B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-4162/2022
Urteil vom 18. April 2023 Besetzung
Richter Christian Winiger (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiber Reto Finger.
Parteien
ARGE X._______, bestehend aus:
gegen
Ufficio federale delle strade USTRA, Filiale di Bellinzona, Via C. Pellandini 2, 6500 Bellinzona, Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - Abbruch - Bauauftrag "N02 Secondo tubo San Gottardo - Los 204 - Bauabwasserbehandlungsanlage Nord" - SIMAP Meldungsnummer 1283643 (Projekt-ID 204934).
B-4162/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 28. Mai 2020 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (nachfol- gend: Vergabestelle) einen Bauauftrag mit dem Projekttitel "NO2 Secondo tubo San Gottardo – Los 204 – Bauabwasserbehandlungsanlage Nord" im offenen Verfahren aus (SIMAP-Meldungsnummer 1137271, Projekt- ID 204934). B. In der Folge gingen drei Angebote ein, darunter dasjenige der ARGE X., bestehend aus der Y. AG und der Z._______ AG. C. Am 6. Oktober 2020 publizierte die Vergabestelle den Zuschlag an die ARGE A., bestehend aus der B. AG und der C._______ AG, auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 1157713 und 1157719, Projekt-ID 204934). D. Gegen diese Zuschlagsverfügung erhob die ARGE X., bestehend aus der Y. AG und der Z._______ AG, Beschwerde an das Bun- desverwaltungsgericht. E. Mit Urteil vom 25. August 2021 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut. Der angefochtene Zuschlag wurde aufgehoben, das Angebot der ARGE A.______ ausgeschlossen und die Sache zur er- neuten Prüfung im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückge- wiesen (Urteil des BVGer B-5266/2020). Ein Rechtsmittel gegen dieses Ur- teil wurde nicht ergriffen. F. In der Folge führte die Vergabestelle während mehrerer Monate weitere Abklärungen bezüglich des Angebotes der ARGE X._______ durch. In die- sem Zusammenhang fanden auch Besprechungen in der ASTRA-Filiale in Bellinzona statt. G. Mit Schreiben vom 13. Juli 2022 verlangte die Vergabestelle von der ARGE X._______ zusätzlich eine Verlängerung der Angebotsgültigkeit bis zum
B-4162/2022 Seite 3 31. Dezember 2022, was von der ARGE X._______ gleichentags bestätigt wurde. H. Am 31. August 2022 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP den Abbruch des Verfahrens und begründete dies mit einer veränderten Ausgangslage, welche wesentliche Änderungen der angefragten Leistungen notwendig machen würde (Meldungsnummer 1283643, Projekt-ID 204934). I. Am 19. September 2022 erhob die ARGE X., bestehend aus der Y. AG und der Z._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin- nen), Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit nachfolgenden Rechtsbegehren: Anträge:
B-4162/2022 Seite 4 2. Den Beschwerdeführerinnen sei vollständige Akteneinsicht zu gewäh- ren, soweit keine berechtigten Geheimhaltungsinteressen entgegen- stehen. 3. Nach Stellungnahme der Vorinstanz und gewährter Akteneinsicht sei den Beschwerdeführerinnen Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung zu geben und hierzu eine angemessene Frist anzusetzen. 4. Den Beschwerdeführerinnen sei nach anderweitiger Vergabe oder Substituierung des vorliegenden Beschaffungsgegenstandes Gele- genheit einzuräumen und eine richterliche Frist anzusetzen, um das Schadenersatzbegehren zu beziffern und zu belegen. Zur Begründung führten die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen aus, für einen Abbruch habe kein sachlicher Grund vorgelegen, weshalb der Ab- bruch widerrechtlich erfolgt sei. Die ausgeschriebene Leistung werde wei- terhin benötigt, weshalb der Abbruch aufzuheben und den Beschwerdefüh- rerinnen der Zuschlag direkt zu erteilen sei. J. Mit Zwischenverfügung vom 21. September 2022 erteilte das Bundesver- waltungsgericht der Beschwerde vorerst superprovisorisch die aufschie- bende Wirkung und forderte die Vergabestelle auf, eine Vernehmlassung einzureichen. K. Am 12. Oktober 2022 reichte die Vergabestelle ihre Vernehmlassung mit nachfolgenden Rechtsbegehren ein:
B-4162/2022 Seite 5 Projektänderung, die zum Abbruch zwecks Neuausschreibung geführt habe. L. Mit Replik vom 17. November 2022 führten die Beschwerdeführerinnen aus, auch in der Vernehmlassung sei kein wesentlicher Grund für einen Abbruch zu erkennen. Mit der fehlenden Begründung der Abbruchverfü- gung habe die Vergabestelle den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Dieser Anspruch sei formeller Natur, weshalb dessen Verletzung zur Auf- hebung der angefochtenen Verfügung führen müsse. Im Übrigen sei eine Änderung der Bieterreihenfolge auch dann ausgeschlossen, wenn nur eine Linie gebaut würde. Insgesamt hätten sich die Hinweise auf eine Abstra- fung bzw. eine Diskriminierung der Beschwerdeführerinnen verdichtet. M. Am 22. Dezember 2022 reichte die Vergabestelle ihre Duplik ein. Darin hielt sie an ihren bisherigen Anträgen fest und führte zusätzlich aus, selbst wenn man von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs ausgehen würde, könne diese ausnahmsweise im Beschwerdeverfahren geheilt werden. N. In ihren Schlussbemerkungen vom 2. bzw. 24. Februar 2023 hielten die Vergabestelle bzw. die Beschwerdeführerinnen jeweils vollumfänglich an ihren bisherigen Anträgen fest und verwiesen erneut auf die bisherigen Ein- gaben. Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit er- forderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. Gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Die im vorliegenden Verfahren massgebliche Aus- schreibung datiert vom 28. Mai 2020. Damit sind grundsätzlich die in jenem
B-4162/2022 Seite 6 Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar, nämlich insbesondere das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungs- wesen (im Folgenden: aBöB, AS 1996 508) und die Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgenden: aVöB, AS 1996 518). 2. 2.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be- schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. Ap- ril 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4 E. 1.1, mit Hinweisen "Publicom"). 2.2 Der Abbruch im Vergabeverfahren gilt als durch Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht anfechtbare Verfügung (vgl. Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 aBöB). 2.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das aBöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 26 Abs. 1 aBöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 aBöB kann die Unange- messenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 3. 3.1 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über- einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA 1994, AS 1996 609]) unter- stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H.). Es ist anwendbar, wenn die Verga- bestelle dem Gesetz untersteht (Art. 2 aBöB), wenn der Beschaffungsge- genstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 aBöB gegeben ist. 3.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes- verwaltung und untersteht damit dem aBöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a aBöB; vgl. Anhang I Annex 1 GPA 1994).
B-4162/2022 Seite 7 3.3 Die vorliegende Beschaffung wurde als Bauauftrag ausgeschrieben (vgl. Ziff. 1.8 der Ausschreibung). Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c aBöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbieterin über die Durchführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach Anhang I Annex 5 des GPA 1994. Die Ausschreibung verlangt die Planung und Ausführung der Bauabwasserbehandlungsan- lage Nord der zweiten Gotthardröhre. Dabei handelt es sich um einen "Bau- auftrag", was auch unter den Verfahrensbeteiligen unbestritten blieb. 3.4 Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c aBöB bzw. Art. 6 Abs. 2 aBöB in Verbin- dung mit Art. 1 Bst. c der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungs- wesen für die Jahre 2020 und 2021 (AS 2019 4101) beträgt der Schwel- lenwert für Bauwerke 8.7 Mio. Franken. Der ursprüngliche Zuschlag im Verfahren B-5266/2020 wurde zu einem Preis von 20'554'965.45 Franken ohne MwSt. erteilt. Der Schwellenwert für Bauwerke wurde somit erreicht. 3.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB liegt nicht vor. Die vorliegend angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbe- reich des aBöB. 3.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorlie- genden Streitsache zuständig. 4. 4.1 Das aBöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah- rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 aBöB bzw. Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Ver- fahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung be- sonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). 4.2 Die Frage, ob der Abbruch des Verfahrens rechtskonform war, betrifft die materielle Beurteilung (vgl. Urteil des BVGer B-5108/2019 vom 16. Au- gust 2022 E. 2.2.4). Im Rahmen der Beschwerdelegitimation ist praxisge- mäss zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin bei Gutheissung ihrer Anträge
B-4162/2022 Seite 8 eine reelle Chance hätte, den Zuschlag zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.6 ff.; Urteile des BVGer B-6295/2017 vom 25. Februar 2020 [auszugs- weise publiziert in BVGE 2020 IV/2] E. 3.2 und B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 E. 1.2). 4.3 Im ersten Beschwerdeverfahren betreffend "N02 Secondo tubo San Gottardo – Los 204 – Bauabwasserbehandlungsanlage Nord" (Projekt-ID 204934) gegen den Zuschlag schloss das Bundesverwaltungsgericht das Angebot der damaligen Zuschlagsempfängerin aus und wies die Sache zur erneuten Prüfung an die Vergabestelle zurück (Urteil des BVGer 5266/2020 vom 25. August 2021 E. 5.6 und 6.9). Die zweitplatzierten Be- schwerdeführerinnen verlangen im vorliegenden Beschwerdeverfahren die Aufhebung der Abbruchverfügung und die Erteilung des Zuschlages. Damit haben sie eine reelle Chance auf den Zuschlag, weshalb die Beschwerde- legitimation zu bejahen ist (vgl. Urteil des BVGer B-6295/2017 vom 25. Februar 2020 E. 3.2 "Produkte zur Aussenreinigung I"). 4.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30 aBöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristge- recht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 4.5 Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten. 5. 5.1 In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen, der Abbruch sei ohne ausreichende Begründung erfolgt, weshalb die Abbruchverfügung allein schon aufgrund dieser formellen Gehörsverletzung aufzuheben sei. Diese schwere Gehörsverletzung habe auch nicht durch die mündliche Be- gründung im Debriefing geheilt werden können. 5.2 Die Vergabestelle hält dem entgegen, der Abbruch sei publiziert und die Anbieterinnen seien mit einem separaten Schreiben informiert worden. Spätestens nach dem Debriefing hätten sämtliche nötigen Informationen vorgelegen. Im Übrigen könne eine nicht besonders schwerwiegende Ver- letzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise geheilt werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhalte, sich vor einer Beschwer- deinstanz zu äussern. Weiter anerkenne die Rechtsprechung, dass selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung abgesehen werden könne, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf führe.
B-4162/2022 Seite 9 5.3 Die Pflicht, Verfügungen zu begründen, auch wenn sie in Briefform er- gangen sind, ergibt sich für die Behörden des Bundes aus Art. 35 Abs. 1 VwVG. Um dem in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen, muss die Begründung einer Verfügung dem Betroffe- nen ermöglichen, die Tragweite der Verfügung zu beurteilen und sie in vol- ler Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen (BVGE 2019 IV/2 [nicht publizierte E. 3.3]; Urteile des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 5.3; B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 2.3.1; HÄ- FELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 1070 ff.). 5.4 Im Vergaberecht ist die Begründungspflicht im aBöB und in der aVöB ausdrücklich geregelt. Art. 23 Abs. 1 aBöB verlangt eine summa- rische Begründung von Verfügungen nach Art. 29 aBöB. Die für Zu- schlagsverfügungen notwendigen Angaben sind in Art. 28 aVöB aufge- zählt. Nach Art. 23 Abs. 2 aBöB besteht jedoch die Möglichkeit, dass beim Zuschlag bestimmte Informationen den nicht berücksichtigten Anbieterin- nen erst auf Gesuch hin (und damit erst nachträglich) bekanntgegeben werden. Art. 23 Abs. 1 und 2 aBöB, wonach Verfügungen nach Art. 29 aBöB zu begründen und zu eröffnen sind, ist eine lex specia- lis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 VwVG sowie Art. 36 VwVG (vgl. Urteile des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 5.3; B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 2.3.1). 5.5 Demgegenüber fehlen im aBöB und in der aVöB Bestimmungen zum Inhalt der Begründung von Abbruchverfügungen. Dazu hat das Bundesver- waltungsgericht in BVGE 2012/28 E. 3.6.4 erkannt, dass bei einer Ab- bruchverfügung höhere Anforderungen an die Begründungsdichte zu stel- len sind als bei einer Zuschlagsverfügung. Deshalb müsse aus der Begrün- dung hervorgehen, aus welchen sachlichen Gründen die Vergabestelle das Verfahren abbricht und ob der Abbruch definitiv ist oder eine Wiederholung des Verfahrens in Betracht gezogen wird (vgl. Urteile des BVGer B-1772/2014 vom 21.Oktober 2014 E. 2.3.1; B-536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 2.2.1). 5.6 Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Eine Verletzung dieses Rechts führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Indes kann nach gefestigter Rechtsprechung eine – nicht besonders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene
B-4162/2022 Seite 10 Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äus- sern, die den Sachverhalt und die Rechtslage frei überprüfen darf. Die Hei- lung eines allfälligen Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 147 IV 340 E. 4.11.3; Urteil des BGer 4A_453/2016 vom 16. Februar 2017 E. 2.4). Die Rechtsprechung anerkennt, dass selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung abgesehen werden kann, wenn und soweit die Rückwei- sung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzöge- rungen führen würde, die mit dem – der Anhörung gleichgestellten – Inte- resse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wäre (BGE 147 IV 340 E. 4.11.3; 142 II 218 E. 2.8.1; vgl. zum Ganzen HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1175 f. m.w.H. auf die Rechtsprechung bzw. kritisch zur Heilung der Gehörsverletzung: Rz.1178). 5.7 Die Vergabestelle hat den Abbruch am 31. August 2022 auf www.simap.ch publiziert und mit einer wesentlichen Änderung der nachgefragten Leistung begründet. Mit Schreiben vom gleichen Tag infor- mierte sie die Anbieterinnen, die Ausgangslage habe sich gegenüber der Ausschreibung aufgrund des Arbeitsfortschrittes massgebend verändert. Die vielfältigen Aktivitäten und die Organisation des Loses müssten neu gedacht, koordiniert und zugewiesen werden. Am 14. September 2022 fand zusätzlich ein mündliches Debriefing statt. Die Vergabestelle geht da- von aus, damit den Anforderungen an die Begründungspflicht eines Ab- bruchs nachgekommen zu sein. 5.8 In der Publikation des Abbruchs verweist die Vergabestelle auf den vor- liegend nicht anwendbaren Art. 43 Abs. 1 Bst. f des totalrevidierten BöB (vgl. E. 1 hiervor), wonach ein Abbruch bei einer wesentlichen Änderung der nachgefragten Leistung möglich ist. Die weitere Begründung, welche im Schreiben der Vergabestelle vom 31. August 2022 den Anbieterinnen nachgereicht wurde, fiel knapp aus, blieb allgemein und äusserte sich nicht zu den einzelnen, konkreten Gründen. Das Debriefing selbst fand online statt. Der Inhalt des Gesprächs wird von der Vergabestelle und den Be- schwerdeführerinnen unterschiedlich wiedergegeben. Ob diese Vorge- hensweise der Vergabestelle den erhöhten Anforderungen an die Begrün- dung von Abbrüchen insgesamt genügt, braucht nicht endgültig geklärt zu werden, erscheint jedoch fraglich. Selbst wenn im vorliegenden Fall von einer Gehörsverletzung auszugehen wäre, kann sie im Sinne einer Aus- nahme jedoch als geheilt betrachtet werden, zumal eine Aufhebung des Abbruchs ohne materielle Prüfung des geltend gemachten sachlichen
B-4162/2022 Seite 11 Grundes für den Abbruch einen formalistischen Leerlauf zur Folge hätte. Die vorliegende Konstellation unterscheidet sich schliesslich von derjeni- gen, die das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren BVGE 2012/28 zu prüfen hatte, als der Abbruch des Vergabeverfahrens lediglich implizit mit der neuen Ausschreibung verfügt wurde. Des Weiteren hatten die Be- schwerdeführerinnen im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfah- rens die Möglichkeit, sich zur Streitsache vor dem Bundesverwaltungsge- richt, das den Sachverhalt und die Rechtslage (wenn auch unter Vorbehalt von Art. 31 aBöB) frei überprüft, in einem doppelten Schriftenwechsel und mit Schlussbemerkungen umfassend zu äussern (Urteil des BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 2.3.3). Eine allfällige Gehörsverlet- zung wäre somit im vorliegenden Beschwerdeverfahren geheilt worden. 5.9 Die Rüge der Beschwerdeführerinnen, bereits aufgrund der fehlenden Begründung der Abbruchverfügung sei diese aufzuheben, erweist sich deshalb als unbegründet. 6. 6.1 Die vorliegende Ausschreibung "N02 Secondo tubo San Gottardo – Los 204" vom 28. Mai 2020 umfasst den Bau sowie den Betrieb/Unterhalt der Bauwasserbehandlungsanlage Nord für den Bau der zweiten Röhre des Gotthard-Strassentunnels (Los 204). Zu den ausgeschriebenen Aufgaben gehört insbesondere die Reinigung des Bauabwassers für den Zugangs- stollen (Los 243) und für den Hauptstollen (Los 241). 6.2 Neben dem hier streitgegenständlichen Los 204 waren kleinere Bau- abwasserreinigungsleistungen auch in Los 242 ("Umlegung Sicherheits- stollen") ausgeschrieben. Mit Zuschlagsverfügung vom 3. November 2020 wurden diese Leistungen an die E._______ AG vergeben (Projekt-ID 204801, Meldungsnummer 1162015). 6.3 Laut Vergabestelle kam es in der Folge zu diversen unvorhersehbaren Verschiebungen im Projekt, welche eine umfassende Neuplanung erfor- derlich machten: Einerseits habe sich der Baubeginn des Hauptstollens (Los 241) verzögert, unter anderem verursacht durch ein Beschwerdever- fahren (Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022, Urteil des BGer 2C_327/2022 vom 22. Juli 2022) gegen das Los 111 "Ma- terialbewirtschaftung und -logistik Nord+Süd" (SIMAP-Meldungsnummer 1222447; Projekt-ID 217357). Diese Verzögerung habe es unmöglich ge- macht, den Baubeginn des Hauptstollens zu planen. Andererseits habe
B-4162/2022 Seite 12 eine weitere Beschwerde gegen die Ausschreibung des Hauptstollens (Los 241) vom 1. September 2022 zu zusätzlichen Verzögerungen geführt (vgl. Abschreibungsentscheid des BVGer B-3811/2022 vom 19. September 2022). 6.4 Im Rahmen dieser Neuplanung entschied sich die Vergabestelle, mit dem Bau des Zugangsstollens zu beginnen, bevor die Vergabe der dazu- gehörenden Bauabwasserreinigung rechtskräftig vergeben war. Das dabei entstehende Bauabwasser lässt die Vergabestelle seither und bis auf Wei- teres von der bereits bestehenden Reinigungsanlage für die Umlegung des Sicherheitsstollens (Los 242) durch die E._______ AG bzw. ihre Subunter- nehmerin, die C._______ AG, reinigen. Die entsprechende Anlage wurde laut Vergabestelle für diese zusätzliche Reinigungsleistung ausgebaut und ist seit dem 22. August 2021 in Betrieb. 6.5 Der Zuschlag für diese zusätzliche Reinigungsleistung des Bauabwas- sers aus dem Zugangsstollen erfolgte ca. neun Monate später, am 17. Mai 2022 (Projekt-ID 238382, Meldungsnummer 1263107). Die Vergabestelle wählte hierfür ein freihändiges Verfahren und begründete dies mit der "Er- setzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits [im Los 242] erbrachter Leis- tungen" (Art. 21 Abs. 2 Bst. e BöB). Den späten Zeitpunkt des Zuschlages erklärte die Vergabestelle damit, im erwähnten freihändigen Verfahren seien zusätzlich auch andere Nachtragsleistungen des Loses 242 verge- ben worden. 6.6 Gegen die Zuschlagsverfügung vom 17. Mai 2022 wurde kein Rechts- mittel ergriffen. Die Verfügung umfasst auch nicht den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Hinzu kommt, dass die zugeschlagene Leis- tung bereits seit dem 22. August 2021 und fortlaufend bezogen wurde. Die- ses Verfahren kann deshalb im vorliegenden Verfahren nicht ohne Weite- res erneut zur Diskussion gestellt werden. 7. 7.1 Es stellt sich aber die Frage, wie die in E. 6 hiervor dargestellte Reduk- tion des Leistungsgegenstands im vorliegenden Verfahren submissions- rechtlich zu qualifizieren ist. 7.2 Das Submissionsrecht beruht auf der Konzeption, dass ein einmal ein- geleitetes Vergabeverfahren nur durch Zuschlag oder Abbruch beendet werden kann ("tertium non datur"; vgl. Urteile des BVGer B-5108/2019 vom
B-4162/2022 Seite 13 16. August 2022 E. 5.1.1; B-2449/2012 vom 6. September 2012 [auszugs- weise publiziert in BVGE 2012/28] E. 3.2.1; B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 3.1; MARTIN BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabe- verfahren, AJP 7/2005, S. 784 Rz. 4; STEFAN M. SCHERLER, Abbruch und Wiederholung von Vergabeverfahren – Motive, Voraussetzungen und die Folgen, in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 287 Rz. 2; STEFAN SUTER, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, 2010, Rz. 13 und 18; vgl. auch Art. XIII Abs. 4 Bst. b GPA 1994). Der Abbruch des auf Zu- schlagserteilung und Vertragsabschluss ausgerichteten Vergabeverfah- rens bewirkt dessen vorzeitige Beendigung unter Verzicht auf Zuschlagser- teilung und Vertragsabschluss im betreffenden Verfahren (vgl. Urteile des BVGer B-2449/2012 vom 6. September 2012 E. 3.2.1 und B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 3.1; BEYELER, AJP 7/2005, a.a.O., S. 786 Rz. 13). 7.3 Der Abbruch des Vergabeverfahrens ist im aBöB nicht speziell gere- gelt, wird aber in Art. 30 aVöB vorausgesetzt und basiert auf Art. XIII Abs. 4 Bst. b GPA 1994 (vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, Beschaffungsrecht, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 25.119 S. 1051). Entsprechend der in Art. XIII Abs. 4 Bst. b GPA 1994 enthaltenen Vorgabe, dass von einem Zuschlag lediglich dann abge- sehen werden darf, wenn die Beschaffungsstelle im öffentlichen Interesse beschlossen hat, keinen Auftrag zu vergeben, hat der Verordnungsgeber in Art. 30 aVöB die Abbruchgründe wie folgt normiert (vgl. Urteile des BVGer B-5108/2019 vom 16. August 2022 E. 5.1.1.1; B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 E. 2.1 und B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 E. 2.3): "[Art. 30 aVöB] Abbruch, Wiederholung und Neuauflage des Vergabeverfah- rens 1 Die Auftraggeberin bricht das Verfahren ab, wenn sie das Projekt nicht ver- wirklicht. 2 Die Auftraggeberin kann das Vergabeverfahren abbrechen und wiederholen, wenn: a. kein Angebot die Kriterien und technischen Anforderungen erfüllt, die in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt sind; b. günstigere Angebote zu erwarten sind, weil technische Rahmenbedin- gungen ändern oder Wettbewerbsverzerrungen wegfallen. 3 Die Auftraggeberin kann ein neues Vergabeverfahren durchführen, wenn sie das Projekt wesentlich ändert."
B-4162/2022 Seite 14 Literatur und Rechtsprechung unterscheiden beim Abbruch zwischen ei- nem definitiven und einem provisorischen Abbruch: Definitiv ist ein Abbruch dann, wenn auf das Beschaffungsgeschäft endgültig verzichtet wird (vgl. Art. 30 Abs. 1 aVöB). Es handelt sich dabei um Fälle, in denen der ursprüngliche Beschaffungsbedarf komplett weggefallen ist, weil das damit verbundene unmittelbare Ziel nicht mehr erreicht werden soll oder kann. Beim definitiven Abbruch soll dem abgebrochenen Verfahren kein neues folgen (vgl. SUTER, a.a.O., Rz. 207). Provisorisch ist der Abbruch, wenn das Verfahren im Hinblick auf eine Wiederholung oder Neuauflage des Be- schaffungsgeschäfts abgebrochen wird (vgl. Art. 30 Abs. 2 und 3 aVöB; Ur- teile des BVGer B-6295/2017 vom 25. Februar 2020 [auszugsweise publi- ziert in BVGE 2020 IV/2] E. 5.3 und B 1284/2017 vom 6. Juni 2017 E. 2.2; vgl. zum Ganzen: GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Be- schaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 792 ff. und Rz. 797 ff). Der Leistungs- bedarf bleibt grundsätzlich bestehen, er soll jedoch erst mittelfristig befrie- digt werden (vgl. SUTER, a.a.O., Rz. 219). Provisorische Abbrüche machen das Feld für ein neues Verfahren frei, währenddem definitive Abbrüche ein gegenstandsloses Verfahren beenden (vgl. BEYELER, AJP 7/2005, S. 785 Rz. 8). Anders als beim Verfahrensabbruch im Hinblick auf den endgültigen Verzicht auf das Beschaffungsgeschäft kann die Vergabebehörde nach herrschender Lehre von einem betroffenen Anbieter gezwungen werden, das laufende Verfahren weiterzuführen und es durch Zuschlagserteilung abzuschliessen, sofern sich die Abbruchverfügung als widerrechtlich er- weist (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 797 f.; Urteile des BVGer B-5108/2019 vom 16. August 2022 E. 5.1.1.1; B-6295/2017 vom 25. Februar 2020 [auszugsweise publiziert in BVGE 2020 IV/2] E. 5.3 und B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 E. 2.2). 7.4 Das Vergaberecht geht vom Grundsatz der Stabilität der Ausschrei- bung aus: Danach ist die Vergabestelle an den definitiv, vollständig und widerspruchsfrei zu umschreibenden Leistungsgegenstand gebunden und darf, nach der Offertöffnung, innerhalb des konkreten Vergabeverfahrens grundsätzlich nicht mehr davon abweichen (Urteil des BVGer B-5108/2019 vom 16. August 2022 E. 5.2.1.1; Zwischenentscheid des BVGer B- 998/2014 vom 6. Oktober 2014 E. 3.3 m.w.H.; SUTER, a.a.O., Rz. 241 m.w.H.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 804 ff. und 830). Erfor- dern jedoch neue Erkenntnisse während des laufenden Submissionsver- fahrens eine Modifikation des Beschaffungsgegenstands, ist wie folgt zu differenzieren: Stellt die anvisierte Modifikation, etwa in der Form eines ein- seitigen Verzichts auf ausgeschriebene Positionen (Leistungsreduktion), eine wesentliche Projektänderung dar (vgl. Art. 30 Abs. 3 aVöB), so muss
B-4162/2022 Seite 15 die Vergabestelle das Verfahren abbrechen – indem sie einen Gesamtab- bruch des konkreten Verfahrens verfügt – und es in modifizierter Form neu auflegen. Diese Vorgehensweise ergibt sich aus den Geboten der Trans- parenz (Art. 1 Abs. 1 Bst. a aBöB) und der Publizität hinsichtlich des Be- schaffungsgegenstands und folgt überdies aus dem Grundsatz der Gleich- behandlung (Art. 1 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 Bst. a aBöB; vgl. GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 804 und 807 ff., mit Verweis auf BRK 2004- 014 vom 11. März 2005, E. 2c/aa; BEYELER, AJP 7/2005, S. 786 Rz. 10; SUTER, a.a.O., Rz. 248 ff., wonach die "Kann"-Formulierung in Art. 30 Abs. 3 aVöB insofern missverständlich ist, als sie einen Ermessensspiel- raum suggeriert). Denn die Ausschreibung verkäme zu einer blossen For- malität und die damit angestrebte Transparenz würde bedeutungslos, so- fern die Vergabestelle den Beschaffungsgegenstand im Nachhinein sub- stantiell verändern könnte, ohne dass neue potentielle Anbieter die Mög- lichkeit hätten, ihrerseits eine Offerte einzureichen und den Zuschlag für die neue Beschaffung zu erhalten (vgl. SUTER, a.a.O., Rz. 241; GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 804). Hinzu kommt, dass die Modifikation des Beschaffungsgegenstands in der Form einer nachträglichen Umlage- rung bestimmter Leistungen in ein anderes Beschaffungsprojekt, bei des- sen Ausschreibung diese Leistungen noch nicht eingeschlossen waren, einer freihändigen Vergabe ohne vorgängiges Ausschreibungsverfahren entspricht. Ein Abbruch zwecks anderweitigen freihändigen Vertragsab- schlusses in Bezug auf die gleiche Leistung ist jedoch unzulässig. Von einer wesentlichen Projektänderung ist in der Regel dann auszugehen, wenn die Modifikation wettbewerbswirksam ist, d.h., wenn sie als geeignet erscheint, den Wettbewerb zwischen den Anbietern zu beeinflussen. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die Modifikation eine Ausweitung des Kreises potentieller Anbieter erwarten lässt, sich spürbar auf die Kalkulati- onsgrundlagen der Anbieter auswirkt bzw. deren Kalkulationsfreiheit be- schränkt oder eine Veränderung der Zuschlagskriterien nach sich zieht (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 809; BEYELER, AJP 7/2005, S. 786 Rz. 10; SUTER, a.a.O., Rz. 251). Demgegenüber sind unwesentliche Leistungsreduktionen mittels Berichtigung im laufenden Verfahren erlaubt, sofern die Vergabestelle dabei die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz einhält (Urteil des BVGer B-5108/2019 vom 16. August 2022 E. 5.2.1.1; vgl. BEYELER, AJP 7/2005, S. 786 Rz. 10; GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 829). 7.5 Sowohl die Vergabestelle als auch die Beschwerdeführerinnen gehen von einem provisorischen Abbruch aus. Die Vergabestelle macht hierfür
B-4162/2022 Seite 16 eine wesentliche Projektänderung geltend, die von den Beschwerdeführe- rinnen bestritten wird. Der Beschaffungsgegenstand soll aber erneut aus- geschrieben werden, weshalb ein Zuschlag an die Beschwerdeführerinnen weiterhin möglich ist. Dem ist ergänzend hinzuzufügen, dass ein Teil der ursprünglich ausgeschriebenen Leistung, nämlich die Reinigung des Bau- abwassers des Zugangsstollens, seit dem 22. August 2022 und bis auf Weiteres durch die E._______ AG bzw. ihre Subunternehmerin, die C._______ AG, gereinigt wird (vgl. E. 6.4 hiervor). Die entsprechende Bau- leistung wurde bereits bezogen (im Unterschied zur Konstellation im Urteil BVGer B-5108/2019 vom 16. August 2022 E. 5.1.3). In diesem Umfang handelt es sich somit um einen definitiven Abbruch. 8. 8.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen, es gebe keinen sachlichen Grund für einen Abbruch, insbesondere habe sich das Projekt nicht wesentlich verändert. Ein Bedarf nach einer redundanten Bauabwasserbehandlungs- anlage mit zwei Linien sei weiterhin ausgewiesen. Auch ein grösseres Auf- fangbecken ändere daran nichts. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass eine Linie genüge, würde es sich hierbei noch immer nicht um eine wesentliche Änderung handeln, weil eine Änderung der Bieterreihenfolge ausgeschlossen werden könne. Allein aufgrund der inflationsbedingten Teuerung der vergangenen Monate sei bei einer Neuausschreibung in je- dem Fall von höheren Kosten auszugehen. 8.2 Die Vergabestelle begründet den Abbruch im Wesentlichen mit der Re- duktion der ursprünglich ausgeschriebenen Menge von Bauabwasser: Weil nun insgesamt weniger Bauabwasser und weniger Bauabwasser gleich- zeitig anfalle, seien nicht mehr zwei separate Linien nötig. Die Ausgangs- lage habe sich so sehr verändert, dass die ursprüngliche Ausschreibung nicht mehr wirtschaftlich sei. Zudem kämen bei einer Neuausschreibung durch den geringeren Umfang und die geringere Komplexität weitere Anbieter in Betracht, weshalb der Abbruch auch mit Blick auf die Gleichbehandlung geboten sei. 8.3 Nach der Rechtsprechung darf die Vergabestelle ein bundesrechtliches Vergabeverfahren definitiv oder zwecks Neuauflage eines geänderten Pro- jekts abbrechen bzw. einen bereits erfolgten Zuschlag widerrufen, wenn sachliche Gründe dieses Vorgehen rechtfertigen und damit nicht die ge- zielte Diskriminierung von einzelnen Anbietern beabsichtigt ist (BGE 134 II 199 E. 2.3 m.w.H.; BVGE 2012/28 E. 3.6.3; Urteile des BVGer
B-4162/2022 Seite 17 B-6295/2017 vom 25. Februar 2020 [auszugsweise publiziert in BVGE 2020 IV/2] E. 5.4; B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 E. 2.2 und B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 E. 2.3). Das Vorliegen eines sachlichen Grundes für den Abbruch darf nicht leichthin angenommen werden (GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 799 und 830). Ein Abbruch ist etwa dann zulässig, wenn die Vergabestelle die betreffende Leistung nicht mehr be- nötigt, die ursprüngliche Umschreibung der Leistung nicht zu einer bedarfs- gerechten Beschaffung führt, ein rechtmässiger Zuschlag nicht möglich ist oder das Verfahren zu keinem brauchbaren Ergebnis führt (vgl. BGE 141 II 353 E. 6.5 f. und E. 7; Urteile des BVGer B-6295/2017 vom 25. Februar 2020 E. 5.4 m.w.H. [auszugsweise publiziert in BVGE 2020 IV/2] und B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 3.4). Umgekehrt wäre ein diskrimi- nierendes Verhalten der Vergabestelle gegenüber einem Anbieter nament- lich dann anzunehmen, wenn ein Abbruch darauf gerichtet ist, den Zu- schlag an einen unerwünschten Anbieter zu verhindern, oder wenn die Vergabestelle in den Vertragsverhandlungen den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 798; Urteile des BVGer B-6295/2017 vom 25. Februar 2020 E. 3.5 [auszugsweise publiziert in BVGE 2020 IV/2] und B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 3.5). An- gesichts der grossen Planungs- und Ausgestaltungsfreiheit, welche Auf- traggeber bei öffentlichen Beschaffungen anerkanntermassen geniessen (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.3.1), sind im Beschwerdeverfahren – im Interesse eines wirksamen Rechtsschutzes und einer griffigen Missbrauchskontrolle – an die Substantiierung der Abbruchgründe strenge Massstäbe zu setzen (Urteile des BVGer B-5108/2019 vom 16. August 2022 E. 5.2.1.2; B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 3.6). 8.4 Die verschiedenen Berechnungen der neu benötigten Reinigungska- pazitäten der Vergabestelle und der Beschwerdeführerinnen unterschei- den sich erheblich. 8.4.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, für die Dauer der ver- bleibenden Leistungserbringung sei weiterhin eine redundante Anlage mit zwei Linien mit einer Kapazität von je 75 l/s zwingend nötig. Hierfür verwei- sen die Beschwerdeführerinnen auf den Umstand, dass neben dem Tun- nelbauabwasser auch das Abwasser der Baustelleninstallationsfläche ge- reinigt werden müsse. Diese Fläche schätzen die Beschwerdeführerinnen in ihrer Replik auf 75'000 m 2 , weshalb für ein Starkregenfallereignis eine Kapazität von rund 1'000 l/s benötigt werde. Der Verzicht auf eine zweite Linie käme einer Hochrisiko-Strategie gleich. Würde eine einzelne Linie mit einer Kapazität von 75 l/s für einen halben Tag ausfallen, entstünden 3.24
B-4162/2022 Seite 18 Millionen Liter Bauabwasser, die nicht in dem vorgesehenen Auffangbe- cken zurückgehalten werden könnten. Um die Gewässer vor einer Ver- schmutzung zu schützen und um die gesetzlichen Anforderungen zu erfül- len, sei zwingend eine redundante Anlage mit zwei Linien nötig (Replik Rz. 11 f.). In ihren Schlussbemerkungen korrigierten die Beschwerdeführerin- nen ihre Schätzung betreffend Baustelleninstallationsfläche um ein Drittel auf 49'935 m 2 , verweisen aber weiterhin auf die Notwendigkeit einer redun- danten Anlage mit zwei Linien. Gemäss der Norm SN 592 000 des Ver- bands Schweizer Abwasser- und Gewässerfachleute werde selbst für eine Fläche von 19'150 m 2 eine Kapazität von mehr als 500 l/s benötigt (Schlussbemerkungen Rz. 22, 26; Beilage 29). 8.4.2 Die Vergabestelle hält dagegen, die Annahme, wonach die gesamte Baustelleninstallationsfläche durch das Los 204 gereinigt werde, sei falsch. Die neu durch das Los 204 zu reinigende Baustelleninstallationsfläche be- trage 19'150 m 2 (Fläche Dach Brücke, Tübbinglagerfläche, Materialum- schlag/Lagerfläche gross, Wendefläche klein, Lagerfläche klein; vgl. Bei- lage 13). Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführe- rinnen die ursprüngliche Kalkulation der benötigten Kapazitäten von 300 l/s auch nicht in Frage gestellt hätten (Beilage 15). Erst im Beschwerdever- fahren würden die Beschwerdeführerinnen nun plötzlich eine Kapazität von 1'000 l/s fordern. Falls es tatsächlich elementare Fehler bei der Dimensio- nierung der Anlage gegeben hätte, wäre es auch an den Beschwerdefüh- rerinnen gewesen, dies im Lauf des Verfahrens vorzubringen. Das hätten die Beschwerdeführerinnen aber nicht gemacht. Mit den zwei ursprünglich geplanten Linien mit je 75 l/s, einer damals massgebenden Fläche von 16’700 m 2 sowie einem Ausgleichsbecken von 1'000 m 3 habe man die ge- setzlichen Mindestvorschriften erfüllt. Für den unwahrscheinlichen Fall, dass die Kapazitäten nicht ausgereicht hätten, seien zudem Notmassnah- men vorgesehen gewesen, insbesondere die Neutralisation des Abwas- sers mit Mineralsäure. An diese ursprünglich bekannt gegebene Kalkula- tion hätten sich auch die Beschwerdeführerinnen bei der Abgabe ihres An- gebots gehalten, ohne sie in Frage zu stellen (Duplik Rz. 17 f.). Nun habe sich aber die Ausgangslage grundsätzlich verändert. Es falle insgesamt weniger Bauabwasser an (Vortrieb Zugangsstollen, Bauinstallationsflä- chen G08 und G14a) und es sei insgesamt weniger Bauabwasser gleich- zeitig zu reinigen (Beilage 16). Mit derselben Kalkulationsgrundlage wie bei der Ausschreibung würde für ein Starkregenereignis somit nur noch eine Kapazität von 200 l/s und nicht mehr 300 l/s benötigt. Dies stelle eine er- hebliche Abweichung gegenüber der ursprünglich ausgeschriebenen
B-4162/2022 Seite 19 Menge dar und habe zur Folge, dass nicht mehr zwingend zwei Linien not- wendig seien (Vernehmlassung Rz. 21 ff.; Duplik Rz. 19 ff.; Schlussbemer- kungen Rz. 12 ff.). 8.5 Die Vergabestelle konnte damit aufzeigen, warum sie von einer Bauin- stallationsfläche von 19'150 m 2 ausgeht und nicht von 75'000 m 2 bzw. 49'935 m 2 . Sie hat auch Angaben dazu gemacht, was mit dem anfallenden Wasser auf den übrigen Flächen der Baustelle geschieht (Beilage 13). Aus den eingereichten Unterlagen wird weiter deutlich, dass das Bauabwasser des Zugangsstollens seit dem 22. August 2021 und bis auf Weiteres (ent- gegen der ursprünglichen Ausschreibung) ausserhalb des hier streitgegen- ständlichen Loses 204 gereinigt wird und der Vortrieb für den Zugangsstol- len zeitnah abgeschlossen sein wird (vgl. E. 6.4 hiervor). Der Vergabestelle gelang es in nachvollziehbarer Weise aufzuzeigen, wie diese veränderte Ausgangslage zu einer Reduktion des Bauabwassers des Loses 204 führte, auch unter Nennung der einzelnen, mit der Reduktion zusammen- hängenden Positionen (Beilage 16). Die Kalkulation der neu benötigten Ka- pazität von 200 l/s folgt der Kalkulation der Kapazität der Ausschreibung (unter Berücksichtigung von 15 % mehr Baustelleninstallationsfläche), wel- che auch den Beschwerdeführerinnen als Grundlage ihrer ursprünglichen Offerte diente, ohne dass sie die Kalkulation zum damaligen Zeitpunkt in Frage gestellt hätten. Auf die anderslautenden Berechnungen der Be- schwerdeführerinnen während des Beschwerdeverfahrens kann nicht ab- gestellt werden. Sie widersprechen sich teilweise in ihrer Herleitung (wie die Vergabestelle in Rz. 13 ihrer Schlussbemerkungen zutreffend anmerkt), gehen von einer zu grossen Baustelleninstallationsfläche aus (Replik Rz. 11, Schlussbemerkungen Rz. 22) und begründen die getroffenen Annah- men und ausgewählten Normen nicht ausreichend (vgl. Beilage 29). Er- schwerend kommt hinzu, dass bei den Berechnungen der Beschwerdefüh- rerinnen weitere Möglichkeiten der Pufferung bzw. Erhöhung der Kapazität ausser Betracht gelassen werden, wie beispielsweise ein grösseres Re- tentionsbecken (vgl. Duplik Rz. 38), eine höhere Reinigungskapazität der einzelnen Linie (vgl. Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerinnen Rz. 42) oder weitere Notmassnahmen (Duplik Rz. 17). 8.6 Die Beschwerdeführerinnen weisen zusätzlich darauf hin, dass die Vergabestelle bei der Kalkulation der noch benötigten Reinigungskapazität eine zu geringe Sicherheitsmarge vorsieht (vgl. Replik Rz. 12). Diese Rüge würde eine allfällige Neuausschreibung betreffen und ist vorliegend nicht zu behandeln. Bereits an dieser Stelle ist jedoch auf den breiten Ermessensspielraum der Vergabestelle bei der Auswahl und Gewichtung
B-4162/2022 Seite 20 einzelner Vergabekriterien hinzuweisen, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen eingreifen würde. Dies gilt auch für die Festlegung der technischen Spezifikationen. Die Lehre spricht insoweit von trotz Vergaberecht "gesicherten Handlungsspielräumen" (BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.3; Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.3 "HP-Monitore" m.H. auf HUBERT STÖCKLI, Urteilsanmerkung S9 zum Urteil des BGer 2P.282/1999 vom 2. März 2000, in: Baurecht 2001, S. 65). Der breite Ermessensspielraum in Bezug auf die Ausgestaltung der Vergabekriterien dient auch dazu, Vergabestellen vor überhöhten Erwartungen der Anbieter an die "richtige" Ausschreibung zu schützen (Urteil des BVGer B-879/2020 vom 8. März 2021 E. 9.5; Zwischenentscheid des BVGer B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 9.5).
Als Zwischenfazit ist deshalb festzuhalten, dass es der Vergabestelle gelungen ist, aufzuzeigen, weshalb für die Reinigung der verbleibenden Menge Bauabwasser des Loses 204 nicht mehr zwingend eine redundante Anlage mit zwei Linien notwendig ist. 8.7 Daraus folgt weiter, dass aufgrund der erheblich veränderten Aus- gangslage auch eine Änderung der Bieterreihenfolge nicht mit hinreichen- der Sicherheit ausgeschlossen werden kann (vgl. dazu BEYELER, Der Ge- staltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 2595, 2818). Die von den Beschwerdeführerinnen vorgenommenen Kürzungen einzelner Positionen des Angebots, welche für sich genommen (noch) keinen Einfluss auf die Bieterreihenfolge hatten (vgl. Replik Rz. 17 ff., Schlussbemerkungen Rz. 30), vermögen daran nichts zu ändern, zumal zusätzliche Kürzungen denk- bar wären (Duplik Rz. 32 f.) und die entstandenen Mehrkosten (aufgrund des Verzichts auf die zweite Linie) in einem Umfeld ohne Wettbewerb kal- kuliert wurden (vgl. Vernehmlassung Rz. 14 ff.). Soweit die Beschwerde- führerinnen darauf hinweisen, dass eine Neuausschreibung allein aufgrund der Teuerung zu keinen niedrigeren Angebotspreisen führen könne (Replik Rz. 34), ist zu ergänzen, dass auch das Angebot der Beschwerdeführerin- nen mit Stichtag vom 22. Juli 2022 der Teuerung angepasst worden wäre (vgl. Beschwerdebeilage 19, Antwort 42). 8.8 Zusätzlich folgt auch aus dem Gebot der Transparenz und der Publizi- tät in Bezug auf den Beschaffungsgegenstand, dass die Vergabestelle ein laufendes Verfahren unterbrechen und neu beginnen muss, wenn ein Be- schaffungsgegenstand in einem wichtigen Punkt geändert worden ist.
B-4162/2022 Seite 21 Dadurch soll sichergestellt werden, dass auch andere Anbieter die Mög- lichkeiten haben, ein Angebot einzureichen und den Zuschlag zu erhalten (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 804; SUTER, a.a.O., Rz. 248). Gleiches gilt, wenn aufgrund der neuen Ausgangslage ein neuer, grösserer oder jedenfalls anders zusammengesetzter Bieterkreis zu erwarten ist (BEYELER, Der Gestaltungsanspruch des Vergaberechts, a.a.O., Rz. 2813; SUTER, a.a.O., Rz. 251). Im vorliegenden Vergabeverfahren wurde die C._______ AG mangels Eignung ausgeschlossen (Urteil des BVGer B-5266/2020 vom 25. August 2021 E. 5.6). Sie reinigt derzeit als Subun- ternehmerin das Bauabwasser des Loses 242 (Duplik Rz. 37). Es ist vor- stellbar, dass sie bei einer Ausschreibung des veränderten Beschaffungs- gegenstandes ebenfalls ein Angebot abgeben wird und sich der Bieterkreis auch dadurch verändert. 8.9 Zusammenfassend ist in Übereinstimmung mit der Vergabestelle da- von auszugehen, dass sich das Projekt im Sinne von Art. 30 Abs. 3 aVöB wesentlich verändert hat. Der Abbruch erfolgte somit aus sachlichen Grün- den und im öffentlichen Interesse (vgl. BGE 134 II 192 E. 2.3, Urteil des BVGer B-5108/2019 vom 16. August 2022 E. 5.2.1.1). Das Verfahren er- weist sich in diesem Punkt als spruchreif, weitere Beweismittel sind nicht erforderlich (vgl. die Beweisofferten in Replik Rz. 11, 12 und 42, Schluss- bemerkungen Rz. 12, 13, 18 und 22). Die Anträge der Beschwerdeführe- rinnen, die Abbruchverfügung sei aufzuheben und der Zuschlag ihr zu er- teilen bzw. die Sache der Vorinstanz zur Fortführung des Verfahrens zu- rückzuweisen (vgl. Ziff. 1 und 2 der Beschwerde), sind deshalb abzuwei- sen. 9. 9.1 Auch wenn die von der Vergabestelle vorgenommenen Änderungen der nachgefragten Leistung den Abbruch des Verfahrens objektiv zu be- gründen vermögen, bleibt nachfolgend zu prüfen, ob der Abbruch rechts- widrig erfolgt ist (vgl. BGE 134 II 192 E. 2.3; Urteil des BVGer B-998/2014 vom 8. Juli 2016 E. 3.7; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2015.00568 vom 12. Mai 2016 E. 6). 9.2 Eine Vergabestelle ist verpflichtet, das Vergabeverfahren nach dem Grundsatz von Treu und Glauben durchzuführen. Aus diesem Grundsatz ergibt sich, dass die im öffentlichen Interesse liegenden Gründe für den Abbruch des Vergabeverfahrens für die Vergabestelle im Zeitpunkt der
B-4162/2022 Seite 22 Ausschreibung des Auftrags bzw. der weiteren Forderungen an die Anbie- terinnen nicht voraussehbar sein durften (BGE 134 II 192 E. 2.3; Urteile des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 7.3.2 und B-998/2014 vom 8. Juli 2016 E. 3.7; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 793). Dieses Ergebnis scheint auch deshalb gerechtfertigt, weil das Vertrauen der An- bieterinnen in den geordneten Ablauf des Vergabeverfahrens nur auf diese Weise geschützt werden kann (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2015.00568 vom 12. Mai 2016 E. 6). 9.3 Die Anbieterinnen dürfen darauf vertrauen, dass ernsthaft und loyal verhandelt wird. Die Frage, ob der Bedarf nach der ausgeschriebenen Leis- tung auch zum Zeitpunkt des geplanten Vertragsschlusses noch vorliegt, ist ausreichend und früh genug zu klären. Die Vergabestelle verstösst ins- besondere gegen die Treuepflicht, wenn sie Verhandlungen aufgenommen hat oder fortführt, obwohl kein Abschlusswille mehr besteht (SUTER, a.a.O., Rz. 413; BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadener- satz, 2004, Rz. 769). Die Vergabestelle verletzt ihre Treuepflicht auch dann, wenn sie einmal seriös begonnene Vertragsverhandlungen fortsetzt, obwohl sie weiss oder wissen müsste, dass der Vertragsschluss inzwi- schen nicht mehr in Frage kommt (SUTER, a.a.O., Rz. 414). 9.4 Im vorliegenden Verfahren publizierte die Vergabestelle am 6. Okto- ber 2020 den Zuschlag an die ARGE A.. Gegen diese Zuschlags- verfügung erhoben die Beschwerdeführerinnen Beschwerde an das Bun- desverwaltungsgericht. Mit Zwischenentscheid B-5266/2020 vom 17. März 2021 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung gut und führte in E. 7.5 und 7.6 prima facie aus, dass zur Erfüllung des Eignungskriteriums "Vergleichbare Refe- renzen: Werkvertrags- oder Schlussrechnungssumme > 10 Mio. Franken exkl. MwSt" eine Schätzung der entsprechenden Summe durch die Verga- bestelle nicht ausreicht. Stattdessen werden die in der Ausschreibung ge- forderten Dokumente für den Nachweis benötigt. Dieser Nachweis gelang der Vergabestelle aber auch im Hauptverfahren nicht. Mindestens der Vergabestelle musste somit bereits zu diesem Zeitpunkt klar gewesen sein, dass der Ausschluss der ARGE A. drohte und dass danach insbe- sondere die zweitplatzierten Beschwerdeführerinnen für den Zuschlag in Frage gekommen wären. 9.5 Um mit den Bauarbeiten für den Zugangsstollen fristgerecht beginnen zu können, entschied sich die Vergabestelle, das Bauabwasser des Zu- gangsstollen ab dem 22. August 2021 und bis auf Weiteres nicht im hier
B-4162/2022 Seite 23 streitgegenständlichen Los 204, sondern im Los 242 reinigen zu lassen (vgl. E. 6.4 hiervor), obwohl sie zu diesem Zeitpunkt aufgrund des Devolu- tiveffekts der vorliegenden Beschwerde dazu nicht berechtigt gewesen wäre (vgl. Urteil des BVGer B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 E. 4.2; HANSJÖRG SEILER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2013, Art. 54 Rz. 3 ff.). Erschwerend kommt hinzu, dass die entsprechende Zuschlagsverfü- gung für das Los 242 erst am 17. Mai 2022 – und somit neun Monate nach dem Beginn des Leistungsbezugs – publiziert und das gewählte freihän- dige Verfahren mit "Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits [im Los 242] erbrachter Leistungen" gemäss Art. 21 Abs. 2 lit. e BöB begründet wurde (wobei allein aus der Zuschlagsverfügung vom 17. Mai 2022 nicht erkennbar war, dass es um eine Reinigungsleistung von Bauabwasser ging, welche ursprünglich im Los 204 ausgeschrieben war [Projekt-ID 238382, Meldungsnummer 1263107]). 9.6 Die Zuschlagsverfügung vom 17. Mai 2022 ist nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens (vgl. E. 6.6 hiervor). Entscheidend ist jedoch, dass hier die Reduktion der benötigten Reinigungskapazitäten und somit der Grund für den Abbruch im vorliegenden Verfahren von der Vergabe- stelle selbst herbeigeführt wurde: Erst durch den Bezug der Reinigungs- leistung in einem anderen als dem ursprünglich ausgeschriebenen Los wurde die wesentliche Projektänderung – insgesamt weniger Bauabwas- ser und weniger Bauabwasser gleichzeitig – von der Vergabestelle selbst geschaffen. Dabei war ihr spätestens seit dem 22. August 2021 klar bzw. hätte klar sein müssen, dass dieses Vorgehen zum Abbruch des Verfah- rens führen kann bzw. muss. Trotzdem trat die Vergabestelle nach der Rückweisung des Verfahrens (Urteil des BVGer B-5266/2020 vom 25. Au- gust 2021 E. 6.9) in weitere Verhandlungen mit den zweitplatzierten Be- schwerdeführerinnen, die sich über mehrere Monate hinzogen. Problema- tisch wirkt in diesem Zusammenhang insbesondere, dass die Vergabe- stelle nach der Rückweisung weitere vier Monate mit der Aufnahme von Verhandlungen zuwartete (in denen weiterhin Bauabwasser in einem an- deren Los gereinigt wurde, ohne dass die entsprechende Zuschlagsverfü- gung unter Wahrung der nötigen Transparenz und Publizität erteilt worden wäre). Erschwerend kommt hinzu, dass die Vergabestelle noch am 13. Juli 2022 von den Beschwerdeführerinnen verlangte, ihr Angebot bis zum 31. Dezember 2022 zu verlängern (was die Beschwerdeführerinnen glei- chentags bestätigten), nur um zehn Tage später das Verfahren mit einer Begründung abzubrechen, die sich auf Vorgänge bezieht, die spätestens
B-4162/2022 Seite 24 seit dem 22. August 2021 bekannt waren. Dieses Vorgehen der Vergabe- stelle verstösst insgesamt klar gegen den Grundsatz von Treu und Glau- ben. 9.7 Der Antrag (Ziff. 4 der Beschwerde) der Beschwerdeführerinnen, es sei festzustellen, dass die Abbruchverfügung der Vergabestelle rechtswidrig war, ist somit gutzuheissen. 10. 10.1 Die Beschwerdeführerinnen beantragen subeventualiter (Ziff. 3 der Beschwerde), ihnen sei Schadenersatz in der Höhe von mindestens CHF [...] zuzüglich Mehrwertsteuer, der Kosten für die Rechtsmittelverfah- ren und eines Schadenszinses von 5 % ab Zeitpunkt der Abbruchverfü- gung zu bezahlen. 10.2 Das Verfahren zur Geltendmachung von Schadenersatz durchläuft nach Art. 32 Abs. 2 und Art. 35 Abs. 1 aBöB zwei unterschiedliche Stufen (anders im revidierten BöB, in dem eine adhäsionsweise Beurteilung eines Ersatzbegehrens nach Art. 58 Abs. 3 BöB möglich wäre; vgl. zum Ganzen: Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1985). Im vorliegen- den Beschwerdeverfahren stellt das Bundesverwaltungsgericht lediglich fest, dass die angefochtene Verfügung rechtswidrig erfolgt ist. Erst nach dieser Feststellung ist das Verfahren nach Art. 35 aBöB einzuleiten (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1414; kritisch zum vergaberecht- lichen Schadenersatz im primären Rechtsschutz: BEYELER, AJP 7/2005, a.a.O., S. 792 Rz. 39, 41). 10.3 Auf den Antrag der Beschwerdeführerinnen, es sei ihnen aufgrund der rechtswidrigen Abbruchverfügung Schadenersatz zuzusprechen, kann deshalb im vorliegenden Verfahren mangels gesetzlicher Grundlage nicht eingetreten werden. 11. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde teilweise gutzuheis- sen ist. Es wird festgestellt, dass die Abbruchverfügung vom 31. August 2022 rechtswidrig ist. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. Mit Erlass des vorliegenden Urteils wird das Gesuch der Beschwerdefüh- rerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
B-4162/2022 Seite 25 12. 12.1 Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unter- liegens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Keine Verfahrenskosten werden der Vorinstanz auferlegt, auch wenn sie unterliegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 12.2 Die Beschwerdeführerinnen sind mit ihrem Hauptantrag (Ziff. 1 der Beschwerde), die Abbruchverfügung der Vergabestelle sei aufzuheben und der Zuschlag sei ihnen zu erteilen, nicht durchgedrungen. Ausschlagge- bend hierfür war jedoch das Verhalten der Vergabestelle, welche sich ent- schieden hatte, Reinigungsleistungen in einem anderen Los zu beziehen, als ursprünglich ausgeschrieben. Es rechtfertigt sich deshalb, von einem überwiegenden Obsiegen der Beschwerdeführerinnen auszugehen, wes- halb ihnen keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 12.3 Eine ganz oder teilweise obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten, welche der Vergabestelle aufzuerlegen sind (vgl. Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG; Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (vgl. Art. 8 VGKE). 12.4 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen reichte am 23. März 2023 eine Kostennote für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsge- richt für den Zeitraum vom 31. August 2022 bis zum 21. März 2023 von insgesamt Fr. 46'180.85 (inkl. MwSt.) ein und machte einen Zeitaufwand von insgesamt 117 Stunden und 50 Min. geltend, wobei 21 Stunden und 25 Min. zum Stundensatz von Fr. 450.-- , 86 Stunden und 20 Min. zum Stundensatz von Fr. 350.-- und 10 Stunden 5 Min. zum Stundensatz von Fr. 300.-- verrechnet wurden. Die Vergabestelle anerkannte in ihrer Stel- lungnahme vom 30. März 2023 grundsätzlich den Zeitaufwand und ver- zichtete auf ausführliche Anmerkungen zur Honorarnote. 12.5 Mit heutigem Urteil ergeht ein Entscheid nach abgeschlossenem Hauptverfahren mit doppeltem Schriftenwechsel und ausführlichen Schlussbemerkungen. Dabei handelt es sich um ein Verfahren, in welchem
B-4162/2022 Seite 26 auch technische Fragen von einer gewissen Komplexität zu behandeln wa- ren. Einzig die unaufgeforderte Eingabe vom 2. März 2023 (0.5 Stunden zu einem Stundensatz von Fr. 300.--) kann nicht zu den notwendigen Kos- ten gezählt werden. Ein Zeitaufwand von 117 h 20 Min. ist somit gerecht- fertigt. 12.6 Nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts ist in Beschaffungs- sachen von einem Regelstundensatz von Fr. 350.-- auszugehen, wobei für besonders komplexe Verfahren der Maximalstundensatz von Fr. 400.-- zur Anwendung gebracht werden kann (Art. 10 Abs. 2 VGKE; Urteile des BVGer B-1565/2021 vom 15. Juni 2021 S. 6; B-998/2014 vom 8. Juli 2016 E. 8; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1450). Da es sich vor- liegend nicht um ein besonders komplexes Verfahren handelt, ist vom Re- gelstundensatz von Fr. 350.-- auszugehen. Damit ist den Beschwerdefüh- rerinnen eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 40'587.50 zuzuspre- chen, nämlich 107 Stunden und 45 Min. zum Stundensatz von Fr. 350.-- und 9 Stunden 35 Min. zum Stundensatz von Fr. 300.--. 12.7 Die Parteientschädigung umfasst vorliegend keinen Mehrwertsteuer- zuschlag im Sinn von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE, weil die im Register der mehrwertsteuerpflichtigen Personen eingetragenen Beschwerdeführerin- nen als vorsteuerabzugsberechtigte Parteien zu behandeln sind (vgl. Urteil des BGer 4A_465/2016 vom 15. November 2016 E. 3.2.3; Urteil des BVGer B-4704/2021 vom 18. Mai 2022 E. 9.2).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass die Ab- bruchverfügung vom 31. August 2022 rechtswidrig ist. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 3. Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
B-4162/2022 Seite 27 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von Fr. 16‘000.– wird den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet. 5. Den Beschwerdeführerinnen wird zu Lasten der Vergabestelle eine Partei- entschädigung von Fr. 40'587.50 zugesprochen. 6. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerinnen und die Vergabestelle.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christian Winiger Reto Finger
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
B-4162/2022 Seite 28 mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 25. April 2023
B-4162/2022 Seite 29 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstat- tungsformular) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 204934; Gerichtsur- kunde)