B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Das BGer ist mit Entscheid vom 21.07.2023 auf die Beschwerde nicht eingetreten (2C_1055/2022)
Abteilung II B-4165/2022
Urteil vom 23. November 2022 Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Marc Steiner, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
Parteien
X._______ AG, vertreten durch die Rechtsanwälte lic. iur. LL.M. Claudia Schneider Heusi, Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, Infrastruktur/Einkauf, Supply Chain und Produktion, Hilfikerstrasse 3, 3000 Bern 65 SBB, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. LL.M. Hans Rudolf Trüeb und/oder Lena Götzinger Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen, Projekt "Lieferauftrag 20-021 Rippenplatten", Ausschlussverfügung vom 25. August 2022, SIMAP-Projekt-ID 234598.
B-4165/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 14. April 2022 schrieben die Schweizerische Bundesbahnen SBB AG, Infrastruktur/Einkauf, Supply Chain und Produktion (im Folgenden: Verga- bestelle) auf der Internetplattform Simap (Informationssystem über das öf- fentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) einen Lieferauftrag unter dem Projekttitel "20-021 Rippenplatten" im offenen Verfahren aus (Mel- dungsnummer 1248817, Projekt-ID 234598). Gegenstand der Ausschrei- bung war die Beschaffung von Rippenplatten für drei Jahre und Optionen für zweimal zu je einem Jahr. Die Ausschreibung war in drei Gruppen (recte: Lose) unterteilt. Das Los 1 umfasste die Gruppen 1 - 8 plus Gruppen 10 - 17, das Los 2 die Gruppe 9 und das Los 3 die Gruppe 18. Als Termin für schriftliche Fragen legte die Vergabestelle den 29. April 2022 fest. Die Angebote waren bis zum 27. Mai 2022 einzureichen. Als Datum der Offer- töffnung setzte die Vergabestelle den 31. Mai 2022 fest. Der Auftrag sollte am 1. Juli 2022 beginnen und am 30. Juni 2025 enden. Am 4. Mai 2022 veröffentlichte die Vergabestelle auf Simap eine Berichtigung, mit der sie die "Fragebeantwortung rollend, bis spätestens am 11. Mai 2022" vorsah und die Frist für die Einreichung der Angebote auf den 1. Juni 2022 und das Datum der Offertöffnung auf den 6. Juni 2022 verschob. B. In der Folge gingen vier Angebote für das Los 1 (Gruppen 1-8 plus Gruppen 10-17) ein, darunter das Angebot der X._______ AG. C. Mit Schreiben vom 25. August 2022 teilte die Vergabestelle der X._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) mit, dass ihr Angebot vom 1. Juni 2022 vom Verfahren ausgeschlossen werden müsse. Zur Begründung führte sie aus, die formelle Angebotsprüfung habe erge- ben, dass das Angebot die Formvorschriften nicht erfülle. Konkret fehle der Nachweis für das Eignungskriterium "Einhaltung der Sozial- und Verhal- tenskodex BSCI des Produzenten", nämlich das unterschriebene BSCI Do- kument für Produzenten vom Hersteller B._______. D. Dagegen und gegen einen allfälligen bereits verfügten Zuschlag erhob die Beschwerdeführerin am 19. September 2022 Beschwerde beim Bundes- verwaltungsgericht. Sie stellte die folgenden Anträge:
B-4165/2022 Seite 3 "1. Der Beschwerde sei superprovisorisch und dann definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Vergabestelle zu untersagen, in dieser Angele- genheit einen Zuschlag zu erteilen bzw. – sofern ein Zuschlag bereits erfolgt sein sollte – den Vertrag abzuschliessen bzw. – sofern bereits ein Vertrag ab- geschlossen sein sollte – diesen umzusetzen. 2.1. Es sei die Ausschlussverfügung vom 25. August 2022 aufzuheben und die Vergabestelle anzuweisen, das Angebot der Beschwerdeführerin im Ver- fahren zuzulassen und dieses in die Bewertung miteinzubeziehen. 2.2. Eventualiter zu Antrag Ziff. 2.1: Es sei die Ausschlussverfügung vom 25. August 2022 aufzuheben und die Vergabestelle anzuweisen, das Vergabever- fahren abzubrechen und die Beschaffung neu und mit klar definierten Eig- nungskriterien und diesbezüglichen Nachweisen auszuschreiben. 2.3. Subeventualiter zu Antrag Ziff. 2.1 und 2.2: Es sei festzustellen, dass die Ausschlussverfügung vom 25. August 2022 rechtwidrig ist. 3. Eventualiter zu den Anträgen gemäss Ziff. 2, für den Fall, dass auch der Zuschlag bereits verfügt ist: 3.1. Es seien die Ausschlussverfügung vom 25. August 2022 sowie die Zu- schlagsverfügung aufzuheben und die Vergabestelle anzuweisen, das Ange- bot der Beschwerdeführerin im Verfahren zuzulassen und dieses in die Be- wertung miteinzubeziehen. 3.2. Eventualiter zu Antrag Ziff. 3.1: Es seien die Ausschlussverfügung vom 25. August 2022 sowie die Zuschlagsverfügung aufzuheben und die Vergabe- stelle anzuweisen, das Vergabeverfahren abzubrechen und die Beschaffung neu und mit klar definierten Eignungskriterien und diesbezüglichen Nachwei- sen auszuschreiben. 3.3. Subeventualiter zu Antrag Ziff. 3.1 und 3.2: Es sei festzustellen, dass so- wohl die Ausschlussverfügung vom 25. August 2022 wie auch die Zuschlags- verfügung rechtwidrig sind. 4. Subeventualiter zu den Anträgen gemäss Ziff. 2 und 3, für den Fall, dass der Zuschlag bereits verfügt und auch der Vertrag bereits abgeschlossen ist: 4.1 Die Ausschlussverfügung vom 25. August 2022 wie auch die Zuschlags- verfügung seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Vertrag in rechtswidriger Weise abgeschlossen worden ist. Zudem sei die Vergabestelle anzuweisen, vom Vertrag zurückzutreten und eine neue Beurteilung der An- gebote unter Berücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerin durch- zuführen. 4.2 Eventualiter zu Antrag Ziff. 4.1: Die Ausschlussverfügung vom 25. August 2022 wie auch die Zuschlagsverfügung seien aufzuheben und es sei festzu- stellen, dass der Vertrag in rechtswidriger Weise abgeschlossen worden ist.
B-4165/2022 Seite 4 Zudem sei die Vergabestelle anzuweisen, vom Vertrag zurückzutreten und ein neues Vergabeverfahren mit klar definierten Eignungskriterien und diesbezüg- lichen Nachweisen durchzuführen. 4.3 Subeventualiter zu Antrag Ziff. 4.1 und 4.2: Es sei festzustellen, dass so- wohl die Ausschlussverfügung vom 25. August 2022 wie auch die Zuschlags- verfügung rechtwidrig sind und der Vertrag in rechtswidriger Weise abge- schlossen worden ist. 5. Für den Fall, dass die Ausschlussverfügung als rechtswidrig beurteilt wird und das Angebot der Beschwerdeführerin nicht oder nicht mehr in die Bewer- tung der Angebote einbezogen wird bzw. werden kann, ist die Vergabestelle zu verpflichten, der Beschwerdeführerin einen Betrag von mindestens CHF 45'000.00 zu bezahlen. 6. Es sei die Vergabestelle zu verpflichten, die vollumfänglichen Akten einzu- reichen und es sei der Beschwerdeführerin Akteneinsicht zu gewähren. 7. Es seien das Angebot der Beschwerdeführerin (Beilagen 10.1-10.9, 11-13) sowie die gesamte Korrespondenz mit der Beschwerdeführerin (Beilagen 3-5, 14) sowie alle Akten, welche Informationen zum Angebot der Beschwerdefüh- rerin enthalten, sowie den in Antrag Ziff. 5 genannten Betrag und die diesbe- züglichen Ausführungen in Rz. 85 f. gegenüber allfälligen Dritten vertraulich zu behandeln. 8. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen und der Beschwerdeführe- rin Gelegenheit zu geben, zur Beschwerdeantwort sowie zu den Akten der Vergabestelle Stellung zu nehmen und ihre Beschwerde zu ergänzen und an- zupassen. 9. Der Beschwerdeführerin sei eine angemessene Frist einzuräumen, um den Betrag gemäss Antrag Ziff. 5 zu belegen und zu ergänzen. 10. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vergabestelle." Zur Begründung führt sie aus, gemäss den Ausschreibungsbedingungen müsse die Erfüllung des Eignungskriteriums "Einhaltung des Sozial- und Verhaltenskodex" durch die Einreichung der unterschriebenen Umset- zungsbedingungen zum Sozial- und Verhaltenskodex amfori BSCI oder ei- nes vergleichbaren zertifizierten Standards beim Produktionsbetrieb belegt werden. Der Ausschreibung seien die amfori BSCI "Countries Risk Classi- fication" (Risikoländerliste), die Umsetzungsbedingungen für Geschäfts- partner, die Umsetzungsbedingungen für in den amfori BSCI-Überwa- chungsprozess einzubeziehende Geschäftspartner (Produzenten) und der amfori BSCI-Verhaltenskodex beigelegt gewesen. In den Ausschreibungs- unterlagen sei nicht weiter ausgeführt gewesen, welche der beiden Umset-
B-4165/2022 Seite 5 zungsbedingungen vom Anbieter beziehungsweise allenfalls seinen Sub- unternehmern oder sonstigen Lieferanten zu unterzeichnen seien. Die Aus- schreibungsunterlagen seien in dieser Hinsicht offensichtlich unklar gewe- sen, weshalb die Beschwerdeführerin sich in der Frage- und Antwortrunde bei der Vergabestelle erkundigt habe, welche der beiden Umsetzungsbe- dingungen im Zusammenhang mit der Submission relevant sei sowie wel- che der Bedingungen unterzeichnet werden müsse. Gemäss der Antwort der Vergabestelle seien die Umsetzungsbedingungen für Geschäftspartner zu unterzeichnen gewesen. Sofern die Herstellung der Rippenplatten in ei- nem Risikoland erfolge, müsse die Herstellerfirma die Umsetzungsbedin- gungen für Produzenten unterzeichnen. Die Herstellerin der Rippenplatten habe folglich nur dann die Umsetzungsbedingungen für Produzenten zu unterzeichnen gehabt, wenn die Herstellung in einem entsprechend der "Countries Risk Classification" (Risikoländerliste) der amfori BSCI als Risi- koland klassifiziertem Land erfolgt sei. Gemäss der Risikoländerliste, die der Ausschreibung beigelegen habe, sei Tschechien kein Risikoland. Folg- lich habe die Beschwerdeführerin gemäss der Präzisierung der Vergabe- stelle in der Frage- und Antwortrunde keine von der B._______ unterzeich- neten Umsetzungsbedingungen für Produzenten einzureichen gehabt, sondern diejenige für Geschäftspartner. Die Beschwerdeführerin habe da- her mit ihrem Angebot die von ihrer Subunternehmerin A._______ AG so- wie die von ihr selber unterzeichneten Umsetzungsbedingungen für Ge- schäftspartner eingereicht und auf Nachfrage der Vergabestelle fristge- recht auch die von der B._______ unterzeichneten Umsetzungsbedingun- gen für Geschäftspartner nachgereicht. Die Umsetzungsbedingungen für Produzenten seien nicht gefordert gewesen und seien daher im Zusam- menhang mit der Frage der Vollständigkeit des Angebots nicht relevant. Das Angebot der Beschwerdeführerin enthalte alles, was gemäss den Aus- schreibungsunterlagen und den diesbezüglichen Präzisierungen in der Frage- und Antwortrunde verlangt gewesen sei. Vor diesem Hintergrund sei kein Ausschlussgrund gegeben. Wenn die Vergabestelle in Abweichung von den Ausschreibungsunterla- gen und den diesbezüglichen Präzisierungen im Rahmen der Frage- und Antwortrunde als Nachweis für das Eignungskriterium "Einhaltung des So- zial- und Verhaltenskodex" die Einreichung von durch die Herstellerin (B._______) unterzeichneten Umsetzungsbestimmungen für Produzenten verlange, verändere sie nachträglich die festgelegten Eignungskriterien. Dies sei vergaberechtswidrig und unzulässig. Überdies sei die von der Vergabestelle gemachte Anpassung in keiner Weise sinnvoll und daher unsachlich.
B-4165/2022 Seite 6 E. Mit Verfügung vom 20. September 2022 ordnete die Instruktionsrichterin an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den An- trag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkeh- rungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präju- dizieren könnten, namentlich ein Zuschlag oder, falls bereits ein Zuschlag erfolgt sein sollte, der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten. F. Mit Vernehmlassung vom 14. Oktober 2022 beantragt die Vergabestelle, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden könne. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei der Vergabestelle zu erlauben, die Lose 2 und 3 zuzuschlagen und mit der Zuschlagsempfängerin des jeweiligen Lo- ses nach Rechtskraft der Zuschlagsverfügung einen Vertrag zu schliessen. Weiter beantragt die Vergabestelle, der Beschwerdeführerin sei nur inso- weit Einsicht in die Verfahrensakten zu gewähren, als die Verfahrensakten für den Ausschluss der Beschwerdeführerin relevant seien und überwie- gende öffentliche oder private Interessen nicht entgegenstünden, während Geschäftsgeheimnisse oder andere schützenswerte Daten Dritter von der Einsicht auszunehmen seien. Zur Begründung erklärt die Vergabestelle, das Vergabeverfahren befinde sich noch im Stadium der Angebotsbewertung und ein Zuschlag sei noch in keinem der Lose erfolgt. Die Beschwerde sei offensichtlich aussichtslos, weshalb ihr keine aufschiebende Wirkung gewährt werden könne. Auf die Beschwerde könne auch nicht eingetreten werden, da die Beschwerdefüh- rerin nicht legitimiert sei. Die nähere Begründung für dieses Argument sei der Beschwerdeführerin durch das Gericht nicht offenzulegen. Sodann sei die Beschwerde unbegründet, weil das Eignungskriterium klar gewesen und die Beschwerdeführerin rechtsfehlerfrei ausgeschlossen worden sei. Ihr Angebot sei unvollständig gewesen, weil die Beschwerdeführerin die unterschriebenen Umsetzungsbedingungen für Produzenten durch B._______ nicht nachgereicht habe. Der Nachweis des Eignungskriteriums sei von Anfang an so zu verstehen gewesen, dass Hersteller die amfori BSCI Umsetzungsbedingungen für Produzenten zu unterzeichnen gehabt hätten. Bereits aus der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen – also vor Abgabe der Angebote – sei deutlich hervorgegangen, dass der Nachweis des Eignungskriteriums auf die soziale Verantwortlichkeit der Anbieterinnen entlang deren ganzer Lieferkette, einschliesslich allfälliger
B-4165/2022 Seite 7 Hersteller, ziele. Keine andere Anbieterin habe nachgefragt, wie der Nach- weis des Eignungskriteriums zu verstehen sei. Aus Ziffer 1.5 der Ausschrei- bungsbedingungen und Ziffer 10.18 des den Ausschreibungsunterlagen beigelegten Vertragsentwurfs habe sich vielmehr klar ergeben, dass die amfori BSCI Umsetzungsbedingungen auch dann einzureichen seien, wenn sich der Produktionsstandort in einem "Low Risk Country" befinde. Der Nachweis des Eignungskriteriums "Einhaltung des Sozial- und Verhal- tenskodex" sei daher so zu verstehen gewesen, dass Hersteller unabhän- gig von ihrem Produktionsort die amfori BSCI Umsetzungsbedingungen für Produzenten zu unterzeichnen und einzureichen gehabt hätten. Diesen Nachweis habe die Beschwerdeführerin für die Herstellerin B._______ nicht erbracht. Es treffe nicht zu, dass diese Anforderung durch die Verga- bestelle im Rahmen der Fragerunde "präzisiert" worden sei. Indessen habe ihre Antwort auf einem unglücklichen Versehen beruht, das nach Kenntnis unmittelbar gegenüber der Beschwerdeführerin aufgeklärt worden sei. So- dann sprächen auch die Ausschreibungsunterlagen mit Ausnahme der Fragerunde klar und unmissverständlich gegen die Auslegung der Be- schwerdeführerin. Es treffe nicht zu, dass die Vergabestelle nach Offertöff- nung von der Ausschreibung abgewichen sei. Die Vergabestelle habe die Beschwerdeführerin nach Öffnung ihres Angebots darauf hingewiesen und ihr Gelegenheit zur Nachbesserung geboten. Der Nachweis des Eignungs- kriteriums sei daher während des ganzen Vergabeverfahrens gIeich ange- wandt worden. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass die Vergabe- stelle die Frage der Beschwerdeführerin irrtümlich unvollständig beantwor- tet habe.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die Be- schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition. 1.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1), die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) sowie das revi- dierte WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994, Fassung gemäss Ziff. 1 des Protokolls vom 30. März 2012
B-4165/2022 Seite 8 (Government Procurement Agreement [GPA; SR 0.632.231.422]) in Kraft. Gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wur- den, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Vorliegend leitete die Verga- bestelle das Vergabeverfahren mit der Ausschreibung des Lieferauftrags "20-021 Rippenplatten" am 14. April 2022 ein, weshalb das revidierte Be- schaffungsrecht anzuwenden ist. 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen den Ausschluss eines Anbieters, sofern die betref- fende Vergabe in den Anwendungsbereich des BöB fällt und die für den Rechtsschutz einschlägigen Schwellenwerte erreicht (vgl. Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. h BöB). Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staats- vertragsbereichs Anwendung. Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechtsschutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den Rechts- schutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des Staats- vertragsbereichs gilt, unterschieden. Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwi- schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Ge- meinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe- sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den
B-4165/2022 Seite 9 vorliegend angefochtene Ausschlussverfügung erging, unter diesem Ge- sichtspunkt in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB). Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wurde vorliegend ein Lieferauftrag ausgeschrieben, der in sachlicher Hinsicht grundsätzlich dem staatsver- traglichen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt ist (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 2 Ziff. 1.1 Bst. b zum BöB) Die Vergabestelle rechnet für den erwarteten Bedarf mit einem Beschaf- fungsvolumen im Millionenbereich für das erste Los. Dieser Betrag liegt deutlich über dem für Lieferungen im Auftrag einer Auftraggeberin nach Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB geltenden Schwellenwert von Fr. 640'000.00 (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 10 BöB vorliegt, fällt die vorliegende Beschaffung sowohl in den Anwendungsbereich des BöB als auch in denjenigen des Staatsvertrags. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegen- den Streitsache zuständig. 1.3 Die Ausschreibung umfasst drei Lose. Die Beschwerdeführerin hat le- diglich für das Los 1 ein Angebot eingereicht. Das Rubrum ihrer Be- schwerde bezieht sich indessen auf die ganze Ausschreibung, ohne be- züglich der Lose zu differenzieren. Die angefochtene Ausschlussverfügung nennt das betroffene Los zwar nicht, bezieht sich aber ausdrücklich auf das Angebot der Beschwerdeführerin. Soweit die Beschwerdeführerin Rechts- begehren stellt, welche nicht nur das Los 1, sondern undifferenziert das gesamte "Vergabeverfahren" betreffen, wie insbesondere das Eventualbe- gehren auf Abbruch des "Vergabeverfahrens", geht ihr Begehren über den Streitgegenstand hinaus, weshalb darauf nicht einzutreten ist. 1.4 Die Vergabestelle macht geltend, Beschwerdeführerin sei gar nicht zur Beschwerde legitimiert. 1.4.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG).
B-4165/2022 Seite 10 Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Be- schwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfahrens- recht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 55 BöB bzw. Art. 37 VGG in Ver- bindung mit Art. 48 VwVG; BGE 141 II 14 E. 2.3 "Monte Ceneri", BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"; Urteile des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 4.2.1 "Mediamonitoring ETH-Bereich II" und B-5601/2018 vom 24. April 2019 E. 4.4 "Betankungsanlagen"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ände- rung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). 1.4.2 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat ein Ange- bot für das Los 1 eingereicht und am Verfahren vor der Vergabestelle teil- genommen. Als Adressatin der Ausschlussverfügung ist sie offensichtlich berührt, weil ihr dadurch die Möglichkeit entzogen wird, den Zuschlag zu erhalten. 1.4.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich- tigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene An- bieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri"). Die Frage, ob die Beschwerdeführerin eine derartige reelle Chance besitzt, ist aufgrund der von ihr gestellten An- träge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Be- urteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"; 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahr- scheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass seine Aussich- ten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind (BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H. "Monte Ceneri"; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-4199/2021 vom 9. Novem- ber 2021 E. 5.1.2 "Elementwandsysteme ETH"). Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, sie habe ein über- aus wettbewerbsfähiges Angebot eingereicht, welches insbesondere durch
B-4165/2022 Seite 11 ein detailliertes und überzeugendes Logistikkonzept, verhältnismässig kurze Lieferfristen sowie relativ geringen C02-Austoss überzeuge, weshalb bei der Bewertung der Zuschlagskriterien eine sehr gute Benotung zu er- warten sei und bei einer Zulassung des Angebots zur Bewertung eine re- elle Chance auf den Zuschlag bestehe. Die Vergabestelle bestreitet, dass die Beschwerdeführerin bei Gutheissung eine realistische Chance habe, mit dem eigenen Angebot zum Zuge zu kommen. Die Beschwerdeführerin sei daher nicht zur Beschwerde legiti- miert. Die Begründung, warum sie dies nicht sei, ist in der Vernehmlassung der Vergabestelle aber vollständig abgedeckt. Dürfen diese Argumente der Vergabestelle der Beschwerdeführerin nicht offengelegt werden, kann da- rauf auch nicht zu ihrem Nachteil abgestellt werden. Sie haben daher vor- liegend unberücksichtigt zu bleiben. Würden sich die Vorbringen der Beschwerdeführerin als stichhaltig erwei- sen, so würde ihr Angebot die höchste Punktzahl erzielen, so dass ihr der Zuschlag für das Los 1 zu erteilen wäre. Die Beschwerdeführerin ist daher zur Beschwerde gegen den Ausschluss ihres Angebots für das Los 1 legitimiert. 1.5 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 56 Abs. 1 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde rechtzei- tig bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) 1.6 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit sie sich gegen den Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin richtet. 2. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle habe ihre Ausschlussverfügung ungenügend begründet und damit das rechtliche Gehör verletzt. Es werde darin lediglich darauf hingewiesen, dass das An- gebot der Beschwerdeführerin aus dem Verfahren ausgeschlossen werde, weil der Nachweis der Erfüllung des Eignungskriteriums "Einhaltung des Sozial- und Verhaltenskodex" der Herstellerin B._______ fehle und auch innert der gewährten Nachfrist nicht eingereicht worden sei und weil keine Bestätigung erfolgt sei, dass die Beschwerdeführerin ihr Angebot auch ohne die Herstellerin B._______ abdecken könne. Eine Begründung für das Vorgehen der Vergabestelle fehle, insbesondere enthalte die Verfü- gung keine Angaben dazu, warum die eingereichten Dokumente nicht ge- nügen sollten, obwohl sie mit der Ausschreibung und der diesbezüglichen
B-4165/2022 Seite 12 Konkretisierung in der Frage- und Antwortrunde im Einklang stünden. Auf- grund der fehlenden Begründung der Verfügung sei es der Beschwerde- führerin nicht möglich, nachzuvollziehen, weshalb sie ausgeschlossen wor- den sei. Die Vergabestelle bestreitet eine Verletzung der Begründungspflicht. Die Begründung in der Ausschlussverfügung habe sich nicht auf blosse For- meln ohne inhaltlichen Gehalt beschränkt, vielmehr sei darin der Be- schwerdeführerin konkret dargelegt worden, weshalb ihr Angebot mangels Nachweises des Eignungskriteriums "Einhaltung des Sozial- und Verhal- tenskodex" der Herstellerin B._______ ausgeschlossen worden sei. 2.1 Gemäss Art. 51 Abs. 2 BöB sind beschwerdefähige Verfügungen sum- marisch zu begründen. Art. 51 Abs. 2 BöB ist insofern eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 und Abs. 3 VwVG. 2.2 In der angefochtenen Ausschlussverfügung führte die Vergabestelle zur Begründung aus, die formelle Angebotsprüfung habe ergeben, dass das Angebot die Formvorschriften gemäss Art. 34 BöB wegen Unvollstän- digkeit nicht erfülle. Konkret fehle der Nachweis für das Eignungskriterium "Einhaltung der Sozial- und Verhaltenskodex BSCI des Produzenten", nämlich das unterschriebene BSCI Dokument für Produzenten vom Her- steller B.. Die Vergabestelle habe der Beschwerdeführerin eine Frist bis zum 19. Juli 2022 für das Nachreichen des Dokuments gewährt. Beim ersten Mal sei das Dokument vom Geschäftspartner und nicht vom Produzenten eingereicht worden. Die Vergabestelle habe der Beschwer- deführerin daher erneut eine Frist bis zum 26. Juli 2022 gewährt, um ihr das Nachreichen des Dokuments für die Einhaltung der BSCI für Produ- zenten zu ermöglichen. Das Dokument sei indessen innert dieser Frist nicht nachgereicht worden. Daraufhin habe die Vergabestelle der Be- schwerdeführerin eine Frist bis zum 9. August 2022 gewährt, damit diese bestätige, ob das Angebot mit den bestehenden Herstellern (auch ohne den Hersteller B.) abgedeckt werden könne. Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorschriften der Ausschreibung und der betref- fenden Vergabeunterlagen nicht entspreche, würde gegen das Gebot der Gleichbehandlung und gegen das Transparenzgebot verstossen. Der Aus- schluss des von der Beschwerdeführerin eingereichten Angebots sei daher erforderlich. 2.3 Neben der Begründung in der Ausschlussverfügung selbst ist auch der dieser vorangegangene E-Mail-Verkehr zwischen der Beschwerdeführerin
B-4165/2022 Seite 13 und der Vergabestelle in der Zeit vom 7. Juli 2022 bis zum 8. August 2022 zu berücksichtigen, in dem die relevante Frage ausdrücklich und unzwei- deutig diskutiert wurde. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin kein Debriefing verlangt hat, was die Frage aufdrängt, ob ihre Rüge, die ange- fochtene Verfügung sei nicht genügend begründet, nicht gegen Treu und Glauben verstösst (Urteil des BVGer B-1486/2022 vom 13. Juli 2022 E. 3.3). Vor allem aber zeigen die Ausführungen in der Beschwerde unzwei- deutig, dass die Beschwerdeführerin die Motivation für ihren Ausschluss kannte. 2.4 Die Rüge einer Verletzung der Begründungspflicht erweist sich daher als haltlos. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, ihr Angebot sei zu Unrecht ausge- schlossen worden. Gemäss den Ausschreibungsbedingungen sei als Nachweis für die Erfüllung des letzten Eignungskriteriums "Einhaltung des Sozial- und Verhaltens-Kodex (beispielsweise amfori BSCI gemäss Bei- lage)" die Einreichung der unterschriebenen Umsetzungsbedingungen zum Sozial- und Verhaltenskodex amfori BSCI oder der Nachweis des Vor- handenseins eines vergleichbaren zertifizierten Standards beim Produkti- onsbetrieb (z. B. SA8000 usw.) verlangt gewesen. Der Ausschreibung seien die amfori BSCI "Countries Risk Classification" (Risikoländerliste), die Umsetzungsbedingungen für Geschäftspartner, die Umsetzungsbedin- gungen für in den amfori BSCI-Überwachungsprozess einzubeziehende Geschäftspartner (Produzenten) und der amfori BSCI-Verhaltenskodex beigelegt gewesen. In den Ausschreibungsunterlagen sei nicht weiter aus- geführt gewesen, welche der beiden Umsetzungsbedingungen vom Anbie- ter beziehungsweise allenfalls seinen Subunternehmern oder sonstigen Lieferanten zu unterzeichnen seien. Die Ausschreibungsunterlagen seien in dieser Hinsicht offensichtlich unklar gewesen, weshalb die Beschwerde- führerin sich in der Frage- und Antwortrunde bei der Vergabestelle erkun- digt habe, welche der beiden Umsetzungsbedingungen im Zusammen- hang mit der Submission relevant sei sowie welche der Bedingungen un- terzeichnet werden müsse. Gemäss der Antwort der Vergabestelle seien die Umsetzungsbedingungen für Geschäftspartner zu unterzeichnen ge- wesen. Sofern die Herstellung der Rippenplatten in einem Risikoland er- folge, müsse die Herstellerfirma die Umsetzungsbedingungen für Produ- zenten unterzeichnen. Die Herstellerin der Rippenplatten habe folglich nur
B-4165/2022 Seite 14 dann die Umsetzungsbedingungen für Produzenten zu unterzeichnen ge- habt, wenn die Herstellung in einem entsprechend der "Countries Risk Classification" (Risikoländerliste) der amfori BSCI als Risikoland klassifi- ziertem Land erfolgt sei. Gemäss der Risikoländerliste, die der Ausschrei- bung beigelegen habe, sei Tschechien kein Risikoland. Folglich habe die Beschwerdeführerin gemäss der Präzisierung der Vergabestelle in der Frage- und Antwortrunde keine von der B._______ unterzeichneten Um- setzungsbedingungen für Produzenten einzureichen gehabt, sondern die- jenige für Geschäftspartner. Die Beschwerdeführerin habe daher mit ihrem Angebot die von ihrer Subunternehmerin A._______ AG sowie die von ihr selber unterzeichneten Umsetzungsbedingungen für Geschäftspartner eingereicht und auf Nachfrage der Vergabestelle fristgerecht auch die von der B._______ unterzeichneten Umsetzungsbedingungen für Geschäfts- partner nachgereicht. Die Umsetzungsbedingungen für Produzenten seien nicht gefordert gewesen und seien daher im Zusammenhang mit der Frage der Vollständigkeit des Angebots nicht relevant. Das Angebot der Be- schwerdeführerin enthalte alles, was gemäss den Ausschreibungsunterla- gen und den diesbezüglichen Präzisierungen in der Frage- und Antwort- runde verlangt gewesen sei. Wenn die Vergabestelle nun plötzlich und in Abweichung von den Aus- schreibungsunterlagen und den diesbezüglichen Präzisierungen im Rah- men der Frage- und Antwortrunde die Anforderungen an den Nachweis für das Eignungskriterium "Einhaltung des Sozial- und Verhaltenskodex" ver- ändere, indem sie die Einreichung von durch die Herstellerin (B.) unterzeichneten Umsetzungsbestimmungen für Produzenten verlange, so verändere sie nachträglich die festgelegten Eignungskriterien. Das sei vergaberechtswidrig und unzulässig. Die Anpassung sei wesentlich, denn hätte die Vergabestelle von Anfang an klar kommuniziert, welche amfori BSCI Umsetzungsbedingungen sie akzeptieren wolle, hätten die Anbieter eine Herstellerin in ihr Angebot integriert, welche in der Lage beziehungs- weise dazu bereit gewesen wäre, das Dokument für Produzenten zu un- terzeichnen oder über einen vergleichbaren zertifizierten Standard (z.B. SA8000) verfüge. Überdies sei die von der Vergabestelle gemachte Anpas- sung unsachlich. Die amfori BSCI Umsetzungsbedingungen für Produzen- ten seien nur dann vom Produzenten beziehungsweise Hersteller zu un- terzeichnen, wenn er durch den amfori BSCI-Teilnehmer (vorliegend die Vergabestelle) oder einen Geschäftspartner des amfori BSCI-Teilnehmers (vorliegend entweder die Beschwerdeführerin oder allenfalls die A. AG) in den sogenannten "Überwachungsprozess" aufgenom-
B-4165/2022 Seite 15 men worden sei. Die Notwendigkeit der Unterzeichnung der Umsetzungs- bedingung für Produzenten hänge damit nicht davon ab, ob der Unterzeich- nende selber ein Hersteller beziehungsweise Produzent sei, sondern da- von, ob der spezifische Hersteller von einem amfori BSCI-Mitglied in einen Überwachungsprozess aufgenommen worden sei. Vorliegend bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die B._______ von der Vergabestelle in einen solchen Prozess aufgenommen worden sei. Dies habe die Verga- bestelle im Verlauf des Vergabefahrens denn auch nie gegenüber der Be- schwerdeführerin geltend gemacht. Es sei daher unsinnig, die Einreichung von durch die B._______ unterzeichneten Umsetzungsbedingungen für Produzenten zu verlangen. 3.2 Die Vergabestelle macht dagegen geltend, der Ausschluss des Ange- bots der Beschwerdeführerin sei rechtmässig. Die Vergabestelle sei Teil- nehmerin der Unternehmensinitiative amfori BSCI zur Verbesserung der Arbeitsbedingungen in globalen Lieferketten. Die amfori BSCI habe einen Verhaltenskodex entwickelt und sehe die Möglichkeit vor, bei Herstellern – unabhängig vom Produktionsland – Sozialaudits durchzuführen. Die Be- schaffung von Produkten für den Schienenverkehr komme ohne "Muss"- Kriterien zur Einhaltung und Kontrolle sozialer Mindeststandards nicht aus. Aufgrund ihrer Erfahrungen habe die Vergabestelle als Eignungskriterium unter anderem den Nachweis betreffend die "Einhaltung des Sozial- und Verhaltenskodex (beispielsweise amfori BSCI gemäss Beilage") durch "un- terschriebene Umsetzungsbedingungen zum amfori BSCI oder Nachweis des Vorhandenseins eines vergleichbar zertifizierten Standards beim Pro- duktionsbetrieb (z.B. SA8000 usw.)" verlangt. BSCI-Teilnehmer, die den Verhaltenskodex annähmen, seien verpflichtet, die darin enthaltenen Grundsätze entlang ihrer Lieferkette zu beachten und von allen ihren Ge- schäftspartnern die Einhaltung des Verhaltenskodex zu verlangen. Zu die- sem Zweck stelle amfori BSCI Umsetzungsbedingungen – namentlich für Produzenten und für sonstige Geschäftspartner – bereit. Beide Bedingun- gen seien Teil der Ausschreibungsunterlagen gewesen. Die Umsetzungs- bedingungen für Produzenten stellten klar, dass die Entscheidung über eine künftige Auditierung durch den amfori BSCI-Teilnehmer getroffen wer- den könne. Die Produzenten-Umsetzungsbedingungen seien von jedem Unternehmen in der Lieferkette zu unterzeichnen, das Hersteller sei und das vom SCI-Teilnehmer (hier die Vergabestelle) während der Vertragsbe- ziehung auditiert werden solle. Alle übrigen Unternehmen in der Lieferkette hätten die Umsetzungsbedingungen für Geschäftspartner zu unterzeich- nen. Aus den Ausschreibungsunterlagen, insbesondere dem den beigeleg- ten Vertragsunterlagen beigelegten Vertragsentwurf, ergebe sich klar, dass
B-4165/2022 Seite 16 die Vergabestelle beabsichtige, die Produzenten zu auditieren. Unter Ziffer 1.5 der Ausschreibungsbedingungen mit der Überschrift "Hersteller- und Produktqualifizierung" werde die Erfüllung der Eignungskriterien als erste Stufe der Qualifizierung beschrieben, ohne dass für Hersteller bestimmter Länder eine Ausnahme gemacht werde. Unter Ziffer 10.18 des Vertrags- entwurfs heisse es, die Firma sei verpflichtet, jede ihrer Produktionen in- nerhalb eines Jahres nach dem Sozial- und Verhaltenskodex auf ihre Kos- ten auditieren zu lassen, sofern sie in einem Land produziere, dass auf der aktuellen amfori BSCI "Risk countries list" als "Risk Country" aufgeführt sei. Sei das Land, in welchem produziert werde, auf der Liste als "Low risk Country" aufgeführt, müssten die Umsetzungsbedingungen zur Einhaltung des amfori BSI-Verhaltenskodexes trotzdem unterschrieben werden, ein Sozialaudit sei jedoch nicht zwingend. Die Vergabestelle behalte sich aber vor, auch bei Produzenten in "Low Risk countries" Sozialaudits durchfüh- ren zu lassen (Rahmenvertrag, Ziff. 10.18). Tschechien sei gemäss der am- fori BSCI Risikoländerliste 2020 auf der Risikoländerliste unter den "Low Risk Countries" aufgeführt, ebenso Deutschland, die Schweiz und die Nie- derlande. Aus den Ausschreibungsunterlagen sei daher klar ersichtlich ge- wesen, dass zum Nachweis des Eignungskriteriums jeder Produzent in der Lieferkette die Umsetzungsbedingungen für Produzenten zu unterzeich- nen habe, unabhängig davon, in welcher Kategorie ("Risk Country" oder "Low Risk Country") der Standort des Betriebs falle. Auf die Frage der Beschwerdeführerin in der Fragerunde, welche der zwei Bedingungen – Umsetzungsbedingungen für Geschäftspartner und Um- setzungsbedingungen für Produzenten – unterzeichnet werden müssten, habe die Vergabestelle bedauerlicherweise auf missverständliche Weise geantwortet und geschrieben, dass die Umsetzungsbedingungen für Ge- schäftspartner unterzeichnet werden müssten und, falls die Herstellung der Rippenplatten in einem Risikoland geschehe, die Herstellerfirma die Um- setzungsbedingungen für Produzenten unterzeichnen solle. Die Vergabe- stelle habe demnach vergessen zu ergänzen, dass auch Produzenten in "Low Risk Countries" die Umsetzungsbedingungen für Produzenten zu un- terzeichnen hätten. Indessen sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben worden. Das Missverständnis der Beschwerde- führerin hinsichtlich des geeigneten Nachweises für das Eignungskriterium "Einhaltung des Sozial- und Verhaltenskodex" sei spätestens mit E-Mail der Vergabestelle vom 21. Juli 2022 ausgeräumt gewesen, und in der Folge sei der Beschwerdeführerin eine Frist von nochmals insgesamt 19 Tagen bis zum 9. August 2022 gewährt worden, damit sie die richtigen Um-
B-4165/2022 Seite 17 setzungsbedingungen einreichen respektive den Nachweis des Eignungs- kriteriums erbringen könne. Sie habe zur Finalisierung ihres Angebots nach Aufklärung des Missverständnisses demnach ausreichend Gelegenheit zur Nachbesserung gehabt. Die Beschwerdeführerin nehme die Q&A-Antwort der Vergabestelle zum einzig gültigen Massstab für die Auslegung des im Streit stehenden Eignungskriteriums. Sie blende aus, dass die Ausschrei- bungsunterlagen in sich in allen Punkten konsistent seien und dass ihr nach Aufklärung des durch die Q&A-Antwort hervorgerufenen Missver- ständnisses mehrfach Nachfrist angesetzt worden sei. 3.3 Das öffentliche Beschaffungsrecht bezweckt unter anderem den wirt- schaftlichen und nachhaltigen Einsatz öffentlicher Mittel (Art. 2 Bst. a BöB). Dem entsprechend muss es sicherstellen, dass nur Anbieterinnen zugelas- sen werden, die überhaupt in der Lage sind, den Auftrag zu erfüllen. Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist deswegen die Befähigung jeder einzelnen Bewerberin zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Art. 27 Abs. 1 BöB verlangt daher, dass die Auftraggeberin in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen objektiv erforderliche und überprüf- bare Eignungskriterien festlegt, die insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der An- bieterinnen zur Erfüllung des konkreten Projekts betreffen. Dies galt schon unter dem bis Ende 2020 geltenden Beschaffungsrecht (vgl. Urteil des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 2021 E. 2.1 "A1 / Weiningen"; Zwischen- entscheid des BVGer B-82/2017 vom 24. April 2017 E. 8.2 "Bahnstromver- sorgungsanlagen"; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 555 f.). An der bisherigen Praxis zu den Eignungskriterien ist auch un- ter neuem Recht festzuhalten (Urteil des BVGer B-4467/2021 vom 15. Juni 2022 E. 3.1). 3.4 Zu den allgemeinen Grundsätzen des BöB gehört die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, der Arbeitsbedingungen, der Lohngleichheit und des Umweltrechts (Art. 12 BöB). Danach vergibt die Auftraggeberin für die im Ausland zu erbringenden Leistungen einen öffentlichen Auftrag nur an Anbieterinnen, welche mindestens die Kernübereinkommen der Inter- nationalen Arbeitsorganisation (ILO) nach Massgabe von Anhang 6 einhal- ten. Die Auftraggeberin kann darüber hinaus die Einhaltung weiterer we- sentlicher internationaler Arbeitsstandards fordern und entsprechende Nachweise verlangen sowie Kontrollen vereinbaren (vgl. Art. 12 Abs. 2 BöB). Die Auftraggeberin vergibt sodann einen öffentlichen Auftrag nur an Anbieterinnen, welche mindestens die am Ort der Leistung geltenden
B-4165/2022 Seite 18 rechtlichen Vorschriften zum Schutz der Umwelt und zur Erhaltung der na- türlichen Ressourcen einhalten; dazu gehören im Inland die Bestimmun- gen des schweizerischen Umweltrechts und im Ausland die vom Bundesrat bezeichneten internationalen Übereinkommen zum Schutz der Umwelt (vgl. Art. 12 Abs. 3 BöB). Die Subunternehmerinnen sind verpflichtet, die Anforderungen nach den Absätzen 1–3 einzuhalten. Diese Verpflichtungen sind in die Vereinbarungen zwischen den Anbieterinnen und den Subun- ternehmerinnen aufzunehmen (Art. 12 Abs. 4 BöB). Die Auftraggeberin kann die Einhaltung der Anforderungen nach den Absätzen 1–3 kontrollie- ren oder die Kontrolle Dritten übertragen, soweit diese Aufgabe nicht einer spezialgesetzlichen Behörde oder einer anderen geeigneten Instanz, ins- besondere einem paritätischen Kontrollorgan, übertragen wurde. Für die Durchführung dieser Kontrollen kann die Auftraggeberin der Behörde oder dem Kontrollorgan die erforderlichen Auskünfte erteilen sowie Unterlagen zur Verfügung stellen. Auf Verlangen hat die Anbieterin die erforderlichen Nachweise zu erbringen (Art. 12 Abs. 5 BöB). 3.5 Eignungskriterien dienen dazu, den Kreis der Anbieterinnen auf dieje- nigen Unternehmen einzugrenzen, welche in der Lage sind, den Auftrag in der gewünschten Qualität zu erfüllen (vgl. BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.1 "Mobile Warnanlagen"; 2010/58 E. 6.1 "Privatisierung Alcosuisse I"; Urteil B-6506/2020 E. 2.2 "A1 / Weiningen"). Die Nichterfüllung der Eignungskri- terien führt notwendigerweise zum Ausschluss der Anbieterin (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.2.4; Urteil des BVGer B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.1 "Umnutzung Bundesarchiv"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580), sofern sich der Ausschluss nicht als unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch erweist (vgl. Urteile des BGer 2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 1.3.3; 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E.3.3"). 3.6 Der Ausschluss eines Anbieters wegen Unvollständigkeit seiner Offerte setzt grundsätzlich voraus, dass die Vergabestelle in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen klar bekannt gegeben hat, dass die entsprechenden Angaben oder Dokumente in der Offerte enthalten sein müssen (vgl. Urteil des BVGer B-1662/2020 vom 8. Juni 2020 E. 2.1).
B-4165/2022 Seite 19 3.7 Im vorliegenden Fall stellte die Vergabestelle in der Ausschreibung (Ziff. 3.7 und 3.8) die folgenden Eignungskriterien auf beziehungsweise sie forderte die folgenden Nachweise: "3.7 Eignungskriterien aufgrund der nachstehenden Kriterien:
B-4165/2022 Seite 20 Oder Bericht eines aktuellen internen Umweltaudits; oder ein erfasstes Umweltkonzept Einhaltung des Sozial- und Verhal- tens-Kodex (beispielsweise amfori BSCI gemäss Beilage) Factsheet amfori BSCI Unterschriebene Umsetzungsbedin- gungen zum Sozial- und Verhaltens- kodex amfori BSCI oder Nachweis des Vorhandenseins eines vergleichbaren zertifizierten Standards beim Produk- tionsbetrieb (z.B. SA8000 usw.).
Erfüllt die Anbieterin nicht sämtliche Eignungskriterien, wird ihr Angebot nicht in die Bewertung einbezogen." (Ausschreibungsbedingungen, Ziff. 2.9.2). 3.9 Ob die Vergabestelle diese Anforderungen zu Recht als Eignungskrite- rien bezeichnet oder ob es sich dabei nicht vielmehr um Teilnahmebedin- gungen handelt (vgl. zur Unterscheidung noch unter dem alten Recht BVGE 2019 IV/1 E. 3.4), kann vorliegend offenbleiben, da auch die Nicht- erfüllung von Teilnahmebedingungen zum Ausschluss führt, wenn die Vergabestelle, wie im vorliegenden Fall, dies in der Ausschreibung aus- drücklich angedroht hat. 3.10 Bei der amfori Business Social Compliance Initiative (amfori BSCI) handelt es sich um ein Programm des Wirtschaftsverbandes amfori zur Verbesserung der sozialen Standards in einer weltweiten Wertschöpfungs- kette. Die amfori BSCI unterstützt Unternehmer dabei, eine ethische Lie- ferkette aufzubauen, indem den Unternehmen ein Verhaltenskodex ange- boten wird. Der amfori BSCI-Verhaltenskodex ("amfori BSCI Code of Conduct"), in Kraft seit 1. Januar 2014, stützt sich auf internationale Über- einkommen wie die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte, die Leitli- nien Kinderrechte und Unternehmerisches Handeln, die Leitlinien der Ver- einten Nationen "Wirtschaft und Menschenrechte", die OECD-Leitsätze so- wie den UN Global Compact und die Übereinkommen und Empfehlungen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO), die massgeblich sind für die Verbesserung der Arbeitsbedingungen in der Lieferkette und umfasst ein Reihe von Grundsätzen und Werten, die die Überzeugungen der amfori BSCI-Teilnehmer und ihre Erwartungen gegenüber ihren Geschäftspart- nern widerspiegeln (vgl. amfori BSCI-Verhaltenskodex, V.1/2017, Teil I. Präambel, S. 1 f.). Beispielsweise erwarten die amfori BSCI-Teilnehmer
B-4165/2022 Seite 21 von all ihren Geschäftspartnern die Einhaltung des amfori BSCI-Verhal- tenskodexes. Darüber hinaus haben alle Geschäftspartner, die im Hinblick auf die im Verhaltenskodex verankerten Grundsätze überwacht werden, nachzuweisen, dass sie (a) alle erforderlichen Massnahmen ergreifen, um ihre eigene Einhaltung des amfori BSCI-Verhaltenskodex sicherzustellen, und (b) zumutbare Massnahmen ergreifen, um zu gewährleisten, dass alle ihre an den Produktionsprozessen beteiligten Geschäftspartner den amfori BSCI-Verhaltenskodex einhalten (vgl. amfori BSCI-Verhaltenskodex, V.1/2017, Teil V. Grundsätze, S. 4). Gemäss Teil II des amfori BSCI-Verhal- tenskodex gelten für jedes Wirtschaftsunternehmen unterschiedliche Um- setzungsbedingungen, die von seiner Rolle in der Lieferkette und davon abhängen, ob es im Rahmen der amfori BSCI überwacht werden soll (vgl. amfori BSCI-Verhaltenskodex, V.1/2017, Teil II. Auslegung, S. 2). BSCI- Teilnehmer, die den Verhaltenskodex annehmen, sind verpflichtet, die in ihm enthaltenen Grundsätze entlang ihrer Lieferkette zu beachten und von all ihren Geschäftspartnern zu verlangen. Zu diesem Zweck stellt amfori BSCI Umsetzungsbedingungen bereit, namentlich Umsetzungsbedingun- gen für Produzenten und Umsetzungsbedingungen für sonstige Geschäfts- partner. In den "Umsetzungsbedingungen für Geschäftspartner" wird als Ge- schäftspartner die wirtschaftliche Einheit, wie Importeure oder Agenten, be- zeichnet, zu welcher der amfori BSCI-Teilnehmer eine Geschäftsbezie- hung unterhält und über welche die amfori BSCI-Teilnehmer die Grund- sätze des amfori BSCI-Kodex an möglicherweise zu überwachende Pro- duzenten weiterleiten möchten. Ausserdem kann der Begriff Geschäfts- partner die wirtschaftliche Einheit, wie Unterauftragnehmer oder Unterlie- feranten, bezeichnen, zu der ein Produzent eine Geschäftsbeziehung un- terhält und über die der Produzent die Grundsätze des amfori BSCI-Kodex weitergibt. Geschäftspartner, die diese Umsetzungsbedingungen unter- zeichnet haben, werden nicht dem amfori BSCI-Überwachungsprozess un- terzogen. Der amfori BSCI-Teilnehmer behält sich jedoch das Recht vor, sie darin einzubeziehen, wenn dies infolge des Due-Diligence-Prozesses des amfori BSCI-Teilnehmers als relevant eingestuft wird; in diesem Fall muss der Geschäftspartner die Umsetzungsbedingungen für Produzenten unterzeichnen (vgl. Umsetzungsbedingungen für Geschäftspartner, Teil I. Einführung, S. 1). Gemäss den "Umsetzungsbedingungen für in den amfori BSCI-Überwa- chungsprozess einzubeziehende Geschäftspartner (Produzenten)" be- zeichnet "Produzent" den Geschäftspartner in der Lieferkette eines amfori
B-4165/2022 Seite 22 BSCI-Teilnehmers, der Waren (Lebensmittelerzeugnisse oder Nicht-Le- bensmittelerzeugnisse) herstellt oder Grundstoffe erzeugt und der infolge der Due-Diligence-Prüfung des amfori BSCI-Teilnehmers oder des Ge- schäftspartners in den amfori BSCI-Überwachungsprozess aufgenommen wurde. Die amfori BSCI-Teilnehmer behalten sich das Recht vor, den Pro- duzenten aufgrund ihrer eigenen Risikodefinitionen jederzeit in den Über- wachungsprozess aufzunehmen oder davon auszuschliessen. Mit der Un- terzeichnung der Umsetzungsbedingungen nehmen die Produzenten die Werte und Grundsätze des amfori BSCI-Verhaltenskodex an und verpflich- ten sich, angemessene Massnahmen zur Einhaltung der Grundsätze des amfori BSCI-Verhaltenskodexes zu ergreifen (vgl. Umsetzungsbedingun- gen für in den amfori BSCI-Überwachungsprozess einzubeziehende Ge- schäftspartner [Produzenten] Teil I. Einführung, S. 1). 3.11 Die in Frage stehenden Bestimmungen der Ausschreibung und der Ausschreibungsbedingungen sind insofern klar und eindeutig, als darin verlangt wird, dass die Einhaltung des Sozial- und Verhaltenskodexes am- fori BSCI oder eines vergleichbaren Standards beim Produzenten nachge- wiesen werden muss. Aufgrund der dargelegten Definitionen in den amfori BSCI-Dokumenten ergibt sich weiter eindeutig, dass das amfori BSCI-System davon ausgeht, dass ein Produzent die "Umsetzungsbedingungen für in den amfori BSCI Überwachungsprozess einzubeziehende Geschäftspartner (Produzenten)" einhalten und unterzeichnen muss, während die "Umsetzungsbedingun- gen für Geschäftspartner" lediglich für den Importeur oder Zwischenhänd- ler vorgesehen ist. Auch der Umstand, dass jemand möglicherweise in den Überwachungs- prozess einbezogen wird, führt dazu, dass er die "Umsetzungsbedingun- gen für in den amfori BSCI Überwachungsprozess einzubeziehende Ge- schäftspartner (Produzenten)" unterzeichnen muss. Im vorliegenden Fall hatte die Vergabestelle sich im Vertragsentwurf, der Teil der Ausschrei- bungsunterlagen ist, ausdrücklich vorbehalten, nicht nur bei Produktions- betrieben in Risikoländern, sondern auch bei Produzenten in "low risk countries" Sozialaudits durchführen zu lassen (Rahmenvertrag, Ziff. 10.18). Diese vertraglich vorbehaltene Möglichkeit eines Einbezugs in den amfori BSCI Überwachungsprozess führt ebenfalls dazu, dass die "Umsetzungsbedingungen für in den amfori BSCI Überwachungsprozess einzubeziehende Geschäftspartner (Produzenten)" als das massgebliche, zu unterzeichnende Dokument anzusehen ist.
B-4165/2022 Seite 23 Angesichts dieser Umstände erscheinen die in Frage stehenden Bestim- mungen der Ausschreibung und der Ausschreibungsbedingungen als klar und eindeutig in dem Sinn, dass die "Einhaltung des Sozial- und Verhal- tenskodexes amfori BSCI oder eines vergleichbaren Standards beim Pro- duzenten" nachgewiesen werden musste durch vom Herstellungsbetrieb unterzeichnete "Umsetzungsbedingungen für in den amfori BSCI Überwa- chungsprozess einzubeziehende Geschäftspartner (Produzenten)" oder durch einen vergleichbaren Nachweis. 3.12 Die Behauptung der Beschwerdeführerin, diese Bestimmungen der Ausschreibung und der Ausschreibungsbedingungen seien unklar oder auslegungsbedürftig, ist daher nicht nachvollziehbar. 3.13 Die Ausschreibung sowie Anordnungen in den Ausschreibungsunter- lagen, deren Bedeutung erkennbar ist, müssen zusammen mit der Aus- schreibung angefochten werden (Art. 53 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BöB). Wie dargelegt, war die Bedeutung der in Frage stehenden Bestimmungen klar und daher ohne Weiteres erkennbar. Da weder die Ausschreibung noch die Ausschreibungsunterlagen fristgerecht angefochten wurden, sind sie in Rechtskraft erwachsen. Die Frage, ob die Vergabestelle derartige Eignungskriterien aufstellen oder entsprechende Nachweise verlangen durfte, braucht daher nicht behandelt zu werden, selbst wenn die Be- schwerdeführerin diesbezügliche Rügen vorgebracht hätte. 3.14 In den Fragen und Antworten im Rahmen der vorgesehenen Frage- und Antwortrunde reichte die Beschwerdeführerin am 29. April 2022 fol- gende Frage ein: "Ausschreibungsbedingungen; Punkt 2.9.2: Welche Äquivalenten zum amfori BSCI-Verhaltenskodex werden akzeptiert? Es gibt Umsetzungsbedingungen für Geschäftspartner und Umsetzungsbedingungen für Produzenten; welche Bedingungen sind im Zusammenhang mit der Submission relevant. Welche der zwei Bedingungen müssen unterzeichnet werden?" Die Vergabestelle antwortete darauf: "Wir akzeptieren beispielsweise SA8000 als gleichwertig. Die Umsetzungsbe- dingungen für Geschäftspartner müssen unterzeichnet werden. Falls die Her- stellung der Rippenplatten in einem Risikoland geschieht, soll die Hersteller- firma die Umsetzungsbedingungen für Produzenten unterzeichnen." (Fra- gen/Antworten "Projekt: 234598")
B-4165/2022 Seite 24 In der Folge reichte die Beschwerdeführerin ihr Angebot ein, welches die A._______ AG als Subunternehmerin beziehungsweise Importeurin und die Firma B._______ mit Sitz in Tschechien als Lieferantin der Importeurin und Herstellerin der Rippenplatten vorsah. Dem Angebot waren von der Beschwerdeführerin selbst sowie von der A._______ AG unterzeichnete "Umsetzungsbedingungen für Geschäftspartner" beigefügt. 3.15 Am 7. Juli 2022 kontaktierte die Vergabestelle die Beschwerdeführe- rin per E-Mail und teilte ihr mit, dass sie bei der Überprüfung ihres Angebots festgestellt habe, dass in ihrem Angebot unter anderem folgende Doku- mente fehlten: "Unterschriebenes BSCI aller Produktionsbetriebe gemäss Ausschreibungs- bedingungen Ziffer 2.9.2 für die mögliche Produktion der jeweiIigen angebote- nen Lose, unterschriebenes BSCI des Herstellers B._______ liegt nicht vor." Die Beschwerdeführerin antwortete daraufhin: "Die Umsetzungsbedingungen für Geschäftspartner wurden durch die Firma X._______ AG und ihrem Subunternehmer A._______ AG unterzeichnet und Iiegen dem Angebot bei. Die Firma B._______ ist Produzent der Regelrippen- platten und stellt diese in Tschechien her. Gemäss der amfori BSCI Risikolän- derliste ist Tschechien kein Risikoland. Daher ist gemäss Submission kein un- terschriebenes BSCI des Herstellers B._______ nötig. Von einer Nachrei- chung des unterzeichneten BSCI für Produzenten des Herstellers B._______ wird daher abgesehen." Die Vergabestelle antwortete daraufhin mit E-Mail vom 13. Juli 2022: "Betreffend BSCI müssen wir uns entschuldigen für die unglücklich falsche Kommunikation in der Frage/Antwortrunde. Massgebend ist das Eignungskri- terium aus der Ausschreibung. Dieses ist ganz eindeutig und setzt voraus, dass das unterschriebene BSCI Dokument vom Produktionsbetrieb unter- schrieben als Nachweis eingereicht werden muss. Ohne diesen Nachweis, sind wir gezwungen betreffende Lose von der Ausschreibung auszuschlies- sen. Für die Nachreichung des unterschriebenen BSCI aller Produktionsbe- triebe geben wir eine Nachfrist für die Einreichung bis am 19. Juli 2022 17:00 Uhr." Mit E-Mail vom 19. Juli 2022 teilte die Beschwerdeführerin der Vergabe- stelle mit, dass sie im Anhang "das BSCI Dokument unterzeichnet von der B._______" erhalte.
B-4165/2022 Seite 25 Die Vergabestelle erwiderte der Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 21. Juli 2022, dass es sich bei dem ihr zugesandten unterschriebenen Do- kument um das Dokument für Geschäftspartner und nicht um das Doku- ment für den Produzenten handle. Sie gewähre der Beschwerdeführerin erneut eine Nachfrist für das Einreichen des vom Produzenten unterzeich- neten korrekten Dokumentes, wie es auch im Eignungskriterium in den Ausschreibungsbedingungen geschrieben sei. Bei Nichteintreffen des kor- rekten unterzeichneten Dokumentes des Produzenten innerhalb dieser Frist könne das Angebot in der Ausschreibung nicht weiter berücksichtigt werden. In der Folge sandte die Beschwerdeführerin der Vergabestelle mit E-Mail vom 21. Juli 2022 die folgende Antwort: "Gemäss Ziff. 2.9.2 der Ausschreibungsbedingungen müssen unterschrie- bene Umsetzungsbedingungen zum Sozial- und Verhaltenskodex BSCI ein- gereicht werden. Es ist weder klar, wer diese Bedingungen alles unterschrei- ben muss, noch welche der in der Ausschreibung beigelegten Bedingungen (Geschäftspartner oder Produzenten) unterschrieben werden müssen. Aus diesem Grund hatten wir uns mit Frage Nr. 10 erkundigt, welche der bei- gelegten Bedingungen unterschrieben werden müssten. Die Antwort der SBB war hier ganz klar: 'Die Umsetzungsbedingungen für Geschäftspartner müs- sen unterzeichnet werden. Falls die Herstellung der Rippenplatten in einem Risikoland geschieht, soll die Herstellerfirma die Umsetzungsbedingungen für Produzenten unterzeichnen.' Unser Hersteller B._______ hat seinen Sitz in Tschechien. Tschechien ist ge- mäss der amfori Countries' Risk Classification, welcher der Ausschreibung beigelegen hat, kein Risikoland. Tschechien ist mit einem Rating von 80.3 auf der Liste der Low Risk Countries, ebenso wie z.B. die Schweiz oder Deutsch- land. Mit der Einreichung der von B._______ unterzeichneten Umsetzungsbedin- gungen für Geschäftspartner haben wir somit dieses Eignungskriterium der Ausschreibung, präzisiert durch die Antwort der SBB auf Frage 10, vollum- fänglich erfüllt. Unser Hersteller B._______ weigert sich indes, die Umset- zungsbedingungen für Hersteller zu unterzeichnen, was wir angesichts der Qualifikation von Tschechien als Nicht-Risikoland durchaus verstehen kön- nen. Wenn die SBB nun nach Einreichung der Offerten dieses Eignungskriterium dahingehend anpassen will, dass auch Hersteller in Nicht-Risikoländern die Umsetzungsbedingungen für Hersteller unterzeichnen müssen, bedeutet dies eine unzulässige Änderung der Ausschreibungsbedingungen nach der Offerteingabe. Diese Änderung ist von wesentlicher Natur, da sie direkt wett-
B-4165/2022 Seite 26 bewerbswirksam ist, indem sie zu einer Einschränkung des Kreises der poten- tiellen Anbieter führt. Eine solche wesentliche Änderung der Ausschreibungs- bedingungen durch die Vergabestelle nach der Offerteingabe ist nach klarer Rechtsprechung unzulässig. Eine solche Änderung kann nicht im laufenden Verfahren sondern nur über einen Abbruch und eine Neuausschreibung durchgeführt werden. Sie werden verstehen, dass wir angesichts dieser Umstände gezwungen wä- ren, einen Ausschluss unseres Angebots anzufechten." Daraufhin teilte die Vergabestelle der Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 2. August 2022 mit, dass der Hersteller B._______ das Eignungskriterium BSCI nicht erfülle, da das BSCI für den Produzenten vom Hersteller nicht unterzeichnet worden sei. Die Vergabestelle bitte um Bestätigung inner- halb von einer Frist bis am 9. August 2022, ob das Angebot für Rippenplat- ten ohne den Hersteller B._______ vollständig abgedeckt werden könne. Falls das Angebot nicht komplett von Herstellern abgedeckt werden könne, die das korrekte Dokument unterzeichnet eingereicht hätten, werde das entsprechende Angebot nach Ablauf dieser Frist vom Verfahren ausge- schlossen. In der Folge wandte sich die Beschwerdeführerin mit schriftlicher Stellung- nahme vom 8. August 2022 an die Vergabestelle, in der sie noch einmal ausführte, weshalb ein allfälliger Ausschluss nicht zulässig sei. Daraufhin schloss die Vergabestelle die Beschwerdeführerin mit der ange- fochtenen Verfügung vom 25. August 2022 vom Verfahren aus. 3.16 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vergabestelle habe die Eignungskriterien nachträglich geändert. Wie dargelegt, waren die Bestim- mungen in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsbedingungen in Bezug auf die erforderlichen Nachweise zum Eignungskriterium "Einhal- tung des Sozial- und Verhaltens-Kodex" von Anfang an klar und eindeutig. Im dargelegten E-Mail-Verkehr hat die Vergabestelle nicht die Eignungskri- terien geändert, sondern lediglich die durch ihre unkorrekte Antwort auf die Frage der Beschwerdeführerin in den "Fragen und Antworten" verursachte nachträgliche Unklarheit in Bezug auf das richtige Verständnis der in Frage stehenden, an sich völlig klaren Bestimmungen wieder korrigiert. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Vergabestelle habe die Eignungskriterien nachträglich geändert, erweist sich ihre Behauptung da- her als unbegründet.
B-4165/2022 Seite 27 3.17 Richtig ist indessen, dass die Antwort der Vergabestelle in den Fragen und Antworten in Widerspruch zu diesen klaren und eindeutigen Anforde- rungen in der Ausschreibung und den Ausschreibungsbeilagen stand. 3.17.1 Nach dem in Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid- genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerten Grundsatz von Treu und Glauben kann eine unrichtige Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, unter gewissen Umständen Rechtswirkungen entfalten. Voraussetzung dafür ist, dass: a) es sich um eine vorbehaltlose Auskunft der Behörden handelt; b) die Auskunft sich auf eine konkrete, den Bürger berührende Angelegenheit bezieht; c) die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, dafür zuständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; d) der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres hat erkennen können; e) der Bürger im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dispositio- nen getroffen hat; f) die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung; g) das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauens- schutz nicht überwiegt (BGE 143 V 95 E. 3.6.2). 3.17.2 Ob die Beschwerdeführerin sich angesichts der völlig klaren Formu- lierung in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen über- haupt darauf berufen kann, dass sie auf die damit in offensichtlichem Wi- derspruch stehende Antwort der Vergabestelle in den "Fragen und Antwor- ten" vertraut habe, ist fraglich, kann aber offenbleiben. Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle nämlich die von ihr selbst durch ihre Antwort auf die Frage der Beschwerdeführerin in den "Fragen und Antworten" verursachte nachträgliche Unklarheit in Bezug auf das richtige Verständnis der in Frage stehenden Bestimmungen in ihrem E-Mail-Verkehr mit der Beschwerdefüh- rerin wieder geklärt. Sie hat auch der Beschwerdeführerin mehrere zusätz- liche Nachfristen gewährt, um nach der Klärung der Situation die erforder- lichen Nachweise doch noch beizubringen. Selbst wenn daher davon aus- zugehen wäre, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf Schutz ihres Vertrauens in die unrichtige Antwort der Vergabestelle in den "Fragen und Antworten" gehabt hätte, hatte sie daher durch die angesetzte Nachfrist Gelegenheit, allfällige Dispositionen ohne Nachteil wieder rückgängig zu machen. Dass sie im Vertrauen auf die unrichtige Antwort der Vergabestelle in den "Fragen und Antworten" Dispositionen getroffen hätte, welche sie nach der
B-4165/2022 Seite 28 Richtigstellung im E-Mail-Verkehr und trotz dieser Fristansetzung nicht wie- der ohne Nachteil rückgängig machen konnte beziehungsweise dass sie dafür eine längere Nachfrist benötigt hätte, hat die Beschwerdeführerin we- der behauptet noch substantiiert. 3.17.3 Die Beschwerdeführerin macht denn auch gar nicht ausdrücklich geltend, im vorliegenden Fall wären die Voraussetzungen für eine Beru- fung auf den Vertrauensgrundsatz erfüllt gewesen. 3.18 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Vergabestelle die Be- schwerdeführerin zu Recht ausgeschlossen hat. 4. Die Beschwerdeführerin beantragt Einsicht in die vollständigen Akten des Vergabeverfahrens. Ihr sei insbesondere nicht bekannt, aus welchem Grund der Nachweis für das Eignungskriterium "Einhaltung des Sozial- und Verhaltenskodex" nicht den Vorschriften der Ausschreibung genüge, ob die Vergabestelle auch ihr Angebot ausgewertet habe, ob eine allfällige Bewer- tung gemäss den gesetzlichen Vorgaben sowie den Ausschreibungsunter- lagen vorgenommen worden sei, sowie, ob einem anderen Anbieter bereits ein Zuschlag erteilt worden sei. Ihr sei daher umfassend Einsicht in diese Unterlagen zu gewähren, insbesondere auch in diejenigen, die das Zustan- dekommen der Ausschlussverfügung dokumentierten. Die Vergabestelle wendet ein, es wäre mit dem Gleichbehandlungsgrund- satz nicht zu vereinbaren, wenn der Beschwerdeführerin die Vergabeakten vollumfänglich offengelegt würden, während alle anderen Anbieterinnen mit ihrer Einsicht bis zum Ablauf der Beschwerdefrist nach Zuschlag warten müssten. Auch wendet sie ein, dass, wenn die Eventualbegehren der Be- schwerdeführerin wider Erwarten erfolgreich und das Beschaffungsverfah- ren allenfalls abzubrechen und neu auszuschreiben wären, die Beschwer- deführerin ihre durch Einsicht in die Vergabeakten gewonnenen Erkennt- nisse für ihre neue Offerte nutzbar machen könnte und so einen unzuläs- sigen Wettbewerbsvorteil hätte. Daher sei die Akteneinsicht auf den von der Vergabestelle beantragten Umfang zu beschränken. 4.1 Die in den Art. 26 ff. VwVG getroffene Regelung zur Akteneinsicht er- weist sich als Konkretisierung der allgemeinen, aus Art. 29 Abs. 2 der Bun- desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) abgeleiteten Grundsätze zum Akteneinsichtsrecht (BGE 120 IV 242 E. 2c/aa; vgl. BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, in:
B-4165/2022 Seite 29 Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, 2016, Art. 26 Rz 10). Die Gewährung der Akteneinsicht ist der Grundsatz, deren Verweigerung die Ausnahme. Diese Prinzipien gelten auch im Ver- fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Art. 37 VGG). Gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG hat die Beschwerdeführerin Anspruch darauf, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke einzusehen. Vom allgemeinen Ein- sichtsrecht ausgenommen bleiben freilich jene Akten, bezüglich derer ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse vorliegt (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. zum Ganzen die Zwischenverfügungen des BVGer B-562/2015 vom 23. Juni 2015 E. 3.1 "Support Software ORMA" und B-2675/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 3.1 "Ersatzbeschaffung SBB- Billetautomaten", je m.H.). Gemäss ständiger Rechtsprechung besteht im Rechtsmittelverfahren in Vergabesachen ohne Zustimmung der Betroffenen insbesondere kein all- gemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten, da das in an- deren Bereichen übliche allgemeine Akteneinsichtsrecht gegenüber dem Interesse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsge- heimnisse sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kommenden unternehmerischen Know-hows zurückzutreten hat (BGE 139 II 489 E. 3.3 "Mehreignung“; Urteile des BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 3.1 "Rettungsgeräte" sowie 2P.274/1999 vom 2. März 2000 E. 2c "Girs- bergtunnel"; Zwischenverfügung B-2675/2012 E. 3.1 "Ersatzbeschaffung SBB-Billetautomaten"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1364). 4.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts können sich auch aus dem Prozessgegenstand Beschränkungen der Akteneinsicht ergeben. So ist etwa entschieden worden, dass nur in die für die Beant- wortung der Zuständigkeitsfrage relevanten Akten Einsicht gewährt wird, solange der Prozess auf dieses Thema beschränkt ist. In gleicher Weise hat das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Anfechtung eines Aus- schlusses wegen unvollständiger Offerte festgehalten, dass diejenigen Ak- ten, welche nur in Bezug auf die Bewertung der Offerten im Rahmen eines Zuschlags relevant wären, im Rahmen der Prüfung der Rechtmässigkeit des Ausschlusses nicht Gegenstand der Akteneinsicht sind (Zwischenent- scheid des BVGer B-1774/2006 vom 13. März 2007, auszugsweise publi- ziert als BVGE 2007/13, nicht veröffentlichte E. 7.2; GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1368).
B-4165/2022 Seite 30 4.3 Auch im vorliegenden Fall geht es allein um die Frage, ob die Be- schwerdeführerin das Eignungskriterium "Einhaltung der Sozial- und Ver- haltenskodex BSCI des Produzenten" erfüllt beziehungsweise ob sie die entsprechenden Nachweise erbracht hat oder nicht und daher zu Recht aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. Für die Beurteilung dieser Frage sind lediglich Akten relevant, über welche die Beschwerde- führerin bereits verfügt, nämlich die Ausschreibung und die Ausschrei- bungsunterlagen sowie das Angebot der Beschwerdeführerin selbst sowie die Korrespondenz zwischen ihr und der Vergabestelle. Die übrigen Akten des Vergabeverfahrens, insbesondere die Offerten der anderen Anbieter oder eine allenfalls bereits vorgenommene Evaluation durch die Vergabestelle sind dagegen nicht relevant in Bezug auf diese Frage. Selbstverständlich hat sich das Bundesverwaltungsgericht praxis- gemäss vergewissert, dass die Vergabestelle nicht etwa in rechtsunglei- cher Weise andere Anbieter, welche das in Frage stehende Eignungskrite- rium ebenfalls nicht erfüllen, in die Evaluation einbezogen hat. 5. Im Ergebnis erscheint die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abzu- weisen ist, soweit darauf einzutreten ist. 6. Der Antrag auf aufschiebende Wirkung sowie Ziffer 1 der Zwischenverfü- gung vom 20. September 2022, mit welcher diesem Antrag superproviso- risch entsprochen wurde, werden mit diesem Endurteil gegenstandslos. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Ver- fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr be- stimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro- zessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). 8. Als unterliegende Partei ist der Beschwerdeführerin keine Parteientschädi- gung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Gemäss ständiger Rechtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichts werden alle Vergabestellen, die Be-
B-4165/2022 Seite 31 schaffungen im Geltungsbereich des GPA und BöB tätigen, also auch sol- che, die in der Form einer privatrechtlichen Körperschaft organisiert sind, in Bezug auf die Frage einer allfälligen Parteientschädigung im Beschwer- deverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht als Bundesbehörde im Sinn von Art. 7 Abs. 3 VGKE betrachtet, mit der Folge, dass ihnen auch bei Obsiegen keine Parteientschädigung zugesprochen wird (vgl. GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1443).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 9'500.– auferlegt. Dieser Betrag wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vergabestelle.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
B-4165/2022 Seite 32 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG), soweit sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Han- den der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 25. November 2022
B-4165/2022 Seite 33 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 234598; Gerichtsurkunde)