B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Corte II B-4139/2021
S e n t e n z a d e l 25 o t t o b r e 2 0 2 2 Composizione
Giudici Pietro Angeli-Busi (presidente del collegio), Kathrin Dietrich, Martin Kayser, cancelliere Corrado Bergomi.
Parti
X._______ SA, patrocinata dagli avvocati Fulvio Pelli, Paolo D'Alessandro e Sylvia Mottola, ricorrente,
contro
Commissione della concorrenza, autorità inferiore.
Oggetto
Richiesta di esame degli atti e di assunzione delle prove.
B-4139/2021 Pagina 2 Fatti: A. A.a La Segreteria della Commissione della concorrenza (di seguito: la Se- greteria) ha aperto in data 22 giugno 2020, d'intesa con un membro della Presidenza, l'inchiesta [...]: "Costruzioni in [...]" ai sensi dell'art. 27 segg. della legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (legge sui cartelli, LCart, RS 251). L'inchiesta è stata avviata nei confronti di tre imprese della regione [...] attive nel ramo delle costru- zioni, tra cui la X._______ SA, e dovrà far luce su dei possibili accordi sugli appalti. A.b In seguito all'apertura del procedimento, allo svolgimento delle perqui- sizioni, il 24 e 25 giugno 2020, presso le imprese coinvolte e all'attuazione parallela e successiva di alcune audizioni, la X._______ SA ha inoltrato presso la Segreteria, in data 15 luglio 2020, una richiesta di esame degli atti. A.c Con risposta del 22 luglio 2020, la Segreteria ha comunicato alla X._______ SA la sua intenzione provvisoria di non concedere l'esame degli atti finché fosse sussistito un rischio di collusione, prospettando che una volta considerato sventato tale rischio e al più tardi con il progetto di pro- posta di decisione, le parti avrebbero ricevuto un elenco degli atti, in modo da garantire loro l'esame completo del fascicolo atti, su riserva dell'art. 27 della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura am- ministrativa (PA; RS 172.021). Infine, la Segreteria ha annunciato che in caso di mantenimento della richiesta di esame degli atti quest'ultima sa- rebbe stata esaminata nel quadro di una decisione impugnabile soggetta ad emolumenti. A.d Con scritto del 12 agosto 2020, la X._______ SA ha riconfermato la sua richiesta di esame degli atti. A.e Con decisione incidentale del 2 ottobre 2020 la Segreteria, d'intesa con un membro della Presidenza della Commissione della concorrenza (di se- guito: COMCO) ha parzialmente accolto la richiesta di esame degli atti li- mitatamente al fascicolo atti I ("Atti di procedura generali"), su riserva delle parti oscurate a tutela dell'anonimato degli informatori contenute in detto fascicolo, per il resto respingendola, con l'indicazione che l'esame com- pleto degli atti sarebbe stato concesso in un secondo tempo, su riserva delle parti oscurate a tutela di interessi privati e/o pubblici importanti.
B-4139/2021 Pagina 3 A.f Mediante scritto del 10 marzo 2021 la X._______ SA ha ripresentato la richiesta di esame completo degli atti e nel contempo proposto una do- manda di audizione di tre testimoni. A.g Il 17 marzo 2021 la Segreteria ha comunicato che era in corso la fase di ripulitura dei segreti d'affari in riferimento ai dati elettronici acquisiti du- rante le perquisizioni, per cui allo stato allora attuale dell'inchiesta non era possibile concedere l'esame completo degli atti. Per il resto, la Segreteria ha rimandato la decisione sulle prove richieste ad un momento successivo e dato facoltà alla X._______ SA di prendere posizione al riguardo. A.h In data 20 aprile 2021 la X._______ SA ha ribadito le richieste già for- mulate, sollecitando l'emanazione di una decisione impugnabile. A.i Con scritto del 19 maggio 2021 la Segreteria ha comunicato alla X._______ SA che il diritto di esaminare gli atti non poteva ancora essere esercitato completamente alla luce del rischio di collusione presente nella fase investigativa, nonché in considerazione dell'analisi dei dati elettronici e della fase di ripulitura degli atti dai segreti d'affari ancora in corso. Cio- nondimeno, la Segreteria ha messo a disposizione di X._______ SA l'in- dice del fascicolo atti, affinché quest'ultima potesse indicare, entro il 18 giu- gno 2021, i documenti a cui fosse interessata ad accedere. A.j Con scritto dell'8 giugno 2021 la X._______ SA ha chiesto nuovamente di concedere l'accesso integrale agli atti e nel caso contrario di emanare una decisione formale impugnabile con l'esposizione dei motivi di rifiuto d'esame per ogni singolo documento. A.k In data 21 giugno 2021 la Segreteria ha esteso la procedura d'inchiesta nei confronti di altre tre imprese, nell'ambito della quale sono state svolte delle perquisizioni, condotte due audizioni e previste ulteriori audizioni per le prossime settimane. Con e-mail del 23 giugno 2021, la Segreteria ha comunicato alla X._______ SA detta estensione dell'inchiesta. A.l Con scritto del 22 giugno 2021 la Segreteria ha risposto alla X._______ SA che l'accesso completo agli atti non poteva essere concesso, in quanto occorreva procedere alla copertura dei segreti d'affari, ciò che avrebbe ri- chiesto ancora del tempo. Inoltre, essa ha trasmesso alla X._______ SA il verbale del proprio dipendente dell'impresa con gli allegati, invitandola ad esprimersi sulla proposta di oscuramento.
B-4139/2021 Pagina 4 A.m Con lettera del 6 luglio 2021 la X._______ SA ha dichiarato di non ritenere necessario oscurare le informazioni contenute nel verbale del suo dipendente e nei relativi allegati, rinnovando per il resto la sua richiesta di esame completo degli atti, nonché quella di assunzione di prove sotto forma di tre audizioni testimoniali e, in caso di rifiuto, l'emanazione di una decisione impugnabile. A.n In data 15 luglio 2021 la Segreteria ha preannunciato di rendere una decisione incidentale sulle richieste della X._______ SA. A.o Con decisione incidentale del 16 agosto 2021 la Segreteria, d'intesa con un membro della Presidenza della COMCO, ha respinto la richiesta di esame completo degli atti del 10 marzo 2021, rinviandone la concessione in un successivo momento, su riserva di interessi privati e/o pubblici impor- tanti, nonché prospettando la valutazione dell'offerta di prove del 10 marzo 2021 in un momento successivo e mettendo a carico della X._______ SA le spese della decisione incidentale per un importo di fr. 3'380.–. In sostanza, la Segreteria ha riconosciuto che la X._______ SA, in qualità di parte dell'inchiesta, ha in principio il diritto di consultare tutti gli atti del procedimento. Tuttavia, essa ha ribadito che la negazione temporanea dell'accesso completo agli atti si impone, da un lato, per tutelare potenziali segreti d'ufficio e d'affari, non essendo ancora terminata la fase di ripulitura e di oscuramento degli stessi negli atti procedurali raccolti, e, dall'altro, per proteggere lo scopo dell'inchiesta da comportamenti collusivi. Il diniego temporaneo dell'esame degli atti rispetterebbe inoltre il principio della pro- porzionalità. La Segreteria ha di seguito considerato che l'esame completo degli atti sarà accordato una volta che verranno a cadere i motivi per il suo diniego parziale e ad ogni modo contemporaneamente all'invio della pro- posta di decisione alle parti secondo l'art. 30 LCart, concludendo che in questo modo è possibile garantire le possibilità di difesa per tutelare un effettivo diritto di essere sentito. Quanto alla richiesta di assunzione di prove, la Segreteria ha motivato il posponimento del trattamento della stessa, rinviando al notevole potere d'apprezzamento di cui fruisce nella conduzione dell'inchiesta, nonché al fatto che la fase di accertamento dei fatti non sarebbe ancora giunta alla sua conclusione e che la X._______ SA non avrebbe indicato, né sarebbero ravvisabili motivi a suffragio dell'ur- genza dei mezzi di prova offerti.
B-4139/2021 Pagina 5 B. Contro la summenzionata decisione incidentale del 16 agosto 2021 la X._______ SA (di seguito: ricorrente) è insorta con ricorso del 14 settembre 2021 dinanzi al Tribunale amministrativo federale. Ella chiede l'accogli- mento del gravame, l'annullamento integrale della decisione impugnata e di conseguenza l'ammissione della richiesta di accesso completo agli atti e di assunzione delle prove formulata il 10 marzo 2021, nonché l'esenzione dal pagamento delle spese addossate. Sotto l'aspetto formale, la ricorrente ritiene che siano dati i presupposti per ammettere la sussistenza di un pregiudizio irreparabile e con ciò l'ammis- sibilità del ricorso. Ella invoca in particolare un grave pregiudizio reputazio- nale che perdurerebbe dall'apertura dell'inchiesta e rischierebbe di aggra- varsi a causa della situazione di incertezza venutasi a creare. In concreto, la ricorrente spiega di aver dovuto prendere posizione pubblicamente sull'apertura dell'inchiesta e che il Dipartimento infrastrutture, energia e mobilità del (...) avrebbe deciso di revocare diversi appalti aggiudicati al consorzio composto anche dalla ricorrente. Pertanto, al danno reputazio- nale si aggiungerebbe il danno economico, considerato che a causa dell'in- chiesta la ricorrente riceverebbe rispettivamente riceverà meno lavoro. L'impugnabilità del rifiuto dell'esame completo degli atti solo alla fine del procedimento, quindi soltanto nell'ambito di un ricorso contro la decisione finale, comporterebbe non solo un grave danno a causa del tempo tra- scorso, ma anche un danno legato alle difficoltà provocate alla difesa con evidenti ripercussioni sui costi legali. In effetti, se l'esame degli atti venisse concesso solo quando la proposta della Segreteria verrà sottoposta alle parti per confrontarsi con le prove e prendere posizione, la difesa si trove- rebbe nella scomoda situazione di dover studiare in un breve lasso di tempo una grande quantità di documentazione, senza aver potuto prima avere anche solo un'idea dei fatti che vengono contestati alla ricorrente. Inoltre, la ricorrente si duole che la Segreteria non si sia pronunciata sulla richiesta di motivare il rifiuto dell'esame per ogni singolo atto, derivandone una carenza di motivazione e una violazione del diritto di essere sentito. Nel merito, la ricorrente fa valere una violazione del diritto federale. In es- senza, ella contesta i motivi invocati dall'autorità inferiore, a suo dire non spiegati concretamente, per giustificare le restrizioni all'esame completo degli atti, definendo sproporzionato l'agire di detta autorità. La ricorrente pretende che gli atti vengano messi a disposizione il più presto possibile, in modo da poter disporre del tempo necessario per impostare la difesa ed evitare di essere messa sotto pressione dai termini e dalla mole di docu- menti che la Segreteria sottoporrà unitamente alla proposta.
B-4139/2021 Pagina 6 Nell'evenienza in cui il Tribunale amministrativo federale considerasse il ricorso inammissibile, la ricorrente presenta ricorso per ritardata e dene- gata giustizia. Da un lato, essa ritiene inaccettabile che per la decisione impugnata, in gran parte identica a quella dell'ottobre 2020, si siano dovuti attendere cinque mesi. Con il suo atteggiamento abusivo la Segreteria mo- strerebbe la sua volontà di ritardare qualsiasi decisione. Dall'altro, la dene- gata giustizia sarebbe data in riferimento alla richiesta di assunzione di prove. Per la ricorrente è incomprensibile perché la decisione su tale ri- chiesta non possa essere presa subito. Infine, la ricorrente insorge allo stesso modo anche contro la ripartizione delle spese a suo carico nella decisione incidentale, contestando integral- mente la legittimità delle stesse. C. Entro il termine prorogato con ordinanza del 26 ottobre 2021, la COMCO (di seguito: autorità inferiore) ha trasmesso la risposta al ricorso del 9 no- vembre 2021 e contestualmente ad essa uno scritto accompagnatorio con la lista degli allegati, nonché gli allegati stessi su chiavette USB. Essa con- clude in via principale all'inammissibilità del ricorso, in via eventuale al ri- getto dello stesso. Riguardo alla conclusione formulata in via principale, l'autorità inferiore ri- tiene che ad inchiesta conclusa con la trasmissione della proposta della Segreteria alla COMCO, il potere decisionale nella causa principale passi a quest'ultima, per cui la ricorrente potrà far valere al momento opportuno una violazione del diritto di essere sentito in relazione all'esame degli atti ed all'offerta di prove davanti alla COMCO o nell'ambito di una procedura di ricorso contro la decisione finale. L'autorità inferiore lamenta che la ri- corrente non ha sostanziato il danno reputazionale considerato come pre- giudizio irreparabile e se anche ciò fosse, i pregiudizi invocati sarebbero stati causati dall'apertura dell'inchiesta per la quale sussiste un obbligo le- gale e non dalla decisione qui impugnata. Un annullamento di quest'ultima non permetterebbe di evitare o di eliminare il presunto pregiudizio. Quanto al ricorso per ritardata e denegata giustizia, rispettivamente riferito all'im- posizione degli emolumenti, l'autorità inferiore è dell'avviso che in entrambi i casi si tratta di ricorsi accessori alla causa principale del ricorso, ossia al ricorso contro la decisione incidentale sul rifiuto temporaneo dell'esame degli atti e delle prove offerte. Per questo motivo, non essendo a suo avviso sostanziato il pregiudizio irreparabile nel ricorso principale, anche il ricorso per denegata e ritardata giustizia, nonché quello diretto contro gli emolu- menti non sarebbero ammissibili.
B-4139/2021 Pagina 7 In aggiunta, l'autorità inferiore si esprime sulle questioni di merito del ri- corso, concludendo al rigetto di quest'ultimo. D. Con replica dell'11 gennaio 2022, inoltrata entro il termine prorogato, la ri- corrente rimanda alle conclusioni come indicate nel ricorso, riconferman- dosi in sostanza nelle proprie argomentazioni. A ulteriore comprova del pre- giudizio irreparabile, la ricorrente segnala, producendo un allegato corri- spondente, che un importante committente che le aveva aggiudicato dei lavori, le avrebbe chiesto spiegazioni in merito all'inchiesta aperta dalla COMCO e ritardato poi l'inizio dei lavori. E. Con duplica del 9 febbraio 2022 la COMCO mantiene le conclusioni e le tesi sviluppate nella risposta. In aggiunta, la COMCO allega in forma oscu- rata una segnalazione anonima (allegato 5) da cui a suo dire risulterebbe che malgrado l'apertura dell'inchiesta alcune parti, tra cui l'impresa ricor- rente, persevererebbero nei comportamenti collusivi nell'ambito degli ap- palti pubblici. F. Con ulteriore scritto del 7 marzo 2022 la ricorrente contesta il contenuto del summenzionato allegato 5, come pure il fatto che la COMCO vorrebbe con- siderare detto scritto per dimostrare comportamenti scorretti da imputare alla ricorrente. G. Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno ripresi nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della presente vertenza.
B-4139/2021 Pagina 8 Diritto: 1. Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti (DTAF 2007/6, consid. 1 con rinvii DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato). 2. 2.1 Il procedimento in materia di cartelli (cfr. gli artt. 26 segg. LCart) confi- gura una procedura amministrativa che è retta dalla rispettiva legge fede- rale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA, RS 172.021), nella misura in cui la LCart non vi deroghi (cfr. art. 39 LCart). La Segreteria prepara gli affari della Commissione, esegue le inchieste e emana unitamente a un membro della Presidenza le necessarie decisioni di procedura, nonché presenta proposte alla Commissione e ne esegue le decisioni (art. 23 cpv. 1 LCart). La Commissione decide su proposta della Segreteria le misure da adottare o l'approvazione della conciliazione (art. 30 cpv. 1 LCart). Pertanto, le decisioni della Segreteria e della COMCO sono in principio impugnabili con ricorso dinanzi al Tribunale am- ministrativo federale (cfr. art. 31, 32 e 33 lett. f della legge sul Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005 [LTAF; RS 173.32]; cfr. anche consid. 2.2). Vale la pena puntualizzare che, per prassi costante, anche in materia di ricorsi contro decisioni incidentali emanate dalla Segreteria con un membro della Presidenza della COMCO è la COMCO ad essere consi- derata come unica autorità inferiore (decisione incidentale del TAF B-4416/2013 del 4 settembre 2013; sentenze del TAF B-6850/2014 del 30 novembre 2016, B-86/2014 del 3 giugno 2014 e B-4363/2013 del 2 set- tembre 2013; MICHAEL TSCHUDIN, in: DIKE Kommentar, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, ZÄCH et al. [ed.], 2018, n. 11 ad art. 53 LCart). 2.2 L'oggetto dell'impugnazione è la decisione del 16 agosto 2021 della Segreteria, resa assieme ad un membro della Presidenza della COMCO sulla base dell'art. 23 cpv. 1 LCart, con cui vengono temporaneamente ne- gati un accesso agli atti e una richiesta di assunzione di prove. Decisioni di procedura ai sensi dell'art. 23 cpv. 1 LCart che, come nel caso in esame, riguardano le modalità di accesso agli atti e di altre componenti del diritto di essere sentito, segnatamente il diritto di chiedere l'assunzione di prove, rientrano nella categoria delle cosiddette "altre decisioni incidentali notifi- cate separatamente" ai sensi dell'art. 46 PA (cfr. sentenza parziale e deci- sione incidentale del TAF B-2577/2016 del 12 ottobre 2016 consid. 1.1;
B-4139/2021 Pagina 9 sentenza del TAF B-1286/2016 del 15 agosto 2017 consid. 1.6.1 seg.; SI- MON BANGERTER, in: Amstutz/Reinert [ed.], Basler Kommentar zum KG, 2021, n. 36, 38 seg. ad art. 23 LCart; DAVID BRUCH/SILVAN MEIER, in: DIKE Kommentar [op. cit.], n. 70, 72 ad art. 23 LCart). L'atto impugnato costitui- sce in effetti una tappa verso la conclusione dell'inchiesta e la decisione finale. Decisioni di procedura di cui all'art. 23 cpv. 1 LCart non acquisiscono in principio forza di cosa giudicata e sono vincolanti solo per la Segreteria e non per la COMCO. Il fatto che un membro della Presidenza sia coinvolto nella decisione non vincola l'intera Commissione. Il rapporto tra la Segre- teria e la COMCO è analogo a quello tra l'autorità inquirente e l'organo decisionale nel diritto di procedura penale (cfr. sentenza citata del TAF B-1286/2016 consid. 1.6.3 con ulteriori rinvii). 2.3 I requisiti relativi alla tempestività ed alla forma del ricorso sono soddi- sfatti (art. 52 PA), l'anticipo spese è stato versato entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA) e i patrocinatori della ricorrente hanno giustificato i propri poteri per mezzo di procura scritta valida (art. 11 cpv. 2 PA). 2.4 Il ricorso contro altre decisioni incidentali ai sensi dell'art. 46 PA è am- missibile se: (a) tali decisioni possono causare un pregiudizio irreparabile o (b) l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una deci- sione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante e dispendiosa (art. 46 cpv. 1 PA). Altrimenti, le decisioni incidentali possono essere impugnate soltanto con ricorso contro la decisione finale (art. 46 cpv. 2 PA). L'impugnabilità limitata di decisioni incidentali è fondata su motivi di econo- mia di procedura, dunque mirata a sgravare l'autorità di ricorso che deve di massima potersi esprimere una volta sola su di una controversia alla fine della procedura, ossia dopo un esaustivo accertamento della fattispecie, evitando di pronunciarsi parzialmente, nell'ambito di una prima fase proce- durale; in particolare, lo scopo è quello di impedire che l'autorità di ricorso debba esaminare decisioni incidentali che perdono ogni pregiudizio me- diante una decisione finale favorevole per l'interessato (cfr. sentenza del TF 2C_295/2021, 2C_307/2021 del 1° dicembre 2021, consid. 3.1 con ul- teriori riferimenti; DTF 139 IV 113 consid. 1 pag. 115; 135 II 30 consid. 1.3.2 pag. 34 seg.; sentenze del TAF B-3638/2017 del 19 settembre 2017 con- sid. 2 con ulteriori rinvii nonché B-4497/2010 del 23 febbraio 2011, pag. 5; LYSANDRE PAPADOPOULOS/RAHEL ALTMANN/MARTIN KAYSER, in: Auer/Mül- ler/Schindler [ed.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs- verfahren, 2 a ed. 2019, n. 6 ad art. 46 PA).
B-4139/2021 Pagina 10 2.5 Nel caso in esame, un accoglimento del ricorso non condurrebbe ad una decisione finale ai sensi dell'art. 46 cpv. 1 lett. b PA, in quanto l'inchie- sta continuerebbe il proprio corso e non verrebbe conclusa in seguito alla concessione della richiesta di esame completo degli atti e di assunzione di prove. Per questo motivo, il ricorso contro la decisione incidentale in parola può essere ritenuto ammissibile a condizione che sia adempiuto il requisito del pregiudizio irreparabile (art. 46 cpv. 1 lett. a PA). 2.6 Il pregiudizio irreparabile di cui all'art. 46 cpv. 1 lett. a non deve neces- sariamente essere soltanto di natura giuridica in conformità con la prassi del Tribunale federale (DTF 144 III 475 consid. 1.2, 143 III 416 consid. 1.3), bensì è sufficiente un pregiudizio in interessi degni di protezione di natura fattuale, come può esserlo un danno reputazionale oppure d'ordine econo- mico, purché la parte interessata non cerchi unicamente di impedire un prolungamento della procedura o un aumento dei costi della medesima (cfr. sentenza del TF 2C_86/2008 e 2C_87/2008 del 23 aprile 2008 consid. 3.2; DTAF 2015/26 consid. 3.2 con ulteriori rinvii, cfr. anche la sentenza del TAF B-8041/2016 del 22 febbraio 2017 consid. 2.2.4; cfr. ANDRÉ MOSER et al., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3 a ed. 2022, n 2.47 segg.). Inoltre, non è necessario che la decisione incidentale cagioni effet- tivamente un pregiudizio irreparabile, basta solo che esso incomba o che non possa essere escluso a priori. La nozione di pregiudizio irreparabile non è valutata sulla scorta di un unico criterio, ma in base a quella caratte- ristica che corrisponde al meglio alla decisione impugnata (DTF 131 V 362 consid. 3.1 con ulteriori riferimenti). L'irreparabilità del danno non deve es- sere intesa in senso letterale, nondimeno si richiede ch'essa abbia un certo peso (DTAF 2015/26 consid. 3.3). Con il requisito del pregiudizio irreparabile è definita la condizione dell'in- teresse degno di protezione all'annullamento o alla modifica della deci- sione incidentale impugnata. L'interesse degno di protezione che giustifica un'impugnabilità immediata della decisione incidentale consiste nel danno che il ricorrente subirebbe se la decisione incidentale fosse impugnabile unicamente insieme alla decisione finale, rispettivamente se il pregiudizio non potesse essere eliminato del tutto o in parte nemmeno da una deci- sione finale in sé favorevole alla parte interessata (DTAF 2015/26 con- sid. 3.2 seg., LYSANDRE PAPADOPOULOS/RAHEL ALTMANN/MARTIN KAYSER, op. cit., n. 7-11 ad art. 46 PA). Spetta alla parte ricorrente allegare e stabilire il pregiudizio irreparabile (DTF 134 III 426 consid. 1.2 pag. 428 seg. con riferimenti; sentenza del TAF B-4839/2020 del 4 marzo 2021 consid. 3.1.3 e B-1286/2016 già citata consid. 2.2.2), a meno che esso sia evidente (sen- tenza del TF 8C_271/2017 del 10 maggio 2017 consid. 2.1 con riferimenti).
B-4139/2021 Pagina 11 3. 3.1 3.1.1 La ricorrente motiva il pregiudizio irreparabile, invocando a tale pro- posito il danno reputazionale derivante dal fatto ch'ella sia stata costretta a prendere posizione sulla stampa riguardo alla pubblicazione ed all'apertura dell'inchiesta nei suoi confronti. Allo stesso modo ella fa valere un danno economico costituito dai costi amministrativi da lei subiti per far fronte alle richieste di spiegazione da parte di committenti, nonché a causa della man- cata attribuzione di commesse in seguito all'interruzione delle procedure di appalto da parte di alcuni committenti pubblici e privati. L'impugnabilità del rifiuto dell'esame completo degli atti solo alla fine del procedimento, quindi soltanto nell'ambito di un ricorso contro la decisione finale, comporterebbe non solo un grave danno a causa del tempo trascorso, ma anche un danno legato alle difficoltà provocate alla difesa con evidenti ripercussioni sui costi legali. A detta della ricorrente, tali pregiudizi sono destinati a peggiorare e quand'anche si volesse ritenere che essi siano stati causati dall'apertura dell'inchiesta, la decisione qui impugnata impedirebbe di mitigarli o di evi- tarne ulteriori. 3.1.2 L'autorità inferiore rimprovera alla ricorrente di non aver sostanziato il danno reputazionale e di ordine economico da lei considerato come pre- giudizio irreparabile. Anche nella denegata ipotesi che l'avesse fatto, con- tinua l'autorità inferiore, i pregiudizi invocati sarebbero stati causati dall'a- pertura dell'inchiesta per la quale sussiste un obbligo legale e non dalla decisione qui impugnata. Un annullamento di quest'ultima non permette- rebbe pertanto di evitare o di eliminare il presunto pregiudizio. 3.2 Nella misura in cui la ricorrente motiva l'avviamento del procedimento incidentale esprimendo il timore che la mancata concessione immediata dell'accesso agli atti e dell'assunzione delle prove offerte possa generare inutili dilungamenti procedurali e un aumento dei costi, occorre rilevare che la sola probabilità di un prolungamento della procedura e di sostenere costi più elevati non può costituire un pregiudizio irreparabile (DTAF 2015/26 consid. 3.2 con ulteriori rinvii; sentenza del TAF già citata B-8041/2016 con- sid. 2.2.4).
B-4139/2021 Pagina 12 3.3 3.3.1 Una decisione incidentale sulle modalità di concessione del diritto di esaminare gli atti può probabilmente cagionare conseguenze irreparabili, se, secondo il parere di una parte, si accorda a terzi una visione troppo estesa di alcuni documenti. In questo caso, la concessione troppo ampia di un esame degli atti non può più essere annullata nemmeno dopo la pro- nuncia di una decisione finale (FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Waldmann/Weissenberger [ed.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2016, n. 15 ad art. 46 PA; LYSANDRE PA- PADOPOULOS/RAHEL ALTMANN/MARTIN KAYSER, op. cit., n. 12 ad art. 46 PA con ulteriori riferimenti alla prassi del TF e del TAF). 3.3.2 Al contrario, la limitazione del diritto di esaminare gli atti, come pure il rifiuto (temporaneo) di assunzione di prove o qualsiasi altra negazione o restrizione del diritto di essere sentito può essere contestata con piena ef- ficacia anche nell'ambito dell'impugnazione della decisione finale. In linea di massima, una decisione incidentale che, come nel caso in esame, nega o limita provvisoriamente il diritto di esaminare gli atti o una richiesta di assunzione di prove non ha, salvo circostanze particolari, conseguenze in- sanabili e irreparabili (cfr. sentenza del TF 2C_785/2010 del 22 novembre 2010 consid. 2.2.2; sentenza del TAF B-3638/2017 già citata consid. 4.2; UHLMANN/WÄLLE-BÄR, op. cit., n. 15 ad art. 46 PA; PAPADOPOULOS/ALT- MANN/KAYSER, op. cit., n. 12 ad art. 46 PA). In singoli casi un pregiudizio irreparabile può avverarsi e giustificare una decisione incidentale, segna- tamente se i mezzi di prova offerti sono messi in pericolo e non sarebbero più o solo difficilmente accessibili (UHLMANN/WÄLLE-BÄR, op. cit., n. 15 ad art. 46 PA) oppure se il diniego dell'esame degli atti può comportare una violazione grave di vizi procedurali che condurrebbe ad un rinvio all'autorità inferiore in una fase procedurale successiva (PAPADOPOULOS/ALT- MANN/KAYSER, op. cit., n. 12 e nota a piè di pagina 53 ad art. 46 PA con rinvio alla sentenza del TAF B-616/2012 dell'11 luglio 2012 consid. 2.1). 3.4 Nel caso di specie non sono ravvisabili indizi per ammettere un pregiu- dizio irreparabile ai sensi della prassi appena menzionata. 3.4.1 In primo luogo occorre rilevare che nella presente fattispecie non ci si trova nella situazione eccezionale, descritta nella prassi poc'anzi espo- sta, in cui l'autorità inferiore ha concesso a terzi un esame degli atti troppo esteso e nemmeno in quella in cui la parte ricorrente ha invocato la messa in pericolo o l'inaccessibilità, rispettivamente un'accessibilità difficoltosa dei mezzi di prova offerti.
B-4139/2021 Pagina 13 3.4.2 In secondo luogo va rimarcato che il diritto di accesso completo agli atti e di assunzione di prove non è stato soppresso, bensì temporanea- mente rimandato finché la Segreteria non avrà ultimato la fase di ripulitura e di oscuramento dei segreti d'affare negli atti procedurali raccolti e lo scopo dell'inchiesta non sarà più compromesso da comportamenti collu- sivi. Questo significa che, una volta che questi impedimenti verranno a ca- dere, la ricorrente potrà vedere le sue richieste trattate, in una fase succes- siva dell'inchiesta. Nell'ambito di quest'ultima, la Segreteria si occupa dell'accertamento dei fatti, servendosi a tale proposito di diversi strumenti investigativi, tra cui le richieste di informazioni, le audizioni e le perquisi- zioni domiciliari. Sulla base delle risultanze derivanti dalle misure di istru- zione, dall'accertamento dei fatti e dell'apprezzamento giuridico ed econo- mico degli stessi, la Segreteria redige una proposta all'attenzione della COMCO. Le parti coinvolte nell'inchiesta hanno il diritto di prendere posi- zione sulla proposta della Segreteria (cfr. art. 30 cpv. 2 LCart). In principio, con riserva di ulteriori misure investigative, l'inchiesta si conclude con la trasmissione della proposta della Segreteria alla COMCO a cui viene tra- sferito il potere decisionale unico nella causa principale. Nel proprio giudi- zio la COMCO elabora la proposta della Segreteria, nonché le prese di posizione delle parti (cfr. sentenza del TAF B-1286/2016 già citata con- sid. 2.5). Ne segue che in questa occasione la ricorrente potrà nuovamente far valere un'eventuale violazione del diritto di essere sentito in relazione all'esame degli atti ed all'assunzione di prove dinanzi alla COMCO. Allo stesso modo, la ricorrente potrà censurare detta violazione nell'ambito di un eventuale ricorso contro la decisione finale della COMCO dinanzi al Tri- bunale amministrativo federale. Se l'inchiesta dovesse concludersi con una conciliazione, la richiesta di accesso completo agli atti e di assunzione di prove diventerebbe invece superflua. Per tutti questi motivi, alla ricorrente non verrebbe cagionato in ogni caso alcun danno che non potrebbe essere eliminato con una decisione finale a lei favorevole (cfr. sentenza del TAF B-1286/2016 già citata consid. 2.5). 3.4.3 L'argomentazione della ricorrente circa il preteso danno reputazio- nale ed economico non riesce a convincere poiché non sufficientemente sostanziata. Nell'articolo di stampa allegato al ricorso (doc. R allegato al ricorso) non vi è alcuna menzione circa un qualsivoglia danno reputazio- nale, bensì è unicamente riportata la presa di posizione della ricorrente sull'apertura dell'inchiesta. Le decisioni relative all'interruzione e ripetizione di cinque procedure d'appalto da parte del Canton (...) in qualità di com- mittente datano del 10 giugno 2020 (doc. S allegato al ricorso), per cui non sono in alcun rapporto né con l'apertura dell'inchiesta avvenuta il 22 giugno 2020, né con la richiesta di accesso agli atti della ricorrente. Infine, la lettera
B-4139/2021 Pagina 14 di un altro committente del 3 dicembre 2020 (doc. U della replica) configura una richiesta di conferma alla ricorrente di non essere coinvolta nell'inchie- sta "Costruzioni in [...]" o in altre inchieste avviate dalla COMCO. Un even- tuale danno reputazionale o economico ai sensi della giurisprudenza non è ravvisabile dagli allegati menzionati, né tantomeno viene concretizzato dalla ricorrente nei suoi scritti. Pur volendo ammettere che le esigenze di motivazione siano adempiute occorre rimarcare, come giustamente rilevato dall'autorità inferiore, che en- trambi i pregiudizi invocati non sono stati direttamente provocati dall'avvia- mento del procedimento incidentale sfociato nella decisione qui impugnata, bensì dall'apertura dell'inchiesta. Ad ogni modo, anche nel caso di un an- nullamento della decisione impugnata, siffatti pregiudizi non potrebbero es- sere sventati del tutto o in parte. 3.4.4 La ricorrente si duole che, nell'evenienza in cui il diritto di essere sen- tito le venisse concesso solo nell'ambito della presa di posizione sulla pro- posta della Segreteria (art. 30 LCart), il suo patrocinatore dovrà confron- tarsi con la situazione di studiare in un breve lasso di tempo una grande quantità di documentazione, nonché fare le proprie valutazioni e esprimersi sulle conclusioni della Segreteria, senza aver potuto prima conoscere i fatti che vengono rimproverati alla ricorrente. Anche quest'argomentazione, in questo caso basata sul pregiudizio riferito alle difficoltà generate alla difesa, non regge. In effetti, se il patrocinatore della ricorrente dovesse considerare che il tempo necessario per prendere conoscenza dei documenti, nonché consigliare adeguatamene e corretta- mente la propria mandante sia insufficiente, egli potrebbe sollecitare una proroga del termine. Comunque sia, come già indicato al consid. 3.4.2, la ricorrente potrà invocare una violazione dei suoi diritti di difesa dinanzi alla COMCO nella presa di posizione sulla proposta della Segreteria e, in caso di un giudizio sfavorevole, ha sempre la possibilità di impugnare la deci- sione finale della COMCO dinanzi allo scrivente Tribunale amministrativo federale e di far valere a quel momento tutte le censure riferite alle restri- zioni del diritto di essere sentito nelle sue componenti del diritto di esami- nare gli atti e di chiedere l'assunzione di prove. 3.4.5 Da quanto precede, tenuto conto della giurisprudenza citata, di- scende che il requisito del danno irreparabile non può essere considerato adempiuto.
B-4139/2021 Pagina 15 4. La ricorrente chiede che il suo ricorso venga trattato anche come ricorso per denegata e ritardata giustizia ai sensi dell'art. 46a PA. 4.1 Ha diritto di ricorrere per denegata o ritardata giustizia chiunque ha un interesse degno di protezione all'emanazione di una decisione impugnabile se non viene emanata la decisione o se viene ritardata ingiustamente l'e- manazione della decisione (art. 46a con rif. all'art. 48 cpv. 1 PA). La condi- zione per il ricorso per denegata o ritardata giustizia è che sia stata pre- sentata una domanda per l'emanazione di una decisione, che esista un diritto ad una decisione e che quest'ultima non sia già stata emanata (cfr. DTAF 2010/53 consid. 1.2.3 e DTAF 2008/15 consid. 3.2; MARKUS MÜLLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [ed.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2019, n. 14 ad art. 46a PA; FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [ed.], Praxiskommentar VwVG, 2016, n. 6 ad art. 46a PA). Una denegata e ritardata giustizia sono riconosciute se l'autorità in que- stione si astiene tacitamente o rifiuta espressamente di pronunciare una decisione entro un congruo termine. Tuttavia, se il suo rifiuto o il suo ritardo emergono da una decisione formale, non sussiste denegata o ritardata giu- stizia ai sensi dell'art. 46a PA, bensì una decisione impugnabile conforme- mente agli art. 44-46 PA (DTAF 2010/53 consid. 1.2.3). In sunto, nella mi- sura in cui l'autorità ha già reso la sua decisione non vi è più posto, venendo a mancare un interesse attuale e pratico degno di protezione (art. 48 cpv. 1 lett. c PA per analogia), per un ricorso per denegata o ritardata giustizia, bensì è possibile unicamente un ricorso ordinario secondo gli artt. 44 segg. PA in combinato disposto con l'art. 5 PA (DTAF 2010/53 consid. 1.2.3 con ulteriori rinvii). 4.2 Nel caso di specie, l'autorità inferiore, su richiesta della ricorrente, ha emanato una decisione incidentale concernente l'accesso agli atti e l'as- sunzione di prove. Pertanto, in base alla prassi appena esposta, valgono le condizioni di ammissibilità del ricorso di cui all'art. 46 PA. Come si è visto all'intero consid. 3, nel caso di specie non sono dati i presupposti per am- mettere il requisito del pregiudizio irreparabile, dimodoché il ricorso diretto contro la decisione incidentale in oggetto risulta inammissibile. La situa- zione rimarrebbe immutata anche nell'ipotesi in cui non fosse stata ema- nata alcuna decisione incidentale. In effetti, il ricorso per denegata e ritar- data giustizia è accessorio alla causa principale del ricorso, ovvero, nel caso di specie, al procedimento avviato dalla ricorrente volto all'otteni- mento di una decisione incidentale impugnabile in relazione alla sua richie- sta di accesso completo agli atti ed all'assunzione di prove (cfr. MARKUS
B-4139/2021 Pagina 16 MÜLLER, op. cit., n. 22 e nota a piè di pagina 63 ad art. 46a PA; FELIX UHL- MANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, op. cit., n. 5, nota a piè di pagina 12 ad art. 46a PA; sentenze del TAF D-6098/2013 del 6 dicembre 2013 consid. 1.2 e D-2572/2007 del 4 ottobre 2007 consid. 2.2). Ne segue che, vista la mani- festa inammissibilità del ricorso contro la decisione incidentale qui impu- gnata in mancanza del requisito del pregiudizio irreparabile, anche il ricorso per denegata e ritardata giustizia è anch'esso inammissibile. 5. La ricorrente insorge anche contro gli emolumenti messi a suo carico nella decisione incidentale impugnata, concludendo all'impugnabilità immediata di dette spese. Per prassi costante del Tribunale federale, il giudizio accessorio sulle spese e sulle ripetibili oggetto di una decisione incidentale non è in principio suscettibile di causare un pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 93 cpv. 1 lett. a LTF (corrispondente al tenore dell'art. 46 cpv. 1 lett. a PA) e può unicamente essere immediatamente impugnato al Tribunale federale nel quadro di un ricorso contro il merito della decisione incidentale, a condi- zione che tale rimedio giuridico sia proponibile ai sensi della norma men- zionata. In caso contrario, è possibile contestare la ripartizione delle spese e delle ripetibili soltanto nell'ambito di un ricorso contro la decisione finale conformemente all'art. 93 cpv. 3 LTF (corrispondente all'art. 46 cpv. 2 PA; cfr. DTF 138 III 94 consid. 2.3, 135 III 329 consid. 1.2.1 seg.). La prassi appena menzionata sottolinea il carattere accessorio e il rapporto di interdipendenza tra il merito della decisione incidentale e la messa a carico degli emolumenti in essa ordinata nell'ambito dell'impugnazione di dette spese. Come già stabilito al consid. 3, il ricorso diretto contro il rifiuto provvisorio della richiesta di accesso completo agli atti, rispettivamente di assunzione di prove non è proponibile. Di conseguenza, nella misura in cui la ricorrente nel proprio gravame contesta l'addossamento degli emolu- menti, esso si rivela anch'esso inammissibile e la ripartizione delle spese potrà essere attaccata unicamente nel quadro di un ricorso contro la deci- sione finale. 6. In sunto, il ricorso diretto contro la decisione incidentale concernente il ri- fiuto provvisorio della richiesta di accesso completo agli atti e di assunzione di prove, nonché il ricorso per denegata e ritardata giustizia e il ricorso re- lativo all'addossamento degli emolumenti risultano inammissibili.
B-4139/2021 Pagina 17 7. 7.1 Visto l'esito della procedura, la ricorrente risulta parte soccombente e deve sopportare le spese processuali (art. 63 cpv. 1 PA). Le spese di pro- cedimento dinanzi al Tribunale amministrativo federale comprendono la tassa di giustizia e i disborsi (art. 1 del Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale ammini- strativo federale, [TS-TAF, RS 173.320.2]). La tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti (art. 63 cpv. 4 bis PA, art. 2 cpv. 1 frase 1 TS-TAF). In applicazione di tali disposti, si giustifica di fissare la tassa di giustizia ad un importo complessivo di fr. 2'000.–, che verrà computato con l'anticipo spese di pari importo, versato a suo tempo dalla ricorrente, dopo la crescita in giudicato della presente sentenza. 7.2 Visto l'esito del procedimento, alla ricorrente, come pure alla COMCO in qualità di autorità federale, non spetta alcuna indennità a titolo di spese ripetibili (art. 64 cpv. 3 PA, art. 7 cpv. 3 TS-TAF).
B-4139/2021 Pagina 18 Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronun- cia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Le spese processuali di fr. 2'000.– sono poste a carico della ricorrente. Alla crescita in giudicato della presente sentenza, tale importo verrà computato con l'anticipo spese di pari importo già versato. 3. Non si assegnano indennità a titolo di ripetibili. 4. Questa sentenza è comunicata alla ricorrente e all'autorità inferiore.
I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.
Il presidente del collegio: Il cancelliere:
Pietro Angeli-Busi Corrado Bergomi
B-4139/2021 Pagina 19 Rimedi giuridici: Contro la presente decisione può essere interposto ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro un termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 e segg., 90 e segg. e 100 LTF). Il termine è reputato osservato se gli atti scritti sono consegnati al Tribunale federale oppure, all'indirizzo di questo, alla posta svizzera o a una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l'ultimo giorno del termine (art. 48 cpv. 1 LTF). Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati. La decisione impugnata e – se in possesso della parte ricorrente – i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati (art. 42 LTF).
Data di spedizione: 3 novembre 2022
B-4139/2021 Pagina 20 Comunicazione a: – ricorrente (atto giudiziario) – autorità inferiore (n. di rif. [...]; atto giudiziario)