Abt ei l un g II B-42 0 5 /2 00 7 fl r/ hi a {T 1 /2 } U r t e i l v o m 1 1 . J u l i 2 0 0 8 Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Stephan Breitenmoser; Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel. BGG Bürgschaftsgenossenschaft für das Gewerbe, Eichwaldstrasse 19, Postfach 3069, 6002 Luzern, Beschwerdeführerin, gegen BG Mitte Bürgschaftsgenossenschaft für KMU, Bahnhofstrasse 59D, Postfach 1104, 3401 Burgdorf, Beschwerdegegnerin, Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement (EVD), Generalsekretariat, Recht, Sicherheit, Bundeshaus Ost, 3003 Bern, Vorinstanz. Anerkennung als gewerbeorientierte Bürgschaftsorganisation. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
B- 42 05 /2 0 0 7 Sachverhalt: A. Gestützt auf den Bundesbeschluss über die Förderung der gewerb- lichen Bürgschaftsgenossenschaften vom 22. Juni 1949 (AS 1949 II 1657) richtete der Bund bis anhin Beiträge an die Verluste der ge- werblichen Bürgschaftsorganisationen sowie der Bürgschaftsgenos- senschaft der Frauen (SAFFA) im Umfang von 50 - 60% aus. Im Zuge der Reorganisation des gewerblichen Bürgschaftswesens orientierte das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (EVD) mit Schreiben vom 19. Dezember 2006 die gewerbeorientierten Bürgschaftsorganisa- tionen über das bevorstehende Anerkennungsverfahren. Grundlage dafür bilde das Bundesgesetz über die Finanzhilfen an gewerbeorien- tierte Bürschaftsorganisationen vom 6. Oktober 2006 (SR 951.25, im Folgenden: Bundesgesetz) und die Verordnung über die Finanzhilfen an gewerbeorientierte Bürgschaftsorganisationen vom 28. Februar 2007 (SR 951.251, im Folgenden: Verordnung), welche zu diesem Zeitpunkt lediglich in Entwurfform vorlag. Ein Anerkennungsgesuch könne jederzeit gestellt werden. Die Gesuchsteller hätten ein Konzept auszuarbeiten, welches insbesondere sicherstelle, dass das Bürg- schaftswesen weiterhin den KMU aller Regionen der Schweiz offen stehe und dass das Bürgschaftsvolumen innert vier Jahren verdrei- facht werde. Der Gesetzgeber habe zwar die Anzahl der anerkannten Organisationen im Bundesgesetz nicht fixiert, jedoch gehe aus dem Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates (WAK-N) zum Bundesgesetz klar hervor, dass eine drastische Reduk- tion der Anzahl Bürgschaftsgenossenschaften erwünscht sei. In seiner Antwort auf die Interpellation von Frau Ständerätin Fetz vom 24. März 2006 (Geschäftsnummer 06.3173) habe der Bundesrat bereits er- wähnt, dass er die Zahl der regionalen Bürgschaftsgenossenschaften auf deren drei reduzieren möchte. Alle Organisationen, welche die Be- dingungen von Bundesgesetz und Verordnung erfüllen, könnten ein Anerkennungsgesuch stellen. Aufgrund der Intention des Gesetzge- bers werde jedoch erwartet, dass die Anzahl der Organisationen redu- ziert werde und dass nur regionale Organisationen mit zukünftig gros- sem Bürgschaftsvolumen und mit der Möglichkeit zur intensiven Zu- sammenarbeit mit den Hauptbanken der bearbeiteten Regionen, ein Gesuch stellen werden. B. Die Bürgschaftsgenossenschaft für das Gewerbe BGG, Luzern (Be- Se ite 2
B- 42 05 /2 0 0 7 schwerdeführerin), reichte am 15. März 2007 ein Gesuch um Anerken- nung als Bürgschaftsorganisation im Sinne von Art. 3 und 4 des Bun- desgesetzes bei der Vorinstanz ein. C. Mit Schreiben vom 26. März 2007 bat die Vorinstanz um Ergänzungen. Es sei nachzuweisen, dass sämtliche Banken bereit seien, auf ihr An- teilscheinkapital zu verzichten. Es sei zu präzisieren, wie die Be- schwerdeführerin ihren Bürgschaftsbestand von knapp 4 Mio. Franken auf über 27 Mio. Franken (2010) steigern werde. Des Weiteren sei zu präzisieren, mit welchen Massnahmen die Beschwerdeführerin die Entwicklung anderer Geschäfte kontrollieren werde und wie sie sicher- stelle, dass solche Geschäfte die Gewährung von Bürgschaften nicht beeinträchtigen. Mit Schreiben vom 30. März 2007 nahm die Be- schwerdeführerin zu den Fragen der Vorinstanz bezüglich anderen Ge- schäften Stellung. Mit E-mail vom 23. April 2007 setzte die Beschwer- deführerin die Vorinstanz davon in Kenntnis, dass von drei Banken noch Stellungnahmen bezüglich Anteilscheinkapital fehlten. Zur Frage der Steigerung des Bürgschaftsbestandes führte die Beschwerdefüh- rerin aus, dass künftig Bürgschaften bis Fr. 500'000.- gewährt werden könnten und dass der Bürgschaftsbestand durch eine Ausweitung des Tätigkeitsgebiets (Aargau, Uri, Schwyz, Zug) zusätzlich gesteigert werden könne. Man rechne mit einer erneuten Zusammenarbeit mit den bereits beteiligten Banken, den Grossbanken sowie Bankinstitu- ten, welche im Tätigkeitsgebiet bisher auf die Gewährung von verbürg- ten Darlehen verzichtet hätten. Man werde gezielte Marketinaktivitäten einsetzen. Am 27. April 2007 ergänzte die Beschwerdeführerin sämtli- che Angaben bezüglich der beteiligten Banken. D. Mit Verfügung vom 22. Mai 2007 lehnte die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin ab. Sie könne gestützt auf Art. 3 und Art. 4 des Bundesgesetzes nicht als gewerbeorientierte Bürgschaftsorganisation anerkannt werden. Gemäss Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes könne der Bundesrat die Anzahl der anerkannten Organisationen beschrän- ken. Nach Art. 2 Abs. 2 der Verordnung anerkenne das Departement nur so viele Organisationen, wie für eine zweckmässige und kosten- günstige Förderung des gewerbeorientierten Bürgschaftswesens nötig seien. Die Erläuterungen zur Verordnung präzisieren, dass dieses Ziel dann erreicht werde, wenn die Zahl der Organisationen auf die im Be- richt der WAK-N vom 15. November 2005 (BBl 2006 2975 ff.) genann- Se ite 3
B- 42 05 /2 0 0 7 ten Zielvorstellungen von drei regionalen Organisationen (Ost/Mittel- land/West) sowie einer gesamtschweizerisch tätigen Organisation für gewerbetreibende Frauen reduziert werde. Die Beschwerdeführerin sei im Vergleich mit den grossen Bürgschafts- genossenschaften kleinräumig orientiert. Gegenwärtig gehöre sie mit einem Marktanteil von 2,2% gemessen am verwalteten Bürgschaftsvo- lumen zu den kleinen Bürgschaftsorganisationen; die drei grossen Bürgschaftsorganisationen würden künftig zusammengerechnet 97,8% des gesamtschweizerischen Bürgschaftsvolumens vereinen. Die Be- schwerdeführerin erfülle aufgrund ihrer kleinräumigen Orientierung so- wie ihrer geringen Grösse im Vergleich mit den grossen Bürgschaftsor- ganisationen die Kriterien nicht, um zu den drei Bürgschaftsorganisati- onen zu zählen, welche eine zweckmässige und kostengünstige För- derung des gewerbeorientierten Bürgschaftswesens ermöglichen wür- den. E. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 20. Juni 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte, die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Mai 2007 sei aufzuheben und die Beschwerdeführerin als Organisation im Sinne von Art. 3 und 4 des Bundesgesetzes anzuerkennen. Eventualiter sei die Sache mit ver- bindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei der Be- urteilung der Grösse ihrer Organisation sei nur auf die Zahlen des Jah- res 2006 abgestellt worden. Die Vorinstanz hätte weder die Entwick- lung in der Vergangenheit noch die angestrebte Entwicklung in der Zu- kunft berücksichtigt. Weiter habe es die Vornstanz unterlassen zu prü- fen, ob die Beschwerdeführerin zweckmässig und kostengünstig han- deln könne. Die Beschwerdeführerin erfülle mit der Ausdehnung ihres Tätigkeitsgebiets die Voraussetzung der überkantonalen Tätigkeit. Die Ostschweizerische Bürgschaftsgenossenschaft OBTG, St. Gallen, habe in den vorgenannten Gebieten kaum Bürgschaften abgewickelt. Die Einschränkung auf nur drei Standorte berücksichtige die regiona- len Bedürfnisse nicht. Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin zu kleinräumig orientiert sei, sei falsch. Auch die SAFFA könne zweck- mässig und kostengünstig tätig sein, obwohl diese nur einen geringen Bürgschaftsbestand ausweise. Die Vorinstanz habe die materiellen Vo- raussetzungen nicht geprüft und sich einzig auf die angestrebte An- zahl Organisationen gestützt, obwohl diese, trotz gesetzlich einge- räumter Möglichkeit, vom Bundesrat explizit nicht beschränkt worden Se ite 4
B- 42 05 /2 0 0 7 sei. Die Vorinstanz habe ihr Ermessen überschritten. Der Sachverhalt sei unrichtig und nur unvollständig festgestellt worden. Selbst wenn die angefochtene Verfügung im Ermessen der Vorinstanz liege, sei sie zu- mindest unangemessen. F. Mit Schreiben vom 5. Juli 2007 meldete die BG Mitte, Bürgschafts- genossenschaft für KMU (vormals Bürgschaftsgenossenschaft für das Gewerbe BG), Burgdorf (Beschwerdegegnerin), im Verfahren vor Bun- desverwaltungsgericht Parteirechte an. G. Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 13. August 2007, die Beschwerde sei abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen. Die Vorinstanz habe bei der Prüfung des Gesuchs und beim Entscheid als objektive Kriterien, wie bei allen Gesuchen, die Marktanteile bzw. das verwaltete Bürgschaftsvolumen sowie die räum- liche Orientierung der Gesuchsteller beigezogen. Die Vorinstanz wies des Weiteren auf ein Schreiben der WAK-N vom 13. April 2004 hin, worin der Auftrag formuliert sei, eine Vorlage zu unterbreiten, um die zehn bestehenden Bürgschaftsgenossenschaften zu konsolidieren und auf deren zwei bis vier zusammenzufassen. Die Grundlage für die neue gesetzliche Regelung bilde gemäss Bericht der WAK-N ein Kon- zept zur Neuausrichtung des Bürgschaftswesens, welches Vertreter von Banken und Bürgschaftsgenossenschaften erarbeitet haben. Man sei sich einig, dass die Nutzung regionaler Kontakte und die Berück- sichtigung der Bedürfnisse der Landesregionen wichtig seien. Das In- strument der gewerbeorientierten Bürgschaften werde jedoch tra- ditionell in den Kantonen unterschiedlich stark genutzt. Der Bundesrat habe in den Erläuterungen zu Art. 2 der Verordnung festgehalten, dass die Möglichkeit bestehe, Aussenstellen einzurichten. Zudem habe die Vorinstanz im Dispositiv der Verfügungen betreffend die OBTG und die Beschwerdegegnerin die Auflage gemacht, dass die zur Marktbearbei- tung betriebswirtschaftlich notwendigen Aussenstellen einzurichten seien. Zum Vergleich mit der SAFFA bemerkte die Vorinstanz, dass Art. 2 Bst. c des Bundesgesetzes als Förderungsgrundsatz vorsehe, dass insbesondere den Anliegen von gewerbetreibenden Frauen sowie Personen, die eine selbständige Erwerbstätigkeit anstreben, entspro- chen werde. Der Gesetzgeber habe gewollt, dass die SAFFA als Spe- zialfall (Mikrokredite für Frauen) im neuen Bürgschaftssystem erhalten bleibe. Es treffe nicht zu, dass die Beschwerdeführerin sämtliche Vor- Se ite 5
B- 42 05 /2 0 0 7 aussetzungen gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes erfülle. Nebst den in Art. 3 und Art. 4 Abs. 1 genannten Voraussetzungen sei als weitere, kumulative Anerkennungsvoraussetzung vorgesehen, dass der Bun- desrat die Zahl der anerkannten Organisationen beschränken könne (Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes). Der Bundesrat habe diese in Art. 2 Abs. 2 der Verordnung auf so viele beschränkt, wie für eine zweckmässige und kostengünstige Förderung des gewerbeorientierten Bürgschaftswesens nötig seien. In den Erläuterungen zur Verordnung werde präzisiert, wie der Bundesrat diese Bestimmung verstehe. Dass die Vorinstanz bei ihrem Entscheid als objektive Kriterien Marktanteile bzw. das verwaltete Bürgschaftsvolumen sowie die räumliche Orientie- rung der jeweiligen Gesuchsteller beigezogen habe, sei weder willkür- lich noch unangemessen, sondern sachgerecht. H. Mit Verfügung vom 22. August 2007 wurde die Beschwerdegegnerin zur Stellungnahme eingeladen, da davon ausgegangen wurde, dass ihr Parteistellung zukomme. Es wurden ihr die angefochtene Verfü- gung, die Beschwerde sowie die Vernehmlassung der Vorinstanz vom 13. August 2007 zur Kenntnis zugestellt. Mit Schreiben vom 14. Sep- tember 2007 ersuchte die Beschwerdegegnerin um vollständige Akten- einsicht. Mit Zwischenverfügung vom 16. Oktober 2007 entschied das Bundes- verwaltungsgericht, dass der Businessplan und die Kompetenzord- nung sowie die Unternehmensstrategie vom 18. Mai 1998 und die Er- gänzung zum Auftrag vom 6. Januar 1994 nicht an die Beschwerde- gegnerin herauszugeben sei. Die restlichen von der Beschwerdeführe- rin und der Vorinstanz eingereichten Unterlagen wurden der Be- schwerdegegnerin zur Akteneinsicht zugestellt. I. In ihrer Stellungnahme vom 2. November 2007 beantragte die Be- schwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde und die Bestäti- gung der angefochtenen Verfügung. Die Haltung des Bundesrates be- züglich der Anzahl anerkannter Bürgschaftsgenossenschaften sei der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 14. Februar 2007 von der De- partementsvorsteherin EVD zur Kenntnis gebracht worden. Sie komme auch in der Antwort auf die Interpellation Fetz zum Ausdruck. Es sei klar, dass die Vorinstanz die Vorgaben der WAK-N, des Parlamentes und des Bundesrates in die Erwägungen einbeziehen musste. Der Ent- Se ite 6
B- 42 05 /2 0 0 7 scheid der Vorinstanz bedeute somit keine Überschreitung des Er- messens und sei deshalb nicht unangemessen. Des Weiteren sei nicht erwiesen, dass nur mit jeweils lokal ausgerüs- teten Organisationen bessere, sachgerechtere und kostengünstigere Entscheide möglich seien. Durch eine zentral geführte Organisation könne effizienter und professioneller gearbeitet werden. Die Beschwer- degegnerin belege dies durch die seit fast zehn Jahren im Kanton be- triebene Aussenstelle: In kostengünstiger Mandatsform sei in der Ver- gangenheit durch eine in der Region verankerte Persönlichkeit rund 30
B- 42 05 /2 0 0 7 Die bisherige Haupteignerin der Beschwerdeführerin habe ihr Kapital gekündigt und wolle dies nun bei der Beschwerdegegnerin einbringen. J. Mit fakultativer Stellungnahme vom 20. November 2007 hielt die Be- schwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Der Bundesrat und das Par- lament hätten sich dagegen ausgesprochen, die Zahl der anerkannten Bürgschaftsgenossenschaften festzuschreiben. Vielmehr habe man der Vorinstanz ein Ermessen eingeräumt. Die Aussagen betreffend Er- folgsaussichten der Beschwerdegegnerin in der Region Zentral- schweiz seien nur Spekulationen, eine solche Beurteilung sei nach wenigen Monaten Geschäftstätigkeit kaum möglich. Es sei richtig, dass die Luzerner Kantonalbank ihr Kapital gekündigt habe. Dies sei jedoch im Hinblick darauf erfolgt, dass die Beschwerdeführerin nicht anerkannt würde. Dass diese ihr Kapital bei der Beschwerdegegnerin einbringen wolle, sei jedoch falsch. Es sei klar, dass die Beschwerde- führerin nicht überleben würde, wenn sie nicht anerkannt würde. Mit Schreiben vom 2. April 2008 wurde diese Stellungnahme der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht. Auf die vorstehenden und weiteren Vorbringen der Parteien wird, so- weit diese rechtserheblich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der Entscheid des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes vom 22. Mai 2007 ist eine Verfügung im Sinne vom Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig (Art. 10 des Bundesgesetzes i.V.m. Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge- nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), ist durch die angefochtene Ver- Se ite 8
B- 42 05 /2 0 0 7 fügung besonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Die Anforderungen an die Beschwerdefrist (Art. 50 Abs. 1 VwVG) so- wie Form und Inhalt der Beschwerdeschrift (Art. 52 VwVG) sind erfüllt. Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Es stellt sich die Frage, ob der BG Mitte in diesem Verfahren Partei- stellung zukommt. 2.1Massgebend für die Parteistellung sind die Vorschriften über die Beschwerdelegitimation (BGE 124 V 393 E. 2a). Als Parteien gelten gemäss Art. 6 VwVG Personen, deren Rechte oder Pflichten die Ver- fügung berühren soll und andere Personen, Organisationen oder Be- hörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht, d.h. Per- sonen, die am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen haben oder keine Möglichkeit zu Teilnahme hatten (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt sind (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf- hebung oder Änderung haben (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Hierbei kann es sich auch um Dritte handeln, soweit diese in einer hinreichend engen, berücksichtigungswürdigen Beziehung zum Streitgegenstand stehen (BGE 131 II 587 E. 3, BGE 127 II 323 E. 3b). 2.2Die BG Mitte hatte im vorinstanzlichen Verfahren bereits Partei- rechte angemeldet. Sie macht geltend, dass sie gemäss ihrer Aner- kennungsverfügung vom 22. Mai 2007 auch in den Kantonen Luzern, Nidwalden und Obwalden tätig sein werde; dadurch, dass die Be- schwerdeführerin ebenfalls dort tätig sein wolle, sei sie direkt betrof- fen. 2.3Die BG Mitte hat ein schutzwürdiges Interesse, sich am vorliegen- den Verfahren zu beteiligen. Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 2 des Bundesge- setzes sind die anerkannten Organisationen in der Bestimmung ihrer Organisation frei. In den Erläuterungen zur Verordnung wird ausdrück- lich auf die Möglichkeit hingewiesen, regionale Aussenstellen zu er- Se ite 9
B- 42 05 /2 0 0 7 richten, welche es ermöglichen, den regionalen Bedürfnissen besser Rechnung zu tragen und den Kundenkontakt zu erleichtern (S. 1, ab- rufbar unter www.seco.admin.ch > Themen > Standortförderung > KMU-Politik > Gewerbliches Bürgschaftswesen). Die BG Mitte verfügt seit Mitte 2007 über eine regionale Aussenstelle in Luzern. Die BG Mitte und die Beschwerdeführerin würden, im Falle einer Anerkennung der Beschwerdeführerin als gewerbliche Bürgschaftsorganisation im Sinne des Bundesgesetzes, im gleichen Gebiet tätig sein. Dies würde Sinn und Zweck der Reorganisation des gewerblichen Bürgschaftswe- sens, nämlich dessen Ausbau unter Verbesserung der Effizienz des Systems und der damit einhergehenden Reduktion der Anzahl Bürg- schaftsgenossenschaften, widersprechen. Das Tätigkeitsgebiet der BG Mitte würde im Falle einer Anerkennung der Beschwerdeführerin ein- geschränkt. Daraus ergibt sich, dass die BG Mitte in einer besonders beachtenswerten Beziehungsnähe zum Streitgegenstand steht und in- sofern im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG durch die angefochte- ne Verfügung berührt ist. Somit kommt der BG Mitte im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu. 3. 3.1Das Bundesgesetz über die Finanzhilfen an gewerbeorientierte Bürgschaftsorganisationen ist am 15. März 2007 bzw. 15. Juli 2007 in Kraft getreten (Verordnung über die vollständige Inkraftsetzung des Bundesgesetzes über die Finanzhilfen an gewerbeorientierte Bürg- schaftsorganisationen und der Verordnung über die Finanzhilfen an gewerbeorientierte Bürgschaftsorganisationen vom 27. Juni 2007 [AS 2007 3363]). Bisher richtete der Bund gestützt auf den Bundesbe- schluss vom 22. Juni 1949 über die Förderung der gewerblichen Bürg- schaftsgenossenschaften Beiträge an die gewerblichen Bürgschafts- genossenschaften aus. Durch die Immobilienkrise Anfang der neunzi- ger Jahre gerieten zahlreiche Bürgschaftsgenossenschaften in finanzi- elle Schwierigkeiten und mussten saniert werden. Eine anschliessend vorgenommene gesamtschweizerische Reorganisation konnte aller- dings nicht verhindern, dass das gewerbliche Bürgschaftswesen zu- nehmend an Bedeutung einbüsste. 1999 verlangte die Kommission für Wirtschaft und Abgaben der Nationalrates (WAK-N) mittels Postulat vom Bundesrat eine Überprüfung des gewerblichen Bürgschaftswe- sens. Der Bundesrat legte 2003 einen Bericht mit verschiedenen Vari- anten vor. Daraufhin beschloss die WAK-N, mit einer parlamentari- schen Initiative der Kommission eine neue gesetzliche Grundlage für Se it e 10
B- 42 05 /2 0 0 7 die Unterstützung des gewerblichen Bürgschaftswesens vorzuschla- gen. Dieser Vorschlag basierte auf einem Konzept für die Neuausrich- tung des Bürgschaftswesens, welches Vertreter von Banken und Bürg- schaftsgenossenschaften erarbeitet hatten. Das gewerbliche Bürgschaftswesen war bisher dezentral organisiert und umfasste zehn unabhängige Bürgschaftsgenossenschaften, eine Zentralstelle für das gewerbliche Bürgschaftswesen (GBZ) sowie eine Bürgschaftsgenossenschaft für die Frauen (SAFFA). 3.2Zweck des Bundesgesetzes ist gemäss Art. 1 die Erleichterung der Aufnahme von Bankdarlehen für leistungs- und entwicklungsfähige Klein- und Mittelbetriebe (KMU). Der Bund kann dazu an Organisatio- nen des privaten Rechts, die Bürgschaften gewähren, Finanzhilfen ausrichten (Satz 2 von Art. 1 des Bundesgesetzes). Finanzhilfen bean- tragen können gemäss Art. 3 des Bundesgesetzes anerkannte Or- ganisationen, welche den KMU bei der Aufnahme von Darlehen von Banken nach dem Bankengesetz Sicherheiten in Form von Solidar- bürgschaften bereitstellen. Art. 4 des Bundesgesetzes regelt die Aner- kennungsvoraussetzungen. Nach Art. 9 des Bundesgesetzes aner- kennt das EVD auf Gesuch hin Organisationen, welche die Vorausset- zungen nach Art. 3 und 4 erfüllen. Die Anerkennung kann mit Auflagen verbunden werden. 3.3Gestützt auf Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes erliess der Bun- desrat die Verordnung über die Finanzhilfen an gewerbeorientierte Bürgschaftsorganisationen vom 28. Februar 2007 (SR 951.251, im Fol- genden: Verordnung). Das Anerkennungsverfahren ist im 1.Abschnitt der Verordnung geregelt. Gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung ent- scheidet das Departement über die Anerkennung einer Organisation. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung anerkennt das Departement nur so viele Organisationen, wie für eine zweckmässige und kostengünstige Förderung des gewerbeorientierten Bürgschaftswesens nötig sind. 4. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin zu Recht abgelehnt hat. 4.1Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz hätte den Sachverhalt unrichtig und nur unvollständig festgestellt. Die Vorinstanz habe das Gesuch des Beschwerdeführerin abgelehnt, obwohl diese sämtliche Anerkennungsvoraussetzungen erfülle. Die Vorinstanz bringt Se it e 11
B- 42 05 /2 0 0 7 dagegen vor, die Beschwerdeführerin erfülle nicht alle Anerkennungs- voraussetzungen. Die Beschwerdegegnerin äussert sich nicht zur Er- füllung der Anerkennungsvoraussetzungen. 4.1.1Art. 3 des Bundesgesetzes legt den Kreis der begünstigten Or- ganisationen fest. Massgeblich sind der Tätigkeitsbereich und die amt- liche Anerkennung. Ersteres ist bei der Beschwerdeführerin erfüllt (vgl. Art. 2 Abs. 1-3 der Statuten). Die amtliche Anerkennung ist Gegen- stand der vorliegenden Beschwerde. 4.1.2Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes lautet: "Anerkannt werden Organisationen, die: a.nicht gewinnorientiert betrieben werden; b.Unternehmen aller Branchen offen stehen; c.rechtlich und wirtschaftlich unabhängig vom Darlehensgeber sind; d.professionell und effizient geführt werden; und e.überkantonal tätig sind." Bst. a und b sind bei der Beschwerdeführerin erfüllt (vgl. Art. 2 der Statuten der Beschwerdeführerin). Die rechtliche Unabhängigkeit kann ohne weiteres als gegeben erachtet werden. Bezüglich wirtschaftlicher Unabhängigkeit verlangte die Vorinstanz mit Schreiben vom 26. März 2007 den Nachweis, dass sämtliche Banken bereit seien, auf ihr An- teilscheinkapital zu verzichten. Die Beschwerdeführerin bestätigte am 27. April 2007, dass ausser der Valiant Bank und der Sparkasse En- gelberg, welche ein Anteilscheinkapital von Fr. 912'000.- resp. Fr. 30'000.- halten, alle Banken auf ihr Anteilscheinkapital verzichten. Die Luzerner Kantonalbank hat ihr Anteilscheinkapital von Fr. 1'711'250.- per 31. Dezember 2007 gekündigt (Bst. c). Die Voraus- setzung in Bst. d hat wohl deshalb Eingang in das Gesetz gefunden, weil bei der Feststellung der Defizite des heutigen Systems unter an- derem von den Banken moniert wurde, dass zwischen den einzelnen Bürgschaftsorganisationen bei der Bearbeitung der Bürgschaftsgesu- che diesbezüglich Unterschiede bestehen (vgl. Parlamentarische Initi- ative, Überprüfung und Stärkung des gewerblichen Bürgschaftswe- sens, Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Natio- nalrates vom 15. November 2005, BBl 2006 2975 ff., 2979, im Folgen- den: Bericht WAK-N). Bei der Beurteilung der Professionalität und der Effizienz kommt der Vorinstanz zweifelsohne ein Ermessen zu. Gewis- se objektive Kriterien, wie eine funktionierende Organisationsstruktur, eine funktionierende Geschäftsführung, die Erledigung der Gesuche innert angemessener Frist usw., sind vorhanden. Ob jedoch mit der Or- Se it e 12
B- 42 05 /2 0 0 7 ganisationsstruktur der Beschwerdegegnerin, wie diese behauptet, die Effizienz besser gewährleitet werden kann, kann offenbleiben, da die Vorinstanz diese Voraussetzung bei der Beschwerdeführerin offen- sichtlich als erfüllt betrachtet. Die Voraussetzung der Überkantonalität (Bst. e) ist ebenfalls erfüllt (vgl. Geschäftsberichte 2003 - 2005). 4.1.3Als Zwischenergebis kann festgehalten werden, dass die Aner- kennungsvoraussetzungen nach Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes so- weit ersichtlich erfüllt sind. Wie aus der Stellungnahme der Vorinstanz vom 13. August 2007 hervorgeht, hat diese sich mit den Anerken- nungsvoraussetzungen auseinander gesetzt (S. 3), auch wenn dies aus der Verfügung so nicht ersichtlich ist. 4.2Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, eine weitere, zu- sätzliche Anerkennungsvoraussetzung bestehe darin, dass der Bun- desrat von Gesetzes wegen die Anzahl der anerkannten Organisatio- nen beschränken könne. 4.2.1Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes lautet: "Der Bundesrat kann die Zahl der anerkannten Organisationen beschränken. [...]" Diese Bestimmung findet sich unter der Sachüberschrift "Anerken- nungsvoraussetzungen". In Art. 2 Abs. 2 der Verordnung wird konkreti- siert: "Es [das Departement] anerkennt nur so viele Organisationen, wie für eine zweckmässige und kostengünstige Förderung des gewerbeorientierten Bürg- schaftswesens nötig sind." Diese Regelung findet sich im 1. Abschnitt der Verordnung, welcher mit dem Titel "Anerkennungsverfahren" überschrieben ist. Die Sach- überschrift lautet "Entscheid des Departements". Die Möglichkeit zur Beschränkung der anerkannten Bürgschaftsgenossenschaften ist so- mit auf zwei Regelungsstufen normiert und im Zusammenhang zu le- sen. Aus den Materialien ergibt sich eindeutig, dass das Parlament die Möglichkeit einer Reduktion der anerkannten Organisationen im Bun- desgesetz festschreiben wollte, es jedoch dem Verordnungsgeber überlassen wollte, die genaue Anzahl oder eine Umschreibung der Be- schränkungsmodalitäten zu regeln (Bericht WAK-N, S. 2987; Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB] 2006 N 684 f.; Erläuterungen zur Verordnung, S. 1). Se it e 13
B- 42 05 /2 0 0 7 4.2.2Die Vorinstanz führt weiter aus, die Voraussetzung von Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der Verordnung sei ku- mulativ zu den übrigen Anerkennungsvoraussetzungen in Art. 4 des Bundesgesetzes zu verstehen. Dazu ist zu bemerken, dass wenn die- se Voraussetzung nicht kumulativ zu den in Abs. 1 von Art. 4 ebenfalls kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen verstanden würde, die Re- organisation des gewerblichen Bürgschaftswesens mit der angestreb- ten Reduktion der Anzahl Bürgschaftsorganisationen wohl nicht wie beabsichtigt durchgeführt werden könnte. 4.2.3Die Regelung von Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes kann ins- besondere aus der Entstehungsgeschichte heraus verstanden werden (vgl. E. 3). Die Reduktion der Anzahl Bürgschaftsorganisationen war ein zentrales Anliegen der Vorlage (Bericht WAK-N, S. 2976). Wie aus dem Bericht der WAK-N hervorgeht, unterschied sich die Aktivität der bisherigen zehn Genossenschaften aufgrund verschiedener Faktoren erheblich. Der Förderungseffekt für die KMU fiel deshalb regional sehr unterschiedlich aus und war insgesamt bescheiden. Einzelne Bürg- schaftsorganisationen befanden sich infolge hoher Verluste in einer fi- nanziell schwierigen Situation. Man erhoffte sich von einer Reduktion der Anzahl Bürgschaftsgenossenschaften eine Erhöhung der Effizienz des Systems und Kosteneinsparungen (vgl. dazu Bericht WAK-N, S. 2979 ff.). Aus dem Bericht der WAK-N ergibt sich ebenfalls, dass die vorgängig eingesetzte Arbeitsgruppe offenliess, ob die vorgesehende Reorgani- sation durch Gründung dreier neuen Organisationen oder durch Fusi- on der bestehenden Genossenschaften erfolgen soll (Bericht WAK-N, S. 2980). Zielsetzung war, die Kapitalbasis der bisherigen zehn Ge- nossenschaften zu erhalten oder diese für den Ausbau der drei weiter- bestehenden Bürgschaftsorganisationen zu verwenden (Bericht WAK- N, S. 2982). In den parlamentarischen Beratungen wurde darauf hin- gewiesen, dass das bestehende Kapital der Genossenschaften erhal- ten bleiben soll, was den Zusammenschluss der bisherigen Genossen- schaften oder die Einrichtung einer Zentrale mitsamt Einbringung ihrer freiwerdenden Mittel erfordere (AB 2006 N 679). Vor diesem Hinter- grund ist Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes zu lesen. 4.2.4Gemäss Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes kann der Bundesrat die Anzahl anerkannter Organisationen beschränken. In den parla- mentarischen Beratungen war diese Bestimmung umstritten. Eine Min- Se it e 14
B- 42 05 /2 0 0 7 derheit der vorberatenden Kommission wollte die Anzahl künftig aner- kannter Organisationen im Bundesgesetz festschreiben und zwar auf deren drei, exklusiv GBZ und SAFFA (AB 2006 N 684). Der Bundesrat vertrat die Auffassung, dass es darum gehe, die Anzahl der Bürg- schaftsorganisationen auf drei zu beschränken, beantragte jedoch, dem Antrag der Kommissionsmehrheit auf Delegation der Bestimmung an den Verordnungsgeber zu folgen. Wenn man die Zahl drei im Ge- setz verankere, dann würden Zweifel bestehen, ob der Dachverband oder die SAFFA mitgemeint seien. Man solle dem Bundesrat hier eine Marge offen halten (AB 2006 N 684). Zusammenfassend ist festzustel- len, dass Einigkeit bezüglich der Zahl drei herrschte, man jedoch diese Zahl nicht im Gesetz verankern wollte. 4.2.5In der Folge hat es der Bundesrat unterlassen, die genaue An- zahl in der Verordnung zu regeln. Gemäss Art. 2 Abs. 2 der Verord- nung werden nur so viele Organisationen anerkannt, wie für eine zweckmässige und kostengünstige Förderung des gewerbeorientierten Bürgschaftswesens nötig sind. Schon gemäss Art. 7 Bst. a des Sub- ventionsgesetzes vom 5. Oktober 1990 (SuG, SR 616.1) muss die Auf- gabe, welche mit Finanzhilfen unterstützt wird, zweckmässig, kosten- günstig und mit einem minimalen administrativen Aufwand erfüllt wer- den können. Aus den Erläuterungen zur Verordnung (S. 1) erhellt, dass der Bundesrat bewusst auf die Fixierung der Anzahl Bürgschafts- organisationen verzichtet hatte: "Seiner Meinung nach gilt es nicht, Anzahl oder Namen der Finanzhilfe- empfänger gesetzlich zu verankern, wohl aber den finanzpolitischen Grund- satz, dass die geförderten Tätigkeiten durch die Organisation zweckmässig und kostengünstig zu erbringen sind. Der Bundesrat hält jedoch grundsätzlich an der im Bericht der Kommission genannten Zielvorstellung von drei regio- nalen Organisationen (Ost/Mittelland/West) sowie einer gesamtschweizerisch tätigen Organisation für gewerbetreibende Frauen fest." Somit ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber eindeutig die Anzahl anerkannter Organisationen auf drei plus die GBZ sowie die SAFFA reduzieren wollte. 4.2.6Bei der Formulierung "zweckmässige und kostengünstige Förde- rung" handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe. Gemäss bun- desgerichtlicher Rechtsprechung bildet deren Auslegung und Anwen- dung eine Rechtsfrage, die grundsätzlich ohne Beschränkung der rich- terlichen Kognition zu überprüfen ist. Nach konstanter Praxis ist dabei jedoch Zurückhaltung zu üben und den Verwaltungsbehörden ein ge- wisser Beurteilungsspielraum zuzuerkennen, wenn der Entscheid be- Se it e 15
B- 42 05 /2 0 0 7 sondere Kenntnisse oder Vertrautheit mit den tatsächlichen Verhältnis- sen voraussetzt und die Behörde die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (zum Ganzen BGE 131 II 680 E. 2.3.2, BGE 127 II 184 E. 5a; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 446c f.), was vorliegend bejaht werden kann. Die Vorinstanz hat nachweislich alle zum Entscheid notwendigen Unterlagen ein- und nachgefordert (diesbezüglich sei auf den Sachverhalt verwiesen) so- wie in der angefochtenen Verfügung ausgewiesen, dass sie die Zweck- mässigkeit und Kostengünstigkeit aufgrund der geringen Grösse der Beschwerdeführerin und deren kleinräumigen Orientierung verneint. Somit geht die Rüge der Beschwerdeführerin fehl, dass die Vorinstanz es unterlassen habe, die Voraussetzungen der Zweckmässigkeit und Kostengünstigkeit zu prüfen. 4.3Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz hätte bei ihrem Ent- scheid einzig auf die Zahlen aus dem Jahr 2006 abgestellt und sei nicht auf die Entwicklung in der Vergangenheit und die angestrebte Entwicklung in der Zukunft eingegangen. In der angefochtenen Verfügung wird in Ziff. 3 der Erwägungen auf die Zahlen Ende 2006 Bezug genommen. Dies alleine bedeutet jedoch noch nicht, dass weder die vergangene noch die mutmassliche zukünf- tige Entwicklung mitberücksichtigt wurden. Dem Anerkennungsgesuch sind gemäss Art. 1 Abs. 2 Bst. b der Verordnung die Jahresrechnung der vergangenen drei Jahre beizulegen. Nach Art. 1 Abs. 2 Bst. c der Verordnung muss das Gesuch des Weiteren einen Geschäftsplan mit dem Budget des laufenden Jahres und Finanzpläne für die folgenden drei Jahre enthalten. Diese Unterlagen wurden von der Beschwerde- führerin eingereicht. Die Vorinstanz hat mit Schreiben vom 26. März 2007 Präzisierungen verlangt, welche sich auf die vorgenannten Doku- mente beziehen. Die Vorinstanz hat somit sämtliche eingereichten Do- kumente geprüft und die Entwicklung in ihre Erwägungen miteinbezo- gen. 4.4Die Beschwerdeführerin rügt, es sei falsch, wenn aufgrund des ak- tuellen Anteils ihrerseits am gesamtschweizerischen Bürgschafts- wesen ohne nähere Prüfung der eingereichten Akten geschlossen werde, dass die Organisation zu kleinräumig orientiert sei. Gerade die Se it e 16
B- 42 05 /2 0 0 7 regionale Nähe zu den Bürgschaftsnehmern ermögliche erst eine zweckmässige und kostengünstige Abwicklung der Bürgschaftsfälle. 4.4.1Der Vernehmlassung der Vorinstanz vom 13. August 2007 ist zu entnehmen, dass die Marktanteile bzw. das verwaltete Bürgschafts- volumen und die räumliche Orientierung der Gesuchsteller als objekti- ve Kriterien zum Entscheid herangezogen wurden. Dies ist in den Er- wägungen der angefochtenen Verfügungen auch so ausgewiesen (Ziff. 3 und 4). Dabei handelt es sich um Hilfskriterien, welche die Be- urteilung der zweckmässigen und kostengünstigen Förderung des ge- werblichen Bürgschaftswesens im Sinne von Art. 2 Abs. 2 der Verord- nung erleichtern. Marktanteile, verwaltetes Bürgschaftsvolumen und räumliche Orientierung sind keine sachfremden Parameter, sondern im Kontext der Reorganisation des gewerblichen Bürgschaftswesen und deren Zielsetzungen (Professionalisierung und Effizienzsteigerung des gewerblichen Bürgschaftswesens, Verdreifachung Bürgschaftsvolumen mittelfristig, rechtliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit der Bürg- schaftsorganisationen vom Darlehensgeber, Reduktion der Anzahl Bürgschaftsgenossenschaften, Straffung und Vereinheitlichung der Prozesse) durchaus nachvollziehbare Messgrössen. 4.4.2Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 4.3) hat die Vorinstanz sämtliche eingereichten Dokumente geprüft und ist dabei zum Schluss gelangt, dass die Beschwerdeführerin im Vergleich mit den grossen Bürg- schaftsorganisationen kleinräumig orientiert ist. Die Hilfskriterien, wel- che dafür beigezogen wurden, sind nicht zu beanstanden (vgl. E. 4.4.1). Zur Frage der regionalen Nähe zu den Bürgschaftsnehmern ist zu bemerken, dass dieses Problem während des Gesetzgebungs- prozesses erkannt wurde. Im Vernehmlassungsverfahren wurde ver- schiedentlich darauf hingewiesen, dass die Nähe zum Kunden ein zen- traler Erfolgsfaktor des gewerblichen Bürgschaftswesens sei (vgl. Be- richt WAK-N, S. 2984). Gemäss Art. 4 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgeset- zes sind die anerkannten Bürgschaftsorganisationen in der Bestim- mung ihrer Organisationen frei. Um den regionalen Bedürfnissen bes- ser Rechnung tragen zu können und den Kundenkontakt zu erleich- tern, besteht beispielsweise die Möglichkeit, Aussenstellen einzurich- ten (vgl. die Erläuterungen zur Verordnung, S. 1). Aus dem Umstand alleine, dass die Beschwerdeführerin über regionale Nähe zu den Bürgschaftsnehmern verfügt, kann die zweckmässige und kosten- günstige Förderung des gewerblichen Bürgschaftswesens aber noch nicht als erfüllt betrachtet werden. Se it e 17
B- 42 05 /2 0 0 7 4.5Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass die SAFFA eben- falls zweckmässig und kostengünstig tätig sein könne, obwohl diese nur einen Bürgschaftsbestand von Fr. 834'300.- bei 35 Positionen be- treue (Stand 2006). Damit weist die Beschwerdeführerin sinngemäss darauf hin, dass auch kleine Bürgschaftsgenossenschaften kosten- günstig arbeiten können. Es ist jedoch nicht zu thematisieren, ob die Beschwerdeführerin oder die SAFFA kostengünstig sind. Vielmehr ist alleine massgebend, ob eine zweckmässige und kostengünstige För- derung des gewerblichen Bürgschaftswesens danach verlangt, dass künftig nur noch drei Bürgschaftsgenossenschaften im Hinblick auf die Subventionierung anerkannt werden. Ein Vergleich mit der SAFFA ist auch deshalb untauglich, weil diese unter einem speziellen Titel anerkannt wurde. Der Gesetzgeber hat im Wissen um die speziellen Umstände bei der SAFFA diese trotzdem ausdrücklich anerkennen wollen. In Art. 2 Bst. c des Bundesgesetzes wird als Förderungsgrundsatz statuiert, dass insbesondere den Anlie- gen von gewerbetreibenden Frauen entsprochen werden soll. Im Be- richt WAK-N heisst es: "Gestützt auf diese Bestimmung ist insbeson- dere eine Anerkennung der Bürgschaftsgenossenschaft der Schweizer Frauen (SAFFA) möglich" (Bericht WAK-N, S. 2986). In der Detailbera- tung zum Bundesgesetz beantragte eine Minderheit, diesen Förde- rungsgrundsatzes zu streichen, da keine Personengruppen bevorzugt behandelt werden sollen. Jedoch obsiegte eine Mehrheit, die durch die Verankerung dieses Förderungsgrundsatzes explizit die Anerkennung der SAFFA sicherstellen wollte (AB 2006 N 681 ff., insbesondere 684, Votum Messmer). Der Wille des Geseztgebers ist somit eindeutig. 5. Zusammengefasst ergibt sich, dass das Anerkennungsgesuch der Be- schwerdeführerin zu Recht abgewiesen worden ist, obwohl sie, soweit dies beurteilt werden kann, die Anerkennungsvoraussetzungen nach Art. 3 und 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes erfüllt. Der Entscheid über die Anerkennung lag im Ermessen der Vorinstanz. Dieses hat die Vorins- tanz pflichtgemäss ausgeübt. Man könnte sich in diesem Zusammenhang fragen, ob Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes den Anforderungen an die genügende Bestimmt- heit als Ausfluss des Legalitätsprinzips (Art. 5 BV) standhält. Wegen fehlender Verfassungsgerichtsbarkeit kann diese Frage jedoch nicht Se it e 18
B- 42 05 /2 0 0 7 überprüft werden. Denn gemäss Art. 190 BV sind Bundesgesetze für die Gerichte verbindlich. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Regle- ments über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht vom 11. Dezember 2006 [VGKE, SR 173.320.3]). Diese werden auf Fr. 2'500.- festgesetzt und mit dem am 29. Juni 2007 ge- leisteten Kostenvorschuss gleicher Höhe verrechnet. Eine Parteient- schädigung wird nicht gesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 VGKE). 7. Bezüglich allfälliger Rechtsmittel gegen diesen Entscheid muss geklärt werden, um welche Art von Subventionen es sich vorliegend handelt. Art. 83 Bst. k des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) bestimmt, dass lediglich Entscheide über Subventionen, auf die ein Rechtsanspruch besteht, mit Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden können. Besteht kein Anspruch auf die Subvention, urteilt das Bundes- verwaltungsgericht abschliessend. 7.1Bei den vorliegenden Bundesbeiträgen handelt es sich um Sub- ventionen in Form von Finanzhilfen. Die Anerkennung als gewerbliche Bürgschaftsorganisation im Sinne des Bundesgesetzes berechtigt zur Beantragung der Finanzhilfen (vgl. Art. 3 des Bundesgesetzes und Art. 10 Abs. 1 der Verordnung). Finanzhilfen sind geldwerte Vorteile, die Empfängern ausserhalb der Bundesverwaltung gewährt werden, um die Erfüllung einer vom Empfänger gewählten Aufgabe zu fördern oder zu erhalten (Art. 3 Abs. 1 SuG; GIOVANNI BIAGGINI/GEORG MÜLLER/PAUL RICHLI/ULRICH ZIMMERLI, Wirtschaftsverwaltungsrecht des Bundes, 4. Aufl., Basel/Genf/München 2005, S. 17). Die Anerkennung erfolgt mittels Verfügung (Bericht WAK-N, S. 2989). Die Anerkennung bewirkt eine Änderung in der Rechtsstellung des Gesuchstellers, indem der Gesuchsteller durch sie zum möglichen Finanzhilfenempfänger wird. Wird eine Organisation nicht anerkannt, ist sie vom Empfängerkreis ausgeschlossen. Es wird aber nicht grundsätzlich eine Tätigkeit bewilligt, d.h. der Gesuchsteller kann weiterhin Bürgschaften für KMU leisten, auch wenn er keine Finanzhilfen vom Bund erhält. Somit handelt es sich vorliegend nicht um ein Bewilligungsverhältnis. Es Se it e 19
B- 42 05 /2 0 0 7 handelt sich um eine Vorstufe zu einem möglichen Subventionsver- hältnis. Faktisch wird also mit der Anerkennung auch grundsätzlich über die Gewährung der im Bundesgesetz vorgesehenen Finanzhilfen entschieden. Somit kommt der Anerkennungsakt einem Entscheid über die Subvention gleich. Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes lautet: "Zu diesem Zweck kann der Bund Organisationen des privaten Rechts, die Bürgschaften gewähren, Finanzhilfen ausrichten." 7.2Ein Rechtsanspruch auf eine Subvention ist zu bejahen, wenn das Bundesrecht selber die Bedingungen umschreibt, unter welchen Leis- tungen zu gewähren sind, ohne dass es im Ermessen der rechts- answendenden Behörde liegt, ob sie einen Beitrag gewähren will oder nicht. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich der Anspruch aus Ge- setz oder Verordnung ergibt, oder ob sich der Anspruch aus mehreren Erlassen ableitet, wobei auch bei normenhierarchischer Durch- mischung ein Anspruch vorliegen kann (zum Ganzen FABIAN MÖLLER, Rechtsschutz bei Subventionen, Diss., Basel 2006, S. 43). Eine Er- messensubvention liegt demnach vor, wenn kein Anspruch auf eine Subvention besteht, insbesondere dann, wenn es der zuständigen Be- hörde anheimgestellt wird, die Subvention zu vergeben. Es handelt sich dabei um ein Entschliessungsermessen. Nach der Praxis liegt dann eine Ermessenssubvention vor, wenn die Voraussetzungen zur Gewährung der Subvention nicht abschliessend geregelt sind (MÖLLER, a.a.O., S. 45, mit Hinweisen). Die Formulierung von Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes lässt auf den ersten Blick zwar eine Ermessenssub- vention vermuten. Gleichwohl kann es sich auch bei einer Kann-Be- stimmung um eine Anspruchssubvention handeln (BGE 118 V 16 E. 3a). Das Bundesgesetz umschreibt vorliegend die Bedingungen, un- ter welchen die Finanzhilfen gewährt werden, nämlich bei Erfüllung der Anerkennungsvoraussetzungen von Art. 3 und 4 des Bundesgesetzes. Des Weiteren müssen die anerkannten Organisationen die Regeln der Verbürgung nach dem 2. Abschnitt der Verordnung einhalten und Art. 17 der Verordnung über die Kontrolle beachten. Gemäss Art. 10 Abs. 1 der Verordnung schliesst das Departement nach der Anerken- nung mit den Bürgschaftsorganisationen einen öffentlich-rechtlichen Vertrag über die Finanzhilfen ab. Insofern kann davon ausgegangen werden, dass mit denjenigen Organisationen, welche als Bürg- schaftsorganisation im Sinne des Bundesgesetzes anerkannt worden sind, auch ein Subventionsvertrag abgeschlossen wird (vgl. Erläute- rungen zur Verordnung, S. 3). Ein Blick auf das Dispositiv der Anerken- nungsverfügung der Beschwerdegegnerin führt zum gleichen Er- Se it e 20
B- 42 05 /2 0 0 7 gebnis. In Ziff. 2 alinea 1 ist als Auflage festgehalten, dass die Be- schwerdegegnerin mit der Vorinstanz einen Vertrag im Sinne von Art. 10 der Verordnung abschliesst. Diese Überlegungen lassen die Subvention eher als Anspruchssubvention erscheinen. Dass bei ein- zelnen Beitragsvoraussetzungen ein gewisser Spielraum besteht, bei- spielsweise bei Art. 4 Abs. 1 Bst. d des Bundesgesetzes, spricht nicht per se gegen eine Qualifikation als Anspruchssubvention (MÖLLER, a.a.O., S. 43). Die Beschränkungsmöglichkeit in Art. 2 Abs. 2 der Ver- ordnung auf so viele Bürgschaftsorganisationen, wie für eine zweck- mässige und kostengünstige Förderung des gewerblichen Bürg- schaftswesens nötig sind, räumt dem Departement jedoch einen Beur- teilungsspielraum ein, was wiederum für eine Ermessenssubvention sprechen würde. Die Frage, ob es sich vorliegend um eine Anspruchs- oder eine Ermessenssubvention handelt, kann im vorliegenden Fall je- doch offen gelassen werden. Denn der Entscheid, ob die Beschwerde an das Bundesgericht möglich ist, liegt letztlich nicht im Kompetenzbe- reich des Bundesverwaltungsgerichts. Es obliegt vielmehr dem Bun- desgericht, im Rahmen der Eintretensvoraussetzungen, die Zulässig- keit einer Beschwerde zu prüfen. Diese Überlegungen führen zur Rechtsmittelbelehrung, wie sie im Nachgang zum Entscheiddispositiv formuliert ist. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- verrechnet. 3. Es wir keine Parteientschädigung gesprochen. Se it e 21
B- 42 05 /2 0 0 7 4. Dieses Urteil geht an: -die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde); -die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde); -die Vorinstanz (Ref-Nr. --; Gerichtsurkunde); -Bürgschaftsgenossenschaft SAFFA, Liestal (B-Post); -Bürgschaftsgenossenschaft beider Basel BTG, Basel (B-Post); -Bürgschaftsgenossenschaft für das solothurnische Gewerbe BSG, Solothurn (B-Post); -Coopérative de cautionnement des arts et métiers fribourgeois, Fri- bourg (B-Post); -Coopérative Vaudoise de Cautionnement CVC, Pully (B-Post); -GBZ Zentralstelle für das gewerbliche Bürgschaftswesen der Schweiz, St. Gallen (B-Post); -Office genevois de cautionnement mutuel pour commerçants et artisans OGCM, Carouge GE (B-Post); -Office neuchâtelois de cautionnement mutuel pour artisans et com- merçants ONCM, Fontaines NE (B-Post); -Ostschweizerische Bürgschaftsgenossenschaft OBTG, St. Gallen (B-Post); -Office valaisan de cautionnement mutuel pour artisans et commer- çants OVAC, Sion (B-Post). Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter:Die Gerichtsschreiberin: Ronald FluryAstrid Hirzel Se it e 22
B- 42 05 /2 0 0 7 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten geführt werden, sofern es sich um Beiträge handelt, auf die ein Anspruch besteht (Art. 83 Bst. k des Bundes- gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]) und die übrigen Voraussetzungen gemäss den Bestimmungen von Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amts- sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweissmittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 21. Juli 2008 Se it e 23