe der Beschwerdeführerin im Fragebogen für Selbständige vom 2. März 2011 abzustellen, wonach sie durchschnittlich einen Gewinn von monatlich EUR 150.--, umgerechnet Fr. 181.40 (Umrechnungskurs 1,00 EUR = 1,20966 CHF, per 26. Oktober 2012), entsprechend Fr. 2'177.-- im Jahr erzielte. Angesichts des unter- durchschnittlich tiefen Einkommens aus selbständiger Tätigkeit sowie der reduzierten Erwerbstätigkeit stellt sich die Frage, ob eine Parallelisierung der Vergleichseinkommen mittels Aufrechnung des Valideneinkommens auf ein durchschnittliches Erwerbseinkommen respektive entsprechender Reduzierung des Invalideneinkommens vorzunehmen ist. 11.1.2 Ein Vergleich mit den – an die Nominallohnentwicklung bis 2009 angepassten – Durchschnittswerten der Schweizerischen Lohnstrukturer- hebung (im Folgenden: LSE) 2008 des Bundesamts für Statistik (im Fol- genden: BFS), Tabelle TA1, Ziff. 85 (Bereich Gesundheits- u. Sozialwe- sen) zeigt auf, dass die Beschwerdeführerin für ihr rund 50 % Arbeitspen- sum als Alterspflegerin branchenüblich entschädigt wurde. Demgegen- über fiel das durchschnittliche Einkommen aus unselbständiger Erwerbs- tätigkeit (rund 30 %) äusserst bescheiden aus. Verglichen mit den, erneut per 2009 indexierten Durchschnittswerten gemäss der LSE 2008, Tabelle TA1, Ziff. 93 (Persönliche Dienstleistungen) muss das selbständige Ne- benerwerbseinkommen als deutlich unterdurchschnittlich qualifiziert wer- den, bei klarer Überschreitung des vom Bundesgericht festgelegten Er- heblichkeitsgrenzwerts von 5 % (E. 11.1.1). Nach Angaben der Be- schwerdeführerin übte sie diese selbständige Tätigkeit indessen bereits seit September 2004 (und damit im Zeitpunkt der IV-Anmeldung seit rund 6 Jahren; vgl. Fragebogen für Selbständige vom 2. März 2011, Frage 2.) aus und hat die Tätigkeit auch nach Eintritt des Gesundheitsschadens (bei zusätzlich reduziertem Arbeitspensum) fortgeführt. Die Beschwerde- führerin scheint deshalb ihre selbständige Tätigkeit nicht aus lukrativen Gründen ausgeübt und sich freiwillig mit einem tieferen Einkommen be- gnügt zu haben, als sie tatsächlich in zumutbarer Weise hätte erzielen können. Es ist nach der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszu- gehen, dass sie im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns vom
B-4307/2011 Seite 22 weshalb kein Anlass besteht, für die Ermittlung des Valideneinkommens von einem vollzeitigen Arbeitspensum auszugehen. Nachdem es nicht Aufgabe der schweizerischen Invalidenversicherung ist, invaliditätsfremde Erwerbseinbussen (pauschal) zu entschädigen, ist vorliegend keine Pa- rallelisierung der Vergleichseinkommen vorzunehmen. Auszugehen ist damit von dem durch die Beschwerdeführerin tatsächlich generierten Ein- kommen vor Eintritt des Gesundheitsschadens im Jahr 2009 von Fr. 37'099.-- (Fr. 34'922 + Fr. 2'177; vgl. E. 11.1.1). 11.1.3 Als massgebenden Zeitpunkt ist auf den allfälligen Rentenan- spruchsbeginn abzustellen, wobei rentenwirksame Änderungen der Ver- gleichseinkommen bis zum Verfügungserlass zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 222, E. 4.1 f.; vgl. BGE 128 V 174). Entscheidend ist vor al- lem, dass die beiden Vergleichseinkommen auf zeitidentischer Grundlage erhoben werden (siehe ULRICH MEYER, a.a.O., Rz. II.f. zu Art. 28 a IVG; vgl. E. 4.2.3). Der frühestmögliche Beginn des Rentenanspruchs ist vorliegend der
B-4307/2011 Seite 23 neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so sind nach der Rechtspre- chung grundsätzlich die gesamtschweizerischen Tabellenlöhne gemäss der LSE heranzuziehen (vgl. BGE 126 V 75 E. 3b/bb m.w.H, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 75/03 vom 12. Oktober 2006 E. 4.1). 11.2.1 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin die bisherige Tätigkeit als Altenpflegerin im gegenseitigen Einverständnis mit ihrer bisherigen Arbeitgeberin aufgegeben hat (vgl. Fragebogen für Ar- beitgebende vom 10. Januar 2011, Frage 2.2). Demgegenüber scheint sie heute nach wie vor ihr Kosmetikstudio in selbständiger Erwerbstätigkeit zu betreiben. Wie vorangehend festgestellt, hat die Beschwerdeführerin bereits vor Eintritt des Gesundheitsschadens mit ihrer selbständigen Tä- tigkeit ein erheblich unterdurchschnittliches Erwerbseinkommen erzielt (vgl. E.11.1.2). Damit verwertet die Beschwerdeführerin durch die Fortfüh- rung der selbständigen Tätigkeit ihre verbleibende Restarbeitsfähigkeit nicht in ausreichender Weise (siehe hierzu vorangehender Hinweis auf die Schadenminderungspflicht in E. 4.4). Das hypothetische Invalidenein- kommen ist daher an Hand der Tabellenlöhne gemäss der LSE 2010 des BFS zu bestimmen. Für die Bestimmung des Invalideneinkommens an Hand von Tabellenlöh- nen bei Versicherten, die nach Eintritt des Gesundheitsschadens lediglich noch leichte Arbeiten verrichten können, ist in der Regel vom durch- schnittlichen monatlichen Bruttolohn für Männer oder Frauen bei einfa- chen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4 des Arbeitsplat- zes) auszugehen. Dabei sind in erster Linie die Lohnverhältnisse im pri- vaten Sektor massgebend (SVR 2002 UV Nr. 15 E. 3c cc). Da den Tabel- lenlöhnen generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zu Grunde liegt, ist eine Umrechnung auf eine betriebsübliche durchschnittliche Wo- chenarbeitszeit erforderlich (BGE 126 V 75 E. 3b bb). 11.2.2 Die durch die RAD-Ärztin Dr. med. M._______ beschriebenen zu- mutbaren Verweisungstätigkeiten wurden von der Vorinstanz in der ange- fochtenen Verfügung zu Recht unter dem Titel Hilfsarbeiten zusammen- gefasst. Gemäss der provisorisch veröffentlichten Angaben der LSE 2010 des BFS, Tabelle TA1, Total, Anforderungsprofil 4, Spalte Frauen betrug der durchschnittliche Lohn für Hilfsarbeiten im Jahr 2010 bei einer wö- chentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden und inkl. 13. Monatslohn monat- lich Fr. 4'225.-- brutto, was – nach Umrechnung der Arbeitszeit von 40 auf die betriebsübliche Arbeitszeit von 41.6 Wochenstunden im Jahr 2010
B-4307/2011 Seite 24 (abrufbar unter www.bfs.admin.ch > Themen > Arbeit, Erwerb > Erwerbs- tätigkeit und Arbeitszeit > detaillierte Daten > Statistik der betriebsübli- chen Arbeitszeit > Betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilun- gen, in Stunden pro Woche 1990-2011, Total; zuletzt besucht am 26. Oktober 2012) – ein Jahreseinkommen von Fr. 52'728 brutto (Fr. 4'225.-- / 40 x 41.6 x 12) ergibt. Da die Beschwerdeführerin in einer leidensadaptierten Verweistätigkeit lediglich zu 50 % leistungsfähig ist (vgl. E. 8.2), reduziert sich das hypothetische Invalideneinkommen weiter auf Fr. 26'364.-- (Fr. 52'728 / 100 x 50). 11.2.3 Es gilt zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitstätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeit- nehmern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit un- terdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Diesem Umstand ist mit einem Abzug vom Tabellenlohn Rechnung zu tragen (BGE 124 V 321 E. 3b bb; SVR 2007 IV Nr. 11 S. 41 E. 3.2; RKUV 2003 U 494 S. 390 E. 4.2.3). Die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, hängt von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienst- jahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad). Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf insgesamt höchstens 25 % zu begrenzen ist (BGE 129 V 472 E. 4.2.3, 126 V 75 E. 5b bb und cc; AHI 2002 S. 69 ff. E. 4b). Andererseits sollte er – weil insoweit nicht mehr materialisier- und (gerichtlich) über- prüfbar – nicht unter 10 % zu liegen kommen (siehe ULRICH MEYER, a.a.O., S. 314 zu Art. 28a IVG). Hinsichtlich des leidensbedingten Abzugs darf das Bundesverwaltungsge- richt sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen. Es muss sich hierzu auf Gegebenheiten stützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als nahelie- gender erscheinen lassen (vgl. hierzu BGE 126 V 353 E. 5d S. 362, 123 V 150 E. 2 S. 152; Urteil C 43/06 vom 19. April 2006, E. 1.2). Die Vorinstanz hat auf Grund des eingeschränkten Tätigkeitsspektrums einen Leidensabzug von 20 % vorgenommen. Dieser Abzug vom Tabel- lenlohn erscheint auf Grund der funktionellen Einschränkungen sowie des
B-4307/2011 Seite 25 fortgeschrittenen Alters der Beschwerdeführerin als gerechtfertigt und es besteht für das Bundesverwaltungsgericht kein Anlass, in diese Ermes- sensausübung der Vorinstanz einzugreifen. Der vorangehend ermittelte Tabellenlohn von Fr. 26'364.-- ist nach dem Gesagten um einen behinde- rungsbedingten Abzug von 20 % zu reduzieren, womit ein Invalidenein- kommen von Fr. 21'091.-- resultiert. Der Einkommensvergleich stellt sich somit wie folgt dar: Dem Validenein- kommen von Fr. 37'506.-- steht ein Invalideneinkommen von Fr. 21'091.-- gegenüber, woraus eine Erwerbseinbusse von 43.77 % resultiert. Dieses Ergebnis ist nach den mathematischen Rundungsregeln aufzurunden auf einen Invaliditätsgrad von 44 % (BGE 130 V 121, E. 3). 12. Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung vom 7. Juli 2011 betreffend berufliche Massnahmen zu Recht erkannt hat, sind gewisse berufliche Massnahmen, zum Beispiel Umschulung, mit Blick auf das fortgeschrittene Alter der Beschwerdeführerin als nicht erfolgsverspre- chend (respektive nicht verhältnismässig) einzustufen. Damit ist der An- trag der Beschwerdeführerin auf berufliche Massnahmen abzuweisen. 13. Nachdem seit dem 1. Juni 2002 Invalidenrenten auch an Staatsangehöri- ge der Europäischen Gemeinschaft mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft bei einem Invaliditätsgrad von mindes- tens 40 % ausgerichtet werden dürfen (vgl. E. 4.2.1), ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der Beschwerdeführerin gestützt auf einen In- validitätsgrad von 44 % eine Viertelsrente (Art. 28 Abs. 2 IVG) ab dem
14.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG auferlegt das Bundesverwaltungsge- richt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Die Beschwerdeführerin hat in den beiden Beschwerden, deren Verfahren durch das Bundesverwaltungsgericht vereinigt wurden, die Zusprechung
B-4307/2011 Seite 26 einer (im Umfang nicht näher definierten) Invalidenrente sowie die Bewil- ligung von beruflichen Massnahmen verlangt. Im Vorangehenden wurde der Beschwerdeführerin eine Viertelsrente zugesprochen. Das Unterlie- gen hinsichtlich ihres Antrags auf die Bewilligung von beruflichen Mass- nahmen betrifft damit einen Nebenpunkt. Bei diesem Ausgang des Ver- fahrens sind der mehrheitlich obsiegenden Beschwerdeführerin keine Kosten aufzuerlegen. Der Vorinstanz werden ebenfalls keine Verfahrens- kosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 14.2 Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz. Da sie keine Kostennote eingereicht hat, ist die ihr zuzu- sprechende Parteientschädigung nach Ermessen und auf Grund der Ak- ten auf Fr. 2'000.-- (inklusive Auslagen) festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Nicht zu entschädigen ist die Mehrwertsteuer (Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 8 Abs. 1 und Art. 18 Abs. 1 des Mehrwertsteuergesetzes vom 12. Juni 2009 [MWSTG, SR 641.20]). 14.3 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das beim Bundesverwal- tungsgericht anhängige Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege als ge- genstandslos geworden abzuschreiben.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Verfügung vom 7. Juli 2011 betreffend Gesuch um Invalidenrente aufgehoben. Es ist der Beschwerdeführerin für die Zeit ab dem 1. Februar 2011 eine Viertelsren- te auszurichten. Die Beschwerde wird betreffend den Antrag auf beruflichen Massnahmen abgewiesen. 2. Die Akten gehen zur Berechnung und Festsetzung der Rente an die Vor- instanz.
B-4307/2011 Seite 27 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung zu Lasten der IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA im Betrag von Fr. 2'000.-- zu- gesprochen. 5. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein) – die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Gerichtsurkunde) – Bundesamt für Sozialversicherungen BSV (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Ronald Flury Marion Sutter
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 24. Januar 2013