B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 08.08.2023 (4A_178/2023)
Abteilung II B-4137/2021
Urteil vom 1. Februar 2023 Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz), Richterin Vera Marantelli, Richter Marc Steiner, Gerichtsschreiberin Gizem Yildiz.
Parteien
Apple Inc., One Apple Park Way, US-CA 95014 Cupertino, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. Jürg Simon und/oder David Hitz, Lenz & Staehelin, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Markeneintragungsgesuch Nr. 61385/2017 TRUEDEPTH.
B-4137/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 13. September 2017 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz um Eintragung der Wortmarke TRUEDEPTH für folgende Waren und Dienstleistungen: Klasse 9: Computer; Computerhardware; Taschencomputer; Tablet-Computer; Tele- kommunikationsgeräte und -instrumente; Telefone; Mobiltelefone; Smartpho- nes; drahtlose Kommunikationsgeräte zur Übertragung von Sprache, Daten, Bildern, Audio-, Video- und Multimediainhalten; Geräte zur Kommunikation über Netzwerke; digitale elektronische Handgeräte weIche Zugang zum Inter- net ermöglichen sowie zum Senden, Empfangen und Speichern von Telefon- anrufen, elektronischer Post sowie anderen digitalen Daten; tragbare Compu- terhardware; tragbare digitale elektronische Geräte welche Zugang zum Inter- net ermöglichen sowie zum Senden, Empfangen und Speichern von Telefon- anrufen, elektronischer Post sowie anderen digitalen Daten; Smartwatches; Smartbrillen (Smartglasses); Smart-Ringe; tragbare Activity Tracker; Fitness- Armbänder [Messinstrumente]; tragbare Lesegeräte für elektronisch gespei- cherte Buchinhalte; Computersoftware; Computersoftware für die Einrichtung, Konfiguration, Bedienung und Steuerung von Computern, Computerperiphe- riegeräten, Mobilgeräten, Mobiltelefonen, Smartwatches, Smartbrillen (Smart- glasses), tragbaren Geräten, Ohrhörern, Kopfhörern, Fernsehern, Set-Top- Boxen, Audio- und Videoabspiel- und Aufnahmegeräten, Heimkinoanlagen und Entertainment Systemen; Software zur Entwicklung von Computeranwen- dungen; Computerspielesoftware; herunterladbare aufgezeichnete Audio- und Video- und Multimediainhalte; Computerperipheriegeräte; Peripheriegeräte für Computer, Mobiltelefone, mobile elektronische Geräte, tragbare elektronische Geräte, Smartwatches, Smartbrillen (Smartglasses), Ohrhörer, Kopfhörer, Fernseher, Set-Top-Boxen und Audio- und Videoabspiel- und Aufnahmege- räte; tragbare Peripheriegeräte zur Verwendung mit Computern, Mobiltelefo- nen, mobilen elektronischen Geräten, Smartwatches, Smartbrillen (Smartglas- ses), Smart-Ringen, Ohrhörern, Kopfhörern, Fernsehern, Set-Top Boxen und Ton- und Videoabspiel- und Aufnahmegeräten; Apparate zur biometrischen Identifikation und Echtheitsprüfung; Beschleunigungsmesser; Höhenmesser; Entfernungsmessgeräte; Apparate zum Aufzeichnen von Entfernungen; Pedo- meter; Druckmessgeräte; Druckschreiber; Monitore, Bildschirme, am Kopf be- festigte Displays sowie Headsets zur Verwendung mit Computern, Smartpho- nes, mobilen elektronischen Geräten, tragbaren elektronischen Geräten, Smartwatches, Smartbrillen (Smartglasses), Fernsehern, Set-Top-Boxen und Audio- und Videoabspiel- und Aufnahmegeräten; Virtual Reality und Aug- mented Reality-Displays, Brillen, Steuergeräte sowie Headsets; 3D-Brillen; Brillen; Sonnenbrillen; Brillengläser; optisches Glas; Optikerwaren; optische Apparate und Instrumente; Kameras; Blitze für Kameras; Tastaturen, Mäuse, Mauspads (Mausmatten), Drucker, Diskettenlaufwerke sowie Festplattenlauf- werke; Tonaufzeichnungs- und Wiedergabegeräte; digitale Ton- und Videoab- spiel- und Aufnahmegeräte; Audio- Lautsprecher; Audioverstärker und -Emp- fangsgeräte; Audiogeräte für Motorfahrzeuge; Sprachaufzeichnungs- und
B-4137/2021 Seite 3 Spracherkennungsgeräte; Ohrhörer; Kopfhörer; Mikrofone; Fernseher; Fern- sehempfänger und Fernsehmonitore; Set-Top-Boxen; Radios: Radiosender und -empfänger; Benutzerschnittstellen (Interfaces) für Bordcomputer von Kraftfahrzeugen und elektronischen Geräten, nämlich elektronische Steuerta- feln, Bildschirme, Touchscreens, Fernsteuerungen, Dockingstationen, Verbin- dungsteiIe, Schalter und sprachaktive Steuerungen; Geräte für globale Positi- onierung (GPS) ; Navigationsinstrumente; Navigationsinstrumente für Fahr- zeuge (Bordcomputer): Fernsteuerungen zur Bedienung von Computern, Mo- biltelefonen, mobilen elektronischen Geräten, tragbaren elektronischen Gerä- ten, Smartwatches, Smartbrillen (Smartglasses), Ohrhörern, Kopfhörern, Au- dio- und Videoabspiel- und Aufnahmegeräten, Fernsehern, Set-Top-Boxen, Lautsprechern, Verstärkern, Heimkinoanlagen und Entertainment Systemen; tragbare elektronische Geräte zur Bedienung von Computern, Mobiltelefonen, mobilen elektronischen Geräten, Smartwatches, Smartbrillen (Smartglasses), Ohrhörern, Kopfhörern, Audio- und Videoabspiel- und Aufnahmegeräten, Fernsehern, Set-Top-Boxen, Lautsprechern, Verstärkern, Heimkinoanlagen und Entertainment Systemen; Datenspeichergeräte; Computerchips: Batte- rien; Batterieaufladegeräte; elektrische und elektronische Verbindungsteile, Koppler, Drähte, KabeI, Ladegeräte, Dockinggeräte, Dockingstationen und Adapter zur Verwendung mit Computern, Mobiltelefonen, Taschencomputern, Computerperipheriegeräten, Mobiltelefonen, mobilen elektronischen Geräten, tragbaren elektronischen Geräten, Smartwatches, Smartbrillen (Smartglas- ses), Ohrhörern, Kopfhörern, Audio- und Videoabspiel- und Aufnahmegeräten, Fernsehern und Set-Top-Boxen; interaktive Touchscreens; Interfaces (Schnittstellengeräte oder -programme) für Computer, Computerbildschirme, Mobiltelefone, mobile elektronische Geräte, tragbare elektronische Geräte, Smartwatches, Smartbrillen (Smartglasses), Fernseher, Set-Top-Boxen und Audio- und Videoabspiel- und Aufnahmegeräte; Schutzfolien für Computer- bildschirme, Mobiltelefonbildschirme und Smartwatch- Bildschirme; Teile und Zubehör für Computer, Computerperipheriegeräte, Mobiltelefone, mobile elektronische Geräte, tragbare elektronische Geräte, Smartwatches, Smart- brillen (Smartglasses), Ohrhörer, Kopfhörer, Audio- und Videoabspiel- und Aufnahmegeräte, Fernseher und Set-Top-Boxen; Abdeckungen, Taschen, Etuis, Hüllen, Gurte und Kordeln zur Verwendung mit Computern, Mobiltelefo- nen, mobilen elektronischen Geräten, tragbaren elektronischen Geräten, Smartwatches, Smartbrillen (Smartglasses), Ohrhörern, Kopfhörern, Set-Top- Boxen und Audio- und Videoabspiel- und Aufnahmegeräten; Selfie-Sticks [Handstative]; Aufladegeräte für elektronische Zigaretten; elektronische Hals- bänder für die Dressur von Tieren; elektronische Terminkalender; Frankie- rungskontrollgeräte; Registrierkassen; Mechaniken für geldbetätigte Automa- ten; Diktiermaschinen; Rockabrunder; Wahlmaschinen: elektronische Siche- rungsetiketten für Waren; Faxgeräte; Wägeapparate und -instrumente; Mess- geräte: elektronische Anschlagtafeln; Wägemaschinen; Wafer (Siliziumschei- ben); integrierte Schaltkreise; Verstärker; Fluoreszenzschirme; Fernbedie- nungsapparate; optische Fasern (Lichtleitfäden); elektrische Anlagen für die Fernsteuerung industrieller Arbeitsvorgänge; Blitzableiter; Elektrolyseure; Feuerlöschgeräte; radiologische Apparate für gewerbliche Zwecke; Rettungs- vorrichtungen; Alarmpfeifen; Zeichentrickfilme; Eierdurchleuchter; Hundepfei- fen; dekorative Magnete; Elektrozäune; tragbare Fernbedienungen für Autos.
B-4137/2021 Seite 4 B. Die Vorinstanz beanstandete das Gesuch am 9. Januar 2018, u.a. weil das Zeichen für einen Teil der Waren nicht unterscheidungskräftig sei. Die an- gesprochenen Durchschnittsabnehmer und Fachkreise, Informatiker und Fotografen, würden es als anpreisende Beschreibung der Art und Eigen- schaft der Waren oder ihrer Oberbegriffe in der Warenliste verstehen. C. Mit Schreiben vom 16. Juli 2018 widersprach die Beschwerdeführerin, das Markenwort sei vieldeutig, es könne unterschiedlich verstanden werden, löse bei durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Personen eine gewisse Perplexität aus und sei darum unterscheidungs- kräftig. In mehreren Schreiben von 2019 bis 2021 beharrte jede Seite auf ihrem Standpunkt. D. Mit Verfügung vom 17. August 2021 liess die Vorinstanz die Marke für fol- gende Waren zu: Klasse 9: Drahtlose Kommunikationsgeräte zur Übertragung von Audioinhalten; Smart- Ringe; tragbare Activity Tracker; Fitness-Armbänder [Messinstrumente]; Com- putersoftware für die Einrichtung, Konfiguration, Bedienung und Steuerung von Ohrhörern, Kopfhörern, Set-Top-Boxen, Audiogeräten und Heimkinoanla- gen; Software zur Entwicklung von Computeranwendungen; herunterladbare aufgezeichnete Audioinhalte; Peripheriegeräte für Ohrhörer. Kopfhörer, Set- Top-Boxen und Audiogeräte; tragbare Peripheriegeräte zur Verwendung mit Smart-Ringen, Ohrhörern, Kopfhörern, Set-Top Boxen und Tongeräten; Be- schleunigungsmesser; Pedometer; Druckmessgeräte; Druckschreiber; Virtual Reality und Augmented Reality-Steuergeräte; Sonnenbrillen; Brillengläser; op- tisches Glas; Optikerwaren; Blitze für Kameras; Tastaturen, Mäuse, Mauspads (Mausmatten), Drucker, Diskettenlaufwerke sowie Festplattenlaufwerke; Tonaufzeichnungs- und Wiedergabegeräte; digitale Tongeräte; Audio-Laut- sprecher; Audioverstärker und - Empfangsgeräte; Audiogeräte für Motorfahr- zeuge; Sprachaufzeichnungs- und Spracherkennungsgeräte; Ohrhörer; Kopf- hörer; Mikrofone; Set-Top-Boxen; Radios; Radiosender und -empfänger; Be- nutzerschnittstellen (Interfaces) für Bordcomputer von Kraftfahrzeugen und elektronische Geräten, nämlich elektronische Steuertafeln, Bildschirme, Touchscreens. Fernsteuerungen, Dockingstationen, Verbindungsteile, Schal- ter und sprachaktivierte Steuerungen; Geräte für globale Positionierung (GPS); Fernsteuerungen zur Bedienung von Computern, Mobiltelefonen, mo- bilen elektronischen Geräten, tragbaren elektronischen Geräten, Smartwat- ches, Smartbrillen (Smartglasses), Ohrhörern, Kopfhörern, Audio- und Video- abspiel- und Aufnahmegeräten, Fernsehern, Set-Top-Boxen, Lautsprechern,
B-4137/2021 Seite 5 Verstärkern, Heimkinoanlagen und Unterhaltungselektroniksystemen; trag- bare elektronische Geräte zur Bedienung von Computern, Mobiltelefonen, mo- bilen elektronischen Geräten, Smartwatches, Smartbrillen (Smartglasses), Ohrhörern, Kopfhörern, Audio- und Videoabspiel- und Aufnahmegeräten, Fernsehern, Set-Top-Boxen, Lautsprechern, Verstärkern, Heimkinoanlagen und Unterhaltungselektroniksystemen; Datenspeichergeräte; Computerchips; Batterien; Batterieaufladegeräte; elektrische und elektronische Verbindungs- teile. Koppler, Drähte, Kabel, Ladegeräte, Dockinggeräte, Dockingstationen und Adapter zur Verwendung mit Computern, Mobiltelefonen, Taschencom- putern, Computerperipheriegeräten, Mobiltelefonen, mobilen elektronischen Geräten tragbaren elektronischen Geräten, Smartwatches, Smartbrillen (Smartglasses), Ohrhörern, Kopfhörern, Audio- und Videoabspiel- und Auf- nahmegeräten, Fernsehern und Set-Top-Boxen; Interfaces (Schnittstellenge- räte oder -programme) für Computer, Computerbildschirme, Mobiltelefone, mobile elektronische Geräte, tragbare elektronische Geräte, Smartwatches, Smartbrillen (Smartglasses), Fernseher, Set-Top- Boxen und Audio- und Vi- deoabspiel- und Aufnahmegeräte; Schutzfolien für Computerbildschirme, Mo- biltelefonbildschirme und Smartwatch-Bildschirme; Teile und Zubehör für Ohr- hörer, Kopfhörer, Audiogeräte und Set-Top-Boxen; Abdeckungen, Taschen, Etuis, Hüllen, Gurte und Kordeln zur Verwendung mit Computern, Mobiltelefo- nen, mobilen elektronischen Geräten, tragbaren elektronischen Geräten, Smartwatches, Smartbrillen (Smartglasses), Ohrhörern, Kopfhörern, Set-Top- Boxen und Audio- und Videoabspiel- und Aufnahmegeräten; Selfie-Sticks [Handstative]; Aufladegeräte für elektronische Zigaretten; elektronische Hals- bänder für die Dressur von Tieren; elektronische Terminkalender; Frankie- rungskontrollgeräte; Registrierkassen; Mechaniken für geldbetätigte Automa- ten; Diktiermaschinen; Rockabrunder; Wahlmaschinen; elektronische Siche- rungsetiketten für Waren; Faxgeräte; Wägeapparate und -instrumente; elekt- ronische Anschlagtafeln; Wägemaschinen; Wafer (Siliziumscheiben); inte- grierte Schaltkreise; Verstärker; Fluoreszenzschirme; Fernbedienungsappa- rate; optische Fasern (Lichtleidfäden); elektrische Anlagen für die Fernsteue- rung industrieller Arbeitsvorgänge; Blitzableiter; Elektrolyseure; Feuerlöschge- räte; radiologische Apparate für gewerbliche Zwecke; Rettungsvorrichtungen; Alarmpfeifen; Zeichentrickfilme; Eierdurchleuchter; Hundepfeifen; dekorative Magnete; Elektrozäune; tragbare Fernbedienungen für Autos. und wies sie für folgende Waren zurück: Klasse 9: Computer; Computerhardware; Taschencomputer; Tablet-Computer; Tele- kommunikationsgeräte und -instrumente; Telefone; Mobiltelefone; Smartpho- nes; drahtlose Kommunikationsgeräte zur Übertragung von Sprache, Daten, Bildern, Video- und Multimediainhalten; Geräte zur Kommunikation über Netz- werke; digitale elektronische Handgeräte weIche Zugang zum Internet ermög- lichen sowie zum Senden, Empfangen und Speichern von Telefonanrufen, elektronischer Post sowie anderen digitalen Daten; tragbare Computerhard- ware; tragbare digitale elektronische Geräte welche Zugang zum Internet er- möglichen sowie zum Senden, Empfangen und Speichern von Telefonanru- fen, elektronischer Post sowie anderen digitalen Daten: Smartwatches; Smart- brillen (Smartglasses); tragbare Lesegeräte für elektronisch gespeicherte
B-4137/2021 Seite 6 Buchinhalte; Computersoftware; Computersoftware für die Einrichtung, Konfi- guration, Bedienung und Steuerung von Computern, Computerperipheriege- räten, Mobilgeräten, Mobiltelefonen, Smartwatches, Smartbrillen (Smartglas- ses), tragbaren Geräten, Fernsehern, Videoabspiel- und Aufnahmegeräten und Unterhaltungselektroniksystemen; Computerspielesoftware; herunterlad- bare aufgezeichnete Video- und Multimediainhalte; Computerperipheriege- räte; Peripheriegeräte für Computer, Mobiltelefone, mobile elektronische Ge- räte, tragbare elektronische Geräte, Smartwatches, Smartbrillen (Smartglas- ses), Fernseher, VideoabspieI- und Aufnahmegeräte; tragbare Peripheriege- räte zur Verwendung mit Computern, Mobiltelefonen, mobilen elektronischen Geräten, Smartwatches, SmartbriIlen (Smartglasses), Fernsehern und Video- abspiel- und Aufnahmegeräten; Apparate zur biometrischen Identifikation und Echtheitsprüfung; Höhenmesser; Entfernungsmessgeräte; Apparate zum Auf- zeichnen von Entfernungen; Monitore, Bildschirme, am Kopf befestigte Dis- plays sowie Headsets zur Verwendung mit Computern, Smartphones, mobilen elektronischen Geräten, tragbaren elektronischen Geräten. Smartwatches, Smartbrillen (Smartglasses), Fernsehern, Set-Top-Boxen und Audio- und Vi- deoabspiel- und Aufnahmegeräten; Virtual Reality und Augmented Reality- Displays, -Brillen sowie -Headsets; 3D-Brillen; Brillen; optische Apparate und Instrumente; Kameras; digitale Videoabspiel- und Aufnahmegeräte; Fernse- her; Fernsehempfänger und Fernsehmonitore; Navigationsinstrumente; Navi- gationsinstrumente für Fahrzeuge (Bordcomputer); interaktive Touchscreens; Teile und Zubehör für Computer, Computerperipheriegeräte, Mobiltelefone, mobile elektronische Geräte, tragbare elektronische Geräte, Smartwatches, Smartbrillen (Smartglasses), Videoabspiel- und Aufnahmegeräte, Fernseher; Messgeräte. E. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. September 2021 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte: "1. Ziff. 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 17. August 2021 betreffend die teilweise Zurückweisung des Markeneintragungsgesuchs CH Nr. 61385/2017 sei aufzuheben. 2. Die Vorinstanz sei anzuweisen, das hinterlegte Zeichen für sämtliche beanspruchte Waren der Klasse 9 ins schweizerische Markenregister ein- zutragen. 3. Eventualiter sei Ziff. 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 17. August 2021 betreffend die Zurückweisung des Markeneintragungsgesuchs CH Nr. 61385/2017 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vor- instanz zurückzuweisen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
B-4137/2021 Seite 7 F. Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 29. November 2021 die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge und hielt an ihren bisherigen Ausführungen fest. G. Am 1. Juni 2022 fand eine mündliche und öffentliche Verhandlung statt, an der die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz ihre bisherigen Stand- punkte bekräftigten. H. Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so- weit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31 und 33 Bst. e VGG). Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungs- adressatin zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerde wurde zudem frist- und formgerecht erhoben (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin kritisiert implizit, die Vorinstanz sei ihrer Begrün- dungspflicht nicht nachgekommen (Beschwerde vom 15. September 2021, Ziff. 48). Viele Waren, für die die Marke angemeldet sei, würden in der Ver- fügung nicht erwähnt. Der Beschwerdeführerin sei darum nicht klar, wes- halb sie nicht zum Eintrag zugelassen wurden. 2.1 Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstel- lung Betroffenen tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berück- sichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu be- gründen. Die Begründungspflicht und der Anspruch auf Begründung sind aber nicht bereits dadurch verletzt, dass sich die urteilende Behörde nicht
B-4137/2021 Seite 8 mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes ein- zelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Ent- scheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 134 I 83 E. 4.1; 141 III 28 E. 3.2.4; 143 III 65 E. 5.2, je mit Hinweisen). Die verfassungsrechtlich geforderte Begründungsdichte ist nicht einheitlich festgelegt. Unter ande- rem gilt aber, dass umso höhere Anforderungen an die Begründung eines Entscheids zu stellen sind, je grösser der Spielraum ist, welcher der Be- hörde aufgrund Ermessens und unbestimmter Rechtsbegriffe zusteht (Ur- teil des BGer 4A.15/2006 E. 4.1, mit Verweis auf BGE 112 Ia 107 E. 2b). In der Aufzählung der Waren, wofür die Marke zurückgewiesen wurde, sind manche Bezeichnungen Oberbegriffe anderer Waren (z.B. Peripheriege- räte – Bildschirme oder tragbare elektronisch Handgeräte – tragbare Lese- geräte) oder erfüllen eine sehr ähnliche Funktion wie jene (z.B. Mobiltele- fone – Telefone). Die Vorinstanz musste daher nicht auf jede Ware einge- hen, damit die Tragweite ihrer Entscheidung verständlich wird. Es genügt, dass sie in zusammengefasster Form ausführte, weshalb dem Zeichen in Verbindung mit jeder Warengruppe die Unterscheidungskraft fehle (vgl. Schreiben vom 23. November 2020, Ziff. 10-18; Verfügung vom 17. August 2021, Ziff. 14-21). Insofern kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Vorinstanz verletzte die Begründungspflicht nicht. 3. 3.1 Die Vorinstanz hat dem Zeichen den Markenschutz versagt, da der Be- griff beschreibend sei. Sie argumentiert, "truedepth" bzw. auch "depth" in Alleinstellung werde von Fachkreisen und Zwischenhändlern ohne weite- res als "Tiefenschärfe" übersetzt und von Endkonsumenten zumindest mit dem Sinn "echte / richtige / zutreffende / genaue Tiefe" einer Bildaufnahme verstanden, weshalb das Zeichen nicht unterscheidungskräftig sei. Dieser Sprachgebrauch und dieses Verständnis im Schweizer Sprachraum seien durch Einträge aus Wörterbüchern, ausländischen Internetseiten und Nachschlagewerken belegt. Je nach Ware sei "truedepth" eine anprei- sende oder beschreibende Angabe über deren Eigenschaft, Qualität, Zweckbestimmung und thematischen Inhalt. Es liege kein Grenzfall vor.
B-4137/2021 Seite 9 3.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist ihr Zeichen unterscheidungs- kräftig. Sie legt dar, "depth" zähle nicht zum Grundwortschatz, der den Ver- kehrskreisen verständlich sei, und erinnere auch an kein gleichbedeuten- des Wort in schweizerischen Amtssprachen. Das Wort "profoundness" sei als Übersetzung für "Tiefe" geläufiger. Für "tief" seien ausserdem die eng- lischen Vokabeln "deep" und "low" bekannt, weshalb auch "deepness" und "lowness" geläufiger seien als "depth". Von der Abnehmerschaft könne nicht erwartet werden, dass sie "depth", und schon gar nicht "depth of field" als konkrete Übersetzung von "Tiefenschärfe" verstehe. Dabei stützt sich die Beschwerdeführerin auf Vokabellisten bekannter Sprachkursveranstal- ter der Universitäten Cambridge und Oxford. Es müsse gefolgert werden, dass die Abnehmerschaft keine Beschreibung in Bezug auf die bean- spruchten Waren erkenne, und selbst wenn, sei ein wesentlicher Gedan- kenaufwand nötig, um vom Sinn "echter Tiefe" auf "Tiefenschärfe" und schliesslich auf "Schärfe des Bildes" zu gelangen. 4. 4.1 Zeichen, die Gemeingut sind, sind vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben (Art. 2 Bst. a MSchG). Als Gemein- gut gelten Zeichen, die entweder für den Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind oder welchen die für die Individualisierung der Waren oder Dienstleis- tungen des Markeninhabers erforderliche Unterscheidungskraft fehlt (BGE 142 I 127 E. 3.3.2 "rote Schuhsohle"; 139 III 176 E. 2 "You"; Urteile des BVGer B-5286/2018 vom 21. April 2020 E. 3.1 "Hybritec"; B-684/2016 vom 13. Dezember 2018 E. 2.1 "Postauto"). 4.2 Sachbezeichnungen und beschreibenden Zeichen fehlt jede Unter- scheidungskraft. Sie erschöpfen sich semantisch in einem direkten Bezug zum gekennzeichneten Gegenstand und werden von den massgeblichen Verkehrskreisen darum unmittelbar und ausschliesslich als Aussage über ein Merkmal der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen verstan- den. Hierzu zählen namentlich Wörter, die vom Verkehr ausschliesslich als Hinweis auf die Art, Zusammensetzung, Qualität, Quantität, Bestimmung, Verwendungszweck, Wert, Wirkungsweise, Inhalt, Form Verpackung oder Ausstattung der beanspruchten Ware oder Dienstleistung verstanden wer- den (BGE 128 III 447 E. 1.5 "Première"; MATTHIAS STÄDELI/SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Lucas David/Markus Frick [Hrsg.], Marken- schutzgesetz, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2017, Art. 2 N. 84).
B-4137/2021 Seite 10 4.3 Nur weil ein Zeichen Gedankenassoziationen weckt oder Anspielungen enthält, die entfernt auf die Waren oder Dienstleistungen hindeuten, ist es aber nicht Gemeingut. Der beschreibende Charakter des Zeichens muss vielmehr einem erheblichen Teil der Adressatinnen und Adressaten ohne besondere Denkarbeit oder besonderen Aufwand an Fantasie erkennbar sein (BGE 128 III 447 E. 1.5 "Première"; 127 III 160 E. 2.b/aa "Securitas"; Urteile des BVGer B-600/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.3 "hype. [fig.]"; B-4697/2014 vom 16. Dezember 2016 E. 4.2 "Apotheken Cockpit"). 4.4 Dass eine Angabe neuartig, ungewohnt oder fremdsprachig ist, schliesst ihren beschreibenden Charakter nicht aus (Urteil des BGer 4A_65/2022 vom 6. Mai 2022 E. 3.2 "Factfulness"). Entscheidend ist, ob sie von den beteiligten Verkehrskreisen in der Schweiz nach dem Sprach- gebrauch oder den Regeln der Sprachbildung als Aussage über bestimmte Merkmale oder Eigenschaften der gekennzeichneten Ware oder Dienst- leistung aufgefasst wird (Urteile des BGer 4A_492/2007 vom 14. Februar 2008 E. 2 "Gipfeltreffen" und 4A_265/2007 vom 26. September 2007 E. 2.1 "American Beauty"; Urteil des BVGer B-7272/2008 vom 11. Dezember 2009 E. 3.3 "Snowsport [fig.]"; MARBACH, a.a.O., N. 285 mit Hinweisen auf die entsprechende Praxis der RKGE). 4.5 Auch durch mehrere konkurrierende Bedeutungen wird ein Zeichen nicht schutzfähig, solange im konkreten Zusammenhang der Waren und Dienstleistungen, für die es beansprucht wird, nicht durch näherliegende Sinnvarianten ausgeschlossen ist, dass es im beschreibenden Sinn ver- standen wird. Liegt umgekehrt ein beschreibender Sinn des Zeichens auf der Hand, vermag die Möglichkeit weiterer, weniger naheliegender Deutun- gen den Gemeingutcharakter nicht aufzuheben (BGE 116 II 609 E. 2a "Fi- oretto"; Urteil des BGer 4A_492/2007 E. 3.4 "Gipfeltreffen"; Urteile des BVGer B-6390/2020 vom 4. Oktober 2022 E. 2.9 "Al Brain"; B-1892/2020 vom 22. September 2020 E. 2.3 "NeoGear" mit Hinweisen). 4.6 Die Markenprüfung erfolgt in Bezug auf alle vier Landessprachen. Da- bei kommt jeder Sprache der gleiche Stellenwert zu. Ist die Marke aus Sicht der massgeblichen Verkehrskreise auch nur nach einer Landessprache schutzunfähig, ist die Eintragung zu verweigern (BGE 131 III 495 E. 5 "Fel- senkeller"; 128 III 477 E. 1.5 "Première"; 127 III 160 E. 2b/aa "Securitas"). Auch englischsprachige Ausdrücke werden im Rahmen der schweizeri- schen Markenprüfung berücksichtigt, sofern sie für einen erheblichen Teil der massgeblichen Verkehrskreise verständlich sind (BGE 129 III 225 E. 5.1 "Masterpiece"; Urteil des BVGer B-3745/2020 vom 3. August 2021
B-4137/2021 Seite 11 E. 3.5 "Stellar"). Vom breiten Publikum ist die Kenntnis eines Grundwort- schatzes an englischen Vokabeln zu erwarten (BGE 125 III 203 E. 1c "Bud- weiser"; Urteile des BVGer B-8058/2010 vom 27. Juli 2011 E. 3.2 "Iron- wood"; B-5789/2020 vom 22. Dezember 2021 E. 4.6 "Factfulness"). Für die Beurteilung der Englischkenntnisse können weitere Indizien herangezogen werden, etwa die Ähnlichkeit fremdsprachiger Begriffe mit jenen einer Lan- dessprache oder die zunehmende Verbreitung von Anglizismen (vgl. Ur- teile des BVGer B-5789/2020 vom 22. Dezember 2021 E. 4.6 "Factful- ness"; B-4849/2017 vom 8. Februar 2019 E. 4.2 "Revelation"; B-1615/2014 vom 23. März 2016 E. 6.2 "Gridstream AIM/aim [fig.]"; CLAUDIA KELLER, Do you speak English? – Anmerkungen zum Bundesverwaltungsgerichtsent- scheid B-804/2007 vom 4. Dezember 2007 "Delight Aromas [fig.]", in sic! 2008, 485). 4.7 Bei Wortverbindungen oder aus mehreren Einzelwörtern zusammen- gesetzten Zeichen ist zunächst der Sinn der einzelnen Bestandteile zu er- mitteln und dann zu prüfen, ob sich aus ihrer Verbindung im Gesamtein- druck ein die Ware oder die Dienstleistung beschreibender, unmittelbar verständlicher Sinn ergibt (Urteile des BVGer B-6390/2020 vom 4. Oktober 2022 E. 2.8 "Al Brain"; B-2791/2016 vom 16. April 2018, auszugsweise pu- bliziert als BVGE 2018 IV/3, E. 3.2 "WingTsun"). 4.8 Grenzfälle zum Gemeingut sind einzutragen und die endgültige Ent- scheidung dem Zivilgericht zu überlassen (BGE 130 III 328 E. 3.2 "Swatch- Uhrband"; 129 III 225 E. 5.3 "Masterpiece I"; Urteil des BGer 4A_158/2022 vom 8. September 2022 E. 6.3.3 "Butterfly"). 5. Anhand der tatsächlichen Abnehmergruppen der Endabnehmer, Fachkrei- se und des Zwischenhandels sind vorab die massgeblichen Verkehrskreise der Marke zu bestimmen, ohne die Abgrenzung relevanter Sprach- und Fachkenntnisse vorwegzunehmen (vgl. Urteile des BGer 4A_6/2013 vom 16. April 2013, E. 3.2.1 und 3.3.3 "Wilson"; 4A_65/2022 vom 6. Mai 2022 E. 4.3 "Factfulness"). Die angemeldeten Waren der Klasse 9, insbesondere Geräte zur Aufzeich- nung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild, Messgeräte, Soft- ware, Computergeräte und -zubehör sowie Teile von elektrischen und elektronischen Geräten, für die das strittige Zeichen beansprucht wird, rich- ten sich an eine mediengewöhnte und -konsumierende Endabnehmer- schaft und werden, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, auch von IT-
B-4137/2021 Seite 12 Verantwortlichen von Unternehmen sowie Zwischenhändlern wie Verkaufs- beratern des Elektronik- bzw. Computerfachhandels oder von Telefonie- Anbietern zu geschäftlichen Zwecken nachgefragt. Beim Erwerb dieser Waren ist von einer zumindest leicht erhöhten Aufmerksamkeit auszuge- hen, da sie nicht täglich angeschafft und beim Erwerb auf Funktion und Ausstattung geprüft werden (Urteile des BVGer B-6783/2017 vom 18. März 2019 E. 3 "Uber/uberall [fig.]"; B-3663/2011 vom 17. April 2013 E. 4.2.1 "In- tel Inside/Galdat Inside"; B-3556/2012 vom 30. Januar 2013 E. 5 "TCS/ TCS"). 6. Weiter ist zu prüfen, ob dem strittigen Zeichen die notwendige Unterschei- dungskraft im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren zukommt. 6.1 Das Wort "truedepth" wird in englischen Standardwörterbüchern nicht erwähnt (vgl. Merriam-Webster Dictionary, https://www.merriam-webs- ter.com/dictionary, und Oxford English Dictionary, https://www.oed.com/, beide besucht am 1. November 2022), gedanklich aber naheliegend in "true" und "depth" segmentiert (vgl. Urteile des BVGer B-5789/2020 vom 22. Dezember 2021 E. 6.2 "Factfulness"; B-103/2020 vom 10. Mai 2021 E. 4.3.1 "Ecoshell"), da keine andere Aufteilung (z.B. tru:edepth oder trued:epth) sinnvolle Wortteile ergäbe und, sobald der erste Wortteil "true" erkannt ist, bei dieser Wortlänge eine Zusammensetzung aus zwei Wörtern erwartet werden kann (vgl. BGer, 4A_65/2022 E. 5.2.1 "Factfulness"). 6.1.1 "True" bedeutet übersetzt "echt, wahr, wirklich, richtig" (Langen- scheidt Online-Dictionary, https://de.langenscheidt.com, besucht am 2. No- vember 2022) und gehört, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt und die Beschwerdeführerin nicht in Abrede stellt, zum häufig verwendeten Grund- wortschatz (vgl. PONS Basiswörterbuch Schule Englisch, 1. Auflage 2006, S. 420). 6.1.2 "Depth" wird im Englischen mit "a deep place, deep water, distance from the top down" umschrieben (https://www.etymonline.com/word/-th, besucht am 14. November 2022). Der Begriff wird unter anderem mit "Tiefe" und "Tiefenschärfe" übersetzt (Langenscheidt Online-Dictionary, https://de.langenscheidt.com, besucht am 2. November 2022). Das Sub- stantiv "depth" setzt sich lediglich aus dem Adjektiv "deep", deren Verbrei- tung und Kenntnis bei der Schweizer Bevölkerung die Beschwerdeführerin einräumt (Beschwerde, Ziff. 24), und dem Suffix "-th" zusammen. Das Ad- jektiv bleibt daher weiterhin in der Umformung erkennbar und Abnehmer
B-4137/2021 Seite 13 können allenfalls daraus in Bezug auf "depth" gewisse Schlüsse ziehen. In Verbindung mit "true" geht die Vorinstanz vorliegend zu Recht davon aus, dass die massgeblichen Verkehrskreise unter der Wortverbindung "truedepth" zumindest den Sinngehalt "richtige, echte Tiefe" im Zusam- menhang mit den beanspruchten Waren verstehen. 6.1.3 Neben der allgemeinen Publikumsverständlichkeit der Markenbe- standteile aufgrund verbreiteten Sprachwissens ist allerdings auch deren spezifischer Gebrauch als fachtechnischer Begriff im konkreten Zusam- menhang mit den angemeldeten Waren zu berücksichtigen. Mehrere grosse Anbieter von Smartphones, aber auch von Bildschirmka- meras, pflegen, wie die Vorinstanz zutreffend und ausführlich darlegt, ihre Foto- und Kamerafunktionen und die Tiefenschärfe der bildlichen Wieder- gabe ihrer Geräte werbewirksam als "depth" (und nicht "depth of field", wie die Beschwerdeführerin glauben machen will) zu bezeichnen (vgl. ange- fochtene Verfügung, Beilagen 6-8, Vernehmlassung vom 29. November 2021, Beilagen 19-22, und mündliche Ergänzungen in der Verhandlung vom 1. Juni 2022). So preist Samsung für ihre "Galaxy A" Serie z.B. eine Depth-Sensor-Kamera, LG für ihre "ThinQ" Serie eine Video Depth Control, Xiaomi für die "Mi 10" Serie einen Depth Sensor, Huawei für das "Mate 30 Pro" eine 3D-Depth-Sensing-Kamera und die Beschwerdeführerin bereits seit 2018 für ihr "Iphone XS" und spätere Modelle eine depth control-Funk- tion für die Einstellung der Tiefenschärfe an. Dabei ist insbesondere zu be- achten, dass das Wort "depth" üblicherweise auch in den deutschen Be- schreibungen vorkommt. Dieser Branchensprachgebrauch ist nicht auf Fachkreise beschränkt, son- dern kann wegen der grossen Verbreitung dieser Geräte auch bei vielen Zwischenhändlern und Endabnehmern mit gehobenen Anwenderkenntnis- sen und damit bei wesentlichen Teilen sämtlicher massgeblicher Verkehrs- kreise erwartet werden (vgl. vorne, E. 5). Für eine unmittelbar verkaufsre- levante Eigenschaft von Smartphones und Bildschirmkameras, die im Mit- telpunkt der zu untersuchenden Warengruppe stehen, wird "depth" durch einen in dieser Art breit verwendeten und für alle fachlich interessierten Kreise leicht zugänglichen Sinngehalt zu einem unterscheidungsschwa- chen und beschreibenden Element ohne Fantasiegehalt. Der aktive Mitge- brauch des Wortes durch die Konkurrenz belegt darüber hinaus ein breites Verwendungsinteresse des Verkehrs und relatives Freihaltebedürfnis an diesem Bestandteil.
B-4137/2021 Seite 14 6.2 "Truedepth" in Zusammenschreibung wird somit von einem wesentli- chen Umfang der Verkehrskreise ohne interpretativen Gedankenaufwand als anpreisender Ausdruck für eine realistisch und lebendig wirkende, "echte" Tiefenschärfe der bildlichen Wiedergabe verstanden. 6.3 Im Einzelnen nimmt die Marke auf die angemeldeten Waren damit wie folgt Bezug: Die Vorinstanz geht zunächst richtigerweise davon aus, dass die Tiefen- messung eine wichtige Eigenschaft eines "Smartphones, Navigationsin- strumentes oder Messgerätes" darstellt, weshalb "truedepth" in Bezug auf solche Waren ohne besonderen Aufwand an Fantasie beschreibend wirkt (siehe hierzu www.chip.de/news/iPhone-Samsung-Galaxy-Huawei-Co.- Darauf-achten-Deutsche-beim-Smartphone-Kauf-besonders_171205170. html, www.toplicht.de/de/navigtion-lektuere/logge-lot# und https://shop. mitutoyo.ch/web/mitutoyo/de_CH/mitutoyo/1341818112231/Depth%20Me asuring%20Instruments/index.xhtml, alle besucht am 8. November 2022). Dies gilt auch für "Computer; Computerhardware; Taschencomputer; Tab- let-Computer; Telekommunikationsgeräte und -instrumente; Mobiltelefone; drahtlose Kommunikationsgeräte zur Übertragung von Sprache, Daten, Bildern, Video- und Multimediainhalten; Geräte zur Kommunikation über Netzwerke; digitale elektronische Handgeräte, weIche Zugang zum Inter- net ermöglichen sowie zum Senden, Empfangen und Speichern von Tele- fonanrufen, elektronischer Post sowie anderen digitalen Daten; tragbare Computerhardware; tragbare digitale elektronische Geräte welche Zugang zum Internet ermöglichen sowie zum Senden, Empfangen und Speichern von Telefonanrufen, elektronischer Post sowie anderen digitalen Daten; Smartwatches; Smartbrillen (Smartglasses); Peripheriegeräte für Compu- ter, Mobiltelefone, mobile elektronische Geräte, tragbare elektronische Ge- räte; tragbare Peripheriegeräte zur Verwendung mit Computern, Mobiltele- fonen, mobilen elektronischen Geräten; Höhenmesser; Entfernungsmess- geräte; Apparate zum Aufzeichnen von Entfernungen; Monitore, Bild- schirme, am Kopf befestigte Displays; Virtual Reality und Augmented Rea- lity-Displays, -Brillen sowie -Headsets; 3D-Brillen; Brillen; optische Appa- rate und Instrumente; Kameras; digitale Videoabspiel- und Aufnahmege- räte; Fernseher; Fernsehempfänger und Fernsehmonitore; Navigationsin- strumente für Fahrzeuge (Bordcomputer); interaktive Touchscreens". Mit Hilfe von Bildbearbeitungssoftware wird die Tiefenschärfe von Grafiken eingestellt, die beim Gebrauch sozialer Netzwerke im Alltag eine bedeu-
B-4137/2021 Seite 15 tende Rolle spielen (vgl. https://www.magix.com/ch/tiefenschaerfe/, be- sucht am 9. November 2022), sodass "truedepth" auch eine Eigenschaft von "Computersoftware" bezeichnet und für diese ebenso anpreisend wirkt wie für die nachfragerelevante Bildqualität von "herunterladbaren aufge- zeichneten Video- und Multimediainhalten" (vgl. Urteile des BVGer B-5789/ 2020 vom 22. Dezember 2021 E. 4.4 "Factfulness"; B-7663/2016 vom 21. Dezember 2017 E. 2.5 "Super Wochenende [fig.]"). Strittig ist schliesslich noch, ob die Vorinstanz für folgende Waren die Un- terscheidungskraft zu Recht verneint hat: "Telefone; Tragbare Lesegeräte für elektronisch gespeicherte Buchinhalte; Computersoftware für die Einrichtung, Konfiguration, Bedienung und Steue- rung von Fernsehern, Video- und Aufnahmegeräten und Unterhaltungselek- troniksystemen; Computerspielsoftware; Peripheriegeräte für Smartwatches, Smartbrillen (Smartglasses), Fernseher, Videoabspiel- und Aufnahmegeräte; tragbare Peripheriegeräte zur Verwendung mit Smartwatches, Smartbrillen (Smartglasses), Fernsehern und Videoabspiel- und Aufnahmegeräten; Appa- rate zur biometrischen Identifikation und Echtheitsprüfung; Headsets zur Ver- wendung mit Computern, Smartphones, mobilen elektronischen Geräten, trag- baren elektronischen Geräten, Smartwatches, Smartbrillen (Smartglasses), Fernsehern, Set-Top-Boxen und Audio- und Videospiel- und Aufnahmegerä- ten; interaktive Touchscreens; Teile und Zubehör für Computer, Computer- peripheriegeräte, Mobiltelefone, mobile elektronische Geräte, tragbare elek- tronische Geräte, Smartwatches, Smartbrillen (Smartglasses), Videoabspiel- und Aufnahmegeräte, Fernseher; Messgeräte." Zurecht hat die Vorinstanz diese Waren nach visueller und auditiver Wahr- nehmung unterschieden. Indessen ist der Beschwerdeführerin zuzustim- men, dass "Headsets zur Verwendung mit Computern, Smartphones, mo- bilen elektronischen Geräten, tragbaren elektronischen Geräten, Smart- watches, Smartbrillen (Smartglasses), Fernsehern, Set-Top-Boxen und Audio- und Videospiel- und Aufnahmegeräten" zur Gruppe auditiver Waren gehören, wofür das Zeichen "Truedepth" nicht beschreibend wirkt. Im Üb- rigen ist der vorinstanzlichen Beurteilung nichts entgegenzuhalten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist für diese Prüfung der Zeitpunkt des vorliegenden Urteils massgeblich, zumal sie keine Verkehrs- durchsetzung geltend macht (vgl. Urteil des BGer 4A_528/2013 vom 21. März 2014 E. 5.3.2 "ePost Select"). 6.4 Zusammenfassend wird das strittige Zeichen bezüglich der Waren, für welche es beansprucht wird – mit Ausnahme von "Headsets zur Verwen-
B-4137/2021 Seite 16 dung mit Computern, Smartphones, mobilen elektronischen Geräten, trag- baren elektronischen Geräten, Smartwatches, Smartbrillen (Smartglas- ses), Fernsehern, Set-Top-Boxen und Audio- und Videospiel- und Aufnah- megeräten" – ohne besonderen Denkaufwand als beschreibende Wort- kombination verstanden und ist es diesbezüglich Gemeingut. 7. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den Grundsatz der Gleichbehand- lung (Art. 8 Abs. 1 BV) und stützt sich auf die Eintragungen "True Tone" (CH Nr. 707'962), "True Detective" (CH Nr. 677'388) und "True Sense" (CH Nr. 608'834) bzw. "Depth Display" (CH Nr. 711'967) und "Ultra Depth" (CH Nr. 679'746). 7.1 Nachdem feststeht, dass die Vorinstanz das Zeichen "Truedepth" kor- rekterweise (im obengenannten Umfang) dem Gemeingut zugeordnet hat, kann mit der Rüge, die Rechtsgleichheit sei verletzt, nur noch die Gleich- behandlung im Unrecht verlangt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sowie des Bundesverwaltungsgerichts wird der Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ausnahmsweise anerkannt, wenn eine ständige gesetzeswidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vor- liegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke Urteil des BGer 4A_250/2009 vom 10. September 2009 E. 4 "Unox [fig.]"; Urteile des BVGer B-1892/2020 E. 6.2 "NeoGear", B-4051/2018 E. 7.3 mit Hinweis "Digiline", B-1165/2012 vom 5. Februar 2014 E. 8.1 "Mischgeräte [3D]"). Voraussetzung für einen Anspruch auf Gleichbehandlung ist, dass das zu beurteilende Zeichen im Hinblick auf die beanspruchten Waren und in Bezug auf den Zeichenauf- bau mit den herangezogenen Voreintragungen vergleichbar ist (Urteile des BVGer B-4051/2018 E. 7.3 "Digiline"; B-3331/2010 vom 3. November 2010 E. 8.1 mit weiteren Hinweisen "Paradies [fig.]"). 7.2 Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, können bereits geringfügige Unterschiede für die Beurteilung der Schutzfähigkeit ins Gewicht fallen. Im Markenrecht wird das Gleichbehandlungsgebot äusserst zurückhaltend angewendet, da die Eintragungspraxis naturgemäss kasuistisch ist (vgl. hierzu BVGE 2016/21 E. 6.2 "Goldbären"). Im Zusammenhang mit den Vergleichszeichen "True Tone", "True Detective" und "Depth Display" führt sie ohne vertiefte Analyse aus, aufgrund der Zeichenbildung und Unter- schiede im Gesamteindruck seien sie mit dem vorliegenden Zeichen nicht direkt vergleichbar.
B-4137/2021 Seite 17 Auch in Bezug auf das Zeichen "Ultra Depth" argumentiert sie ohne auf das Warenverzeichnis näher einzugehen, die Zeichen seien aufgrund der unterschiedlichen Warenklassen nicht vergleichbar. Dass die Waren iden- tisch sein müssen, ist zur Bejahung eines vergleichbaren Sachverhaltes nicht notwendig. Hingegen müssen die Waren gleichartig sein (vgl. hierzu BVGE 2016/21 E. 6.4 "Goldbären" mit Hinweisen). Die Vorinstanz verkennt somit, dass nach ständiger Praxis weder alle Waren derselben Klasse zwingend gleichartig sind, noch Waren verschiedener Klassen stets gleich- artig sind (Urteil des BVGer B-1656/2008 vom 31. März 2009 E. 5 "F1/F1H2O"). So kann die Vergleichbarkeit auch trotz gleicher Warenklas- sen fehlen. Hinsichtlich des Zeichens "True Sense" kann auf die Rechtsprechung zur mangelnden Vergleichbarkeit mit älteren Eintragungen hingewiesen wer- den. Marken, deren Eintragungen mehr als acht Jahre zurückliegen, sind in der Regel nicht mehr vergleichbar, da jene nicht mehr die aktuelle Praxis widerspiegeln, können aber – wie die Beschwerdeführerin korrekt ausführt – dennoch herangezogen werden. Da es sich vorliegend um isolierte Ein- zelfälle handelt, die keine konstante rechtswidrige Praxis der Vorinstanz zu belegen vermögen, bleibt auch der länger zurückliegende Entscheid ohne Bedeutung (vgl. Urteile des BVGer B-5789/2020 vom 22. Dezember 2021 E. 8.3 "Factfulness"; B-1456/2016 vom 7. Dezember 2016 E. 7.3 "Schweiz Aktuell"). 7.3 Aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung kann die Beschwerdeführe- rin im Ergebnis nichts zu ihren Gunsten ableiten. 8. Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, das streitgegenständ- liche Zeichen sei im angelsächsischen Raum von den entsprechenden Markenämtern eingetragen worden. Ausländische Entscheide haben nach ständiger Praxis keine präjudizielle Wirkung. Bloss in Zweifelsfällen kann die Eintragung in Ländern mit ähnlicher Prüfungspraxis ein Indiz für die Eintragungsfähigkeit sein. Angesichts des wie unter E. 6.5 hiervorher fest- gestellten, klaren Gemeingutcharakters des Zeichens, handelt es sich in casu nicht um einen Zweifelsfall, bei dem allenfalls ein Blick in die auslän- dische Prüfungspraxis den Ausschlag geben könnte, um dem Zeichen Schutz zu gewähren (Urteile des BVGer B-103/2020 vom 10. Mai 2021 E. 7 "Ecoshell"; B-1892/2020 vom 22. September 2020 E. 7 "NeoGear").
B-4137/2021 Seite 18 9. Im Ergebnis ist die Beschwerde mit Bezug auf die Eintragung für "Headsets zur Verwendung mit Computern, Smartphones, mobilen elektronischen Geräten, tragbaren elektronischen Geräten, Smartwatches, Smartbrillen (Smartglasses), Fernsehern, Set-Top-Boxen und Audio- und Videospiel- und Aufnahmegeräten" teilweise gutzuheissen. Soweit weitergehend hat die Vorinstanz das Markeneintragungsgesuch Nr. 61385/2017 TRUE- DEPTH zu Recht zurückgewiesen. Die Beschwerde erweist sich im Übri- gen daher als unbegründet und ist abzuweisen. 10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Ver- fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr be- misst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro- zessführung und der finanziellen Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Streitigkeiten betreffend Markeneintragungen sind Vermögensinteressen betroffen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich in erster Linie nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streit- werts hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grund- sätzlich ein Streitwertzwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000– angenom- men wird (BGE 133 III 490 E. 3.3 "Turbinenfuss [3D]"). Von diesem Erfah- rungswert ist auch für das vorliegende Verfahren auszugehen. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens sind unter Berücksichtigung sämtlicher rele- vanter Bemessungskriterien auf insgesamt Fr. 4'000.– festzusetzen und dem von der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe geleisteten Kostenvor- schuss zu entnehmen. 11. Der teilweise obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin kann eine gekürzte Parteientschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten des Beschwerdeverfahrens zugespro- chen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Fehlt eine unterliegende Gegenpartei, ist die Parteientschädigung derjenigen Körperschaft oder autonomen An- stalt aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Als öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes mit eigener Rechtspersönlichkeit (vgl. Art. 1 IGEG) ist die Vorinstanz in eigenem Na- men mit dem Vollzug des Markenschutzgesetzes, namentlich der Führung des Markenregisters, beauftragt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b IGEG). Gestützt
B-4137/2021 Seite 19 darauf hat die Vorinstanz die angefochtene Verfügung in eigenem Namen erlassen und die dafür vorgesehenen Gebühren erhoben. Grundsätzlich ist die Vorinstanz deshalb zur Zahlung der festgelegten Parteientschädigung zu verpflichten. Aufgrund des sehr geringfügigen Obsiegens rechtfertigt es sich vorliegend jedoch nicht, eine Parteientschädigung zuzusprechen. Umgekehrt ist der Vorinstanz als Bundesbehörde auch keine Parteient- schädigung zuzusprechen (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
B-4137/2021 Seite 20 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung wird insofern aufgehoben, als die Vorinstanz angewiesen wird, die Marke Nr. 61385/2017 TRUEDEPTH in Klasse 9 für "Headsets zur Ver- wendung mit Computern, Smartphones, mobilen elektronischen Geräten, tragbaren elektronischen Geräten, Smartwatches, Smartbrillen (Smart- glasses), Fernsehern, Set-Top-Boxen und Audio- und Videospiel- und Auf- nahmegeräten" im Markenregister einzutragen. 2. Soweit weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen. 3. Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 4'000.– werden der Beschwerdefüh- rerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.– verrechnet. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement EJPD.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Gizem Yildiz
B-4137/2021 Seite 21 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begrün- dung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 22. Februar 2023
B-4137/2021 Seite 22 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 61385/2017; Gerichtsurkunde) – das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement EJPD (Gerichtsurkunde)