BGE 146 II 217, 1C_26/2018, 2A.142/2003, 2C_113/2017, 2C_433/2017, + 5 weitere
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 23.04.2024 (2C_561/2022)
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Abteilung II B-4003/2016
Urteil vom 10. Mai 2022 Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler Schoch.
Parteien
Gegen Sunrise UPC GmbH (vormals: Sunrise Communications AG), Thurgauerstrasse 101B, 8152 Glattpark (Opfikon), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jürg Borer, Borer Rechtsanwälte AG, Olgastrasse 6, 8001 Zürich, Beschwerdegegnerin,
Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Sanktion im Verfahren 32-0243 Sport im Pay-TV.
Inhaltsverzeichnis Sachverhalt: ......................................................................................................................................................................... 4
9.4 Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG ...................................................................................................................................................................... 185 9.5 Fazit zum missbräuchlichen Verhalten gemäss Art. 7 KG ....................................................................................... 195 10. Massnahmen .............................................................................................................................................................. 195 11. Sanktionierung ........................................................................................................................................................... 196 11.1 Sanktionierbarkeit und Vertrauensschutz .............................................................................................................. 197 11.2 Grundsatz ne bis in idem....................................................................................................................................... 198 11.3 Vorwerfbarkeit ....................................................................................................................................................... 199 11.4 Sanktionsbemessung ............................................................................................................................................ 203 12. Ergebnis betreffend materielle Prüfung und Sanktion ............................................................................................ 220 13. Verfahrenskosten und Parteientschädigung ........................................................................................................... 221 13.1 Vorinstanzliche Verfahrenskosten ......................................................................................................................... 221 13.2 Verfahrenskosten und Parteientschädigung für das vorliegende Verfahren ........................................................... 222
B-4003/2016 Seite 4 Sachverhalt: A. Die͏Swisscom͏(Schweiz)͏AG͏mit͏Sitz͏in͏Ittigen͏bezweckt͏namentlich͏die͏ Erbringung͏von͏Fernmelde-͏und͏Rundfunkdiensten.͏Sie͏ist͏Teil͏der͏Swiss- com-Gruppe͏und͏betreibt͏seit͏November͏2006͏unter͏anderem͏die͏TV-Platt- form͏Bluewin͏TV,͏welche͏später͏in͏Swisscom͏TV͏umbenannt͏wurde.͏Ge- stützt͏auf͏einen͏Ende͏2005͏zwischen͏Swisscom͏und͏Teleclub͏unterzeich- neten͏Vertrag͏wird͏auf͏Swisscom͏TV͏unter͏anderem͏das͏Programmangebot͏ von͏Teleclub͏ausgestrahlt. Die͏Teleclub͏AG͏mit͏Sitz͏in͏Zürich͏bestand͏von͏1982͏bis͏2021͏und͏be- zweckte͏primär͏ den͏ Betrieb͏ von͏ Fernsehdiensten͏unter͏ Einschluss͏ von͏ Abonnementsfernsehdiensten͏sowie͏anderen͏audiovisuellen͏Diensten.͏Bis͏ Ende͏September͏2012͏gehörte͏Teleclub͏AG͏zu͏zwei͏Dritteln͏der͏(seit͏Sep- tember͏2020͏als͏Blue͏Entertainment͏AG͏firmierende)͏CT͏Cinetrade͏AG͏und͏ zu͏einem͏Drittel͏der͏Ringier͏AG.͏Seit͏Anfang͏Oktober͏2012͏war͏die͏CT͏Ci- netrade͏AG͏Alleinaktionärin͏der͏Teleclub͏AG.͏Gestützt͏auf͏den͏Fusionsver- trag͏vom͏26.͏April͏2021͏gingen͏die͏Aktiven͏und͏Passiven͏der͏Teleclub͏AG͏ auf͏die͏Blue͏Entertainment͏AG͏über.͏Infolge͏der͏Fusion͏wurde͏die͏Teleclub͏ AG͏am͏30. April͏2021͏im͏Handelsregister͏gelöscht. Die͏CT͏Cinetrade͏AG͏(neu:͏Blue͏Entertainment͏AG)͏mit͏Sitz͏in͏Zürich͏ist͏ Muttergesellschaft͏der͏Cinetrade-Gruppe͏("Cinetrade").͏Diese͏ist͏unter͏an- derem͏mit͏dem͏Unternehmenszweck͏des͏Erwerbs͏und͏der͏Verwaltung͏von͏ Rechten͏an͏Immaterialgütern͏und͏Filmen͏im͏Handelsregister͏eingetragen.͏ Bis͏Ende͏April͏2013͏stand͏Cinetrade͏unter͏der͏gemeinsamen͏Kontrolle͏des͏ damaligen͏ Verwaltungsratspräsidenten͏ und͏ CEO͏ (51 %)͏ und͏von͏ Swisscom͏(49 %).͏Seit͏Anfang͏Mai͏2013͏ist͏Swisscom͏Mehrheitsaktionärin͏ von͏Cinetrade.͏Cinetrade͏ist͏Inhaberin͏von͏schweizweiten͏exklusiven͏Live- Übertragungsrechten͏für͏Fussball-͏und͏Eishockeyspiele͏im͏Pay-TV,͏welche͏ sie͏an͏Teleclub͏weitergab͏(vgl.͏nachfolgende͏E.͏8.4). Das͏Telekommunikationsunternehmen͏Sunrise͏UPC͏GmbH͏(vormals͏Sun- rise͏Communications͏AG;͏Beschwerdegegnerin),͏Zürich,͏ist͏unter͏anderem͏ im͏Bereich͏der͏Übermittlung͏von͏Kommunikations-͏und͏Unterhaltungsin- halten͏tätig͏und͏betreibt͏mit͏Sunrise͏TV͏seit͏23.͏Januar͏2012͏eine͏eigene͏ TV-Plattform.͏Per͏1.͏Mai͏2021͏fusionierte͏sie͏mit͏der͏UPC͏Schweiz͏GmbH͏ zu͏ihrer͏heutigen͏Firma͏und͏Rechtsform.
B-4003/2016 Seite 5 B. Gestützt͏ auf͏verschiedene͏ Hinweise͏ von͏ Fernmeldedienstanbietern͏ und͏ Privatpersonen͏sowie͏eigene͏Abklärungen͏eröffnete͏das͏Sekretariat͏der͏ Wettbewerbskommission͏(nachfolgend:͏Sekretariat)͏am͏30.͏Mai͏2012͏eine͏ Vorabklärung͏gegen͏Cinetrade͏wegen͏einer͏möglicherweise͏unzulässigen͏ Wettbewerbsbeschränkung. Im͏Rahmen͏der͏Vorabklärung͏wurden͏verschiedene,͏im͏relevanten͏Bereich͏ tätige͏Unternehmen͏sowie͏Swisscom͏und͏Cinetrade͏befragt͏(Marktbefra- gung͏vom͏30.͏Mai͏2012).͏In͏der͏Folge͏kam͏das͏Sekretariat͏zum͏Schluss,͏ dass͏Anhaltspunkte͏für͏unzulässige͏Wettbewerbsbeschränkungen͏bestan- den. Die͏Vorinstanz͏eröffnete͏am͏3.͏April͏2013͏die͏Untersuchung͏Nr.͏32-0243͏ gegen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏sowie͏gegen͏den͏damaligen͏Verwal- tungsratspräsidenten͏und͏CEO͏der͏Beschwerdeführerin͏2.͏Die͏Untersu- chung͏sollte͏gemäss͏der͏Bekanntmachung͏der͏Vorinstanz͏zeigen,͏ob͏Ci- netrade͏und͏/͏oder͏Swisscom͏im͏Bereich͏der͏Übertragung͏von͏Sportinhal- ten͏ im͏ Pay-TV͏ eine͏ marktbeherrschende͏ Stellung͏zukommt͏ und͏ ob͏ sie͏ diese͏ gegebenenfalls͏ missbrauchen,͏ indem͏ sie͏ Geschäftsbeziehungen͏ verweigern,͏Handelspartner͏diskriminieren,͏unangemessene͏Geschäftsbe- dingungen͏erzwingen͏und͏Angebote͏unzulässigerweise͏koppeln͏(vgl.͏BBl͏ 2013͏2891). Im͏Rahmen͏der͏Untersuchung͏wurden͏erneut͏verschiedene,͏im͏relevanten͏ Bereich͏tätige͏Unternehmen͏sowie͏die͏Parteien͏befragt͏(Marktbefragung͏ vom͏12.͏Juni͏2013).͏Zudem͏wurden͏Daten͏bezüglich͏deren͏Kunden͏erho- ben. Auf͏Gesuch͏vom͏26.͏Juli͏2013͏wurde͏die͏Beschwerdegegnerin͏mit͏Schrei- ben͏des͏Sekretariats͏vom͏30.͏Juli͏2013͏als͏Dritte͏an͏der͏vorinstanzlichen͏ Untersuchung͏beteiligt.͏ Mit͏Verfügung͏vom͏18.͏November͏2013͏stellte͏die͏Vorinstanz͏das͏Verfahren͏ gegenüber͏dem͏bis͏Ende͏April͏2013͏amtierenden͏Verwaltungsratspräsi- denten͏und͏CEO͏der͏Beschwerdeführerin͏2͏ohne͏Folgen͏ein͏(vgl.͏RPW͏ 2014/2͏S.͏391͏ff.). Mit͏Zwischenverfügungen͏vom͏24.͏Februar͏2014͏und͏vom͏27.͏März͏2014͏ wurden͏weitere͏Parteien͏als͏Dritte͏an͏der͏Untersuchung͏beteiligt. Am͏7.͏März͏2016͏fanden͏Anhörungen͏vor͏der͏Vorinstanz͏statt.
B-4003/2016 Seite 6 C. Mit͏Verfügung͏vom͏9.͏Mai͏2016,͏versandt͏am͏23.͏Mai͏2016,͏belastete͏die͏ Vorinstanz͏den͏Swisscom-Konzern͏mit͏einer͏Sanktion͏von͏Fr.͏71'818'517.–͏ und͏ auferlegte͏ ihm͏ die͏Verfahrenskosten͏ von͏Fr.͏381'817.50.͏Die͏Vor- instanz͏stellte͏fest,͏dass͏Teleclub͏/͏Swisscom͏auf͏den͏nationalen͏Märkten͏ für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schweizer͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertragun- gen͏sowie͏von͏ ausländischen͏ Fussballübertragungen͏ (Bundesliga,͏ Pri- mera͏División͏&͏Copa͏del͏Rey,͏Serie͏A)͏im͏Rahmen͏eines͏Liga-Wettbe- werbs͏im͏Pay-TV͏im͏untersuchungsrelevanten͏Zeitraum͏(2006͏-͏2013)͏eine͏ marktbeherrschende͏Stellung͏zugekommen͏sei.͏In͏Ausnützung͏dieser͏be- herrschenden͏Stellung͏habe͏Teleclub͏Geschäftsbeziehungen͏verweigert,͏ Handelspartner͏diskriminiert͏und͏unangemessene͏Geschäftsbedingungen͏ erzwungen. D. Am͏24.͏Juni͏2016͏erhoben͏die͏Beschwerdeführerinnen͏gegen͏diese͏Verfü- gung͏Beschwerde͏ans͏Bundesverwaltungsgericht͏mit͏folgenden͏Rechtsbe- gehren: "1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 gegen die Beschwer- deführerinnen sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Eventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 gegen die Beschwerdeführerinnen aufzuheben und vom Bundesverwal- tungsgericht in der Sache neu zu entscheiden. 3. Subeventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 gegen die Beschwerdeführerinnen aufzuheben und zur Neubeurtei- lung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Bundes." Zudem͏stellen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏folgende͏Verfahrens-͏und͏Be- weisanträge,͏die͏sie͏mit͏Schreiben͏vom͏5.͏Juli͏2016͏teilweise͏anpassten: "4. Der Vorinstanz sei gleichzeitig mit Zustellung der vorliegenden Be- schwerde Frist zur Beschwerdeantwort anzusetzen. 5. Es sei vor dem Entscheid eine Verhandlung durchzuführen und es seien die Beschwerdeführerinnen anzuhören. 6. Den Beschwerdeführerinnen sei das Recht einzuräumen, die in dieser Beschwerdeschrift enthaltenen Geschäftsgeheimnisse zu bezeich- nen, bevor diese anderen Parteien des vorinstanzlichen Verfahrens 32-0243 oder Dritten offengelegt werden.
B-4003/2016 Seite 7 7. Von der Vorinstanz seien die Akten aus der Marktbeobachtung 31/21- 0224 - Lieferverträge Teleclub zu den Akten dieser Beschwerdesache heraus zu verlangen, namentlich sämtliche Unterlagen, die für die Be- urteilung der Vergaben der Schweizer Fussball- und Eishockeyüber- tragungsrechte und die Content-Akquisitionsklausel von Bedeutung sein können, und den Beschwerdeführerinnen seien Kopien dieser Dokumente auszuhändigen. 8. Von der Vorinstanz seien die Akten aus der Untersuchung 32-0153 - Teleclub AG/Cablecom GmbH/Swisscable, namentlich sämtliche Un- terlagen im Zusammenhang mit der Einstellung jener Untersuchung, einschliesslich des Fil Rouge und der Sitzungsprotokolle und -unter- lagen und sämtlicher weiterer Akten, die für die Beurteilung der Con- tent-Akquisitionsklausel von Bedeutung sein können, zu den Akten dieser Beschwerdesache heraus zu verlangen und den Beschwerde- führerinnen seien Kopien dieser Dokumente auszuhändigen." 9. Es seien unabhängige Sachverständigengutachten zu folgenden Sachverhaltsfragen einzuholen: a. Waren die von der Vorinstanz untersuchten TV-Plattformanbieter unter besonderer Berücksichtigung der in der Beschwerde näher beschriebenen Kapazitätsbeschränkungen, unterschiedlichen Netzausbaustufen und Plattformfunktionen technisch in der Lage, das erweiterte Teleclub-Sportangebot im Zeitraum von November 2006 bis Sommer 2013 zu übertragen? b. Welche technischen und kommerziellen Anforderungen bestan- den im untersuchungsrelevanten im Zeitraum von November 2006 bis Sommer 2013 für die Homologierung von IPTV-Plattfor- men zur Übertragung des Teleclub Sportangebotes und inwieweit haben die von der Vorinstanz untersuchten TV-Plattformanbieter diese Anforderung erfüllt? c. Welche Bedeutung besassen im Zeitraum von Oktober 2006 bis 2013 die Schweizer Fussball- und Eishockeyübertragungen aus Sicht der TV-Plattformanbieter und der Fernsehzuschauer für die Plattformwahl unter besonderer Berücksichtigung der Bedeutung anderer Sportübertragungen, des Gesamtfernsehangebotes im Free-TV und Pay-TV, technischer Plattformfunktionen und Ser- viceleistungen sowie der Bündelangebote (Triple-Play)? 10. Für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht die Sache an die Vorinstanz zurückverweist, sei diese anzuweisen, nach Massgabe von Ziff. 9 den Sachverhalt zu untersuchen. 11. Vor Bestellung des oder der Sachverständigen sei den Beschwerde- führerinnen die Möglichkeit zu geben, Vorschläge zur Person des Sachverständigen zu unterbreiten.
B-4003/2016 Seite 8 12. Eventualiter sei den Beschwerdeführerinnen die Möglichkeit zu ge- ben, zu den Vorschlägen des Bundesverwaltungsgerichts betreffend die Person des Sachverständigen Stellung zu nehmen. 13. Den Beschwerdeführerinnen sei nach Einholung des Sachverständi- gengutachtens bzw. nach Vornahme der zusätzlichen Untersu- chungshandlungen die Möglichkeit zur erneuten Stellungnahme zu gewähren. 14. Es sei den Beschwerdeführerinnen unbeschränkte Einsicht in die ab- gedeckten Passagen der angefochtenen Verfügung und nicht offen- gelegten Actoren zu gewähren, soweit diese entscheidrelevant sind." Die͏Beschwerdeführerinnen͏bestreiten͏die͏von͏der͏Vorinstanz͏festgestell- ten͏relevanten͏Wettbewerbsparameter,͏die͏Marktabgrenzung͏und͏den͏Be- fund͏einer͏marktbeherrschenden͏Stellung,͏wofür͏sie͏auch͏Mängel͏der͏Un- tersuchung͏und͏eine͏Verletzung͏ihres͏Anspruchs͏auf͏rechtliches͏Gehör͏an- führen.͏Sie͏erblicken͏einerseits͏ein͏"grundlegend͏falsches͏Verständnis͏der͏ verfassungsrechtlichen͏und͏immaterialgüterrechtlichen͏Komponenten"͏in͏ der͏rechtlichen͏Würdigung͏der͏Vorinstanz,͏weshalb͏sie͏auch͏die͏Vorwürfe͏ der͏Verweigerung͏von͏Geschäftsbeziehungen,͏Diskriminierung͏von͏Han- delspartnern͏ und͏ Erzwingung͏ unangemessener͏ Geschäftsbeziehungen͏ bestreiten,͏und͏berufen͏sich͏andererseits͏infolge͏Einstellung͏der͏Untersu- chung͏ Teleclub/Cablecom/Swisscable͏ im͏ Jahr͏ 2007͏ und͏ der͏ Marktbe- obachtung͏ Lieferverträge͏ im͏ Jahr͏ 2006͏ durch͏ das͏ Sekretariat͏ der͏ Vor- instanz͏auf͏Vertrauensschutz,͏eine͏Verletzung͏des͏Grundsatzes͏ne͏bis͏in͏ idem͏und͏Rechtsirrtum.͏Hinsichtlich͏des͏verwendeten͏Basisbetrags,͏der͏re- levanten͏Umsätze͏und͏anderer͏Parameter͏stellen͏sie͏zudem͏die͏Berech- nung͏der͏Sanktion͏infrage. E. Mit͏Vernehmlassung͏vom͏26.͏Oktober͏2016͏beantragt͏die͏Vorinstanz,͏die͏ Beschwerde͏abzuweisen,͏die͏Verfahrensanträge͏7͏und͏8͏abzuweisen,͏so- weit͏darauf͏einzutreten͏sei,͏und͏die͏Beweisanträge͏9͏bis͏13͏abzuweisen.͏ Im͏ Übrigen͏ korrigierte͏ die͏ Vorinstanz͏ ihre͏ Kostenberechnung͏ des͏ vor- instanzlichen͏Verfahrens.͏Die͏von͏der͏Beschwerdeführerin͏1͏zu͏tragende͏ Verfahrenskosten͏betrügen͏Fr.͏376'492.50. F. Gegen͏die͏Verfügung͏der͏Vorinstanz͏vom͏9.͏Mai͏2016͏wurden͏beim͏Bun- desverwaltungsgericht͏zwei͏weitere͏Beschwerden͏erhoben͏(Beschwerde- verfahren͏ B-3983/2016͏ und͏ B-4423/2016).͏Im͏ Verfahren͏ B-3983/2016͏
B-4003/2016 Seite 9 reichten͏die͏UPC͏Schweiz͏GmbH,͏die͏Quickline͏AG͏sowie͏die͏Sasag͏Ka- belkommunikation͏AG͏am͏23.͏Juni͏2016͏Beschwerde͏ein.͏Das͏Verfahren͏ B-4423/2016͏wurde͏von͏der͏Sunrise͏Communications͏AG͏mit͏Beschwerde͏ vom͏18. Juli͏2016͏eingeleitet. In͏beiden͏Beschwerdeverfahren͏wurde͏beantragt,͏Teleclub,͏Swisscom͏und͏ Cinetrade͏zu͏verpflichten,͏das͏vollständige͏Teleclub-Sportangebot͏zu͏nicht- diskriminierenden͏Bedingungen͏anzubieten͏und͏für͏die͏Dauer͏des͏Verfah- rens͏die͏beantragte͏Massnahme͏bereits͏vorsorglich͏zu͏erlassen. Das͏Bundesverwaltungsgericht͏vereinigte͏mit͏Verfügung͏vom͏19.͏Juli͏2016͏ die͏beiden͏genannten͏Verfahren͏und͏führte͏das͏Verfahren͏unter͏der͏Num- mer͏B-3983/2016͏weiter.͏Mit͏Zwischenverfügung͏vom͏13.͏September͏2016͏ wies͏es͏die͏Begehren͏um͏Erlass͏von͏vorsorglichen͏Massnahmen͏ab. UPC͏Schweiz͏GmbH,͏Quickline͏AG͏und͏Sasag͏Kabelkommunikation͏AG͏ wie͏auch͏die͏Sunrise͏Communications͏AG͏zogen͏ihre͏Beschwerden͏da- raufhin͏zurück,͏worauf͏das͏Bundesverwaltungsgericht͏das͏Verfahren͏ab- schrieb͏ und͏Beschwerde-,͏Beschwerdeantwortbeilagen͏ und͏ Vorakten͏ in͏ das͏vorliegende͏Verfahren͏übertrug͏(Abschreibungsentscheid͏des͏BVGer͏ B-3983/2016͏vom͏17.͏Oktober͏2016).͏ G. Mit͏Zwischenverfügung͏vom͏21.͏März͏2017͏beteiligte͏das͏Bundesverwal- tungsgericht͏die͏Sunrise͏Communications͏AG͏auf͏deren͏Ersuchen͏als͏Be- schwerdegegnerin͏am͏vorliegenden͏Beschwerdeverfahren. Auf͏die͏dagegen͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏am͏8.͏Mai͏2017͏erho- bene͏ Beschwerde͏ist͏das͏ Bundesgericht͏mit͏Urteil͏ vom͏ 1.͏ Mai͏ 2019͏ (2C_433/2017)͏nicht͏eingetreten. H. Mit͏Verfügung͏vom͏15.͏Mai͏2019͏erhielt͏die͏Beschwerdegegnerin͏Gelegen- heit,͏sich͏zur͏Beschwerde͏vernehmen͏zu͏lassen.͏Ergänzend͏stellte͏das͏ Bundesverwaltungsgericht͏der͏Beschwerdegegnerin͏mit͏Verfügungen͏vom͏ 27. Mai͏2019͏und͏28.͏Mai͏2019͏geschäftsgeheimnisbereinigte͏Beschwer- debeilagen͏zu.͏ Die͏Beschwerdegegnerin͏ersuchte͏mit͏Schreiben͏vom͏12.͏Juni͏2019͏um͏ vollständige͏Akteneinsicht.͏Das͏Bundesverwaltungsgericht͏gab͏ihr͏mit͏Ver- fügung͏vom͏13.͏Juni͏2019͏Gelegenheit,͏Einsicht͏in͏das͏physische͏Dossier͏ des͏Bundesverwaltungsgerichts͏zu͏nehmen͏und͏gab,͏nachdem͏Vorinstanz͏
B-4003/2016 Seite 10 und͏Beschwerdeführerinnen͏Passagen͏bezeichnet͏hatten,͏die͏gegenüber͏ der͏Beschwerdegegnerin͏Geschäftsgeheimnisse͏enthielten,͏mit͏Verfügun- gen͏vom͏19.͏September͏2019,͏8. Oktober͏2019͏und͏11.͏Oktober͏2019͏Ein- sicht͏in͏die͏Vorakten. Am͏2.͏Juli͏2019͏gewährte͏das͏Bundesverwaltungsgericht͏den͏Beschwer- deführerinnen͏am͏Sitz͏des͏Bundesverwaltungsgerichts͏unter͏Wahrung͏von͏ Geschäftsgeheimnissen͏Einsicht͏in͏die͏Verfahrensakten. I. Mit͏Schreiben͏vom͏5.͏Juli͏2019͏reichten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏das͏ von͏ihnen͏in͏Auftrag͏gegebene͏Gutachten͏"Übertragung͏des͏erweiterten͏ Sportangebots͏von͏Teleclub͏2006͏bis͏2013"͏vom͏28.͏Juni͏2019͏ein.͏Die͏ Gutachterin͏kommt͏darin͏zum͏Schluss,͏aus͏technischer͏Sicht͏bestünden͏ wesentliche͏ Unterschiede͏ zwischen͏ den͏TV-Anbietern.͏Wesentliche͏ Vo- raussetzungen͏zur͏Übertragung͏des͏erweiterten͏Teleclub-Sportangebots͏ hätten͏bei͏keinen͏TV-Anbietern͏ausser͏Swisscom͏vorgelegen͏oder͏seien͏ nicht͏implementiert͏gewesen.͏Daher͏könne͏die͏TV-Plattform͏von͏Swisscom͏ mit͏denjenigen͏von͏anderen͏Marktteilnehmern͏in͏Bezug͏auf͏Teleclub͏nicht͏ als͏äquivalent͏qualifiziert͏werden.͏Während͏des͏gesamten͏Untersuchungs- zeitraums͏sei͏Swisscom͏die͏einzige͏TV-Anbieterin͏in͏der͏Schweiz͏gewe- sen,͏die͏das͏erweiterte͏Teleclub-Sportangebot͏einschliesslich͏PPV͏("pay͏ per͏view")͏für͏Live-Sport͏(insbesondere͏Fussball͏und͏Eishockey)͏dem͏End- kunden͏habe͏bereitstellen͏können. J. Mit͏Beschwerdeantwort͏vom͏6.͏Dezember͏2019͏stellte͏die͏Beschwerde- gegnerin͏folgende͏Anträge: "1. Es sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen abzuweisen und es sei die Sanktion gemäss Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung der Vor- instanz vom 9. Mai 2016 neu zu berechnen, insbesondere auf Grund- lage (a) des relevanten Umsatzes der Beschwerdeführerinnen in den drei Geschäftsjahren, welche dem Urteil des Gerichtes vorgegangen sein werden sowie (b) eines Dauerzuschlages von (mindestens) 130 % entsprechend der Dauer des Wettbewerbsverstosses. 2. Eventualiter sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen abzu- weisen und es sei die Sanktion gemäss Dispositiv Ziffer 1 der Verfü- gung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 neu zu berechnen, insbeson- dere auf Grundlage (a) des relevanten Umsatzes der Beschwerdefüh- rerinnen in den drei Geschäftsjahren 2013, 2014 und 2015 sowie (b) eines Dauerzuschlages von 100 %.
B-4003/2016 Seite 11 3. Subeventualiter sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen ab- zuweisen und die Verfügung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 an die Vorinstanz zur neuen Berechnung der Sanktion gemäss den Anträgen 1 bzw. 2 zurückzuweisen. 4. Subsubeventualiter sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen abzuweisen. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführe- rinnen und/oder des Bundes." Zudem͏stellte͏die͏Beschwerdegegnerin͏folgenden͏Beweisantrag: "Es sei der Sachverhalt soweit notwendig zu untersuchen, um die Sanktion für die missbräuchlichen Verhaltensweisen der Beschwerdeführerinnen, insbesondere unter Berücksichtigung der fortgesetzten Verweigerung von Geschäftsbeziehungen, Diskriminierung von Handelspartnern und Er- zwingung unangemessener Geschäftsbedingungen, antragsgemäss neu berechnen zu können. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführe- rinnen und/oder des Bundes." Zur͏Begründung͏führt͏sie͏aus,͏die͏Vorinstanz͏habe͏den͏Untersuchungszeit- raum͏in͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏in͏unzulässiger͏Weise͏auf͏den͏Zeit- raum͏bis͏2013͏beschränkt;͏die͏Beschwerdeführerinnen͏hätten͏die͏miss- bräuchlichen͏Verhaltensweisen͏bis͏zum͏Zeitpunkt͏der͏angefochtenen͏Ver- fügung͏im͏Mai͏2016͏durchwegs͏fortgeführt͏und͏auch͏nach͏Ergehen͏dersel- ben͏nicht͏beendet.͏Dieser͏fortgesetzte͏Missbrauch͏sei͏in͏der͏angefochte- nen͏Verfügung͏zwar͏im͏Grundsatz͏bereits͏anerkannt,͏habe͏jedoch͏nicht͏ Gegenstand͏des͏Untersuchungszeitraums͏(2006͏bis͏2013)͏gebildet͏und͏sei͏ insbesondere͏auch͏im͏Rahmen͏der͏Sanktionsbemessung͏nicht͏berücksich- tigt͏worden. K. Mit͏Verfügung͏vom͏27.͏Februar͏2020͏hiess͏das͏Bundesverwaltungsgericht͏ den͏Antrag͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏ auf͏Akteneinsicht͏ teilweise͏ gut,͏ während͏es͏die͏Beweisanträge͏Nr.͏7,͏8,͏9a-c,͏11,͏12͏und͏13͏abwies. Die͏Beschwerdegegnerin͏bat͏das͏Bundesverwaltungsgericht͏mit͏Eingabe͏ vom͏25.͏März͏2020,͏die͏gegenüber͏den͏Beschwerdeführerinnen͏offenge- legten͏Passagen͏daraufhin͏zu͏prüfen,͏ob͏sie͏ihr͏ganz͏oder͏teilweise͏offen- gelegt͏werden͏könnten,͏und͏wenn͏ja,͏ihr͏entsprechend͏Einsicht͏zu͏gewäh- ren.
B-4003/2016 Seite 12 Mit͏Verfügung͏vom͏27.͏März͏2020͏gewährte͏das͏Bundesverwaltungsge- richt͏der͏Beschwerdegegnerin͏teilweise͏Akteneinsicht. Die͏Beschwerdeführerinnen͏beantragten͏mit͏Schreiben͏vom͏6.͏April͏2020,͏ an͏Stelle͏einer͏auf͏den͏10.͏Juli͏2020͏angeordneten͏mündlichen͏und͏öffent- lichen͏Parteiverhandlung͏einen͏zweiten͏Schriftenwechsel͏durchzuführen,͏ und͏nach͏Abschluss͏des͏zweiten͏Schriftenwechsels͏eine͏öffentliche͏Partei- verhandlung͏im͏Sinne͏von͏Art.͏6͏EMRK͏anzusetzen. Mit͏Schreiben͏vom͏15.͏April͏2020͏zogen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏ihren͏ Antrag͏auf͏eine͏mündliche͏Verhandlung͏zurück,͏worauf͏das͏Bundesverwal- tungsgericht͏ die͏ Verhandlung͏ absagte͏ und͏ den͏ Beschwerdeführerinnen͏ Gelegenheit͏gab,͏eine͏Replik͏einzureichen. L. Mit͏Replik͏vom͏20.͏August͏2020͏halten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏vollum- fänglich͏ an͏ den͏ Rechtsbegehren,͏ Verfahrensanträgen,͏ Beweisanträgen͏ und͏dem͏Akteneinsichtsgesuch͏gemäss͏Beschwerde͏vom͏24.͏Juni͏2016͏ fest͏und͏stellten͏zusätzlich͏folgende͏Rechtsbegehren: "1. Auf die Anträge 1 bis 4 sowie den Beweisantrag der Beschwerdegegnerin gemäss Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 6. Dezember 2019 sei nicht einzutreten. 2. Eventualiter: Die Anträge 1 bis 4 sowie der Beweisantrag der Beschwerde- gegnerin gemäss Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 6. De- zember 2019 seien vollumfänglich abzuweisen." Zur͏Begründung͏wiederholen͏sie͏im͏Wesentlichen͏die͏bereits͏in͏der͏Be- schwerde͏vorgebrachten͏Argumente,͏weisen͏indessen͏auch͏auf͏die͏Markt- entwicklungen͏seit͏Abschluss͏der͏Untersuchung͏hin.͏Diese͏belegten͏die͏ fehlende͏Bedeutung͏des͏(erweiterten)͏Sportangebots͏für͏den͏Wettbewerb;͏ so͏habe͏UPC͏in͏der͏Zwischenzeit͏die͏Schweizer͏Liga-Eishockeyrechte͏er- worben͏und͏verliere͏trotzdem͏TV-Abonnenten.͏Bis͏zum͏heutigen͏Tag͏hätten͏ die͏TV-Plattformanbieterinnen͏zudem͏technische͏Schwierigkeiten,͏das͏er- weiterte͏Teleclub-Sportangebot͏zu͏übertragen.͏Weiter͏kritisieren͏die͏Be- schwerdeführerinnen,͏dass͏die͏Beschwerdegegnerin͏mit͏ihrer͏Beschwer- deantwort͏in͏unzulässiger͏Weise͏versuche,͏den͏Streitgegenstand͏zu͏erwei- tern.͏Zu͏beurteilen͏seien͏nur͏die͏tatsächlich͏von͏der͏Vorinstanz͏untersuch- ten͏ Verhaltensweisen;͏ zudem͏ bestehe͏ keine͏ weitergehende͏ Untersu- chungspflicht.͏
B-4003/2016 Seite 13 M. Mit͏Duplik͏vom͏23.͏September͏2020͏bestätigt͏die͏Vorinstanz͏die͏angefoch- tene͏Verfügung͏und͏ihre͏Vernehmlassung.͏Die͏Veränderungen͏bei͏der͏An- zahl͏Kunden͏vermöchten͏die͏Wichtigkeit͏der͏streitgegenständlichen͏Sport- inhalte͏ nicht͏ zu͏ widerlegen.͏ So͏ schlössen͏ sinkende͏ Marktanteile͏ eines͏ marktbeherrschenden͏Unternehmens͏die͏Feststellung͏einer͏missbräuchli- chen͏Verhaltensweise͏nicht͏aus.͏Weiter͏wies͏die͏Vorinstanz͏darauf͏hin,͏ dass͏das͏Merkmal͏der͏Unerlässlichkeit͏des͏Inputs͏nach͏der͏Rechtspre- chung͏nicht͏allgemein͏mit͏der͏Geschäftsverweigerung͏in͏Beziehung͏ge- setzt͏werde,͏sondern͏nur͏mit͏der͏Missbrauchsvariante͏der͏Zugangsverwei- gerung.͏Die͏technischen͏Möglichkeiten͏der͏mit͏Swisscom͏TV͏konkurrieren- den͏ TV-Plattformen͏ seien͏ nicht͏ von͏ entscheidender͏ Bedeutung.͏ Denn͏ wenn͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ die͏ Bereitschaft͏ gehabt͏ hätten,͏ allen͏ konkurrierenden͏TV-Plattformen͏ein͏Angebot͏für͏das͏vollständige͏Sportpro- gramm͏zu͏unterbreiten,͏hätten͏sie͏die͏Bereitstellung͏ohne͏Weiteres͏von͏der͏ Einhaltung͏eines͏für͏alle͏TV-Plattformen͏gültigen͏Standards͏abhängig͏ma- chen͏können.͏Schliesslich͏greifen͏nach͏Ansicht͏der͏Vorinstanz͏die͏Rügen͏ der͏Beschwerdeführerinnen͏zur͏Sanktionierung͏ins͏Leere. N. Die͏Beschwerdegegnerin͏beantragt͏mit͏Duplik͏vom͏26.͏Oktober͏2020,͏die͏ Rechtsbegehren͏Ziffern͏1͏und͏2͏der͏Replik͏der͏Beschwerdeführerinnen͏ab- zuweisen.͏Zudem͏sei͏den͏Beschwerdeführerinnen͏keine͏Gelegenheit͏für͏ eine͏weitere͏Stellungnahme͏zu͏geben.͏Zur͏Begründung͏hält͏sie͏fest,͏sie͏ habe͏Kundenverluste͏erlitten͏und͏sei͏in͏ihren͏Marketingaktivitäten͏stark͏ein- geschränkt͏ gewesen,͏ weil͏ sie͏ nicht͏ mit͏ einem͏wettbewerbsfähigen͏ Pre- mium͏Sportangebot͏habe͏werben͏können.͏Neukunden͏habe͏sie͏aufgrund͏ genereller͏Marktentwicklungen͏und͏Entwicklungen͏in͏anderen͏Geschäfts- bereichen͏gewinnen͏können.͏Entgegen͏der͏Auffassung͏der͏Beschwerde- führerinnen͏und͏dem͏Parteigutachten͏hätte͏sie͏das͏erweiterte͏Sportange- bot͏einschliesslich͏PPV͏bzw.͏den͏Einzelabruf͏von͏Sportevents͏umsetzen͏ können.͏Zudem͏stellt͏sich͏die͏Beschwerdegegnerin͏erneut͏auf͏den͏Stand- punkt,͏dass͏die͏Vorinstanz͏pflichtwidrig͏einen͏zu͏kurzen͏formellen͏Untersu- chungszeitraum͏festgelegt͏habe,͏was͏zu͏korrigieren͏sei.͏Die͏Marktstellung͏ der͏Beschwerdeführerinnen͏habe͏sich͏aufgrund͏der͏Exklusivrechte,͏die͏für͏ einen͏fixen͏Zeitraum͏vergeben͏würden,͏bis͏2016͏nicht͏verändert.͏Somit͏sei͏ keine͏vertiefte͏Untersuchung͏eines͏unveränderten͏Sachverhalts͏notwendig͏ bzw.͏an͏diese͏tiefe͏Anforderungen͏zu͏stellen.͏Mit͏der͏2017͏abgeschlosse- nen͏Ergänzungsvereinbarung͏werde͏ihre͏Diskriminierung,͏die͏gleichzeitig͏ eine͏Verweigerung͏von͏Geschäftsbeziehungen͏darstelle,͏nicht͏behoben.
B-4003/2016 Seite 14 O. Die͏Beschwerdeführerinnen͏reichten͏am͏31.͏März͏2021͏eine͏unverlangte͏ Stellungnahme͏zu͏den͏Dupliken͏der͏Vorinstanz͏vom͏23.͏September͏2020͏ und͏der͏Beschwerdegegnerin͏vom͏26.͏Oktober͏2020͏ein,͏in͏der͏sie͏an͏den͏ Rechtsbegehren͏und͏den͏Beweisanträgen͏festhalten.͏Da͏die͏Vorinstanz͏ mit͏Verfügung͏vom͏7.͏September͏2020͏die͏Untersuchung͏gegen͏die͏UPC͏ Schweiz͏GmbH͏im͏Bereich͏der͏Übertragung͏von͏Eishockeyinhalten͏im͏Pay- TV͏abgeschlossen͏und͏UPC͏dagegen͏Beschwerde͏beim͏Bundesverwal- tungsgericht͏erhoben͏habe,͏seien͏die͏Vorwürfe͏vergleichbar͏und͏liessen͏ sich͏auch͏für͏das͏vorliegende͏Verfahren͏relevante͏Schlüsse͏daraus͏ziehen.͏ Zumindest͏für͏die͏Dauer͏des͏Markteintritts͏sollte͏Investitionsschutz͏beste- hen,͏weiter͏bestätige͏die͏Verfügung͏in͏Sachen͏Eishockey͏im͏Pay-TV͏die͏ Unverhältnismässigkeit͏der͏Verfügung͏in͏Sachen͏Sport͏im͏Pay-TV.͏Denn͏ als͏mildere͏Massnahme͏hätte͏es͏ausgereicht,͏das͏Rohsignal͏zur͏Verfügung͏ zu͏stellen.͏Anders͏als͏UPC͏hätten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏nie͏eine͏Be- hinderungsstrategie͏verfolgt͏und͏Swisscom͏trotz͏der͏exklusiven͏Übertra- gungsrechte͏von͏UPC͏keine͏Kunden͏verloren.͏Für͏die͏Kundengewinnung͏ und͏–bindung͏sei͏es͏nicht͏entscheidend,͏ob͏eine͏TV-Plattform͏ein͏bestimm- tes͏Fussball-͏oder͏Eishockeyspiel͏anbiete,͏sondern͏ob͏ein͏insgesamt͏at- traktives͏Gesamtangebot͏vorhanden͏sei.͏Schliesslich͏rügen͏sie͏unter͏Hin- weis͏auf͏die͏Verfügung͏in͏Sachen͏Eishockey͏im͏Pay-TV,͏der͏Basisbetrag͏ sei͏zu͏hoch͏angesetzt͏und͏müsse͏auf͏höchstens͏[...] %͏gesenkt͏werden.͏ P. Mit͏Schreiben͏vom͏21.͏April͏2021͏verzichtete͏die͏Vorinstanz͏auf͏die͏Einrei- chung͏einer͏weiteren͏Stellungnahme. Q. Mit͏Stellungnahme͏vom͏27.͏April͏2021͏änderte͏die͏Beschwerdegegnerin͏ Ziffer͏2͏ihrer͏Rechtsbegehren͏vom͏6.͏Dezember͏2019͏dahingehend,͏zur͏ Sanktionsberechnung͏sei͏auf͏die͏drei͏Geschäftsjahre͏von͏2010-2012͏vor͏ Aufgabe͏des͏unzulässigen͏Verhaltens͏abzustellen.͏Zudem͏erklärt͏sie,͏die͏ Beschwerdeführerinnen͏könnten͏aus͏dem͏Verfahren͏"Eishockey͏im͏Pay- TV"͏nichts͏zu͏ihren͏Gunsten͏herleiten.͏Die͏Swisscom-Gruppe͏habe͏offen- sichtlich͏eine͏Behinderungsstrategie͏verfolgt:͏Die͏Beschwerdeführerinnen͏ hätten͏ mehrere͏ wettbewerbsbeschränkende͏ Verhaltensweisen͏–͏Ange- botsverweigerung,͏diskriminierende͏Konditionen,͏Angebotskoppelung,͏Ak- quisitionsverbot͏–͏zu͏einer͏Gesamtstrategie͏gegenüber͏praktisch͏der͏ge- samten͏Konkurrenz͏verknüpft,͏um͏dank͏ihrer͏vertikal͏integrierten͏Konzern- struktur͏–͏Swisscom,͏Cinetrade/Blue͏Entertainment,͏Teleclub͏–͏mehrere͏ Wertschöpfungsstufen͏zu͏kontrollieren.͏Durch͏Behinderung͏der͏konkurrie- renden͏ Plattformanbieter͏ einerseits͏ und͏Abschottung͏ des͏ vorgelagerten͏
B-4003/2016 Seite 15 Markts͏der͏Rechtevergabe͏andererseits͏hätten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏ vermocht,͏ihre͏marktbeherrschende͏Stellung͏auf͏dem͏Pay-TV-Markt͏zu͏fes- tigen.͏Dies͏habe͏zu͏Auswirkungen͏auf͏die͏eng͏mit͏dem͏Pay-TV-Markt͏ver- bundenen͏Providermärkte͏geführt,͏auf͏welchen͏der͏Konzern͏ebenfalls͏eine͏ starke͏Stellung͏innehabe͏(Festnetz,͏Internet,͏Mobilfunk).͏Den͏Beschwerde- führerinnen͏sei͏darin͏zuzustimmen,͏dass͏die͏Vorinstanz͏auf͏einer͏falschen͏ Marktstufe͏interveniert͏habe.͏Anders͏als͏im͏Fall͏"Eishockey͏im͏Pay-TV"͏ bleibe͏die͏kleinteilige͏Marktabgrenzung͏vorliegend͏ohne͏Folgen,͏da͏die͏Be- schwerdeführerinnen͏über͏exklusive͏Fussball-͏und͏Eishockeyrechte͏ver- fügt͏ hätten͏ und͏ damit͏ ohnehin͏ als͏ marktbeherrschend͏ zu͏ qualifizieren͏ seien.͏Die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏behaupteten͏Kapazitätseng- pässe͏habe͏UPC͏bereits͏an͏der͏vorinstanzlichen͏Anhörung͏vom͏7.͏März͏ 2016͏nachvollziehbar͏widerlegt.͏Gegenüber͏UPC͏habe͏das͏unzulässige͏ Verhalten͏bis͏2016͏gedauert,͏im͏Falle͏der͏Beschwerdegegnerin͏bis͏2018.͏ Erst͏ab͏dem͏Zeitpunkt͏des͏Erwerbs͏der͏Eishockeyrechte͏durch͏UPC͏(Som- mer͏2016)͏sei͏im͏bilateralen͏Verhältnis͏zwischen͏Swisscom͏und͏UPC͏keine͏ Seite͏mehr͏als͏marktbeherrschend͏zu͏bezeichnen.͏Daher͏hätte͏die͏Vor- instanz͏zur͏Sanktionsbemessung͏frühestens͏auf͏die͏Geschäftsjahre͏2013͏ bis͏2015͏abstellen͏dürfen.͏Auch͏die͏der͏Sanktionsberechnung͏zugrunde͏ gelegte͏Dauer͏des͏Verstosses͏von͏7͏Jahren͏erweise͏sich͏als͏falsch;͏mass- gebend͏sei͏der͏Urteilszeitpunkt͏des͏Beschwerdeverfahrens.͏ R. Mit͏Eingabe͏vom͏11.͏Mai͏2021͏teilte͏die͏Beschwerdegegnerin͏mit,͏sie͏habe͏ per͏1.͏Mai͏2021͏mit͏der͏UPC͏Schweiz͏GmbH͏zur͏Sunrise͏UPC͏GmbH͏fusi- oniert.͏ S. In͏ihrer͏Stellungnahme͏vom͏9.͏Juni͏2021͏weisen͏die͏Beschwerdeführerin- nen͏darauf͏hin,͏dass͏sie͏das͏Teleclub͏Kernsportangebot͏stets͏allen͏Interes- sierten͏zur͏Verfügung͏gestellt͏hätten,͏dies͏im͏Gegensatz͏zu͏den͏Spielen͏ der͏ obersten͏ Schweizer͏ Eishockeyligen,͏ die͏ ab͏ Saison͏ 2017/18͏ aus- schliesslich͏durch͏UPC͏und͏andere͏Kabelnetzbetreiber͏verbreitet͏worden͏ seien.͏Ebenfalls͏ anders͏ als͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ habe͏ die͏ Be- schwerdegegnerin͏eine͏Behinderungsstrategie͏verfolgt. T. Mit͏unverlangter͏Eingabe͏vom͏1.͏April͏2022͏wiesen͏die͏Beschwerdeführe- rinnen͏ auf͏ das͏ Urteil͏ des͏ Gerichts͏der͏ Europäischen͏ Union͏ (EuG)͏vom͏ 26. Januar͏2022͏in͏Sachen͏Intel͏(T-286/09) hin.͏Spätestens͏seit͏diesem͏ Entscheid͏sei͏unbestritten,͏dass͏ein͏Wettbewerbsnachteil͏zu͏untersuchen͏ und͏eine͏rein͏formbasierte͏Betrachtungsweise,͏wie͏jene͏der͏Vorinstanz,͏
B-4003/2016 Seite 16 rechtlich͏ungenügend͏sei.͏Zudem͏mache͏auch͏die͏Beschwerdegegnerin͏im͏ Verfahren͏"Eishockey͏im͏Pay-TV"͏geltend,͏der͏Sport͏–͏insbesondere͏die͏ Ligawettbewerbe͏–͏seien͏für͏den͏TV-Plattformwettbewerb͏nicht͏relevant. U. Die͏Vorinstanz͏erklärte͏mit͏Stellungnahme͏vom͏13.͏April͏2022,͏auch͏aus͏ dem͏jüngsten͏Intel-Entscheid͏des͏EuG͏folge͏unmissverständlich,͏dass͏es͏ für͏einen͏Verstoss͏gegen͏das͏Verbot͏des͏Missbrauchs͏einer͏marktbeherr- schenden͏Stellung͏ausreiche,͏dass͏die͏betreffende͏Verhaltensweise͏geeig- net͏sei,͏den͏Wettbewerb͏zu͏behindern.͏Abgesehen͏davon͏habe͏sie͏in͏der͏ angefochtenen͏Verfügung͏nicht͏bloss͏die͏Eignung͏der͏sanktionierten͏Ver- haltensweise͏zur͏Wettbewerbsbehinderung͏aufgezeigt.͏Vielmehr͏habe͏sie͏ darüber͏hinaus͏tatsächliche͏Effekte,͏d.͏h.͏eine͏Wettbewerbsbehinderung im͏TV-Plattformmarkt,͏nachgewiesen.͏Sie͏halte͏daher͏an͏der͏angefochte- nen͏Verfügung͏sowie͏ihren͏bisherigen͏Ausführungen͏im͏Beschwerdever- fahren͏fest. V. Die͏Beschwerdegegnerin͏erklärte͏mit͏Eingabe͏vom͏21.͏April͏2022,͏der͏von͏ den͏ Beschwerdeführerinnen͏ zitierte͏ EuG-Entscheid͏ in͏ Sachen͏ Intel͏ be- ziehe͏sich͏auf͏ein͏Rabattsystem.͏Vorliegend͏zu͏beurteilen͏seien͏jedoch͏die͏ diskriminierenden͏Geschäftsbedingungen͏sowie͏die͏Content-Akquisitions- verbote͏der͏Swisscom-Gruppe.͏Im͏Unterschied͏zu͏Rabattsystemen͏habe͏ eine͏ Diskriminierung͏ von͏ Geschäftspartnern͏ per͏ se͏ wettbewerbsverzer- rende͏Wirkung;͏dasselbe͏gelte͏für͏den͏Ausschluss͏von͏Konkurrenten͏vom͏ vorgelagerten͏Beschaffungsmarkt͏durch͏vertragliche͏Akquisitionsverbote.͏ Abgesehen͏davon͏habe͏die͏Vorinstanz͏sehr͏wohl͏eine͏Wirkungsanalyse͏ vorgenommen.͏Es͏treffe͏zudem͏nicht͏zu,͏dass͏sie͏die͏Relevanz͏des͏erwei- terten͏Swisscom-Angebots͏verneint͏habe;͏sie͏habe͏erklärt,͏dass͏auf͏den͏ Teleclub-Kanälen͏ 4-29͏ auch͏wesentliche͏Programminhalte͏ des͏ eigentli- chen͏Kernangebots͏aus͏führenden͏Fussball-͏und͏Eishockey-Ligen͏gezeigt͏ würden.͏ W. Mit͏Eingabe͏vom͏9.͏Mai͏2022͏erklärten͏die͏Beschwerdeführerinnen,͏die͏ Beschwerdeführerin͏2,͏Blue͏Entertainment͏AG,͏habe͏mit͏Fusionsvertrag͏ vom͏26.͏April͏2021͏die͏Aktiven͏und͏Passiven͏der͏Beschwerdeführerin͏3,͏ Teleclub͏AG,͏übernommen.͏Die͏Teleclub͏AG͏sei͏am͏30.͏April͏2021͏infolge͏ der͏ Fusion͏ im͏ Handelsregister͏ gelöscht͏worden.͏Aufgrund͏der͏ Univer- salsukzession͏übernehme͏die͏Beschwerdeführerin͏2͏die͏Position͏der͏Be- schwerdeführerin͏3,͏und͏das͏Verfahren͏werde͏nur͏noch͏mit͏den͏Beschwer- deführerinnen͏1͏und͏2͏fortgeführt.
B-4003/2016 Seite 17 X. Auf͏weitere͏Vorbringen͏und͏sich͏in͏den͏Akten͏befindlichen͏Schriftstücke,͏ soweit͏sie͏entscheiderheblich͏sind,͏wird͏in͏den͏nachfolgenden͏Erwägungen͏ eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
B-4003/2016 Seite 18 GmbH͏das͏Verfahren͏für͏die͏ursprüngliche͏Beschwerdegegnerin͏weiterfüh- ren. Die͏ Beschwerde͏ ist͏ frist-͏und͏ formgerecht͏ eingereicht͏ worden͏ (Art.͏ 50͏ Abs. 1,͏Art.͏52͏Abs.͏1͏VwVG),͏der͏Kostenvorschuss͏wurde͏innert͏Frist͏be- zahlt͏(Art.͏63͏Abs.͏4͏VwVG)͏und͏die͏übrigen͏Sachurteilsvoraussetzungen͏ liegen͏vor͏(Art.͏44͏ff.͏VwVG).͏Auf͏die͏Beschwerde͏ist͏daher͏einzutreten. 2. Sachverhalt und Verfahrensgegenstand 2.1 Gegenstand der vorinstanzlichen Untersuchung Gegenstand͏der͏vorinstanzlichen͏Untersuchung͏bildete͏das͏Verhalten͏von͏ Teleclub͏und͏Swisscom͏gegenüber͏TV-Plattformanbietern,͏die͏mit͏Swiss- com͏TV͏konkurrieren͏(vgl.͏nachfolgendes͏Schema͏aus͏der͏Vernehmlas- sung͏der͏Vorinstanz,͏vom͏24.͏Oktober͏2016,͏Rz.͏6): Die͏Analyse͏der͏Vorinstanz͏hat͏ergeben,͏dass͏Teleclub͏die͏Geschäftsbe- ziehung͏ gegenüber͏ verschiedenen͏TV-Plattformanbietern͏ (insbesondere͏ IPTV-Anbietern)͏im͏nationalen͏Markt͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schweizer͏ Fussball-͏und͏ Eishockeyübertragungen͏ im͏ Rahmen͏ eines͏ Liga-Wettbe- werbs͏im͏Pay-TV͏in͏ungerechtfertigter͏Weise͏verweigert͏hat.͏Die͏Verwei- gerung͏erfolgte͏gemäss͏der͏vorinstanzlichen͏Feststellung͏mindestens͏im͏ Zeitraum͏von͏Dezember͏2010͏bis͏2013. Zudem͏soll͏Teleclub͏gemäss͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏mehrere͏Han- delspartner͏im͏Zeitraum͏von͏November͏2006͏bis͏mindestens͏2013͏in͏zwei- facher͏Hinsicht͏ungleich͏behandelt͏und͏dadurch͏den͏Wettbewerb͏beein- trächtigt͏haben.͏Die͏KNU͏(Kabelnetzunternehmen)͏und͏die͏Beschwerde- gegnerin͏erhielten͏im͏Vergleich͏zu͏Swisscom͏ein͏weniger͏umfangreiches͏ Sportangebot͏zu͏einem͏insgesamt͏höheren͏Preis͏und͏die͏Plattformanbieter͏ dürften͏ihren͏Kunden͏das͏Sportpaket͏PPC͏("pay͏per͏channel")͏nur͏zusam- men͏mit͏dem͏Basispaket͏bereitstellen.͏Demgegenüber͏könne͏Swisscom͏
B-4003/2016 Seite 19 ihren͏Kunden͏den͏Bezug͏der͏Sportinhalte͏auch͏im͏Rahmen͏von͏PPV͏an- bieten. Schliesslich͏vertritt͏die͏Vorinstanz͏die͏Ansicht,͏Teleclub͏habe͏gegenüber͏ Cablecom͏(nachfolgend:͏Cablecom͏oder͏UPC͏Cablecom)͏und͏Sunrise͏mit͏ einer͏vertraglichen͏Klausel͏ unangemessene͏ Geschäftsbedingungen͏ er- zwungen.͏Dieses͏tatbestandsmässige͏Verhalten͏sei͏im͏Zeitraum͏von͏Ok- tober͏2006͏bis͏mindestens͏2013͏erfolgt. 2.2 Überblick über die Beschwerdegründe Unter͏dem͏Titel:͏"Worum͏es͏vorliegend͏eigentlich͏geht"͏machen͏die͏Be- schwerdeführerinnen͏in͏ihrer͏Beschwerde͏eingangs͏geltend,͏das͏Sportan- gebot͏von͏Teleclub͏sei͏ohne͏Relevanz͏für͏den͏TV-Plattformwettbewerb͏(vgl.͏ Beschwerde,͏Rz.͏14͏ff.),͏aufgrund͏der͏Gegenmacht͏der͏Kabelnetzbetreiber͏ könne͏ sie͏ nicht͏ marktbeherrschend͏ sein͏ und͏ habe͏ entsprechend͏ nicht͏ missbräuchlich͏handeln͏können͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏18͏ff.).͏Zudem͏ver- füge͏die͏Vorinstanz͏im͏Ergebnis͏die͏Zwangsverbreitung͏des͏Sportangebots͏ von͏Teleclub;͏diese͏Zwangsverbreitung͏höhle͏den͏immaterialgüterrechtli- chen͏Schutz͏ am͏ Sportprogramm͏ von͏ Teleclub͏ im͏ Kern͏ aus͏ (vgl.͏ Be- schwerde,͏Rz.͏23͏ff.).͏Auf͏diese͏Rügen͏ist͏an͏geeigneter͏Stelle͏einzugehen:͏ Die͏Relevanz͏des͏Sportangebots͏ist͏unter͏den͏Tatbeständen͏der͏Verwei- gerung͏von͏Geschäftsbeziehungen͏(E.͏9.2.5)͏und͏der͏Diskriminierung͏von͏ Handelspartnern͏(E.͏9.3.3)͏zu͏behandeln,͏die͏geltend͏gemachte͏Gegen- macht͏der͏Kabelnetzbetreiber͏unter͏dem͏Titel͏"Stellung͏der͏Marktgegen- seite"͏ (E. 8.5.3),͏und͏ das͏ Thema͏ "Zwangsverbreitung/immaterialgüter- rechtlicher͏Schutz"͏unter͏den͏Titeln͏"Vorbehaltene͏Vorschriften"͏(E.͏3.3),͏ "Verfassungsrechtliche͏Rügen"͏(E.͏4.1,͏E.͏4.2)͏sowie͏"Verhinderung͏eines͏ neuen͏Erzeugnisses?"͏(E.͏9.2.7). Weitere͏wichtige͏Beschwerdegründe͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏33͏ff.,͏"Über- sicht͏über͏die͏wichtigsten͏Beschwerdegründe")͏beziehen͏sich͏auf͏die͏Fra- gen͏der͏Verletzung͏des͏Verhältnismässigkeitsprinzips͏(vgl.͏E.͏4.1),͏der͏Ei- gentumsgarantie͏(vgl.͏E.͏4.2),͏des͏Untersuchungsgrundsatzes͏(vgl.͏E.͏5.1)͏ sowie͏des͏Anspruchs͏auf͏rechtliches͏Gehör͏(vgl.͏E.͏5.2).͏Auch͏andere͏The- men,͏wie͏der͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏thematisierte͏Investitions-͏ und͏Innovationsschutz,͏kommen͏in͏den͏dafür͏geeigneten͏Erwägungen͏zur͏ Sprache͏(vgl.͏E.͏9.2.1.5,͏9.2.8.2,͏9.3.5.3),͏ebenso͏der͏Zeitraum͏der͏abge- klärten͏Marktverhältnisse͏(vgl.͏E.͏5.1.4),͏die͏Verwertung͏und͏Würdigung͏ von͏ Beweisen͏ wie͏ Marktbefragungen͏(vgl.͏u.a.͏E.͏5.1.3 ff.,͏ 7.2.8.7 f.,͏ 9.2.5.2.1 ff.),͏die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏als͏unzulänglich͏qualifi- zierten͏ technischen͏ Möglichkeiten͏ der͏ Drittplattformen͏ (vgl.͏E. 5.1.5͏ff.,͏
B-4003/2016 Seite 20 9.2.8.1,͏9.3.5.1),͏die͏Märkte͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Pay-TV-Inhalten͏(vgl.͏ E. 7.2.4 ff.)͏sowie͏andere͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏aufgeworfene͏ Fragen͏zur͏Marktabgrenzung͏(vgl.͏E.͏7),͏zur͏Marktstellung͏(E.͏8),͏zu͏den͏ einzelnen͏Tatbeständen͏(vgl.͏E.͏9)͏und͏zur͏Sanktionierung͏(E.͏11). 2.3 Streitgegenstand 2.3.1 Mit͏Beschwerdeantwort͏vom͏6.͏Dezember͏2019͏stellte͏die͏Beschwer- degegnerin͏folgende͏Anträge: "1. Es sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen abzuweisen und es sei die Sanktion gemäss Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung der Vor- instanz vom 9. Mai 2016 neu zu berechnen, insbesondere auf Grund- lage (a) des relevanten Umsatzes der Beschwerdeführerinnen in den drei Geschäftsjahren, welche dem Urteil des Gerichtes vorgegangen sein werden sowie (b) eines Dauerzuschlages von (mindestens) 130 % entsprechend der Dauer des Wettbewerbsverstosses. 2. Eventualiter sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen abzu- weisen und es sei die Sanktion gemäss Dispositiv Ziffer 1 der Verfü- gung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 neu zu berechnen, insbeson- dere auf Grundlage (a) des relevanten Umsatzes der Beschwerdefüh- rerinnen in den drei Geschäftsjahren 2013, 2014 und 2015 sowie (b) eines Dauerzuschlages von 100 %. 3. Subeventualiter sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen ab- zuweisen und die Verfügung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 an die Vorinstanz zur neuen Berechnung der Sanktion gemäss den Anträgen 1 bzw. 2 zurückzuweisen. 4. Subsubeventualiter sei die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen abzuweisen. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführe- rinnen und/oder des Bundes." Im͏Laufe͏des͏Beschwerdeverfahrens͏änderte͏die͏Beschwerdegegnerin͏Zif- fer͏2͏ihrer͏Rechtsbegehren.͏Sie͏beantragt͏neu,͏dass͏zur͏Sanktionsberech- nung͏auf͏die͏drei͏Geschäftsjahre͏vor͏Aufgabe͏des͏unzulässigen͏Verhaltens͏ abzustellen͏sei͏(vgl.͏Eingabe͏der͏Beschwerdegegnerin͏vom͏27.͏April͏2021,͏ Rz.͏59). Zudem͏stellt͏die͏Beschwerdegegnerin͏folgenden͏Beweisantrag: "Es sei der Sachverhalt soweit notwendig zu untersuchen, um die Sanktion für die missbräuchlichen Verhaltensweisen der Beschwerdeführerinnen, insbesondere unter Berücksichtigung der fortgesetzten Verweigerung von
B-4003/2016 Seite 21 Geschäftsbeziehungen, Diskriminierung von Handelspartnern und Er- zwingung unangemessener Geschäftsbedingungen, antragsgemäss neu berechnen zu können." Die͏Beschwerdeführerinnen͏beantragen͏mit͏Replik͏vom͏20.͏August͏2020,͏ auf͏diese͏Anträge͏nicht͏einzutreten.͏Zur͏Begründung͏führen͏sie͏aus,͏mit͏ ihrer͏Beschwerdeantwort͏versuche͏die͏Beschwerdegegnerin͏in͏unzulässi- ger͏Weise͏den͏Streitgegenstand͏zu͏erweitern,͏welcher͏aber͏durch͏die͏Be- schwerde͏schon͏abschliessend͏bestimmt͏sei.͏Damit͏bezwecke͏sie,͏höhere͏ Schadenersatzzahlungen͏in͏einem͏späteren͏kartellzivilrechtlichen͏Verfah- ren͏ zu͏ erlangen.͏Die͏ ungenügende͏ Auseinandersetzung͏ mit͏ der͏ Be- schwerde͏und͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏zeige,͏dass͏es͏der͏Beschwer- degegnerin͏bloss͏darum͏gehe,͏eigene͏Interessen͏zu͏verfolgen,͏was͏nicht͏ Sinn͏und͏Zweck͏des͏kartellrechtlichen͏Sanktionsverfahrens͏sei͏(vgl.͏Replik,͏ Rz.͏265͏ff.;͏Stellungnahme͏vom͏31.͏März͏2021,͏Rz.͏106). 2.3.2 Streitgegenstand͏im͏System͏der͏nachträglichen͏Verwaltungsrechts- pflege͏ist͏das͏Rechtsverhältnis,͏welches͏–͏im͏Rahmen͏des͏durch͏die͏Ver- fügung͏bestimmten͏Anfechtungsgegenstandes͏–͏den͏auf͏Grund͏der͏Be- schwerdebegehren͏effektiv͏angefochtenen͏Verfügungsgegenstand͏bildet͏ (vgl.͏BGE͏131͏V͏164 E.͏2.1;͏131͏II͏200͏E.͏3.2).͏Fragen,͏über͏welche͏die͏ erstinstanzlich͏verfügende͏Behörde͏nicht͏entschieden͏hat͏und͏nicht͏ent- scheiden͏musste,͏darf͏die͏zweite͏Instanz͏nicht͏beurteilen;͏sonst͏würde͏in͏ die͏funktionelle͏Zuständigkeit͏der͏ersten͏Instanz͏eingegriffen͏(vgl.͏Urteile͏ des͏BVGer͏B-2863/2014͏vom͏9. Dezember͏2020͏E.͏6.4;͏A-5042/2018͏vom͏ 22.͏März͏2019͏E.͏2.4.1,͏"Beteiligung͏der͏SRG͏an͏Joint͏Venture";͏mit͏Ver- weis͏auf:͏MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,͏Prozessieren͏vor͏dem͏Bundesver- waltungsgericht,͏2. Auflage͏2013,͏Rz. 2.8).͏ Entsprechend͏stellt͏sich͏die͏Frage,͏was͏Gegenstand͏des͏vorinstanzlichen͏ Verfahrens͏war͏oder͏hätte͏sein͏müssen.͏Im͏Verwaltungsverfahren͏vor͏den͏ Wettbewerbsbehörden͏ gilt͏ die͏ Offizialmaxime͏ (vgl.͏STEFAN͏BILGER,͏ Das͏ Verwaltungsverfahren͏ zur͏ Untersuchung͏ von͏ Wettbewerbsbeschränkun- gen,͏Freiburg͏2002,͏S.͏59;͏JÜRG͏BORER,͏Wettbewerbsrecht͏I,͏Schweizeri- sches͏Kartellgesetz,͏3. Aufl.͏2011,͏Art.͏43,͏Rz.͏7;͏HEINEMANN/KELLERHALS,͏ Wettbewerbsrecht͏in͏a͏nutshell,͏Zürich/St.͏Gallen͏2014,͏S.͏120;͏MARTIN͏DA- NIEL͏KÜNG,͏Prozessmaximen͏im͏Verwaltungsverfahren,͏Bern͏2020,͏Rz.͏93;͏ MARBACH/DUCREY/WILD,͏Immaterialgüter-͏und͏Wettbewerbsrecht,͏4.͏Aufl.͏ Bern͏2017,͏Rz. 1825),͏d.h.͏die͏Behörde͏leitet͏von͏Amtes͏wegen͏ein͏Verfah- ren͏nicht͏nur͏ein͏und͏schliesst͏es͏ab,͏sondern͏bestimmt͏auch͏den͏Verfah- rensgegenstand͏ (vgl.͏BILGER,͏ a.a.O.,͏ S.͏ 59;͏HEINEMANN/KELLERHALS,͏
B-4003/2016 Seite 22 a.a.O.,͏ S. 120;͏KÜNG,͏ a.a.O.,͏ Rz.͏ 69;͏MARBACH/DUCREY/WILD,͏a.a.O.,͏ Rz. 1825).͏ 2.3.3 Gegenstand͏ der͏ angefochtenen͏ Verfügung͏ vom͏9.͏Mai͏2016͏und͏ Streitgegenstand im͏ vorliegenden͏ Beschwerdeverfahren͏ bilden͏die͏ den͏ Beschwerdeführerinnen͏im͏Verfahren͏"Sport͏im͏Pay-TV"͏auferlegte͏Sank- tion͏und͏die͏Verfahrenskosten.͏Ausgangspunkt͏der͏Sanktion͏ist͏das͏den͏ Beschwerdeführerinnen͏vorgeworfene͏und͏von͏der͏Vorinstanz͏als͏miss- bräuchlich͏ qualifizierte͏ Verhalten͏(vgl.͏ Zwischenentscheid͏des͏ BVGer͏ B-4003/2016͏vom͏21.͏März͏2017͏E. 5.2,͏"Sport͏im͏Pay-TV"). Aus͏der͏Begründung,͏auf͏die͏in͏casu͏zurückgegriffen͏werden͏muss,͏um͏die͏ Sanktion͏zu͏verstehen͏(vgl.͏BGE͏131͏II͏200͏E.͏3.3),͏ergibt͏sich,͏dass͏das͏ im͏Zeitraum͏zwischen͏Herbst͏2006͏und͏Ende͏2013͏untersuchte͏Verhalten͏ zur͏angefochtenen͏Sanktion͏führte͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz. 2).͏Gestützt͏auf͏die͏ in͏ diesem͏ Zeitraum͏begangenen͏Verstösse͏berechnete͏ die͏ Vorinstanz͏ auch͏die͏strittige͏Sanktion.͏ In͏diesem͏Zusammenhang͏kritisiert͏die͏Beschwerdegegnerin,͏die͏Vorin- stanz͏habe͏den͏Untersuchungszeitraum͏in͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏ in͏unzulässiger͏Weise͏auf͏den͏Zeitraum͏bis͏2013͏beschränkt.͏Sie͏hätte͏je- doch͏ die͏ fortgesetzten͏ sanktionsrelevanten͏ Verhaltensweisen͏ der͏ Be- schwerdeführerinnen͏bis͏zum͏Zeitpunkt͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏be- rücksichtigen,͏feststellen͏und͏sanktionieren͏müssen͏(Beschwerdeantwort,͏ Rz.͏13͏ff.).͏Grundsätzlich͏trifft͏zu,͏dass͏sich͏Verfügungen͏der͏Vorinstanz͏auf͏ die͏bei͏Erlass͏der͏Verfügung͏aktuellen͏Verhältnisse͏stützen͏sollten.͏Inso- fern͏müsste͏die͏Untersuchung͏das͏ganze͏beanstandete͏Verhalten͏umfas- sen.͏Indessen͏kann͏von͏der͏Vorinstanz͏–͏insbesondere͏auch͏aus͏verfah- rensökonomischen͏Gründen͏–͏nicht͏gefordert͏werden,͏dass͏der͏Sachver- halt͏rollend͏stets͏neu͏zu͏erheben͏ist͏(vgl.͏Urteil͏der͏REKO/WEF͏FB/2004-1͏ vom͏ 27.͏ September͏ 2005͏ E.͏ 5.3.4͏"Ticketcorner",͏ in:͏ RPW͏ 2005/4,͏ S. 672 ff.,͏ S. 696).͏Kürzt͏die͏ Vorinstanz͏in͏ diesem͏ Sinne͏den͏ Untersu- chungszeitraum,͏obwohl͏das͏beanstandete͏Verhalten͏mutmasslich͏anhält,͏ muss͏die͏Behörde͏sicherstellen,͏dass͏das͏effektiv͏untersuchte͏Verhalten͏ und͏die͏verfügte͏Sanktion͏repräsentativ͏für͏das͏ganze͏(gleichartige)͏Ver- halten͏der͏Untersuchungsadressatinnen͏ist.͏Denn͏es͏würde͏Treu͏und͏Glau- ben͏widersprechen,͏wenn͏die͏Vorinstanz͏das͏anlässlich͏der͏ersten͏Unter- suchung͏ungeprüft͏gebliebene͏Verhalten͏zum͏Gegenstand͏eines͏weiteren͏ Verfahrens͏machen͏und͏sanktionieren͏würde.͏ Im͏ vorliegenden͏ Fall͏ hat͏ sich͏ die͏ Vorinstanz͏ entschieden,͏die͏ Untersu- chung͏auf͏den͏Zeitraum͏von͏2006͏bis͏2013͏zu͏beschränken,͏was͏mit͏dem͏
B-4003/2016 Seite 23 Offizialprinzip͏vereinbar͏ist͏(vgl.͏auch͏Urteile͏des͏BVGer͏A-5042/2018͏und͏ A-5075/2018͏vom͏22. März͏2019͏E.͏2.4.4,͏"Beteiligung͏der͏SRG͏an͏Joint͏ Venture").͏Es͏sind͏zudem͏keine͏Gründe͏ersichtlich,͏diesen͏Zeitraum͏als͏ nicht͏repräsentativ͏für͏das͏beanstandete͏Verhalten͏zu͏qualifizieren.͏Eine͏ zeitlich͏daran͏anknüpfende͏Untersuchung͏hat͏die͏Vorinstanz͏weder͏einge- leitet͏noch͏angekündigt.͏Insofern͏war͏es͏auch͏gestützt͏auf͏den͏Grundsatz͏ von͏Treu͏und͏Glauben͏vertretbar,͏den͏Sachverhalt͏ab͏2014͏bis͏zum͏Erlass͏ der͏angefochtenen͏Verfügung͏nicht͏weiter͏abzuklären.͏Als͏Zwischenergeb- nis͏ist͏festzuhalten,͏dass͏die͏zeitliche͏Einschränkung͏der͏Untersuchung͏ keine͏Rückweisung͏an͏die͏Vorinstanz͏rechtfertigt. 2.3.4 Eine͏Pflicht͏zu͏einer͏weitergehenden͏Untersuchung͏obliegt͏auch͏dem͏ Bundesverwaltungsgericht͏nicht,͏weder͏für͏den͏Zeitraum͏ab͏2014͏bis͏zum͏ Erlass͏der͏angefochtenen͏Verfügung,͏noch͏für͏den͏Zeitraum͏ab͏Erlass͏der͏ angefochtenen͏Verfügung͏bis͏zum͏Erlass͏des͏vorliegenden͏Urteils.͏Denn͏ die͏Pflicht͏der͏Behörde͏zur͏Feststellung͏des͏Sachverhalts͏von͏Amtes͏we- gen͏wird͏durch͏den͏Streitgegenstand͏begrenzt.͏Einzig͏der͏zum͏Streitge- genstand͏gehörende͏Sachverhalt͏ist͏von͏Amtes͏wegen͏abzuklären͏(vgl.͏Ur- teile͏des͏BVGer͏A-5042/2018͏und͏A-5075/2018͏vom͏22. März͏2019͏E.͏2.5,͏ mit͏ Verweis͏ auf:͏KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY,͏ in:͏ Waldmann/Weis- senberger͏ [Hrsg.],͏ Praxiskommentar͏ VwVG,͏ 2.͏Aufl.͏ 2016,͏Art. 12͏ N 23;͏ FRITZ͏GYGI,͏Bundesverwaltungsgerichtspflege,͏2.͏Aufl.͏1983,͏S.͏43;͏KÜNG,͏ a.a.O.,͏Rz.͏253,͏769͏f.;͏vgl.͏auch:͏JÜRG͏BOSSHART,͏Überprüfung͏und͏Er- mittlung͏ des͏ Sachverhalts͏ im͏ zürcherischen͏ Steuerjustizverfahren,͏ in:͏ Schweizerisches͏Zentralblatt͏für͏Staats-͏und͏Verwaltungsrecht͏[ZBl]͏1984,͏ S.͏1͏ff.,͏S.͏18).͏Im͏Beschwerdeverfahren͏muss͏die͏Rechtsmittelbehörde͏ den͏Sachverhalt͏daher͏nicht͏von͏Grund͏auf͏ermitteln,͏sondern͏hat͏nur͏zu͏ überprüfen,͏ ob͏ die͏ Vorinstanz͏ ihn͏ richtig͏ erhoben͏ hat͏ (vgl.͏CHRISTOPH͏ AUER/ANJA͏MARTINA͏BINDER,͏ in:͏ DIKE-Kommentar͏ VwVG,͏ 2.͏Aufl.͏ 2019͏ [DIKE-VwVG],͏Art. 12,͏Rz.͏10;͏BILGER,͏a.a.O.,͏S.͏402;͏GYGI,͏a.a.O.,͏S.͏270). Zwar͏kann͏es͏im͏Folgenden͏angezeigt͏sein,͏Verhältnisse͏ab͏dem͏Jahr͏2014͏ mit͏zu͏ berücksichtigen,͏bezweckte͏ die͏ Beteiligung͏ von͏ Sunrise͏ als͏ Be- schwerdegegnerin͏doch,͏Entwicklungen͏im͏Fernseh-͏und͏Plattformmarkt͏in͏ die͏Beurteilung͏der͏Beschwerde͏einzubeziehen,͏die͏über͏das͏von͏der͏Vor- instanz͏untersuchte͏historische͏Marktverhalten͏zwischen͏Herbst͏2006͏und͏ Ende͏2013͏hinausgehen͏(vgl.͏Zwischenentscheid͏des͏BVGer͏B-4003/2016͏ vom͏21.͏März͏2017͏E. 5.3,͏"Sport͏im͏Pay-TV").͏Gerade͏mit͏Blick͏auf͏den͏ strafrechtlichen͏Charakter͏des͏Sanktionsverfahrens͏verbietet͏sich͏jedoch͏ eine͏zeitliche͏Vermischung͏der͏massgeblichen͏Umstände͏mit͏Ereignissen͏ aus͏anderen͏Zeitperioden.͏Massgebend͏ist͏im͏Beschwerdeverfahren͏zwar͏ der͏Sachverhalt͏im͏Urteilszeitpunkt͏(vgl.͏auch͏Replik,͏Rz.͏9͏ff.);͏nachträglich͏
B-4003/2016 Seite 24 zur͏angefochtenen͏Verfügung͏ergangene͏Entwicklungen͏sind͏aber͏nur͏zu͏ berücksichtigen,͏sofern͏sie͏zwingend͏Schlüsse͏bezüglich͏des͏Streitgegen- stand͏ bildenden͏ Sachverhalts͏ zulassen͏(BGE͏ 139͏ I͏ 72͏ E.͏ 9.2.2,͏ "Pub- ligroupe"). Was͏den͏Streitgegenstand͏betrifft,͏bleibt͏für͏das͏Bundesverwaltungsgericht͏ somit͏der͏von͏der͏Vorinstanz͏untersuchte͏Zeitraum͏(2006͏bis͏2013)͏mass- gebend.͏Die͏Anträge͏1-3͏der͏Beschwerdegegnerin͏und͏der͏damit͏zusam- menhängende͏Beweisantrag͏würden͏zu͏einer͏Erweiterung͏des͏sich͏auch͏ aus͏der͏Begründung͏ergebenden͏Streitgegenstandes͏führen,͏weshalb͏auf͏ diese͏nicht͏einzutreten͏ist. 3. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes Zunächst͏ist͏zu͏prüfen,͏ob͏der͏vorliegende͏Sachverhalt͏vom͏Geltungsbe- reich͏des͏Kartellgesetzes͏erfasst͏wird.͏Nach͏Art.͏2͏Abs.͏1͏des͏Kartellgeset- zes͏vom͏6.͏Oktober͏1995͏(KG,͏SR͏251)͏gilt͏das͏Kartellgesetz͏für͏Unterneh- men͏des͏privaten͏und͏des͏öffentlichen͏Rechts,͏die͏Kartell-͏oder͏andere͏ Wettbewerbsabreden͏treffen,͏Marktmacht͏ausüben͏oder͏sich͏an͏Unterneh- menszusammenschlüssen͏beteiligen. 3.1 Persönlicher Geltungsbereich 3.1.1 Nach͏Art.͏2͏Abs.͏1͏KG͏setzt͏die͏Anwendung͏des͏Kartellgesetzes͏in͏ persönlicher͏Hinsicht͏ein͏Handeln͏als͏Unternehmen͏voraus.͏Als͏Unterneh- men͏gelten͏sämtliche͏Nachfrager͏oder͏Anbieter͏von͏Gütern͏und͏Dienstleis- tungen͏im͏Wirtschaftsprozess,͏unabhängig͏von͏ihrer͏Rechts-͏oder͏Organi- sationsform͏(Art.͏2͏Abs. 1 bis ͏KG). 3.1.2 Der͏ persönliche͏ Geltungsbereich͏ ist͏demnach͏an͏ den͏ Unterneh- mensbegriff͏geknüpft.͏Im͏vorliegenden͏Fall͏stellt͏sich͏die͏Frage͏des͏Unter- nehmensbegriffs͏im͏Kontext͏eines͏Konzernsachverhalts.͏Ein͏Konzern͏liegt͏ vor,͏wenn͏mehrere͏rechtlich͏selbständig͏organisierte͏Unternehmen͏wirt- schaftlich͏unter͏ einheitlicher͏ Leitung͏ zu͏ einem͏ Gesamtunternehmen͏ als͏ wirtschaftlicher͏ Einheit͏zusammengefasst͏ sind͏(vgl.͏BGE͏ 130͏ III͏ 213͏ E. 2.2.1;͏JEAN͏NICOLAS͏DRUEY,͏in:͏Druey/Druey͏Just/Glanzmann,͏Gesell- schafts-͏und͏Handelsrecht,͏12.͏Aufl.͏Zürich͏2021,͏§1͏Rz.͏95͏ff.).͏Als͏Unter- nehmen͏im͏Sinne͏von͏Art.͏2͏Abs.͏1 bis ͏KG͏gilt͏in͏Konzernsachverhalten͏der͏ Konzern͏als͏Ganzes,͏nicht͏eine͏bestimmte͏Gruppengesellschaft͏(vgl.͏Urteil͏ des͏BGer͏2C_484/2010͏vom͏29.͏Juni͏2012͏E.͏3,͏"Publigroupe"͏[in͏BGE͏139͏ I͏72͏nicht͏publizierte͏Erwägung];͏Urteile͏des͏BVGer͏B-7633/2009͏Ziff.͏29,͏
B-4003/2016 Seite 25 "Preispolitik͏ADSL";͏B-581/2012͏vom͏16.͏September͏2016͏E.͏4.1.3, "Ni- kon";͏B-2977/2007͏vom͏27.͏April͏2010͏E. 4.1 "Publigroupe";͏RALF͏MICHAEL͏ STRAUB,͏Der͏ Konzern͏ als͏ Kartellrechtssubjekt,͏ in:͏Festschrift͏ für͏Anton͏ K. Schnyder͏zum͏65.͏Geburtstag,͏2018,͏S. 1269͏ff.,͏S. 1278͏ff.;͏RETO͏HEIZ- MANN/MICHAEL͏MAYER,͏ in:͏ Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/ Spühler͏[Hrsg.],͏ DIKE-Kommentar͏ KG͏[nachfolgend:͏ DIKE-KG],͏ Zürich/ St. Gallen͏2018,͏Art.͏2,͏Rz.͏31;͏BORER,͏a.a.O.,͏Art. 2,͏Rz. 11;͏MARC͏AM- STUTZ/RAMIN͏SILVAN͏GOHARI,͏in:͏Amstutz/Reinert͏[Hrsg.],͏Basler͏Kommen- tar͏zum͏KG͏[BSK-KG],͏2.͏Aufl.͏2021,͏Art.͏2͏Rz.͏102,͏118;͏ROGER͏ZÄCH,͏ Schweizerisches͏ Kartellrecht͏[nachfolgend:͏ZÄCH,͏ Kartellrecht],͏ 2. Aufl.͏ 2005,͏Rz. 256). Bei͏der͏Beurteilung͏von͏missbräuchlichen͏Verhaltensweisen͏im͏Sinne͏von͏ Art.͏7͏KG͏(vgl.͏hinten,͏E.͏9.1 ff.)͏ist͏demzufolge͏die͏Marktmacht͏des͏gesam- ten͏ Konzerns͏ zu͏berücksichtigen͏ (vgl.͏Urteile͏des͏ BVGer͏B-7633/2009͏ Rz. 26͏ff.,͏"Preispolitik͏ADSL";͏B-581/2012͏E.͏4.1.3,͏"Nikon";͏HEIZMANN/MA- YER,͏DIKE-KG,͏Art.͏2,͏Rz. 33;͏AMSTUTZ/GOHARI,͏BSK-KG,͏Art.͏2͏Rz.͏119;͏ BORER,͏a.a.O.,͏Art. 2͏Rz.͏11;͏ZÄCH,͏Kartellrecht,͏Rz.͏256;͏LINDA͏KUBLI,͏Das͏ kartellrechtliche͏Sanktionssubjekt͏im͏Konzern,͏Basel͏2014,͏S. 137). Dem͏Konzern͏kommt͏im͏Kartellverfahren͏mangels͏eigener͏Rechtspersön- lichkeit͏ praxisgemäss͏jedoch͏keine͏ Parteistellung͏ zu͏(vgl.͏Urteile͏des͏ BVGer͏B-7633/2009͏Rz.͏68͏ff.,͏"Preispolitik͏ADSL";͏B-581/2012͏E.͏4.1.4,͏ "Nikon";͏B-2977/2007͏E.͏4.1͏ff.,͏"Publigroupe").͏Generell͏wird͏in͏der͏schwei- zerischen͏Lehre͏die͏Auffassung͏vertreten,͏dass͏Verfügungsadressat͏und͏ Unternehmen͏ im͏ Sinne͏von͏Art.͏2͏Abs.͏ 1 bis ͏KG͏bzw.͏ Unternehmen͏ und͏ Sanktionssubjekt͏ nicht͏ identisch͏ zu͏ sein͏ haben͏(vgl.͏Urteil͏des͏ BVGer͏ B-581/2012͏E. 4.1.4, "Nikon",͏mit͏Verweis͏auf͏KUBLI,͏a.a.O.,͏S.͏181͏ff.;͏AM- STUTZ/GOHARI,͏BSK-KG,͏Art.͏2͏Rz.͏121͏ff.). 3.1.3 Die͏Swisscom͏(Schweiz)͏AG͏(Beschwerdeführerin͏1)͏ist͏die͏schwei- zerische͏Gruppengesellschaft͏der͏Swisscom-Gruppe͏mit͏der͏Swisscom͏AG͏ (nachfolgend:͏Swisscom)͏als͏Top-Holdinggesellschaft͏der͏Gruppe. Die͏CT͏Cinetrade͏AG͏(neu:͏Blue͏Entertainment͏AG;͏nachfolgend:͏Cine- trade;͏Beschwerdeführerin͏ 2)͏ist͏ die͏ Muttergesellschaft͏ der͏ Cinetrade- Gruppe.͏Bis͏zu͏ihrer͏Fusion͏mit͏der͏Beschwerdeführerin͏2͏im͏April͏2021͏ war͏die͏Teleclub͏AG͏(nachfolgend:͏Teleclub;͏vormalige͏Beschwerdeführerin͏ 3)͏ einfache͏ Gruppengesellschaft.͏Infolge͏ der͏ Fusion͏ übernahm͏die͏ Be- schwerdeführerin͏2͏die͏verfahrensrechtliche͏Position͏der͏Beschwerdefüh- rerin͏3͏(vgl.͏Eingabe͏der͏Beschwerdeführerinnen͏vom͏9.͏Mai͏2022).
B-4003/2016 Seite 26 Mit͏Verfügung͏vom͏18.͏November͏2013͏erkannte͏die͏Vorinstanz,͏dass͏der͏ über͏ die͏ Cinetrade-Mehrheitsbeteiligung͏ verfügende͏ ehemalige͏ Verwal- tungsratspräsident͏und͏CEO͏mangels͏eigener͏Teilnahme͏am͏Wirtschafts- prozess͏nicht͏als͏"Unternehmen"͏gilt,͏und͏stellte͏die͏Untersuchung͏gegen͏ ihn͏ein͏(vgl.͏RPW͏2014/2͏S.͏391͏ff.,͏Rz.͏26͏ff.;͏vgl.͏auch͏FRANK BREMER,͏ Strafsanktionen͏ gegen͏ natürliche͏ Personen͏ im͏ schweizerischen͏ Kartell- recht,͏S. 49).͏In͏zeitlicher͏Hinsicht͏ist͏insofern͏zu͏differenzieren,͏als͏für͏die͏ Zeit͏bis͏zum͏30. April͏2013͏(Übernahme͏der͏Aktienmehrheit͏an͏Cinetrade͏ durch͏Swisscom)͏Swisscom͏und͏Cinetrade͏zusammen͏(ohne͏den͏damali- gen͏Mehrheitsaktionär)͏als͏Unternehmen͏im͏Sinne͏Art.͏2͏Abs.͏1 bis ͏KG͏gel- ten͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏315);͏für͏die͏Zeit͏danach͏ist͏Swisscom͏(inkl.͏Cine- trade-Gruppe)͏ massgebliches͏ Kartellrechtssubjekt.͏ Diese͏Unternehmen͏ üben͏nach͏der͏Auffassung͏der͏Vorinstanz͏Marktmacht͏aus,͏weshalb͏sie͏im͏ persönlichen͏Anwendungsbereich͏des͏Kartellgesetzes͏liegen. 3.2 Sachlicher und räumlicher Geltungsbereich Unbestrittenermassen͏kommt͏das͏KG͏zudem͏im͏vorliegenden͏Fall͏in͏sach- licher͏und͏räumlicher͏Hinsicht͏zur͏Anwendung,͏da͏zu͏beurteilen͏ist,͏ob͏die͏ Beschwerdeführerinnen͏Marktmacht͏im͏Sinne͏von͏Art.͏2͏Abs.͏1͏KG͏ausge- übt͏haben,͏die͏sich͏in͏der͏Schweiz͏ausgewirkt͏hat͏(Art.͏2͏Abs.͏2͏KG). 3.3 Vorbehaltene Vorschriften 3.3.1 Ebenfalls͏unbestritten͏ist,͏dass͏es͏in͏den͏hier͏relevanten͏Märkten͏(vgl.͏ nachfolgende͏E.͏7)͏keine͏Vorschriften͏gibt,͏die͏Wettbewerb͏nicht͏zulassen͏ (Art. 3͏Abs. 1͏ KG).͏Es͏ liegt͏ auch͏keine͏Vereinbarung͏zwischen͏ Wettbe- werbsbehörde͏und͏Preisüberwacher͏über͏die͏vorrangige͏Durchführung͏ei- nes͏ Verfahrens͏ nach͏ dem͏ Preisüberwachungsgesetz͏vor͏(Art.͏ 3͏Abs.͏ 3͏ KG). 3.3.2 Die͏Parteien͏sind͏sich͏indessen͏nicht͏einig͏darüber,͏ob͏auf͏den͏vor- liegenden͏Fall͏der͏Immaterialgüterrechtsvorbehalt͏(Art.͏3͏Abs.͏2͏Satz͏1͏KG)͏ Anwendung͏findet͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏327͏ff.;͏Beschwerde,͏Rz.͏164͏ff.;͏ Replik,͏ Rz.͏ 99͏ f.).͏ Danach͏fallen͏ Wettbewerbswirkungen,͏ die͏ sich͏ aus- schliesslich͏aus͏der͏Gesetzgebung͏über͏das͏geistige͏Eigentum͏ergeben,͏ nicht͏unter͏das͏Gesetz.͏ 3.3.2.1 In͏Praxis͏und͏Lehre͏wird͏heute͏überwiegend͏eine͏restriktive͏Inter- pretation͏von͏Art.͏3͏Abs.͏2͏KG͏und͏in͏der͏Folge͏eine͏weite,͏im͏Ergebnis͏ uneingeschränkte͏Anwendung͏ des͏ Kartellgesetzes͏ postuliert͏(vgl.͏Urteil͏
B-4003/2016 Seite 27 des͏BVGer͏B-831/2011͏vom͏18.͏Dezember͏2018͏Rz.͏86,͏"Six͏Group"͏[an- gefochten͏beim͏BGer],͏mit͏Hinweisen͏auf͏Praxis͏und͏Lehre,͏u.a.͏FIALA,͏Das͏ Verhältnis͏zwischen͏Immaterialgüter-͏und͏Kartellrecht,͏2006,͏130,͏149͏und͏ 151;͏ANDREAS͏HEINEMANN,͏Demarkation͏von͏Immaterialgüter-͏und͏Kartell- recht?͏–͏Eine͏kritische͏Analyse,͏in:͏Zäch͏[Hrsg.],͏Schweizerisches͏Kartell- recht͏–͏an͏Wendepunkten?,͏2009,͏44 ff.;͏RETO͏HILTY,͏in:͏BSK-KG,͏Art. 3͏ Abs.͏2͏Rz. 45;͏BERNHARD͏RAFAEL͏KELLER,͏Kartellrechtliche͏Schranken͏für͏ Lizenzverträge,͏2004,͏63͏f.;͏PIERRE-ALAIN͏KILLIAS,͏in:͏Martenet/Bovet/Ter- cier͏[Hrsg.],͏Commentaire͏Romand,͏Droit͏de͏la͏concurrence,͏2.͏Aufl.͏2013,͏ zit.͏CR Concurrence,͏Art.͏3͏Abs.͏2͏Rz.͏14;͏GEORG͏RAUBER,͏Verhältnis͏des͏ neuen͏Rechts͏zum͏Immaterialgüterrecht,͏in:͏Stoffel/Zäch͏[Hrsg.],͏Kartellge- setzrevision͏2003͏–͏Neuerungen͏und͏Folgen,͏2004,͏S. 196͏f.;͏ROLF͏H.͏WE- BER,͏Kartellrecht͏Einleitung,͏Geltungsbereich͏und͏Verhältnis͏zu͏anderen͏ Rechtsvorschriften,͏in:͏von͏Büren/David͏[Hrsg.],͏Schweizerisches͏Immate- rialgüter-͏und͏Wettbewerbsrecht͏[SIWR],͏Bd.͏V/2,͏Basel͏2000,͏S.͏50͏f.). Auch die Evaluationsgruppe Kartellgesetz fordert mit der herrschenden Lehre,͏dass͏Art.͏3͏Abs.͏2͏KG͏restriktiv͏auszulegen͏sei.͏Ein͏Sachverhalt͏mit͏ immaterialgüter-͏und͏wettbewerbsrechtlichen͏Komponenten͏könne͏infolge- dessen͏praktisch͏immer͏anhand͏des͏materiellen͏Kartellrechts͏geprüft͏wer- den͏(vgl.͏EVALUATIONSGRUPPE KG, Studien zu Einzelbestimmungen [Art. 3 Abs. 2 KG: Einfuhrbeschränkungen, geistiges Eigentum; Art. 5 Abs. 4 KG: vertikale Vereinbarungen], Projektbericht P2, 2008 KG,͏14͏f.).͏Die͏Abgren- zung͏könne͏sich͏dann͏nur͏aus͏der͏materiellen͏Beurteilung͏eines͏Sachver- halts͏gestützt͏auf͏Art.͏5͏oder͏7͏KG͏ergeben͏(vgl.͏EVALUATIONSGRUPPE͏KG,͏ 9). Wie͏noch͏zu͏zeigen͏sein͏wird͏(vgl.͏E.͏8.4),͏hat͏Cinetrade͏zahlreiche͏Medi- enrechtsverträge͏mit͏exklusiven͏Rechten͏für͏Fussball-͏und͏Eishockeyüber- tragungen͏abgeschlossen,͏bezüglich͏derer͏die͏Vorinstanz͏den͏Beschwer- deführerinnen͏missbräuchliche͏Verhaltensweisen͏vorwirft.͏ 3.3.2.2 Nach͏überwiegender͏Auffassung͏in͏der͏Schweiz͏sind͏Sportveran- staltungen͏wie͏Fussball-͏und͏Eishockeyspiele͏keine͏urheberrechtlich͏ge- schützten͏ Werke͏im͏ Sinne͏ von͏Art.͏ 2͏des͏ Urheberrechtsgesetzes͏vom͏ 9. Oktober͏1992͏(URG;͏SR͏231.1;͏vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏A-7970/2007͏vom͏ 28. August͏2008͏E.͏8.4;͏DENIS͏BARRELET/WILLI͏EGLOFF,͏Das͏neue͏Urhe- berrecht,͏4.͏Aufl.,͏Bern͏2020,͏Art.͏2,͏Rz. 30;͏IVAN͏CHERPILLOD,͏in:͏Müller/ Oertli,͏SHK-Urheberrechtsgesetz,͏2.͏ Aufl.͏Bern͏ 2012,͏ Art.͏ 2,͏ Rz.͏ 12;͏ THOMAS͏HÜGI,͏Sportrecht,͏Bern͏2015,͏S.͏194;͏RETO͏ARPAGAUS,͏Fragen͏im͏ Zusammenhang͏ mit͏ den͏ Uefa-Lizenzen͏ für͏ das͏ Public͏ Viewing͏ bei͏ der͏ Fussball-Europameisterschaft͏2008,͏in:͏sic!͏Zeitschrift͏für͏Immaterialgüter-,͏
B-4003/2016 Seite 28 Informations-͏und͏Wettbewerbsrecht͏2/2008,͏S.͏87͏ff.,͏S.͏89;͏vgl.͏auch͏für͏ die͏ EU-Ebene:͏CABRERA͏BLÁZQUEZ/CAPPELLO/FONTAINE/VALAIS,͏Audiovi- suelle͏Sportrechte͏–͏zwischen͏Exklusivität͏und͏dem͏Recht͏auf͏Information,͏ IRIS͏Plus,͏Europäische͏Audiovisuelle͏Informationsstelle,͏Strassburg͏2016,͏ S. 13).͏Wieweit͏Sendungen͏über͏Sportveranstaltungen͏usw.͏als͏geschützte͏ Werke͏anzusehen͏sind,͏ist͏umstritten͏(vgl.͏BGE͏107͏II͏82͏E.͏4a).͏In͏der͏ Literatur͏wird͏die͏Ansicht͏vertreten,͏solche͏Sendungen͏könnten͏den͏Cha- rakter͏eines͏audiovisuellen͏Werkes͏(Art.͏2͏Abs.͏2͏Bst.͏g͏URG)͏aufweisen,͏ sofern͏sich͏Kameraführung,͏Bildregie͏sowie͏Kommentare͏nicht͏bloss͏auf͏ die͏ möglichst͏ getreue͏ Darstellung͏ realer͏ Ereignisse͏ beschränkten͏ (vgl.͏ HÜGI,͏ a.a.O.,͏ S. 194 f.;͏SIMON͏OSTERWALDER,͏ Übertragungsrechte͏ an͏ Sportveranstaltungen,͏Bern͏2004,͏S. 239͏f.;͏RETO͏M.͏HILTY,͏Urheberrecht,͏ 2. Aufl.,͏Bern͏2020͏[nachfolgend:͏HILTY,͏Urheberrecht],͏Rz.͏210;͏für͏die͏EU- Ebene͏vgl.͏CABRERA͏BLÁZQUEZ͏et͏al,͏a.a.O.,͏S.͏17͏f.;͏kritisch:͏ARPAGAUS,͏ a.a.O.,͏S.͏89;͏ROLAND͏VON͏BÜREN/MICHAEL͏A.͏MEER,͏in:͏von͏Büren/David,͏ SIWR͏II/1,͏Basel͏2014,͏Rz. 351).͏Inhaltliches͏Ziel͏auch͏der͏mit͏grossem͏ Aufwand͏produzierten͏Live-Sendung͏eines͏Fussball-Matches͏ist͏indessen͏ letztlich͏ die͏ möglichst͏ realitätsnahe͏ und͏ detailgetreue͏ Erfassung͏ des͏ Spiels,͏angereichert͏durch͏Kommentare,͏Statistiken,͏Interviews͏etc.͏Inso- fern͏ steht͏ der͏ Berichterstattungszweck͏ im͏ Vordergrund͏ (vgl.͏ARPAGAUS,͏ a.a.O.,͏S.͏91).͏Dies͏hat͏zur͏Folge,͏dass͏für͏individuelle͏oder͏originelle͏Merk- male͏(vgl.͏Art.͏2͏Abs.͏1͏URG)͏praktisch͏kein͏Raum͏bleibt͏(vgl.͏BGE͏113͏II͏ 190͏ E.͏ I.2.a,͏ "Le͏ Corbusier"),͏ weshalb͏ die͏Werkqualität͏ einer͏Live- Fussballübertragung͏in͏Frage͏zu͏stellen͏ist͏(vgl.͏ARPAGAUS,͏a.a.O.,͏S.͏91;͏ differenzierend͏HÜGI,͏a.a.O.,͏S. 195,͏Fn.͏71,͏der͏einfachen͏Live-Übertra- gungen͏den͏Werkcharakter͏abspricht,͏was͏bei͏einer͏grossen͏Anzahl͏wö- chentlich͏stattfindender͏Liga-Spiele,͏die͏mit͏einem͏geringen͏Aufwand͏mit͏ wenigen͏Kameras͏übertragen͏würden,͏der͏Fall͏sein͏könne). 3.3.2.3 Wird͏die͏Werkqualität͏von͏Live-Sportübertragungen͏dagegen͏be- jaht,͏stehen͏dem͏Urheber͏insbesondere͏die͏in͏Art.͏10͏Abs.͏2͏URG͏genann- ten͏Nutzungsrechte͏zu,͏etwa͏das͏Senderecht͏(Art.͏10͏Abs.͏2͏Bst.͏d͏URG).͏ Aufzeichnungen͏ von͏ Sportveranstaltungen͏ können͏ zudem͏ Gegenstand͏ von͏ sog.͏ verwandten͏ Schutzrechten͏ (vgl.͏Art.͏ 33͏ ff.͏ URG)͏ sein.͏ Der͏ in͏ Art. 37͏URG͏statuierte͏Leistungsschutz͏des͏Sendeunternehmens͏verlangt͏ nicht,͏dass͏es͏sich͏bei͏den͏Sendungen͏um͏urheberrechtlich͏geschützte͏ Werke͏handelt͏(vgl.͏REHBINDER/VIGANO,͏Kommentar͏URG,͏Zürich͏2008,͏ Art.͏37,͏Rz.͏5;͏PETER͏MOSIMANN,͏in:͏von͏Büren/David,͏SIWR͏II/1,͏Basel͏ 2014,͏Rz. 1156;͏ROLF͏AUF͏DER͏MAUR,͏in:͏Müller/Oertli,͏SHK-Urheberrechts- gesetz,͏Bern͏2012,͏Art. 37,͏Rz.͏5a).͏Vielmehr͏bezieht͏sich͏der͏Schutz͏auf͏
B-4003/2016 Seite 29 jede͏Art͏von͏Sendung,͏unabhängig͏von͏deren͏Inhalt,͏also͏auch͏auf͏Spor- tübertragungen,͏ Nachrichtensendungen͏ etc.͏ (vgl.͏BARRELET/EGLOFF,͏ a.a.O.,͏Art. 37,͏Rz.͏7;͏AUF͏DER͏MAUR,͏a.a.O.,͏Art.͏37,͏Rz.͏5a).͏Der͏Schutz͏ gilt͏ der͏ technischen,͏ organisatorischen͏ und͏ wirtschaftlichen͏ Unterneh- mensleistung,͏ welche͏ den͏ tatsächlichen͏ Sendevorgang͏ ermöglicht͏ (vgl.͏ REHBINDER/VIGANO,͏a.a.O.,͏Art.͏37,͏Rz.͏1f.;͏MOSIMANN,͏a.a.O.,͏Rz.͏1152͏ und͏1156;͏AUF͏DER͏MAUR,͏a.a.O.,͏Art. 37,͏Rz. 5a).͏Geschützt͏ist͏somit͏nicht͏ das͏Programm,͏sondern͏die͏Leistung͏des͏Veranstalters͏als͏solche͏(vgl.͏MO- SIMANN,͏a.a.O.,͏Rz.͏1152͏und͏1158).͏Der͏Leistungsschutz͏des͏Sendeunter- nehmens͏ist͏auf͏einen͏abschliessenden͏Katalog͏einzelner͏Ausschliesslich- keitsrechte͏ beschränkt͏ (vgl.͏REHBINDER/VIGANO,͏ a.a.O.,͏Art.͏ 37,͏ Rz. 6).͏ Diese͏berechtigen͏das͏Sendeunternehmen͏alleine,͏eine͏Sendung͏weiter- zuleiten,͏wahrnehmbar͏und͏zugänglich͏zu͏machen,͏aufzunehmen,͏zu͏ver- vielfältigen͏sowie͏Vervielfältigungsexemplare͏zu͏verbreiten͏(Art.͏37͏Bst. a͏ –͏e͏URG). 3.3.2.4 Die͏Herstellung͏des͏Sendesignals͏für͏das͏Fernsehen,͏für͏mobile͏ Geräte͏und͏für͏das͏Internet͏ist͏das͏zentrale͏Element͏für͏die͏mediale͏Ver- wertung͏einer͏Sportveranstaltung.͏Das͏Sendesignal,͏das͏im͏Kern͏aus͏dem͏ Basis-Signal͏(Basic͏Feed)͏besteht,͏wird͏vom͏Host͏Broadcaster͏hergestellt,͏ der͏in͏der͏Regel͏ein͏lokaler͏Fernsehsender͏oder͏ein͏spezialisierter͏Produk- tionsdienstleister͏(im͏Auftrag͏des͏Veranstalters͏oder͏Vermarkters)͏ist͏(vgl.͏ HÜGI,͏a.a.O.,͏S.͏191 f.).͏Um͏überhaupt͏das͏Sendesignal͏herstellen͏zu͏kön- nen,͏braucht͏der͏Host͏Broadcaster͏Zutritt͏zum͏Sportstadion;͏dieser͏Zutritt͏ wird͏ihm͏vom͏Sportveranstalter͏auf͏der͏Basis͏seines͏Hausrechts͏gewährt͏ (vgl.͏HÜGI,͏a.a.O.,͏S. 187;͏ARPAGAUS,͏a.a.O.,͏S.͏89).͏Die͏Abgabe͏respektive͏ Weiterleitung͏des͏Sendesignals͏erfolgt͏im͏Rahmen͏von͏sog.͏Medienrechts- verträgen.͏Hauptgegenstand͏solcher͏Verträge͏ist͏das͏Recht͏zur͏Übertra- gung͏ einer͏ Sportveranstaltung͏ durch͏ Nutzung͏ des͏ Sendesignals͏ gegen͏ Entgelt͏(HÜGI,͏a.a.O.,͏S.͏187͏ff.;͏ARPAGAUS,͏a.a.O.,͏S.͏89͏[unter͏Verwen- dung͏des͏Begriffs͏"Übertragungsrechtevertrag"]),͏wobei͏häufig͏von͏einer͏ "Lizenz"͏am͏Basis-Signal͏gesprochen͏wird͏(vgl.͏HÜGI,͏a.a.O.,͏S.͏187). Es͏ wird͏zwischen͏ echten͏ und͏ unechten͏ Lizenzverträgen͏ unterschieden.͏ Der͏echte͏(respektive͏ eigentliche)͏Lizenzvertrag͏regelt͏die͏ Überlassung͏ des͏Gebrauchs͏und͏die͏Nutzung͏von͏Immaterialgüterrechten,͏die͏vom͏Ge- setzgeber͏als͏absolute͏Rechte͏mit͏erga͏omnes-Wirkung͏konzipiert͏worden͏ sind,͏unter͏anderem͏an͏urheberrechtlichen͏Werken͏(vgl.͏THOMAS͏PROBST,͏ Der͏Lizenzvertrag:͏Grundlagen͏und͏Einzelfragen,͏in:͏Jusletter͏vom͏2.͏Sep- tember͏2013,͏Rz.͏10͏ff.;͏MILAN͏JOVANOVIC,͏Die͏kartellrechtlich͏unzulässige͏ Lizenzverweigerung,͏Zürich͏2007,͏S. 214;͏RETO͏M.͏HILTY,͏Lizenzvertrags-
B-4003/2016 Seite 30 recht,͏Bern͏2001͏[nachfolgend:͏HILTY,͏Lizenzvertragsrecht],͏S.͏16͏ff.).͏In- dessen͏können͏auch͏immaterielle͏Güter͏ohne͏erga͏omnes-Wirkung͏Ge- genstand͏von͏Lizenzverträgen͏sein;͏dabei͏handelt͏es͏sich͏um͏unechte͏Li- zenzverträge͏(respektive͏Lizenzverträge͏im͏uneigentlichen͏Sinn).͏Gegen- stand͏solcher͏Lizenzverträge͏sind͏nebst͏Know-how͏die͏mit͏technisch-orga- nisatorischen͏ Mitteln͏ geschützten͏ Informationen͏(vgl.͏PROBST,͏ a.a.O.,͏ Rz. 19͏ff.;͏JOVANOVIC,͏a.a.O.,͏S. 214;͏HILTY,͏Lizenzvertragsrecht,͏S.͏36͏ff.).͏ Auch͏ Leistungsschutzrechte͏ können͏ mittels͏ unechter͏ Lizenzverträgen͏ übertragen͏werden͏(vgl.͏HILTY,͏Lizenzvertragsrecht,͏S.͏52͏f.).͏Allen͏Arten͏ von͏Lizenzverträgen͏kommt͏nach͏herrschender͏Lehre͏ein͏bloss͏obligatori- scher͏Charakter͏zu.͏Ein͏Erwerb͏absoluter͏Rechte͏an͏einem͏Immaterialgut͏ durch͏Abschluss͏eines͏Lizenzvertrags͏ist͏somit͏nicht͏möglich͏(vgl.͏JOVANO- VIC,͏a.a.O.,͏S.͏216;͏HILTY,͏Lizenzvertragsrecht,͏S.͏107͏ff.;͏HILTY,͏Urheber- recht,͏Rz.͏616͏ff.).͏Dies͏gilt͏namentlich͏auch͏für͏echte͏und͏unechte͏Lizenz- verträge͏ mit͏Ausschliesslichkeitsklausel͏ (vgl.͏HILTY,͏ Lizenzvertragsrecht,͏ S. 138͏f.). 3.3.2.5 Damit͏ist͏erstellt,͏dass͏mit͏den͏hier͏zu͏prüfenden͏Medienrechts-͏res- pektive͏Lizenzverträgen͏Cinetrade͏keine͏absoluten͏Rechte͏an͏einem͏Im- materialgut͏übertragen͏wurden.͏Insofern͏geht͏es͏vorliegend͏nicht͏um͏Be- standesaspekte͏des͏geistigen͏Eigentums,͏sondern͏um͏die͏exklusive͏Aus- gestaltung͏der͏Verwertungskanäle,͏weshalb͏der͏Vorbehalt͏der͏Nichtanwen- dung͏des͏Kartellgesetzes͏nicht͏zu͏greifen͏vermag͏(vgl.͏ROLF͏H.͏WEBER/SI- MON͏OSTERWALDER,͏Zugang͏zu͏Premium͏Content:͏Grenzen͏einer͏Exklusiv- vermarktung͏ nach͏ schweizerischem͏Medien-͏und͏ Wettbewerbsrecht,͏ in:͏ Weber/Osterwalder,͏Zugang͏zu͏Premium͏Content,͏Zürich͏2006,͏S.͏147). 3.3.2.6 Es͏ist͏zudem͏folgender͏grundsätzlicher͏Aspekt͏zu͏berücksichtigen:͏ Das͏Urheberrechtsgesetz͏sieht͏nebst͏Urheberpersönlichkeitsrechten͏(vgl.͏ namentlich͏die͏in͏Art.͏9͏und͏11͏URG͏aufgeführten͏Rechte)͏ein͏Bündel͏von͏ Rechten͏vor,͏welches͏die͏kommerzielle͏Verwertung͏des͏Werkes͏sichern͏ soll͏ (sog.͏ Verwertungs-,͏ Verwendungs-͏oder͏ Nutzungsrechte).͏Art.͏ 10͏ Abs. 2͏URG͏zählt͏die͏typischen͏Verwertungsrechte͏auf,͏deren͏Ausübung͏ der͏Rechteinhaber͏jedem͏Dritten͏verbieten͏kann͏(vgl.͏statt͏vieler:͏KAISER/ RÜETSCHI,͏Immaterialgüterrecht͏in͏a͏nutshell,͏3.͏Aufl.͏2018,͏S.͏35͏ff.;͏vgl.͏ auch͏§ 11͏ des͏ deutschen͏ Gesetzes͏ über͏ Urheberrecht͏ und͏ verwandte͏ Schutzrechte͏"Das͏Urheberrecht͏schützt͏den͏Urheber͏in͏seinen͏geistigen͏ und͏persönlichen͏Beziehungen͏zum͏Werk͏und͏in͏der͏Nutzung͏des͏Werkes.͏ Es͏dient͏zugleich͏der͏Sicherung͏einer͏angemessenen͏Vergütung͏für͏die͏
B-4003/2016 Seite 31 Nutzung͏ des͏ Werkes"͏und͏ entsprechende͏Ausführungen͏ hierzu:͏SCHRI- CKER/LOEWENHEIM,͏Urheberrecht,͏Kommentar,͏6.͏A.,͏München͏2020,͏§11,͏ Rz.͏1͏ff.). Somit͏gehört͏die͏entgeltliche,͏ungestörte͏Nutzung͏von͏Urheberrechten͏zum͏ Konzept͏des͏Urheberrechtsgesetzes.͏Die͏angefochtene͏Verfügung͏tangiert͏ diese͏Nutzungsmöglichkeit͏nicht.͏Namentlich͏sieht͏sie͏nicht͏vor,͏dass͏sich͏ konkurrierende͏TV-Plattformen͏unentgeltlich͏und͏unrechtmässig͏am͏Tele- club-Sportangebot͏bedienen͏dürfen,͏soweit͏die͏entsprechenden͏Übertra- gungen͏überhaupt͏als͏urheberrechtlich͏geschütztes͏Werk͏qualifizieren. Abgesehen͏davon͏ist͏zu͏berücksichtigen,͏dass͏Urheberrechte͏bei͏natürli- chen͏Personen͏entstehen͏(Art.͏6͏URG).͏Entsprechend͏müssten͏die͏Be- schwerdeführerinnen͏als͏juristische͏Personen͏die͏Urheberrechte,͏auf͏die͏ sie͏sich͏berufen͏(vgl.͏etwa͏Beschwerde,͏Rz.͏116,͏157,͏164),͏vertraglich͏er- worben͏haben.͏Sie͏vermögen͏indessen͏keine͏lückenlose͏Berechtigungs- kette͏nachzuweisen͏(vgl.͏REHBINDER/VIGANO,͏a.a.O.,͏Art.͏16,͏Rz.͏6).͏ Insofern͏ist͏nicht͏erstellt,͏dass͏sie͏durch͏die͏angefochtene͏Verfügung͏in͏ih- ren͏eigenen͏Urheberrechten͏betroffen͏sind. 4. Verfassungsrechtliche Rügen 4.1 Verhältnismässigkeitsprinzip 4.1.1 Die͏Vorinstanz͏verletzt͏nach͏Auffassung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏ das͏Verhältnismässigkeitsprinzip͏und͏den͏Auftrag͏zur͏Verwirklichung͏der͏ Grundrechte.͏Zur͏Begründung͏führen͏letztere͏aus,͏die͏Vorinstanz͏greife͏auf͏ der͏Ebene͏der͏Verwertung͏der͏Übertragungsrechte͏ein,͏hätte͏aber͏–͏ent- sprechend͏der͏europäischen͏Praxis͏–͏die͏Rechtevergabe͏durch͏die͏Ligen͏ überprüfen͏müssen.͏Das͏Verhältnismässigkeitsprinzip͏in͏Verbindung͏mit͏ dem͏Auftrag,͏zur͏Grundrechtsverwirklichung͏beizutragen͏(Art.͏35͏Abs.͏2͏ BV,͏SR͏101)͏gebiete,͏diejenige͏Vorgehensweise͏zu͏wählen,͏welche͏die͏ Grundrechte͏der͏Betroffenen͏bestmöglich͏respektiere͏(vgl.͏Beschwerde,͏ Rz. 131͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏90). Auch͏die͏Beschwerdegegnerin͏ist͏der͏Ansicht,͏dass͏die͏Vorinstanz͏auf͏ei- ner͏falschen͏Ebene͏eingegriffen͏habe:͏Die͏Intervention͏der͏Vorinstanz͏er- folge,͏soweit͏sie͏auf͏die͏Exklusivvergabe͏als͏solche͏ziele,͏auf͏der͏falschen͏ Marktstufe,͏indem͏auf͏Ebene͏der͏Erwerber͏von͏Exklusivrechten͏statt͏auf͏ Ebene͏ der͏ Rechtevergabe͏ eingegriffen͏ werde͏ (vgl.͏ Stellungnahme͏ vom͏ 27. April͏2021,͏Rz.͏37).
B-4003/2016 Seite 32 Die͏ Vorinstanz͏ hält͏ dagegen,͏im͏ europäischen͏Ausland͏ sei͏ nur͏ auf͏ der͏ Ebene͏der͏Rechtevergabe͏eingegriffen͏worden,͏weil͏in͏jenen͏Jurisdiktionen͏ kein͏vergleichbares͏wettbewerbliches͏Problem͏auf͏der͏Plattformebene͏wie͏ in͏der͏Schweiz͏bestanden͏habe͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏349).͏Zudem͏rief͏sie͏ in͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏in͏Erinnerung,͏dass͏den͏Wettbewerbsbe- hörden͏hinsichtlich͏der͏Untersuchungseröffnung͏ein͏grosser͏Ermessens-͏ und͏Beurteilungsspielraum͏zustehe.͏Selbst͏wenn͏(auch)͏auf͏der͏Ebene͏der͏ Zentralvermarktung͏ein͏kartellrechtliches͏Problem͏bestehen͏sollte,͏hindere͏ dies͏die͏Wettbewerbsbehörden͏nicht͏daran,͏die͏vorliegend͏festgestellten͏ Verhaltensweisen͏von͏Swisscom͏zu͏untersuchen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏345). 4.1.2 Wer͏staatliche͏Aufgaben͏wahrnimmt,͏ist͏an͏die͏Grundrechte͏gebun- den͏und͏verpflichtet,͏zu͏ihrer͏Verwirklichung͏beizutragen͏(Art.͏35͏Abs.͏2͏ BV).͏Damit͏betont͏die͏Bundesverfassung͏die͏Grundrechtspflichtigkeit͏sämt- licher͏Träger͏und͏Trägerinnen͏staatlicher͏Aufgaben͏auf͏allen͏Ebenen͏staat- licher͏Tätigkeit͏(Bund,͏Kantone͏und͏Gemeinden).͏Die͏Bestimmung͏macht͏ deutlich,͏dass͏nicht͏die͏Art͏der͏Behörde͏oder͏des͏Organs,͏sondern͏jene͏der͏ Aufgabenerfüllung͏ausschlaggebend͏dafür͏ist,͏unter͏welchen͏Vorausset- zungen͏ eine͏ Bindung͏ an͏ die͏ Grundrechte͏ besteht͏ (vgl.͏REGINA͏KIENER/ WALTER͏KÄLIN/JUDITH͏WYTTENBACH,͏Grundrechte,͏3. Aufl.͏2018,͏Rz. 52).͏ Im͏Verb͏"beitragen"͏klingt͏an,͏dass͏dem͏Grundrechtsverwirklichungsauf- trag͏ Begrenzungen͏ innewohnen.͏ Diese͏ können͏nicht͏ nur͏ rechtlicher͏Art͏ sein͏(Wahrung͏der͏Zuständigkeiten,͏Bindung͏an͏rechtsstaatliche͏Grunds- ätze͏und͏-rechte),͏sondern͏auch͏faktischer͏Natur:͏Auch͏der͏Staat͏kann͏nicht͏ alles͏(vgl.͏GIOVANNI͏BIAGGINI,͏Kommentar͏BV,͏2.͏Aufl.,͏Zürich͏2017,͏Art. 35,͏ Rz.͏14;͏BERNHARD͏WALDMANN,͏in:͏Basler͏Kommentar͏BV͏[BSK͏BV],͏Basel͏ 2015,͏Art.͏35,͏Rz. 51). Aus͏Art.͏35͏Abs.͏2͏BV͏ergibt͏sich͏somit͏kein͏Anspruch͏der͏Beschwerdefüh- rerinnen,͏von͏jeglichem͏Grundrechtseingriff͏durch͏die͏Vorinstanz͏bei͏deren͏ Aufgabenerfüllung͏verschont͏zu͏werden͏(vgl.͏WALDMANN,͏BSK͏BV,͏Art. 35,͏ Rz.͏52).͏Zudem͏gelten͏Grundrechte͏wie͏die͏Eigentumsgarantie͏(Art.͏26͏BV)͏ und͏die͏Wirtschaftsfreiheit͏(Art.͏27͏und͏94͏ff.͏BV)͏nicht͏absolut.͏Vielmehr͏ können͏sie͏gemäss͏Art.͏36͏BV͏eingeschränkt͏werden,͏sofern͏dafür͏eine͏ gesetzliche͏Grundlage͏besteht,͏der͏Eingriff͏im͏öffentlichen͏Interesse͏liegt,͏ verhältnismässig͏ist͏und͏der͏Kerngehalt͏respektiert͏wird͏(vgl.͏Urteil͏des͏ BVGer͏A-7970/2007͏vom͏28.͏August͏2008͏E. 9.2;͏BIAGGINI,͏a.a.O.,͏Art. 36͏ Rz.͏2͏ff.).͏Das͏Verhältnismässigkeitsprinzip͏(Art.͏5͏Abs.͏2͏BV)͏muss͏na- mentlich͏bei͏der͏Ausübung͏des͏Ermessens͏eingehalten͏werden,͏ansonsten͏ ein͏Ermessensmissbrauch͏vorliegt͏(vgl.͏BGE͏142͏II͏268͏E. 4.2.3,͏"Nikon";͏ Urteil͏des͏BVGer͏B-5117/2016͏vom͏30.͏Januar͏2019͏E.͏9͏betreffend͏Publi-
B-4003/2016 Seite 33 kation͏des͏Schlussberichts).͏Wie͏die͏Vorinstanz͏in͏der͏angefochtenen͏Ver- fügung͏zu͏Recht͏in͏Erinnerung͏ruft,͏steht͏den͏Wettbewerbsbehörden͏hin- sichtlich͏der͏Untersuchungseröffnung͏ein͏grosser͏Ermessens-͏und͏Beurtei- lungsspielraum͏zu͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-463/2010͏vom͏19.͏Dezember͏ 2013͏E.͏4.1.4,͏"Gebro").͏Dieser͏Ermessensspielraum͏wird͏nicht͏verletzt,͏ wenn͏die͏Wettbewerbsbehörden͏dort͏untersuchen͏(Art. 27͏Abs.͏1͏KG)͏und͏ gegebenenfalls͏eingreifen͏(Art.͏30͏Abs.͏1͏KG),͏wo͏sie͏Anhaltspunkte͏für͏ eine͏unzulässige͏Wettbewerbsbeschränkung͏erkennen,͏selbst͏wenn͏dies͏ auf͏einer͏anderen͏Ebene͏als͏in͏der͏europäischen͏Praxis͏üblich͏geschieht͏ (vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏193;͏Stellungnahme͏vom͏31. März͏2021,͏Rz.͏13).͏ Indem͏die͏Vorinstanz͏im͏Bereich͏der͏Bereitstellung͏des͏Teleclub-Angebots͏ an͏die͏übrigen͏Plattformen͏eingegriffen͏hat,͏hat͏sie͏einen͏Schwerpunkt͏ge- setzt,͏der͏allfällige͏Vorwürfe͏auf͏der͏Ebene͏der͏Rechtevergabe͏als͏zumin- dest͏weniger͏schwer͏erscheinen͏lässt.͏Bei͏der͏getroffenen͏Massnahme͏auf͏ der͏von͏der͏Vorinstanz͏gewählten͏Ebene͏hat͏diese͏dann͏jedoch͏darauf͏zu͏ achten,͏dass͏die͏Massnahme͏selbst͏nicht͏unverhältnismässig͏ist͏(vgl.͏BGE͏ 132͏II͏49͏E.͏7.2;͏130͏I͏65͏E. 3.5.1).͏ Der͏Vorinstanz͏kann͏somit͏nicht͏vorgeworfen͏werden,͏sie͏habe͏das͏Ver- hältnismässigkeitsprinzip͏(i.V.m.͏Art.͏35͏Abs.͏2͏BV)͏verletzt͏respektive͏ihr͏ Ermessen͏missbraucht,͏indem͏sie͏nicht͏auf͏der͏Ebene͏der͏Rechtevergabe͏ eingegriffen͏hat.͏ 4.1.3 Die͏angefochtene͏Verfügung͏ist͏nach͏Ansicht͏der͏Beschwerdeführe- rin͏auch͏deshalb͏unverhältnismässig,͏weil͏der͏Gesetzgeber͏mit͏dem͏Kurz- berichterstattungsrecht͏ und͏ mit͏ der͏ Listenregelung͏ (Art. 72͏und͏ 73͏des͏ Bundesgesetzes͏über͏Radio͏und͏Fernsehen͏[RTVG,͏SR͏784.40])͏eine͏ab- schliessende͏ Regelung͏ vorgesehen͏ habe,͏ welche͏ im͏ vorliegenden͏ Fall͏ weitergehende͏ Zwangsmassnahmen͏ verbiete͏ (vgl.͏Beschwerde,͏ Rz. 147 ff.). Die͏ Vorinstanz͏macht͏ geltend,͏ dass͏ die͏ Bezugnahme͏ auf͏Art.͏ 72͏ und͏ 73 RTVG͏an͏der͏Sache͏vorbeigehe;͏mit͏den͏Massnahmen͏solle͏bloss͏si- chergestellt͏werden,͏dass͏das͏Teleclub-Sport-Programmangebot͏diskrimi- nierungsfrei͏auf͏grundsätzlich͏allen͏TV-Plattformen͏erhältlich͏sei. 4.1.3.1 Vom͏Kurzberichterstattungsrecht͏(Art.͏72͏RTVG)͏erfasst͏sind͏na- mentlich͏Fussball-͏und͏Eishockeyspiele;͏diese͏gelten͏als͏öffentliche͏Ereig- nisse͏(vgl. Urteil͏des͏BVGer͏A-7970/2007͏vom͏28.͏August͏2008͏E. 6).͏Zu͏ diesen͏Ereignissen͏haben͏der͏Organisator͏des͏Ereignisses͏und͏der͏über͏ Erstverwertungs-͏oder͏ Exklusivrechte͏ verfügende͏Programmveranstalter͏
B-4003/2016 Seite 34 den͏interessierten͏Programmveranstaltern͏sowohl͏den͏sog.͏Physical͏Ac- cess͏(physischen͏Zugang)͏zum͏Veranstaltungsort͏(Art.͏72͏Abs.͏3͏Bst.͏a͏ RTVG)͏als͏auch͏den͏sog.͏Signal͏Access,͏das͏Recht͏auf͏Freischaltung͏des͏ produzierten͏Signals͏(Art.͏72͏Abs.͏3͏Bst.͏b͏RTVG)͏zu͏gewähren͏(vgl.͏BGE͏ 135͏II͏224͏E. 2.1;͏OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏S. 302͏und͏322).͏Der͏höchstens͏ drei͏Minuten͏dauernde͏Kurzbericht͏darf͏erst͏nach͏Beendigung͏des͏Ereig- nisses͏ausgestrahlt͏werden͏(Art.͏68͏Abs.͏1͏und͏3͏der͏Radio-͏und͏Fernseh- verordnung͏vom͏9.͏März͏2007͏[RTVV,͏SR͏784.401]).͏Das͏Kurzberichter- stattungsrecht͏bezweckt,͏die͏ganze͏Bevölkerung͏mindestens͏in͏den͏Grund- zügen͏über͏ein͏öffentliches͏Ereignis͏zu͏informieren,͏und͏soll͏die͏Meinungs- vielfalt͏fördern,͏indem͏es͏ermöglicht,͏dass͏über͏ein͏Ereignis͏durch͏mehrere͏ Programmveranstalter͏aus͏unterschiedlichen͏Perspektiven͏berichtet͏wer- den͏kann͏(vgl.͏Botschaft͏des͏Bundesrats͏vom͏18.͏Dezember͏2002͏zur͏To- talrevision͏ des͏ Bundesgesetzes͏ über͏ Radio͏ und͏Fernsehen,͏ BBl͏ 2003͏ 1572,͏[nachfolgend:͏Botschaft͏RTVG],͏S.͏1644;͏BGE͏135͏II͏224͏E.͏2.2.1;͏ OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏S.͏286͏f.,͏mit͏Verweis͏auf͏Urteil͏des͏deutschen͏Bun- desverfassungsgerichts͏vom͏17. Februar͏1998). 4.1.3.2 Die͏Listenregelung͏über͏Ereignisse͏von͏erheblicher͏gesellschaftli- cher͏Bedeutung͏(Art.͏73͏RTVG)͏betrifft͏sämtliche͏Ereignisse,͏die͏in͏der͏vom͏ UVEK͏ geführten͏ Liste͏ (vgl.͏Anhang͏ 2͏ der͏Verordnung͏ des͏ UVEK͏vom͏ 5. Oktober͏2007͏über͏Radio͏und͏Fernsehen;͏SR͏784.401.11)͏aufgeführt͏ sind.͏Die͏in͏der͏Liste͏genannten͏Ereignisse͏sollen͏in͏der͏Schweiz͏frei͏und͏ zeitgleich͏empfangbar͏bleiben͏und͏nicht͏nur͏im͏Pay-TV͏angeboten͏werden͏ (vgl.͏Art. 71͏RTVV;͏Liste͏der͏Ereignisse͏mit͏erheblicher͏gesellschaftlicher͏ Bedeutung,͏<www.bakom.admin.ch>,͏ zuletzt͏ abgerufen͏ am͏ 26.01.2022;͏ Botschaft͏RTVG,͏S.͏1645;͏OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏S.͏346).͏Dabei͏handelt͏ es͏sich͏ausnahmslos͏um͏grosse͏Sportereignisse.͏Im͏Fussball͏sind͏die͏WM͏ und͏die͏EM͏(inkl.͏die͏Qualifikationsspiele͏der͏schweizerischen͏National- mannschaft),͏der͏Final͏des͏schweizerischen͏Fussball-Cups͏sowie͏die͏Fi- nalspiele͏der͏Europäischen͏Fussball-Vereinsmeisterschaften͏(Champions- League͏und͏Europa-League)͏genannt,͏im͏Eishockey͏die͏WM-Spiele͏der͏ schweizerischen͏ Nationalmannschaft͏ sowie͏ das͏Play-off-Finale͏ der͏ Schweizer͏Meisterschaft͏(ab͏viertem͏Spiel).͏ Wie͏die͏Kurzberichterstattung͏ist͏auch͏die͏Listenregelung͏medienpolitisch͏ motiviert͏ (vgl.͏OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏ S.͏ 323),͏während͏ in͏ wettbewerbs- rechtlichen͏Verfahren͏wirtschaftliche͏Aspekte͏im͏Vordergrund͏stehen͏(Bot- schaft͏RTVG,͏S.͏1646).͏Mit͏anderen͏Worten͏wird͏bei͏den͏vorgenannten͏ rundfunkrechtlichen͏Massnahmen͏eine͏andere͏Interessenabwägung͏vor- genommen͏als͏bei͏wettbewerbsrechtlichen͏Massnahmen.͏Insofern͏tritt͏die͏
B-4003/2016 Seite 35 rundfunkrechtliche͏Regulierung͏zur͏allgemeinen͏preis-͏und͏wettbewerbli- chen͏Ordnung͏hinzu͏und͏schliesst͏diese͏nicht͏aus͏(vgl.͏Urteil͏des͏BGer͏ 2A.142/2003͏vom͏5.͏September͏2003͏E.͏4.1.3,͏"Cablecom/Teleclub").͏Es͏ ist͏unter͏diesem͏Aspekt͏demnach͏nicht͏unverhältnismässig,͏wenn͏die͏Vor- instanz͏eine͏auf͏dem͏Kartellgesetz͏basierende͏Massnahme͏im͏Rundfunk- bereich͏getroffen͏hat,͏zumal͏sich͏das͏Kartellgesetz͏auch͏auf͏den͏Markt͏der͏ elektronischen͏Medien͏erstreckt͏(vgl.͏Botschaft͏RTVG,͏S.͏1645). 4.1.3.3 Der͏ Vollständigkeit͏ halber͏ ist͏im͏ vorliegenden͏ Zusammenhang͏ noch͏auf͏das͏Fernmeldegesetz͏hinzuweisen,͏wonach͏keine͏Pflicht͏zum͏Zu- gang͏ für͏die͏ Verbreitung͏ von͏ Radio-͏und͏ Fernsehprogrammen͏ besteht͏ (Art. 11͏Abs. 5͏FMG,͏SR͏784.10).͏Mit͏dieser͏Bestimmung͏wurde͏klarge- stellt,͏dass͏Radio-͏und͏Fernsehprogramme͏nicht͏zu͏den͏Informationen͏ge- hören,͏für͏die͏marktbeherrschende͏Anbieterinnen͏von͏Fernmeldediensten͏ ihre͏Einrichtungen͏und͏Dienste͏zur͏Verfügung͏stellen͏müssen.͏ 4.1.3.4 Der͏vorliegende͏Fall͏geht͏über͏die͏von͏Art.͏11͏ff.͏FMG͏verlangte͏ Interkonnektion͏hinaus͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏A-7162/2008͏vom͏1.͏Februar͏ 2010͏E.͏14.9.1),͏thematisiert͏er͏doch͏die͏grundsätzliche͏Bereitstellung͏von͏ bestimmten͏Fernsehinhalten͏und͏damit͏lediglich͏eine͏Vorbedingung͏für͏den͏ anschliessenden͏"Transport"͏von͏Fernsehprogrammen.͏Insofern͏könnten͏ die͏Beschwerdeführerinnen͏auch͏aus͏Art.͏11͏Abs.͏5͏FMG͏nichts͏zu͏ihren͏ Gunsten͏ableiten. 4.1.4 Soweit͏die͏Beschwerdeführerinnen͏schliesslich͏rügen,͏wie͏in͏der͏Ver- fügung͏der͏Vorinstanz͏vom͏7.͏September͏2020͏in͏Sachen͏Eishockey͏Pay- TV͏(Untersuchung͏32-0260)͏würde͏es͏als͏mildere͏Massnahme͏ausreichen,͏ das͏Rohsignal͏zur͏Verfügung͏zu͏stellen͏(vgl.͏Stellungnahme͏der͏Beschwer- deführerinnen͏vom͏31.͏März͏2021,͏Rz.͏14),͏ist͏darauf͏hinzuweisen,͏dass͏ die͏Vorinstanz͏vorliegend͏auf͏die͏Anordnung͏kartellrechtlicher͏Massnah- men͏verzichtet͏hat.͏Namentlich͏in͏diesem͏Punkt͏unterscheidet͏sich͏das͏vor- liegende͏Verfahren͏vom͏Verfahren͏in͏Sachen͏Eishockey͏im͏Pay-TV.͏Inso- fern͏erübrigt͏sich,͏auf͏diese͏Rüge͏weiter͏einzugehen. 4.2 Eigentumsgarantie 4.2.1 Die͏Beschwerdeführerin͏macht͏zudem͏geltend,͏aufgrund͏der͏Fest- stellung͏der͏angeblichen͏Wettbewerbswidrigkeit͏der͏massgebenden͏Ver- haltensweisen͏durch͏die͏Vorinstanz͏sowie͏der͏zu͏erwartenden͏erneuten͏ Sanktionierung͏bei͏deren͏Weiterführung͏bewirke͏die͏angefochtene͏Verfü- gung͏im͏Endeffekt͏mindestens͏ein͏implizites͏Verbot͏der͏massgebenden͏ Verhaltensweisen.͏Dadurch͏werde͏Teleclub͏in͏der͏Freiheit͏der͏Verwertung͏
B-4003/2016 Seite 36 ihrer͏durch͏die͏Eigentumsgarantie͏geschützten͏Urheberrechte͏wesentlich͏ eingeschränkt.͏Der͏Eingriff͏in͏die͏Eigentumsgarantie͏sei͏nicht͏verhältnis- mässig,͏es͏sei͏kein͏öffentliches͏Interesse͏ersichtlich,͏und͏es͏werde͏bestrit- ten,͏dass͏unter͏den͏vorliegenden͏Umständen͏Art.͏30͏i.V.m.͏Art.͏7͏KG͏als͏ gesetzliche͏Grundlage͏für͏den͏Grundrechtseingriff͏taugen͏könne͏(vgl.͏Be- schwerde,͏Rz.͏157͏ff.). Ein͏allfälliger͏Eingriff͏in͏die͏Immaterialgüter-͏bzw.͏Eigentumsrechte,͏wel- cher͏den͏Zweck͏verfolge͏Wettbewerb͏wiederherzustellen,͏liegt͏nach͏Auf- fassung͏der͏Vorinstanz͏im͏öffentlichen͏Interesse.͏Auch͏die͏übrigen͏Voraus- setzungen͏ für͏ einen͏ Grundrechtseingriff͏ seien͏ erfüllt͏(vgl.͏ Verfügung,͏ Rz. 354͏f.).͏ 4.2.2 Die͏Eigentumsgarantie͏(Art.͏26͏BV)͏schützt͏neben͏dem͏Eigentum͏im͏ sachenrechtlichen͏Sinn,͏Tieren͏und͏wohlerworbenen͏Rechten͏auch͏weitere͏ vermögenswerte͏Rechtspositionen͏des͏Privatrechts.͏Dazu͏gehören͏insbe- sondere͏Immaterialgüterrechte͏(vgl.͏BGE͏140͏III͏297͏E.͏5.1;͏128͏I͏295͏E. 6;͏ BIAGGINI,͏ a.a.O.,͏Art. 26;͏JÖRG͏PAUL͏MÜLLER/MARKUS͏SCHEFER,͏ Grund- rechte͏in͏der͏Schweiz,͏4.͏Aufl.,͏Bern͏2008,͏S.͏1013͏ff.).͏Bei͏den͏Eingriffen͏ in͏die͏Eigentumsgarantie͏im͏Sinn͏der͏Bestandesgarantie͏ist͏zu͏unterschei- den͏ zwischen͏ Massnahmen,͏ welche͏ Nutzungs-͏oder͏ Verfügungsbefug- nisse͏beschränken,͏und͏Massnahmen,͏die͏den͏Entzug͏geschützter͏Rechts- positionen͏bewirken͏(vgl.͏BIAGGINI,͏a.a.O.,͏Art.͏26,͏Rz.͏20;͏MÜLLER/SCHE- FER,͏a.a.O.,͏S.͏1021).͏Blosse͏Beschränkungen͏von͏Nutzungs-͏und͏Verfü- gungsmöglichkeiten͏sind͏grundsätzlich͏entschädigungslos͏zu͏dulden.͏Eine͏ Ausnahme͏von͏dieser͏Grundregel͏gilt,͏wenn͏Nutzungs-͏oder͏Verfügungs- befugnisse͏in͏einer͏Art͏und͏Weise͏eingeschränkt͏werden,͏die͏den͏Eigentü- mer͏ enteignungsähnlich͏ trifft͏ (sog.͏ Materielle͏ Enteignung;͏ vgl.͏BIAGGINI,͏ a.a.O.,͏Art.͏26,͏Rz.͏30). 4.2.3 Vorliegend͏wird͏ein͏urheberrechtlicher͏Werkschutz,͏soweit͏ein͏sol- cher͏besteht͏(vgl.͏E.͏3.3͏ff.),͏durch͏die͏angefochtene͏Verfügung͏nicht͏ent- zogen,͏da͏das͏Werk͏–͏die͏Sportsendungen͏von͏Teleclub͏–͏im͏Eigentum͏der͏ Berechtigten͏verbleibt.͏Es͏liegt͏somit͏keine͏formelle͏Enteignung͏vor.͏Eine͏ materielle͏Enteignung͏ist͏auch͏nicht͏gegeben,͏da͏eine͏bestimmungsge- mässe,͏wirtschaftlich͏sinnvolle͏Nutzung͏des͏Werkes͏weiterhin͏möglich͏ist͏ (vgl.͏MÜLLER/SCHEFER,͏a.a.O.,͏S.͏1031),͏zumal͏die͏Sendungen͏nach͏wie͏ vor͏verwertet͏werden͏können͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏122).͏Auszugehen͏ist͏ von͏einer͏leichten͏Beschränkung͏der͏Eigentumsnutzungsrechte,͏da͏Tele- club͏seine͏Sportsendungen͏weiteren͏TV-Plattformen͏zur͏Verfügung͏stellen͏ müsste.͏
B-4003/2016 Seite 37 Diese͏Beschränkung͏bedarf͏einer͏gesetzlichen͏Grundlage,͏welche͏genü- gend͏bestimmt ist͏(Art.͏36͏Abs.͏1͏BV).͏Angesichts͏vielfältiger͏Problemstel- lungen͏und͏der͏Komplexität͏der͏zu͏ordnenden͏Sachverhalte͏müssen͏na- mentlich͏ auch͏ im͏Kartellgesetz͏offene͏ Normen͏ verwendet͏ werden;͏auf- grund͏der͏möglichen͏Konkretisierungen͏der͏Gerichte͏und͏der͏Behörden͏ist͏ dies͏indessen͏zulässig͏(vgl.͏BGE͏139͏I͏72͏E.͏8.2.3,͏"Publigroupe";͏MARINO͏ BALDI/FELIX͏SCHRANER,͏Die͏kartellrechtlichen͏Urteile͏des͏Bundesverwal- tungsgerichts͏ in͏ Sachen͏ "Baubeschläge",͏ in:͏ AJP͏ 2/2015,͏ S.͏ 269͏ ff.,͏ S. 277).͏Im͏Fall͏von͏Art.͏7͏Abs.͏1͏KG,͏der͏einige͏unbestimmte͏Rechtsbe- griffe͏enthält,͏kommt͏hinzu,͏dass͏diese͏Bestimmung͏zusammen͏mit͏Art.͏7͏ Abs.͏2͏KG͏zu͏lesen͏ist, worin͏die͏verpönten͏Verhaltensweisen͏beispielhaft͏ genannt͏werden,͏woraus͏sich͏ein͏klareres͏Bild͏ergibt͏(vgl.͏BGE͏139͏I͏72͏ E. 8.2.2,͏ "Publigroupe",͏ mit͏ Verweis͏ auf͏RHINOW/BIAGGINI,͏Verfassungs- rechtliche͏Aspekte͏der͏Kartellgesetzrevision,͏in:͏Grundfragen͏der͏schwei- zerischen͏Kartellrechtsreform,͏1995,͏S.͏93͏ff.,͏140;͏RHINOW/GUROVITS,͏Gut- achten͏vom͏5. Juli͏2001͏über͏die͏Verfassungsmässigkeit͏der͏Einführung͏ von͏direkten͏Sanktionen͏im͏Kartellgesetz,͏RPW͏2001/3͏S.͏592͏ff.,͏611;͏AN- DREA͏DOSS,͏Vertikalabreden͏und͏deren͏direkte͏Sanktionierung͏nach͏dem͏ schweizerischen͏Kartellgesetz,͏Zürich͏2009,͏Rz.͏116).͏Zudem͏stellt͏die͏Vor- abmeldung͏(Art.͏49a͏Abs.͏3͏Bst.͏a͏KG)͏ein͏notwendiges͏Korrektiv͏der͏Un- bestimmtheit͏ des͏ Normtextes͏ dar͏(vgl.͏ BGE͏139͏ I͏ 72͏ E.͏ 8.2.2,͏ "Pub- ligroupe";͏DOSS,͏a.a.O.,͏Rz.͏117͏ff.;͏RHINOW/GUROVITS,͏a.a.O.,͏S.͏612).͏Aus͏ diesen͏Gründen͏erachtete͏das͏Bundesgericht͏Art.͏7͏Abs.͏1͏in͏Verbindung͏ mit͏einem͏Tatbestand͏aus͏Art.͏7͏Abs.͏2͏KG͏als͏hinreichend͏bestimmt,͏um͏ als͏gesetzliche͏Grundlage͏für͏eine͏Sanktionierung͏zu͏dienen͏(vgl.͏BGE͏139͏ I͏72͏E. 8.2.3,͏"Publigroupe").͏Eine͏genügende͏gesetzliche͏Grundlage͏ist͏ auch͏ für͏ andere͏ Massnahmen͏ gegeben,͏ da͏ die͏ Vorinstanz͏gestützt͏ auf͏ Art. 30͏Abs.͏1͏KG͏Massnahmen͏anordnen͏kann,͏welche͏das͏betroffene͏Un- ternehmen͏ zu͏ einem͏Tun͏ oder͏ Unterlassen͏ verpflichten͏(vgl.͏Urteil͏ des͏ BVGer͏B-5161/2019͏vom͏9.͏August͏2021͏E.͏4.2.5,͏"Bauleistungen͏Grau- bünden"͏[angefochten͏beim͏BGer];͏ROLF͏H.͏WEBER/STEPHANIE͏VOLZ,͏Fach- handbuch͏Wettbewerbsrecht,͏Zürich͏2013,͏Rz. 3.168;͏KENJI͏IZUMI/SIMONE͏ KRIMMER,͏DIKE-KG,͏Art.͏30,͏Rz. 24). 4.2.4 Das͏öffentliche͏Interesse͏(Art.͏36͏Abs.͏2͏BV)͏besteht͏in͏der͏Wieder- herstellung͏des͏Wettbewerbs͏(Art.͏1͏KG).͏Die͏Verhältnismässigkeit͏des͏Ein- griffs͏(Art.͏36͏Abs.͏3͏BV)͏ist͏auch͏gegeben,͏denn͏der͏mit͏der͏Sanktion͏an- gestrebte͏Druck͏hat͏lediglich͏zum͏Zweck,͏dass͏Teleclub͏sein͏bereits͏beste- hendes͏Pay-TV-Sportangebot͏in͏Zukunft͏gegenüber͏allen͏Teleclub-Abon- nenten͏öffnet.͏Es͏obliegt͏den͏betroffenen͏TV-Plattformen,͏diesen͏Zugang͏ auch͏technisch͏zu͏ermöglichen.͏Dass͏die͏Vorinstanz͏nicht͏verpflichtet͏war,͏
B-4003/2016 Seite 38 auf͏der͏Ebene͏der͏Rechtevergabe͏einzugreifen,͏wie͏die͏Beschwerdeführe- rinnen͏geltend͏machen,͏wurde͏bereits͏in͏anderem͏Zusammenhang͏festge- stellt͏(vgl.͏E.͏4.1.2).͏Da͏zudem͏mit͏der͏verhängten͏Massnahme͏der͏Kern- gehalt͏der͏Eigentumsgarantie͏nicht͏angetastet͏worden͏ist͏(Art.͏36͏Abs.͏4͏ BV),͏ist͏die͏durch͏die͏vorinstanzliche͏Sanktion͏bewirkte͏Beschränkung͏der͏ Eigentumsgarantie͏zulässig. 5. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens 5.1 Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes Die͏Beschwerdeführerinnen͏machen͏weiter͏geltend,͏die͏Vorinstanz͏habe͏ den͏ Untersuchungsgrundsatz͏in͏ dreifacher͏ Hinsicht͏verletzt͏(vgl.͏ Be- schwerde,͏Rz.͏199͏ff.):͏Die͏Marktbefragungen͏der͏Vorinstanz͏seien͏nicht͏ beweiskräftig͏(nachfolgend:͏E.͏5.1.3͏ff.),͏die͏Vorinstanz͏habe͏nicht͏den͏gan- zen͏untersuchungsrelevanten͏Zeitraum͏(nachfolgend:͏E.͏5.1.4͏ff.)͏und͏die͏ Voraussetzungen͏für͏die͏Übertragung͏des͏erweiterten͏Sportangebotes͏feh- lerhaft͏untersucht͏(nachfolgend:͏E.͏5.1.5.5). 5.1.1 Rechtliche Grundlagen 5.1.1.1 Zur͏ Untersuchung͏ von͏ Wettbewerbsbeschränkungen͏ sieht͏ das͏ Kartellgesetz͏zwei͏kartellverwaltungsrechtliche͏Verfahrensformen͏vor:͏ei- nerseits͏die͏Untersuchung͏(Art.͏27͏bis͏30͏KG)͏und͏andererseits͏als͏Vorstufe͏ dazu͏die͏Vorabklärung͏(Art.͏26͏KG).͏Hinsichtlich͏beider͏Verfahren͏steht͏den͏ Wettbewerbsbehörden͏–͏auch͏betreffend͏die͏Opportunität͏der͏Abklärungen͏ –͏ein͏grosser͏Ermessens-͏und͏Beurteilungsspielraum͏zu͏(vgl.͏Urteil͏des͏ BVGer͏B-463/2010͏vom͏19.͏Dezember͏2013͏E.͏4.1.3͏f.,͏"Gaba"). 5.1.1.2 Wie͏ im͏ übrigen͏ Verwaltungsverfahren͏ gilt͏ auch͏ im͏ verwaltungs- rechtlichen͏Kartellverfahren͏der͏Untersuchungsgrundsatz,͏nach͏welchem͏ die͏Rechtsanwendungsbehörde͏den͏Sachverhalt͏von͏Amtes͏wegen͏abzu- klären͏hat͏(Art.͏39͏KG͏i.V.m.͏Art.12͏VwVG).͏Zur͏Sachverhaltsfeststellung͏ kann͏die͏zuständige͏Behörde͏nötigenfalls͏Urkunden͏beiziehen,͏Auskünfte͏ der͏Parteien͏einholen,͏Auskünfte͏oder͏Zeugnis͏von͏Drittpersonen͏einholen,͏ Augenscheine͏durchführen͏sowie͏Gutachten͏von͏Sachverständigen͏einho- len͏(Art. 12͏Bst.͏a͏–͏e͏VwVG).͏Zudem͏statuiert͏das͏KG͏eine͏besondere͏ Auskunftspflicht͏(Art.͏40͏KG).͏Danach͏haben͏Beteiligte͏an͏Abreden,͏markt- mächtige͏ Unternehmen,͏ Beteiligte͏ an͏ Zusammenschlüssen͏ sowie͏ be- troffene͏Dritte͏den͏Wettbewerbsbehörden͏alle͏für͏deren͏Abklärungen͏erfor- derlichen͏Auskünfte͏zu͏erteilen͏und͏die͏notwendigen͏Urkunden͏vorzulegen.͏ Der͏Begriff͏der͏"betroffenen͏Dritten"͏ist͏weit͏gefasst;͏es͏genügt,͏wenn͏ein͏
B-4003/2016 Seite 39 Dritter͏auf͏dem͏gleichen͏Markt͏wie͏die͏Hauptbeteiligten͏tätig͏ist͏oder͏mit͏ diesen͏in͏ irgendeiner͏ Form͏ in͏ einer͏Marktbeziehung͏ steht͏ (vgl.͏BORER,͏ a.a.O.,͏Art.͏40,͏Rz.͏3;͏MARKUS͏WYSSLING/JÜRG͏BICKEL,͏DIKE-KG,͏Art.͏40,͏ Rz.͏29͏f.;͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz.͏3.70;͏BILGER,͏a.a.O.,͏S. 240).͏Das͏Sek- retariat͏bedient͏sich͏beim͏Einholen͏von͏Auskünften͏unter͏anderem͏Frage- bögen,͏ welche͏es͏den͏ betroffenen͏ Unternehmen͏ zusendet͏ (vgl.͏WE- BER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz.͏3.70;͏Urteil͏des͏BVGer͏B-7633/2009͏Rz.͏83,͏"Preis- politik͏ADSL").͏Von͏den͏Auskunftspflichtigen͏kann͏indessen͏nicht͏in͏jedem͏ Fall͏eine͏vollständige͏und͏korrekte͏Beantwortung͏der͏gestellten͏Fragen͏er- wartet͏werden,͏selbst͏wenn͏der͏Fragebogen͏mit͏einem͏allgemeinen͏Hin- weis͏auf͏die͏kartellrechtliche͏Auskunftspflicht͏sowie͏auf͏die͏Verwaltungs-͏ und͏Strafmassnahmen͏bei͏deren͏Verletzung͏versehen͏ist͏(vgl.͏Urteil͏des͏ BVGer͏B-7633/2009͏Rz.͏84,͏"Preispolitik͏ADSL"). 5.1.1.3 Für͏das͏gesamte͏Verwaltungs-͏und͏Beschwerdeverfahren͏gilt͏zu- dem͏ der͏ Grundsatz͏ der͏ freien͏ Beweiswürdigung͏ (Art.͏ 19͏ VwVG͏i.V.m.͏ Art. 40͏BZP͏[SR͏273]).͏Danach͏haben͏die͏Bundesbehörden͏und͏-gerichte͏ die͏Beweise͏frei,͏ohne͏Bindung͏an͏förmliche͏Beweisregeln,͏sowie͏umfas- send͏und͏pflichtgemäss͏zu͏würdigen.͏Für͏das͏Beschwerdeverfahren͏be- deutet͏dies,͏dass͏der͏Richter͏alle͏Beweismittel,͏unabhängig͏davon,͏von͏ wem͏sie͏stammen,͏objektiv͏zu͏prüfen͏hat͏(BGE͏137͏II͏266͏E.͏3.2;͏125͏V͏ 351͏E.͏3a).͏Freie͏Beweiswürdigung͏bedeutet,͏dass͏die͏Behörde͏nicht͏an͏ bestimmte͏starre͏Beweisregeln͏gebunden͏ist,͏welche͏ihr͏genau͏vorschrei- ben,͏wie͏ein͏gültiger͏Beweis͏zustande͏kommt͏und͏welchen͏Beweiswert͏die͏ einzelnen͏Beweismittel͏im͏Verhältnis͏zueinander͏haben͏(BVGE͏2013/34͏ E. 6.2;͏AUER/BINDER,͏DIKE-VwVG,͏Art.͏12,͏Rz.͏18).͏Was͏den͏Beweiswert͏ von͏Auskünften͏(Art. 12͏Bst.͏b͏und͏c͏VwVG;͏Art.͏40͏KG)͏betrifft,͏ist͏darauf͏ hinzuweisen,͏dass͏die͏anlässlich͏eines͏Verfahrens͏gemachte͏Aussagen͏ von͏den͏Interessen͏des͏Antwortenden͏beeinflusst͏sein͏können,͏da͏sie͏im͏ Wissen͏um͏den͏Zweck͏der͏Untersuchung͏gemacht͏wurden͏(vgl.͏Urteile͏des͏ BVGer͏B-880/2012͏vom͏25.͏Juni͏2018͏E.͏8.5.5.5,͏"Strassen-͏und͏Tiefbau͏ Kt.͏Aargau";͏B-5685/2012͏vom͏17.͏Dezember͏2015͏E. 4.8.4,͏"Altimum").͏ Gegebenenfalls͏können͏daher͏weitere͏Sachverhaltsabklärungen͏und͏Be- weiserhebungen͏angezeigt͏sein.͏ 5.1.1.4 Allgemein͏gelangt͏im͏Verwaltungsrecht͏das͏Regelbeweismass͏des͏ vollen͏Beweises͏zur͏Anwendung,͏das͏heisst,͏eine͏Behörde͏darf͏eine͏Tatsa- che͏nur͏als͏bewiesen͏annehmen,͏wenn͏sie͏von͏der͏Richtigkeit͏eines͏Sach- verhaltselements͏überzeugt͏ist͏(vgl.͏BGE͏130͏III͏321,͏E.͏3.2;͏Urteile͏des͏ BVGer͏B-581/2012͏E.͏5.5.1,͏"Nikon";͏B-5685/2012͏E. 4.5.3.1,͏"Altimum";͏ KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY,͏a.a.O.,͏Art.͏12,͏Rz.͏213͏ff.;͏KIENER/RÜT- SCHE/KUHN,͏Öffentliches͏Verfahrensrecht,͏2.͏Aufl.,͏Zürich͏2015,͏Rz.͏727;͏
B-4003/2016 Seite 40 KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,͏ Verwaltungsverfahren͏ und͏ Verwaltungsrechts- pflege͏des͏Bundes,͏3.͏Aufl.,͏Zürich͏2013,͏Rz.͏482).͏In͏Einzelfällen͏sowie͏in͏ bestimmten͏ Bereichen͏ des͏ Verwaltungsrechts͏ (u.a.͏ im͏ Sozialversiche- rungsrecht)͏ wird͏ der͏ reduzierte͏ Beweisgrad͏ der͏ überwiegenden͏ Wahr- scheinlichkeit͏als͏genügend͏erachtet;͏die͏Behörde͏folgt͏dabei͏jener͏Sach- verhaltsdarstellung,͏welche͏als͏wahrscheinlichste͏aller͏Möglichkeiten͏er- scheint͏ (vgl.͏ BGE͏ 119͏ V͏ 7͏ E.͏ 3.c.bb;͏ Urteile͏ des͏ BVGer͏ B-581/2012͏ E. 5.5.1,͏"Nikon";͏B-5685/2012͏E. 4.5.3,͏"Altimum";͏KRAUSKOPF/EMMENEG- GER/BABEY,͏a.a.O.,͏ Art.͏ 12,͏ Rz.͏ 213͏ und͏ 217;͏KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,͏ a.a.O.,͏Rz.͏482;͏KIENER/RÜTSCHE/KUHN,͏a.a.O.,͏Rz.͏729).͏In͏kartellrechtli- chen͏Verfahren͏bestimmt͏sich͏das͏Beweismass͏nach͏dem͏in͏Frage͏stehen- den͏Tatbestandselement͏(vgl.͏BGE͏139͏I͏72͏E. 8.3.2,͏"Publigroupe";͏Urteil͏ des͏BVGer͏B-7633/2009͏Rz.͏162͏f.,͏"Preispolitik͏ADSL").͏Der͏Beweisgrad͏ der͏überwiegenden͏Wahrscheinlichkeit͏genügt,͏wenn͏es͏sich͏bei͏dem͏zu͏ beweisenden͏ Tatbestandselement͏ um͏ eine͏ wirtschaftlich͏ komplexe͏ und͏ schwer͏ nachzuweisende͏ Tatsache͏ handelt͏ (vgl.͏Urteil͏ des͏ BVGer͏ B-7633/2009͏ Rz.͏ 162͏ f.,͏ "Preispolitik͏ADSL";͏KRAUSKOPF/EMMENEG- GER/BABEY,͏a.a.O.,͏Art. 12,͏Rz.͏218).͏Hingegen͏ist͏der͏ordentliche͏Überzeu- gungsbeweis͏zu͏erbringen,͏soweit͏für͏den͏Nachweis͏einer͏rechtserhebli- chen͏Tatsache͏keine͏solchen͏Beweisschwierigkeiten͏bestehen,͏beispiels- weise͏in͏Bezug͏auf͏die͏Teilnahme͏an͏einem͏Kartelltreffen͏(vgl.͏Urteile͏des͏ BVGer͏ B-7633/2009͏ Rz.͏ 162͏ f.,͏ "Preispolitik͏ADSL";͏ B-3332/2012͏ vom͏ 13. November͏2015 E.͏3.11.3,͏"BMW";͏B-5685/2012͏E.͏4.5.3,͏"Altimum";͏ KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY,͏a.a.O.,͏Art. 12,͏Rz.͏218). Bei͏belastenden͏Verfügungen͏ist͏die͏Verwaltung͏beweisbelastet͏(vgl.͏BGE͏ 130͏II͏482͏E.3.2;͏KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY,͏a.a.O.,͏Art.12,͏Rz.208). 5.1.2 Vorbemerkungen Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zur angeblichen Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes haben einen engen Bezug zum Inhalt der angefochtenen Verfügung. Hinweise auf eine Rechtsverletzung der Vor- instanz im formellen Sinn sind nicht ersichtlich. Denn die Vorinstanz hat nicht nur ihre Pflicht zur Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen, sondern auch ihre Beweisführungslast sowie das zu erfüllende Beweis- mass zu jedem Zeitpunkt ausdrücklich anerkannt (vgl. angefochtene Ver- fügung, Rz. 73-79). Der Vorinstanz kann auch nicht vorgeworfen werden, eine unzulässige Beweislastumkehr zulasten der Beschwerdeführerinnen praktiziert zu haben.
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Im Einzelnen werden die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen im Rah-
men der materiellen Beurteilung, d.h. nicht in einem separaten Abschnitt
unter dem Gesichtspunkt eines formellen Rechtsfehlers, zu prüfen sein
(vgl. in diesem Sinne bereits die Urteile des BVGer B-880/2012 E. 7.3,
"Strassen- und Tiefbau Kt. Aargau"; B-2050/2007 vom 24. Februar 2010
werden.
5.1.3 Marktbefragungen
5.1.3.1 Zunächst͏rügen͏die͏Beschwerdeführerinnen,͏die͏Marktbefragungen͏
der͏TV-Plattformanbieter͏seien͏nicht͏beweiskräftig.͏So͏seien͏die͏Fragen͏
fehlerhaft͏konzipiert͏und͏die͏Stellungnahmen͏seien͏grösstenteils͏fehlerhaft͏
und͏selektiv͏ausgewertet͏worden.͏Hinzu͏komme,͏dass͏die͏Stellungnahmen͏
selbst͏von͏geringer͏Qualität͏seien;͏komplexe͏Fragen͏seien͏von͏vielen͏der͏
befragten͏TV-Plattformanbieter͏lediglich͏stichwortartig͏und͏anekdotisch͏be-
antwortet͏worden͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏205-208;͏Replik,͏Rz.͏101͏ff.).͏Es͏
sei͏zudem͏unklar,͏nach͏welchen͏Kriterien͏die͏TV-Plattformanbieter͏ausge-
wählt͏worden͏seien͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏335).͏Indem͏sich͏die͏Vorinstanz͏
für͏das͏Vorliegen͏der͏technischen͏Voraussetzungen͏selektiv͏nur͏auf͏die͏
(strategischen)͏Aussagen͏der͏anderen͏TV-Plattformanbieter͏stütze,͏könne͏
sie͏ für͏ das͏ Vorliegen͏der͏ technischen͏ Voraussetzungen͏ keinen͏ rechts-
genüglichen͏Beweis͏erbringen;͏insofern͏verletze͏die͏Verfügung͏die͏Beweis-
massanforderungen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 319-341).͏Die͏Vorinstanz͏hält͏
die͏eingereichten͏Stellungnahmen͏demgegenüber͏für͏beweiskräftig͏(vgl.͏
Vernehmlassung,͏Rz. 23).͏
5.1.3.2 Hinsichtlich͏der͏Auswahlkriterien͏für͏die͏Marktbefragungen͏ist͏Fol-
gendes͏festzuhalten:͏Im͏vorliegenden͏Fall͏hat͏die͏Vorinstanz͏bei͏der͏ersten͏
Marktbefragung͏vom͏30.͏Mai͏2012͏"Fernmeldedienstanbieter͏mit͏eigener͏
TV-Plattform͏und͏Anbieter͏von͏Vorleistungen"͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏162͏und͏
8;͏act.͏3͏mit͏Adressliste)͏und͏im͏Rahmen͏der͏zweiten͏Marktbefragung͏vom͏
12.͏Juni͏2013͏"verschiedene,͏im͏relevanten͏Bereich͏tätige͏Unternehmen"͏
sowie͏die͏Parteien͏befragt͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz. 11).͏In͏ihrer͏Vernehmlas-
sung͏konkretisiert͏die͏Vorinstanz,͏dass͏es͏bei͏der͏zweiten͏Marktbefragung͏
in͏erster͏Linie͏um͏die͏Verhandlungen͏mit͏Teleclub͏gegangen͏sei.͏Die͏Be-
fragung͏sei͏auf͏einige͏wenige͏Unternehmen͏konzentriert͏worden,͏von͏wel-
chen͏zusätzliche͏Informationen͏hätten͏erwartet͏werden͏können͏(vgl.͏Ver-
nehmlassung,͏ Rz.͏ 68).͏ Die͏ genauen͏ Auswahlkriterien͏ waren͏ den͏ Be-
schwerdeführerinnen͏nicht͏von͏Anfang͏an͏bekannt.͏Das͏Gesetz͏sieht͏in-
dessen͏auch͏keine͏Pflicht͏zur͏Bekanntgabe͏derartiger͏Informationen͏vor.͏
B-4003/2016 Seite 42 Wesentlich͏ist,͏dass͏sich͏die͏Vorinstanz͏bei͏der͏Auswahl͏der͏befragten͏Un- ternehmen͏ an͏ den͏ Rahmen͏ des͏ Gesetzes͏ gehalten͏ und͏ lediglich͏"be- troffene͏Dritte"͏(Art. 40͏KG)͏befragt͏hat.͏Dass͏dies͏nicht͏der͏Fall͏war,͏wird͏ von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏zu͏Recht͏nicht͏geltend͏gemacht. Dass͏anlässlich͏der͏zweiten͏Marktbefragung͏nicht͏alle͏an͏der͏ersten͏Markt- befragung͏teilnehmenden͏Unternehmen͏befragt͏wurden,͏sondern͏nur͏noch͏ solche,͏von͏denen͏die͏Vorinstanz͏zusätzliche͏Informationen͏erwartete͏(vgl.͏ Vernehmlassung,͏Rz.͏68),͏ist͏aus͏verfahrensökonomischer͏Hinsicht͏zudem͏ nachvollziehbar. Soweit͏ein͏Unternehmen͏eine͏Frage͏lediglich͏stichwortartig͏beantwortet͏ hat,͏bedeutet͏dies͏nicht,͏dass͏der͏kurzen͏Antwort͏keine͏Beweiskraft͏zu- kommt.͏Bestimmte͏Antworten͏fallen͏kurz͏aus,͏weil͏kein͏Stoff͏für͏weitere͏ Ausführungen͏oder͏Dokumentationen͏(wie͏Telefonnotizen,͏Verhandlungs- protokolle͏oder͏Verträge)͏vorhanden͏ist.͏Dies͏ist͏etwa͏der͏Fall,͏wenn͏auf͏ eine͏telefonische͏Offertanfrage͏eine͏abschlägige͏Antwort͏ohne͏Aussicht͏auf͏ weitere͏Verhandlungen͏erteilt͏wurde͏(z.B.͏act.͏14:͏Antwort͏"nur͏telefonisch"͏ auf͏die͏Frage͏11,͏ob͏versucht͏worden͏sei,͏für͏die͏TV-Plattform͏zusätzliche͏ Sportkanäle͏von͏Teleclub͏zu͏bekommen͏und͏dies͏zu͏belegen).͏ 5.1.3.3 Auf͏die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏aufgeworfene͏Frage,͏ob͏ im͏vorliegenden͏Fall͏die͏Aussagen͏der͏befragten͏TV-Plattformanbieter͏stra- tegisch͏motiviert͏sind͏(vgl.͏etwa͏Replik,͏Rz.͏102)͏und͏insofern͏nur͏mit͏Vor- behalt͏als͏Beweis͏verwendet͏werden͏können,͏ist͏im͏materiellen͏Teil͏zurück- zukommen͏(vgl.͏E.͏9.2.5.3.2). 5.1.4 Untersuchung des relevanten Zeitraums 5.1.4.1 Zweitens͏rügen͏die͏Beschwerdeführerinnen,͏dass͏die͏Vorinstanz͏ nicht͏den͏relevanten͏Zeitraum͏(Oktober͏2006͏bis͏2013)͏untersucht,͏son- dern͏ auf͏die͏ aktuellen͏ Marktverhältnisse͏ abgestellt͏habe;͏ im͏ relevanten͏ Zeitraum͏hätten͏aber͏grosse͏technologische͏Umwälzungen͏stattgefunden͏ (vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 209-222;͏Replik,͏Rz.͏106͏ff.).͏Diesbezüglich͏erklärt͏ die͏Vorinstanz,͏aus͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏gehe͏hinlänglich͏hervor,͏ auf͏welchen͏Zeitraum͏sich͏die͏erhobenen͏Daten͏bezögen.͏Die͏Beschwer- deführerinnen͏würden͏das͏Wort͏"heute"͏aus͏dem͏Zusammenhang͏reissen.͏ Zudem͏sei͏nicht͏ersichtlich,͏welchen͏Einfluss͏die͏von͏den͏Beschwerdefüh- rerinnen͏vorgebrachten͏technologischen͏Entwicklungen͏auf͏das͏Untersu- chungsergebnis͏haben͏sollten,͏soweit͏diese͏(insbesondere͏etwa͏die͏Netz-
B-4003/2016 Seite 43 kapazitäten͏der͏nachfragenden͏TV-Plattformen)͏nicht͏schon͏in͏der͏ange- fochtenen͏Verfügung͏berücksichtigt͏worden͏seien͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏ Rz.͏24). 5.1.4.2 Die͏Vorinstanz͏verwendet͏in͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏zur͏Be- schreibung͏der͏Marktverhältnisse͏häufig͏das͏Wort͏"heute",͏woraus͏die͏Be- schwerdeführerinnen͏schliessen,͏die͏Vorinstanz͏habe͏auf͏die͏zu͏diesem͏ Zeitpunkt͏herrschenden͏Marktverhältnisse͏abgestellt.͏Bereits͏in͏der͏ange- fochtenen͏ Verfügung͏ hat͏ die͏ Vorinstanz͏ indessen͏ klargestellt,͏ dass͏mit͏ "heute"͏nicht͏der͏Zeitpunkt͏des͏Versands͏(des͏Antrags)͏gemeint͏sei.͏Die͏ Untersuchung͏habe͏lediglich͏die͏Verhältnisse͏für͏den͏Zeitraum͏2006͏bis͏ 2013͏ermittelt͏und͏geprüft.͏Entsprechend͏bezögen͏sich͏die͏"aktuellen͏Ver- hältnisse"͏bzw.͏"heute"͏auf͏jenen͏Zeitraum͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏244). Aus͏ der͏ "Feststellung͏ des͏ relevanten͏ Sachverhalts"͏ (vgl.͏Verfügung,͏ Rz. 80 ff.)͏ergibt͏sich͏in͏der͏Tat,͏dass͏die͏Vorinstanz͏Dokumente͏und͏Um- stände͏aus͏dem͏ganzen͏Untersuchungszeitraum͏überprüft͏hat.͏So͏hatten͏ die͏ untersuchten͏ Verträge͏ganz͏ oder͏ teilweise͏während͏ des͏ Untersu- chungszeitraums͏(2006͏bis͏2013)͏Gültigkeit,͏namentlich͏der͏für͏eine͏Lauf- zeit͏von͏mindestens͏5͏Jahren͏abgeschlossene͏"Vertrag͏über͏die͏Verbrei- tung͏und͏Vermarktung͏des͏Teleclub-Programmangebots͏durch͏Cablecom"͏ vom͏11.͏Oktober͏2006͏(act.͏115,͏Beilage͏15),͏der͏zwischen͏Teleclub͏und͏ vier͏Anlagebetreibern͏(u.a.͏GGA͏Maur)͏am͏1.͏September͏2005͏für͏mindes- tens͏5͏Jahre͏abgeschlossene͏"Signalanlieferungsvertrag͏für͏das͏Abonne- mentsfernsehprogramm͏Teleclub͏Digital"͏(act.͏115,͏Beilage͏16a),͏die͏Ver- einbarung͏ mit͏ der͏ Digital͏ Cable͏ Group͏ betreffend͏ Teleclub͏ Digital͏ vom͏
B-4003/2016 Seite 44 Fn. 161)͏ und͏ dem͏deutschsprachigen͏Programmangebot͏ ab͏ September͏ 2012,͏d.h.͏nach͏der͏Lancierung͏des͏HD-Angebots͏mit͏den͏entsprechenden͏ Vertragsergänzungen͏(vgl.͏Verfügung͏Rz.͏124͏ff.,͏Rz.͏87),͏unterschieden.͏ Auch͏hinsichtlich͏des͏französischsprachiges͏Programmangebots͏von͏Tele- club͏unterschied͏die͏Vorinstanz͏zwischen͏dem͏Zeitraum͏vor͏September͏ 2012͏(kein͏lineares͏Sportangebot͏verfügbar,͏vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏128)͏und͏ danach͏(Einführung͏eines͏französischsprachigen͏"stand-alone͏PPC-Sport- angebots",͏vgl.͏Verfügung͏Rz.͏129).͏Beim͏PPV-Angebot͏hat͏die͏Vorinstanz͏ weiter͏zwischen͏dem͏Angebot͏vor͏und͏nach͏Juli͏2012͏unterschieden͏(vgl.͏ Verfügung,͏Rz. 132).͏Schliesslich͏hat͏die͏Vorinstanz͏den͏technologischen͏ Wandel,͏namentlich͏die͏Umstellung͏vom͏analogen͏zum͏digitalen͏TV,͏be- schrieben͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏362͏ff.).͏ 5.1.4.3 Auch͏die͏Auskünfte͏der͏befragten͏Unternehmen͏beziehen͏sich͏nicht͏ nur͏auf͏den͏Zeitpunkt͏der͏Auskünfte͏(ab͏Mai͏2012͏und͏ab͏Juni͏2013),͏son- dern͏auch͏auf͏die͏Zeit͏davor.͏So͏wurde͏in͏der͏ersten͏Marktbefragung͏vom͏ Mai͏2012͏gefragt,͏ob͏Teleclub͏"in͏den͏letzten͏Jahren"͏versucht͏habe,͏sein͏ Pay-TV-Programm͏über͏die͏Plattform͏des͏befragten͏Unternehmens͏zu͏ver- breiten͏(act.͏3,͏Frage͏10b)͏und͏ob͏das͏befragte͏Unternehmen͏"in͏den͏letz- ten͏Jahren"͏versucht͏habe,͏für͏seine͏TV-Plattform͏das͏Teleclubangebot,͏zu- sätzliche͏Sportkanäle͏sowie͏zusätzliche͏Live-Spiele͏von͏Teleclub͏von͏Tele- club͏zu͏bekommen͏(act.͏3,͏Fragen͏10c,͏11b,͏12b).͏Schliesslich͏mussten͏die͏ befragten͏Unternehmen͏die͏monatlichen͏Kundenzahlen͏für͏Analog͏TV,͏Di- gital͏TV͏und͏Internet͏TV͏(open͏IPTV)͏ab͏2009͏bis͏2012͏angeben͏(act.͏3,͏ Frage͏16).͏ Bei͏der͏zweiten͏Marktbefragung͏vom͏Juni͏2013͏mussten͏des͏Weiteren͏die͏ Partner͏der͏Digital͏Cable͏Group͏"für͏die͏die͏letzten͏fünf͏Jahre"͏(2008͏bis͏ 2013)͏eine͏ Projektabrechnung͏ für͏ die͏ Vermarktung͏ des͏ Teleclub-Pro- grammangebots͏einreichen͏(act.͏180,͏Frage͏4;͏act.͏188,͏Frage͏8)͏und͏für͏ den͏Zeitraum͏2006͏bis͏2013͏Angaben͏zur͏Anzahl͏Teleclub-Kunden͏und͏ Triple-Play-Kunden͏machen͏(act.͏180,͏Fragen͏6-8;͏act.͏188,͏Fragen͏11-13).͏ Angaben͏zu͏Kundenzahlen͏ab͏2006͏hatten͏auch͏andere͏befragte͏Unter- nehmen͏zu͏liefern͏(act.͏185,͏Fragen͏22͏und͏23;͏act.͏186,͏Fragen͏26-29;͏ act.͏187,͏Fragen͏27-29;͏act.͏188,͏Frage͏13;͏act.͏191,͏Fragen͏9͏und͏19;͏ act. 192,͏Fragen͏8͏und͏9;͏act.͏193,͏Fragen͏8͏und͏9;͏act.͏194,͏Fragen͏9͏und͏ 10;͏act.͏195,͏Fragen͏9͏und͏10;͏act.͏198,͏Fragen͏11͏und͏12;͏act.͏203,͏Frage͏ 11;͏act.͏204,͏Frage͏14;͏act.͏205,͏Frage͏14;͏act.͏206,͏Frage͏14;͏act.͏207,͏ Frage͏ 14;͏act.͏ 209,͏ Frage͏ 11;͏act.͏ 210,͏ Frage͏ 11;͏act.͏ 211,͏ Frage͏ 11;͏ act. 184,͏Fragen͏21͏und͏22͏[Daten͏ab͏Januar͏2010͏respektive͏Juni͏2012]).
B-4003/2016 Seite 45 Die͏ Vorinstanz͏ stellte͏ auch͏Fragen͏ zu͏ Treffen͏ und͏ Verhandlungen͏ mit͏ Teleclub͏ab͏2006͏(u.a.͏act.͏185,͏Frage͏1;͏act.͏186,͏Frage͏1;͏act.͏189,͏Frage͏ 1;͏act.͏197,͏Frage͏1;͏act.͏198,͏Frage͏1͏f.),͏Fragen͏zum͏Vertrag͏vom͏11. Ok- tober͏2006͏(act.͏186,͏Frage͏2),͏und͏Fragen͏zu͏den͏Verhandlungen,͏die͏zum͏ Vertrag͏vom͏11./21.͏Mai͏2012͏betreffend͏Teleclub͏Digital͏geführt͏haben͏ (act.͏187,͏Fragen͏1͏ff.). Auch͏die͏Antworten͏auf͏die͏Auskunftsbegehren͏bezogen͏sich͏auf͏den͏Un- tersuchungszeitraum.͏So͏beschrieben͏oder͏dokumentierten͏zahlreiche͏Un- ternehmen͏ihre͏Verhandlungen͏mit͏Teleclub͏(act.͏27,͏Antwort͏auf͏Frage͏10͏ [ab͏2009];͏act.͏35,͏Antwort͏auf͏Frage͏10;͏act.͏39,͏Antworten͏auf͏Fragen͏10͏ und͏18͏[letztes͏Gespräch͏Ende͏2011];͏act.͏47͏[E-Mailverkehr͏aus͏den͏Jah- ren͏2007͏und͏2009͏sowie͏Gedächtnisprotokoll͏vom͏23.͏September͏2009];͏ act.͏48͏[Korrespondenz͏aus͏den͏Jahren͏2006͏bis͏2012];͏act.͏55,͏Antwort͏ auf͏Frage͏11͏[letztes͏Meeting͏am͏23.͏April͏2012];͏act.͏58͏[E-Mailverkehr͏aus͏ dem͏Jahr͏2011];͏act.͏68,͏Antwort͏auf͏Frage͏11͏[Verhandlungen͏ab͏2009];͏ act.͏105͏[Ereignisse͏zwischen͏2007͏und͏2012,͏mit͏zahlreichen͏Beilagen];͏ act.͏106,͏Antwort͏auf͏Frage͏18͏[E-Mailverkehr͏aus͏den͏Jahren͏2010/11];͏ act.͏108͏[Korrespondenz͏aus͏den͏Jahren͏2011/12]).͏ 5.1.4.4 Insgesamt͏lässt͏sich͏anhand͏der͏Akten͏der͏Vorwurf͏der͏Beschwer- deführerinnen,͏dass͏die͏Vorinstanz͏nur͏die͏aktuellen͏Verhältnisse͏unter- sucht͏hat,͏nicht͏erhärten. 5.1.5 Untersuchung der technischen Voraussetzungen 5.1.5.1 Drittens͏rügen͏die͏Beschwerdeführerinnen,͏dass͏die͏Vorinstanz͏nie͏ abgeklärt͏habe,͏ ob͏ die͏ KNU͏ und͏ die͏ anderen͏TV-Plattformen͏ zwischen͏ 2006͏ und͏ 2013͏ überhaupt͏ über͏ die͏ erforderlichen͏ Netzkapazitäten͏ und͏ technischen͏Voraussetzungen͏verfügten,͏um͏das͏volle͏Teleclub͏Sportpro- gramm͏zu͏übertragen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 223-318;͏Replik,͏Rz.͏115͏ff.).͏ Die͏Beschwerdeführerinnen͏ werfen͏ der͏Vorinstanz͏namentlich͏ vor,͏ sie͏ habe͏die͏Kapazitätsbeschränkungen͏der͏Kabelnetze͏wegen͏des͏Analog- TVs͏nicht͏untersucht.͏Im͏untersuchungsrelevanten͏Zeitraum͏habe͏Analog- TV͏eine͏grosse͏Bedeutung͏gehabt.͏Diese͏Technologie͏habe͏indessen͏zu͏ Kapazitätsbeschränkungen͏geführt,͏welche͏zur͏Folge͏gehabt͏hätten,͏dass͏ die͏KNU͏grösstenteils͏nicht͏in͏der͏Lage͏gewesen͏seien,͏das͏erweiterte͏Te- leclub-Sportangebot͏zu͏übertragen.͏Im͏Falle͏von͏Cablecom͏hätte͏die͏vor- handene͏Bandbreite͏bis͏zur͏Analogabschaltung͏im͏Juli͏2015͏nicht͏genügt,͏
B-4003/2016 Seite 46 um͏u.a.͏das͏erweiterte͏Sportangebot͏von͏Teleclub͏bereitzustellen͏(vgl.͏Be- schwerde,͏Rz.͏235-274). Die͏Vorinstanz͏hält͏dagegen,͏die͏von͏ihr͏zitierten͏Erörterungen͏zum͏Ana- log-TV͏seien͏nur͏zur͏Darstellung͏des͏historischen͏Hintergrundes͏erfolgt.͏ Zudem͏habe͏sich͏Teleclub͏nie͏auf͏die͏vorgebrachte͏Frequenzknappheit͏in͏ den͏Analognetzen͏berufen͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏Rz.͏26). 5.1.5.2 Diesbezüglich͏ist͏auszuführen,͏dass͏sich͏die͏Vorinstanz͏in͏ihrem͏ ersten͏Auskunftsbegehren͏vom͏Mai͏2012͏bei͏den͏TV-Plattformanbietern͏ generell͏nach͏technischen͏Gründen͏erkundigt͏hat,͏die͏der͏Verbreitung͏von͏ Teleclub-Kanälen͏ entgegenstehen͏ (act.͏ 3,͏ Fragen͏ 10a,͏ 11a,͏ 12a).͏ Die͏ Frage͏nach͏allfälligen͏Kapazitätsbeschränkungen͏war͏in͏den͏entsprechen- den͏Fragen͏implizit͏enthalten.͏Entgegen͏den͏Ausführungen͏der͏Beschwer- deführerinnen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏266)͏hinderte͏die͏im͏Präsens͏gestellte͏ Frage͏"Gibt͏es͏dafür͏technische͏Gründe?"͏die͏TV-Plattformanbieter͏nicht͏ daran,͏auch͏Gründe͏aus͏der͏Vergangenheit͏anzuführen. Aus͏einem͏Schreiben͏von͏Swisscable͏vom͏15.͏Oktober͏2012͏ergibt͏sich͏ weiter,͏dass͏ein͏Mitarbeiter͏des͏Sekretariats͏Swisscable͏am͏18.͏September͏ 2012͏telefonisch͏gebeten͏hatte,͏zur͏Thematik͏"Kapazitäten͏in͏den͏Kabel- netzen"͏Stellung͏zu͏beziehen.͏Dieser͏Bitte͏kam͏Swisscable͏mit͏besagtem͏ Schreiben͏vom͏15.͏Oktober͏2012͏nach͏(act.͏119)͏und͏erklärte͏unter͏ande- rem: "Die Verbreitung der insgesamt 17 Teleclub-Programme in HD beansprucht eine Netzkapazität von vier analogen Kanälen. In diesem Fall von Kapazitäts- engpässen bei den Kabelnetzen zu sprechen, wäre jedoch komplett verfehlt. Richtig ist hingegen, dass die Bereitstellung der notwendigen Kapazität einer gewissen Umsetzungsfrist und Planung bedarf. (...)͏Zudem͏weist die Parallel- verbreitung der Teleclub-Programme, wie sie beispielsweise die GGA Maur vornimmt, darauf hin, dass auf den Kabelnetzen genügend Kapazität vorhan- den ist. Aber auch das stete Nachfragen der KNU nach dem umfassenden Teleclub-Sportprogramm zeigt, dass sie in der Lage wären, diese Programme zu verbreiten." (act. 119, S. 4 f.) "Bedeutende Effizienzgewinne ermöglichte die Digitalisierung. In einem analo- gen TV-Kanal mit einer Bandbreite von 8 MHz können mit den aktuellen Mo- dulationsverfahren 8-12 digitale Programme in Standard-Qualität oder 4-5 di- gitale Programme in High-Definition-Qualität übertragen werden." (act. 119, S. 6) "Aus wirtschaftlicher Sicht keinen Sinn macht das Freihalten von Reserven. Die Frage nach 'freier' Kapazität ist daher falsch gestellt. Vielmehr verfügen die
B-4003/2016 Seite 47 Kabelnetze dank hohen Investitionen und modernem Ausbau immer über Ka- pazitäten. Ein KNU orientiert sich in jedem Fall an den aktuellen Bedürfnissen seiner Kunden und belegt seine Kapazitäten nach ihren Nachfragen. Dies zeigt sich am besten beim analogen Fernsehen (vgl. Abbildung). Während noch vor ein paar Jahren die Zuschauer und Zuschauerinnen möglichst viele analoge TV-Programme angeliefert haben wollten, verlangen sie heute ver- mehrt nach HDTV. Aufgabe der KNU ist es, die Frequenzen entsprechend zu managen." (act. 119, S. 7) "Die KNU verfügen schon heute mit den 34 bis 36 analogen Programmen, die sie zusätzlich zu den analogen Must-Carry-Programmen verbreiten, über eine enorme 'Reserve'-Kapazität, die sie bei einem entsprechenden Kundenbedürf- nis jederzeit anders nutzen können." (act. 119, S. 7) 5.1.5.3 Zudem͏zielte͏ das͏ zweite͏Auskunftsbegehren͏ der͏Vorinstanz͏bei͏ UPC͏unter͏ anderem͏ auf͏ Informationen͏ über͏ verfügbare͏ Kapazitäten͏ (act. 186,͏u.a.͏Frage͏24).͏UPC͏antwortete͏wie͏folgt͏(act.͏260): "Teleclub verlangte des Weiteren, dass auch der Teleclub-Verbreitungsvertrag (...) um 5 Jahre verlängert wird. Diese Forderung von Teleclub machte aus Sicht von Cablecom keinen Sinn, weil gemäss Ziff. 8 des Teleclub-Verbrei- tungsvertrags, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen, ausdrücklich die Einstellung der technischen Parallelverbreitung der Teleclub-Programme über das Kabelnetz von Cablecom vorsah. Überdies blockiert die parallele Verbrei- tung des Teleclub-Angebots Kapazitäten auf dem Kabelnetz von Cablecom, obschon offenbar aus Sicht des Kunden kein entsprechendes Bedürfnis be- steht, ..."͏(act.͏260.͏S.͏5) "Im internationalen Vergleich ist es unüblich, dass ein Pay-TV-Anbieter für die Verbreitung seines Signals einzelne Frequenzkanäle nutzt und sein Pro- gramm den Endkunden selbst vermarktet. (...)͏Überdies ist das von Teleclub aufgezwungene Geschäftsmodell aus Sicht der Kapazitätsbewirtschaftung des Kabelnetzes völlig ineffizient, da in erheblichen Umfang zusätzliche Kapa- zität bereitgestellt werden muss, um (...)͏Teleclubkunden (...) über die tele- clubeigene Digitalplattform zu versorgen." (act. 260, S. 47 f.) Schliesslich͏hatte͏Cablecom͏anlässlich͏der͏Anhörung͏vom͏7.͏März͏2016͏ vor͏der͏Vorinstanz͏Gelegenheit,͏sich͏zu͏den͏behaupteten͏Kapazitätseng- pässen͏zu͏äussern͏und͏gab͏Folgendes͏zu͏Protokoll: "Cablecom hat parallel zu ihrer Plattformeinführung 2007 auch mit einem lan- desweiten Netzupgrade begonnen. Wir haben erheblich mehr Kapazitäten ge- schaffen als für das Sportangebot notwendig wären. Nachdem wir kein Ange- bot hatten, haben wir als wirtschaftlich denkendes Unternehmen diese Kapa- zitäten nicht ungenutzt stehen lassen, sondern haben sie anderweitig genutzt. Im Betrachtungszeitraum wäre es aber ohne weiteres möglich gewesen, die entsprechenden Kapazitäten mit einem Planungshorizont von sechs bis zwölf Monaten bereitzustellen." (act. 476, S. 5)
B-4003/2016 Seite 48 5.1.5.4 In͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏hielt͏die͏Vorinstanz͏zur͏Kapazitäts- beschränkungen͏der͏Kabelnetze͏wegen͏des͏Analog-TVs͏schliesslich͏Fol- gendes͏fest:͏ "Bei analogem Fernsehen kann pro Kanal nur ein Programm übertragen wer- den; bei digitalem Fernsehen sind es dagegen – je nach Komprimierung – 5 bis 20 Programme. Entsprechend vergrösserte sich die Übertragungskapa- zität mit der Einführung des digitalen Fernsehens. In der Schweiz sind 5 bis 8 Digitalprogramme pro Kanal üblich; Teleclub speist 17 Programmkanäle in ei- nen Frequenzkanal mit 8 MHz Bandbreite ein". (Rz. 360) "Fernsehmärkte waren historisch von knappen Distributionskanälen (Frequen- zen, analoge Kanäle etc.) geprägt, die aus Sicht der Programmveranstalter eine nichtreproduzierbare 'essential facility' darstellten. Die Endkunden hatten bis vor kurzem nur die Wahl, entweder wenige Kanäle 'free to the air' (FTA), d. h. terrestrisch bzw. über 'Antennenempfang', oder etwa 40 Programme über das regionale CATV-Netz zu beziehen." (Rz. 362) "Die Digitalisierung des Fernsehsignals führte in den letzten Jahren dazu, dass einerseits herkömmliche CATV-Netze mit digitalen Plattformen nicht mehr im selben Ausmass unter Frequenzknappheit leiden; andererseits konnten die Telekommunikationsnetze (Kupfer-, Glasfaser- oder Mobilfunknetze) für Fern- sehangebote erschlossen werden." (Rz. 364). "Trotz digitaler Verbreitung herrscht heute eine gewisse Frequenzknappheit in den CATV-Netzen, insbesondere auch aufgrund der gesetzlich vorgeschrie- benen analogen Verbreitung gewisser Fernsehprogramme. Vor diesem Hin- tergrund bedeutet der Bandbreitenbedarf für die 17 Teleclubprogramme für die Kabelnetze insofern eine Belastung, als dass ein Kanal permanent besetzt ist, obwohl nur einzelne Kunden Teleclub tatsächlich abonniert haben. Diese Belastung wird sich nochmals akzentuieren, sobald Teleclub seine Pro- gramme auch im HD-Format anbietet. Dafür müssen die KNU zukünftig anstatt einem insgesamt vier Kanäle von je 8 MHz Bandbreite für die Signaleinspei- sung von Teleclub reservieren." (Rz. 367). "Im Frühjahr 2013 hat der Bundesrat beschlossen, dass die Must-Carry-Pflicht der KNU für Analogprogramme bis 2015 schrittweise aufgehoben wird. Die KNU haben zudem schon heute die Möglichkeit, auf die Verbreitung des Ana- logangebots zu verzichten, sofern sie ein digitales Grundangebot ohne Mehr- kosten anbieten sowie eine kostenlose Smartcard zur Verfügung stellen." (Rz. 478) Dass͏die͏Vorinstanz͏die͏Kapazitätsbeschränkungen͏der͏Kabelnetze͏wegen͏ des͏Analog-TVs͏nicht͏untersucht͏habe,͏trifft͏somit͏entgegen͏der͏Behaup- tung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏nicht͏zu.͏Angesichts͏der͏generellen͏Be- fragung͏von͏Swisscable͏zu͏den͏verfügbaren͏Bandbreiten͏und͏zu͏weiteren͏ technischen͏ Voraussetzungen͏ sowie͏entsprechender͏Ausführungen͏ von͏ KNU͏(vgl.͏etwa͏hinten,͏E.͏9.3.5.1.1͏ff.)͏war͏es͏entgegen͏der͏Meinung͏der͏
B-4003/2016 Seite 49 Beschwerdeführerinnen͏nicht͏nötig,͏dass͏die͏Vorinstanz͏bei͏jedem͏einzel- nen͏KNU͏diesbezügliche͏Untersuchungen͏hätte͏anstellen͏müssen. 5.1.5.5 Des͏Weiteren͏machen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend,͏die͏TV- Plattformen͏der͏Wettbewerber͏hätten͏das͏erweiterte͏Teleclub-Sportange- bot͏im͏untersuchungsrelevanten͏Zeitraum͏mangels͏erforderlichen͏Ausbaus͏ der͏Netzinfrastruktur͏und͏der͏Plattformfunktionen͏nicht͏vollständig͏übertra- gen͏ können.͏Diesbezüglich͏habe͏ die͏ Vorinstanz͏die͏ fehlende͏bzw.͏be- schränkte͏Unicast-Fähigkeit͏für͏die͏Übertragung͏des͏erweiterten͏Teleclub- Sportangebots͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏276-288),͏die͏fehlende͏Implementie- rung͏von͏PPV͏auf͏den͏anderen͏TV-Plattformen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏289- 290)͏sowie͏die͏starke͏Fragmentierung͏der͏TV-Plattformen͏(Beschwerde,͏ Rz.͏291-299)͏pflichtwidrig͏nicht͏untersucht.͏Auf͏diese͏Fragen͏wird,͏soweit͏ erforderlich,͏in͏den͏materiellen͏Erwägungen͏eingegangen͏(vgl.͏E.͏7.2.7.2,͏ 8.5.3). 5.1.5.6 Schliesslich͏hat͏die͏Vorinstanz͏gemäss͏der͏Kritik͏der͏Beschwerde- führerinnen͏nicht͏untersucht,͏ob͏der͏Übertragung͏des͏Teleclub-Sportange- bots͏auf͏anderen͏IPTV-Plattformen͏die͏für͏die͏Homologierung͏der͏TV-Platt- formen͏geltenden͏Anforderungen͏an͏die͏Qualität͏und͏Sicherheit͏der͏Signal- übertragung͏entgegengestanden͏hätten͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏300-314).͏ Wie͏noch͏zu͏zeigen͏sein͏wird,͏ist͏eine͏Homologierung͏kostspielig͏und͏auf- wändig͏(vgl.͏E. 9.2.8.1).͏Über͏diese͏Feststellung͏hinaus͏hätte͏die͏Vorin- stanz͏die͏Frage͏der͏Homologierung͏jedoch͏nicht͏genauer͏abklären͏müs- sen. 5.2 Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör Im͏Weiteren͏machen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend,͏die͏Vorinstanz͏ habe͏die͏Ablehnung͏ihrer͏Beweisanträge͏nicht͏hinreichend͏begründet͏und͏ sie͏hätten͏sich͏wegen͏abgedeckter͏Geschäftsgeheimnissen͏nicht͏effektiv͏ verteidigen͏können.͏Damit͏habe͏die͏Vorinstanz͏ihren͏Anspruch͏auf͏rechtli- ches͏Gehör͏verletzt. 5.2.1 Der͏ verfassungsmässige͏Anspruch͏ auf͏ rechtliches͏ Gehör͏ gemäss͏ Art.͏29͏Abs.͏2͏BV͏umfasst͏das͏Recht͏des͏Betroffenen,͏sich͏vor͏Erlass͏eines͏ in͏seine͏Rechtsstellung͏eingreifenden͏Akts͏zur͏Sache͏äussern͏zu͏können͏ (vgl.͏BGE͏136͏I͏184͏E.͏2.2.1;͏122͏II͏274͏E.͏6b).͏Er͏verlangt͏von͏der͏Behörde,͏ dass͏sie͏seine͏Vorbringen͏tatsächlich͏hört,͏ernsthaft͏prüft͏und͏in͏ihrer͏Ent- scheidfindung͏angemessen͏berücksichtigt͏(vgl.͏BGE͏136͏I͏184͏E.͏2.2.1;͏ 123͏I͏31͏E.͏2c).͏Die͏Begründung͏muss͏so͏abgefasst͏sein,͏dass͏der͏Be- troffene͏den͏Entscheid͏gegebenenfalls͏sachgerecht͏anfechten͏kann.͏Sie͏
B-4003/2016 Seite 50 muss͏kurz͏die͏wesentlichen͏Überlegungen͏nennen,͏von͏denen͏sich͏das͏ Gericht͏hat͏leiten͏lassen͏und͏auf͏die͏es͏seinen͏Entscheid͏stützt.͏Nicht͏er- forderlich͏ist,͏dass͏sich͏die͏Begründung͏mit͏allen͏Parteistandpunkten͏ein- lässlich͏auseinandersetzt͏und͏jedes͏einzelne͏Vorbringen͏ausdrücklich͏wi- derlegt͏(vgl.͏BGE͏136͏I͏184͏E.͏2.2.1;͏133͏III͏439͏E. 3.3). Der͏Anspruch͏auf͏rechtliches͏Gehör͏ist͏formeller͏Natur,͏womit͏seine͏Verlet- zung͏ungeachtet͏der͏materiellen͏Begründetheit͏des͏Rechtsmittels͏zur͏Gut- heissung͏ der͏ Beschwerde͏ und͏ zur͏Aufhebung͏ des͏ angefochtenen͏ Ent- scheides͏führt͏(vgl.͏BGE͏135͏I͏187͏E.͏2.2;͏125͏I͏113͏E.͏3;͏122͏II͏464͏E.͏4a).͏ Nach͏der͏Rechtsprechung͏ist͏die͏Heilung͏einer͏–͏nicht͏besonders͏schwer- wiegenden͏–͏Gehörsverletzung͏aber͏ausnahmsweise͏dann͏möglich,͏wenn͏ die͏ betroffene͏ Person͏ die͏ Möglichkeit͏ erhält,͏ sich͏ vor͏ einer͏ Beschwer- deinstanz͏zu͏äussern,͏die͏sowohl͏den͏Sachverhalt͏wie͏die͏Rechtslage͏frei͏ überprüfen͏kann͏(vgl.͏BGE͏133͏I͏201͏E.͏2.2,͏mit͏Verweis͏auf͏BGE͏127͏V͏ 431͏E. 3d/aa). 5.2.2 Die͏Beschwerdeführerinnen͏führen͏aus,͏ihre͏Beweisanträge͏hätten͏ sich͏auf͏konkrete͏Ermittlungsmassnahmen͏bezogen.͏Die͏Verfügung͏zitiere͏ zwar͏die͏gestellten͏Beweisanträge,͏setze͏sich͏jedoch͏nicht͏weiter͏mit͏ihnen͏ auseinander.͏Die͏Gründe͏für͏die͏Ablehnung͏der͏Beweisanträge͏seien͏für͏ sie͏daher͏nicht͏nachvollziehbar͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏344͏ff.). Die͏ Vorinstanz͏ hält͏ dagegen,͏ aus͏den͏ in͏ Rz.͏238͏ ff.͏in͏ Verbindung͏ mit͏ Rz. 293͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏ausführlich͏dargelegten͏Erwägun- gen͏gehe͏hinlänglich͏hervor,͏weshalb͏sie͏die͏beantragten͏Ermittlungsmass- nahmen͏als͏nicht͏erforderlich͏qualifiziert͏habe. 5.2.3 Gemäss͏Art.͏33͏Abs.͏1͏VwVG͏nimmt͏die͏Behörde͏die͏ihr͏angebotenen͏ Beweise͏ab,͏wenn͏diese͏zur͏Abklärung͏des͏Sachverhalts͏tauglich͏erschei- nen.͏Die͏Beweisabnahmepflicht͏korreliert͏mit͏dem͏Recht͏des͏Betroffenen,͏ Beweisanträge͏zu͏stellen͏und͏beantragte͏Beweise͏abnehmen͏zu͏lassen.͏ Die͏Pflicht͏zur͏Beweisabnahme͏besteht͏unter͏der͏Voraussetzung,͏dass͏der͏ Beweis͏form-͏und͏fristgerecht͏beantragt͏wird,͏der͏Beweisantrag͏erheblich͏ und͏das͏anerbotene͏Beweismittel͏zulässig͏ist.͏Der͏Beweis͏muss͏sich͏auf͏ einen͏rechtserheblichen͏Umstand͏beziehen͏und͏tauglich͏sein,͏diesen͏Um- stand͏zu͏beweisen.͏Auch͏wenn͏alle͏formellen͏und͏materiellen͏Vorausset- zungen͏der͏Beweisabnahmepflicht͏erfüllt͏sind,͏kann͏die͏Behörde͏von͏der͏ Beweisabnahme͏absehen,͏wenn͏der͏rechtserhebliche͏Sachverhalt͏bereits͏ hinreichend͏geklärt͏ist͏(antizipierte͏Beweiswürdigung;͏BGE͏141͏I͏60͏E.͏3.3;͏ Urteil͏des͏BVGer͏B-688/2016͏vom͏11.͏Juni͏2018͏E.͏11.1;͏WALDMANN/BI- CKEL,͏in:͏Praxiskommentar͏VwVG,͏Art.͏32,͏Rz.͏21͏f.).
B-4003/2016 Seite 51 5.2.4 Die͏ Beschwerdeführerinnen͏ hatten͏ in͏ ihren͏ Stellungnahmen͏vom͏ 29. Oktober͏2015͏(zum͏Antrag͏des͏Sekretariats͏vom͏21.͏Juli͏2015)͏und͏vom͏ 22.͏März͏2016͏(zur͏Anhörung͏vom͏7.͏März͏2016)͏beantragt,͏bestimmte͏Um- stände͏zu͏untersuchen. Entgegen͏der͏Behauptung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏hat͏sich͏die͏Vorin- stanz͏zum͏Beweisantrag͏Ziff.͏1͏(konkrete͏Wettbewerbssituation͏unter͏be- sonderer͏Berücksichtigung͏der͏Entwicklung͏des͏Analog-TV͏und͏der͏damit͏ verfügbaren͏Übertragungskapazitäten)͏geäussert͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz. 239͏ f.).͏Mit͏dem͏Beweisantrag͏Ziff.͏2͏(konkrete͏Wettbewerbssituation͏unter͏be- sonderer͏Berücksichtigung͏der͏Gebietsmonopole͏der͏Kabelnetzunterneh- men)͏befasste͏sich͏die͏Vorinstanz͏unter͏dem͏Titel͏"B.4.1.1.2͏Technologi- scher͏Wandel"͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏362͏ff.)͏und͏wies͏darauf͏hin,͏dass͏den͏ Wettbewerbsbehörden͏ die͏ langjährigen͏ (kartellrechtlichen)͏Auseinander- setzungen͏zwischen͏Teleclub͏und͏Cablecom͏sehr͏wohl͏bekannt͏seien͏(vgl.͏ Verfügung,͏Rz.͏288).͏Zum͏Beweisantrag͏Ziff.͏3͏(konkrete͏Wettbewerbssitu- ation͏auf͏dem͏Plattformmarkt͏aus͏Endkundensicht͏unter͏besonderer͏Be- rücksichtigung͏von͏Bündelangeboten)͏hat͏die͏Vorinstanz͏in͏der͏Verfügung͏ Stellung͏genommen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏241͏f.͏und͏267),͏zum͏Beweisan- trag͏Ziff.͏4͏(technische͏Möglichkeiten͏der͏Kabelnetzbetreiber͏zur͏Übertra- gung͏des͏erweiterten͏Teleclub-Sportangebots͏unter͏besonderer͏Berück- sichtigung͏der͏Rückkanalfähigkeit͏und͏des͏Übertragungsstandards͏DOC- SIS͏3.0)͏ebenfalls͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏247).͏Weiter͏hat͏sich͏die͏Vorinstanz͏ mit͏Beweisantrag͏Ziff.͏5͏(im͏Rahmen͏des͏Teleclub-Sportangebots͏angebo- tene͏Programminhalte͏in͏Bezug͏auf͏die͏Schweizer͏Fussball-͏und͏Eisho- ckeyübertragungen͏sowie͏ausländische͏Fussballübertragungen͏unter͏be- sonderer͏ Berücksichtigung͏ der͏ Übertragungsrechte)͏ auseinandergesetzt͏ (vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏248͏ff.),͏ebenso͏mit͏Beweisantrag͏Ziff.͏6͏(Bedeutung͏ der͏Schweizer͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungen͏für͏den͏Plattform- wettbewerb͏unter͏besonderer͏Berücksichtigung͏der͏Präferenzen͏der͏TV- Zuschauer͏und͏der͏Übertragungen͏im͏Free-TV;͏vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏264͏ff.͏ und͏278͏f.).͏Schliesslich͏hat͏sich͏die͏Vorinstanz͏auch͏zu͏den͏Beweisanträ- gen͏Ziff.͏7͏(Vertrauensschutz͏und͏zum͏Grundsatz͏ne͏bis͏in͏idem)͏sowie͏ Ziff. 8͏(technischer͏und͏kommerzieller͏Entwicklungsverlauf͏der͏IPTV-Über- tragung,͏die͏Voraussetzung͏für͏die͏Homologierung͏von͏IPTV-Plattformen͏ unter͏besonderer͏Berücksichtigung͏der͏jeweiligen͏technischen͏Anforderun- gen͏und͏des͏sich͏für͏Teleclub͏ergebenden͏finanziellen͏und͏personellen͏Auf- wands)͏geäussert͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz. 271 ff.;͏Rz.͏277͏und͏283͏ff.).͏ Zudem͏beantragten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏eine͏neue͏Durchführung͏ der͏Empirischen͏Analyse͏(vgl.͏Stellungnahme͏der͏Beschwerdeführerinnen͏ vom͏29.͏Oktober͏2015,͏Beweisantrag͏Ziff.͏9)͏sowie͏die͏Vornahme͏der͏in͏
B-4003/2016 Seite 52 den͏vorgenannten͏Beweisanträgen͏beantragten͏Untersuchungen͏durch͏ei- nen͏unabhängigen͏Sachverständigen͏(vgl.͏Stellungnahme͏der͏Beschwer- deführerinnen͏vom͏22.͏März͏2016,͏S.͏1).͏Mit͏der͏Empirischen͏Analyse͏und͏ der͏Kritik͏der͏Beschwerdeführerinnen͏hat͏sich͏die͏Vorinstanz͏in͏Rz.͏510͏ff.͏ der͏Verfügung͏auseinandergesetzt.͏Zum͏Antrag͏auf͏Erstellung͏eines͏Gut- achtens͏hat͏die͏Vorinstanz͏zwar͏nicht͏explizit͏Stellung͏bezogen,͏diesen͏je- doch͏implizit͏abgewiesen͏(vgl.͏dazu͏auch͏Rz.͏52͏der͏Duplik͏der͏Vorinstanz). Somit͏ist͏festzuhalten,͏dass͏sich͏die͏Vorinstanz͏namentlich͏in͏den͏Rz.͏238͏ –͏292͏der͏ angefochtenen͏ Verfügung͏(Abschnitt͏ "A.4.4.1͏ Stellungnahme͏ von͏ Swisscom"),͏mit͏ einer͏ Ausnahme,͏mit͏ den͏ Beweisanträgen͏von͏ Swisscom͏auseinandergesetzt͏hat.͏Das͏beantragte͏Gutachten͏hat͏sie,͏wie͏ vorstehend͏erwähnt,͏implizit͏abgewiesen.͏In͏Rz.͏293͏der͏Verfügung͏ist͏sie͏ zum͏Schluss͏gekommen,͏dass͏sich͏die͏von͏Swisscom͏beantragten͏zusätz- lichen͏Ermittlungsmassnahmen͏als͏nicht͏erforderlich͏erwiesen͏haben.͏In- sofern͏waren͏den͏Beschwerdeführerinnen͏die͏Gründe͏für͏die͏Ablehnung͏ der͏Beweisanträge͏bekannt͏und͏nachvollziehbar.͏ 5.2.5 Des͏Weiteren͏rügen͏die͏Beschwerdeführerinnen,͏in͏der͏angefochte- nen͏Verfügung͏und͏in͏den͏untersuchungsrelevanten͏Verfahrensakten͏seien͏ massgebliche͏ Passagen͏ als͏ Geschäftsgeheimnisse͏ abgedeckt͏ worden͏ (vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏350͏ff.). Die͏Vorinstanz͏wendet͏dagegen͏ein,͏sie͏habe͏nicht͏zum͏Nachteil͏der͏Be- schwerdeführerinnen͏auf͏abgedeckte͏Akten͏abgestellt.͏Zudem͏äussert͏sie͏ sich͏zu͏den͏einzelnen͏Abdeckungen͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏Rz.͏30͏ff.). 5.2.5.1 Abdeckungen͏sind͏rechtmässig,͏soweit͏sie͏Geschäftsgeheimnisse͏ betreffen,͏in͏welche͏den͏übrigen͏Verfahrensparteien͏keine͏Einsicht͏zu͏ge- währen͏ist͏(Art.͏27͏Abs.͏1͏Bst.͏b͏VwVG).͏Wird͏einer͏Partei͏die͏Einsicht- nahme͏in͏ein͏Aktenstück͏verweigert,͏so͏darf͏jedoch͏auf͏dieses͏zum͏Nach- teil͏der͏Partei͏nur͏abgestellt͏werden,͏wenn͏ihr͏die͏Behörde͏von͏seinem͏für͏ die͏Sache͏wesentlichen͏Inhalt͏mündlich͏oder͏schriftlich͏Kenntnis͏und͏ihr͏ ausserdem͏Gelegenheit͏gegeben͏hat,͏sich͏zu͏äussern͏und͏Gegenbeweis- mittel͏zu͏bezeichnen͏(Art.͏28͏VwVG).͏Auf͏diese͏Weise͏erhält͏das͏betroffene͏ Unternehmen͏die͏Möglichkeit,͏sein͏Äusserungs-͏und͏Verteidigungsrecht͏ wirksam͏wahrzunehmen.͏Hierzu͏ist͏der͏wesentliche͏Inhalt͏im͏Einverneh- men͏mit͏ dem͏ Geheimnisherrn͏ zu͏ umschreiben͏(z.B.͏ durch͏Angabe͏ von͏ Bandbreiten͏von͏Marktanteilen͏statt͏der͏konkreten͏Marktanteile;͏Nennung͏ von͏Kunden͏in͏anonymisierter͏Form;͏vgl.͏Merkblatt͏Geschäftsgeheimnisse͏
B-4003/2016 Seite 53 der͏WEKO͏vom͏30.͏April͏2008,͏S.͏2;͏Urteil͏der͏REKO/WEF͏vom͏26.͏Sep- tember͏2002͏E.͏3.1.3,͏in:͏RPW͏2002/4,͏S.͏698͏ff.). 5.2.5.2 Hinsichtlich͏der͏angeblichen͏Beeinflussung͏der͏SFL͏durch͏Teleclub͏ (Beschwerde,͏Rz.͏357)͏sind͏in͏Rz.͏802͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏tat- sächlich͏Angaben͏von͏UPC͏abgedeckt͏worden,͏nicht͏aber͏in͏Rz.͏186.͏Darin͏ findet͏sich͏entgegen͏der͏Behauptung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏auch͏ein͏ Verweis͏auf͏ein͏Aktenstück,͏nämlich͏"act.͏260"͏(vgl.͏Fn.͏284͏der͏angefoch- tenen͏Verfügung).͏Diesbezüglich͏erklärt͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht,͏dass͏in͏ der͏relevanten͏Antwort͏auf͏Frage͏A.2.c͏nur͏die͏Namen͏von͏zwei͏natürlichen͏ Personen͏abgedeckt͏seien. Was͏die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏gerügte͏Abdeckung͏der͏Ausfüh- rungen͏der͏Schweizer͏Eishockeyliga͏zur͏Rechtevergabe͏betrifft͏(vgl.͏Verfü- gung,͏Rz.͏148),͏weist͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht͏darauf͏hin,͏dass͏diese͏Pas- sage͏keine͏Aussage͏zum͏Ausschreibungswettbewerb͏enthält.͏Aussagen͏zu͏ besagtem͏Thema,͏zu͏welchem͏sich͏die͏Beschwerdeführerinnen͏äussern͏ wollten͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏362)͏und͏schliesslich͏auch͏geäussert͏haben͏ (vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏869͏ff.),͏finden͏sich͏in͏Rz.͏699͏f.͏der͏Verfügung.͏Ge- genüber͏ den͏ Beschwerdeführerinnen͏ wurden͏ dort͏ keine͏ Schwärzungen͏ vorgenommen.͏Zudem͏weist͏die͏Vorinstanz͏zutreffend͏darauf͏hin,͏dass͏die͏ angefochtene͏Verfügung͏Auskunft͏über͏den͏wesentlichen͏Inhalt͏der͏von͏ den͏Beschwerdeführerinnen͏erwähnten͏Aktenstücke͏gibt͏(vgl.͏Rz.͏143͏und͏ 149͏der͏angefochtenen͏Verfügung). Des͏Weiteren͏kritisieren͏die͏Beschwerdeführerinnen͏Abdeckungen͏betref- fend͏die͏objektive͏Notwendigkeit͏des͏erweiterten͏Teleclub-Sportangebots͏ (vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏363͏f.,͏mit͏Verweis͏auf͏Rz.͏630,͏631,͏676͏und͏745͏ der͏ angefochtenen͏ Verfügung).͏Um͏ dem͏ Informationsbedürfnis͏ der͏ Be- schwerdeführerinnen͏ besser͏ entgegenzukommen,͏ hätte͏ die͏ Vorinstanz͏ auch͏Angaben͏in͏Bandbreiten͏machen͏können.͏Aus͏der͏Verfügung͏(na- mentlich͏Rz 631͏ff.)͏geht͏jedoch͏auch͏ohne͏diese͏Bandbreiten-Angaben͏die͏ Wichtigkeit͏des͏erweiterten͏Teleclub-Sportangebots͏für͏die͏Kunden͏hervor. Die͏Beschwerdeführerinnen͏rügen͏auch͏die͏Abdeckungen͏betreffend͏die͏ Verhandlungen͏im͏Zusammenhang͏mit͏der͏Aufschaltung͏des͏Teleclub-HD- Angebots͏zwischen͏Teleclub͏einerseits͏und͏Swisscable,͏Cablecom͏respek- tive͏Finecom͏andererseits͏ (vgl.͏Beschwerde,͏ Rz.͏ 368,͏ mit͏ Verweis͏ auf͏ Rz. 166,͏180͏und͏204͏der͏angefochtenen͏Verfügung).͏Diesbezüglich͏ist͏ei- nerseits͏anzumerken,͏dass͏diese͏Thematik͏nicht͏Gegenstand͏des͏vorlie- genden͏Verfahrens͏bildet.͏Andererseits͏waren͏die͏Beschwerdeführerinnen͏
B-4003/2016 Seite 54 mit͏Teleclub͏selbst͏in͏diese͏Verhandlungen͏involviert͏und͏sind͏sie͏auf͏ent- sprechende͏Informationen͏über͏den͏Umweg͏via͏Vorinstanz͏nicht͏mehr͏an- gewiesen. Was͏schliesslich͏die͏Anfragen͏und͏Verhandlungen͏der͏TV-Plattformanbie- ter͏für͏das͏Teleclub-Sportangebot͏betrifft,͏halten͏die͏Beschwerdeführerin- nen͏zu͏Recht͏fest,͏dass͏dort͏zahlreiche͏Passagen͏geschwärzt͏worden͏sind͏ (vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏370͏f.,͏mit͏Verweis͏auf͏Rz.͏188,͏190,͏194,͏197-199,͏ 201,͏203,͏205,͏217-219,͏227͏und͏623͏der͏angefochtenen͏Verfügung).͏Da͏ es͏sich͏um͏umfangreiche͏Schwärzungen͏handelt,͏ist͏nicht͏ersichtlich,͏wie͏ die͏Beschwerdeführerinnen͏zu͏diesen͏Passagen͏hätten͏Stellung͏nehmen͏ können.͏Dieser͏Nachteil͏wird͏jedoch͏dadurch͏ausgeglichen͏oder͏gemildert,͏ dass͏die͏Beschwerdeführerinnen͏mit͏Teleclub͏selbst͏in͏die͏Anfragen͏und͏ Verhandlungen͏der͏TV-Plattformanbieter͏involviert͏waren͏und͏insofern͏die͏ Gelegenheit͏gehabt͏hätten,͏ihre͏Sicht͏der͏Dinge͏zu͏schildern͏und͏zu͏bele- gen. 5.2.5.3 Insgesamt͏hatten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏trotz͏den͏von͏ihnen͏ gerügten͏Abdeckungen͏Kenntnis͏vom͏wesentlichen͏Inhalt͏der͏abgedeckten͏ Aktenstücke.͏ Sie͏ waren͏ daher͏ in͏ der͏ Lage,͏ diesbezüglich͏ angemessen͏ Stellung͏zu͏nehmen.͏Im͏Verfahren͏vor͏dem͏Bundesverwaltungsgericht͏er- hielten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏zudem͏mit͏Verfügung͏vom͏27.͏Februar͏ 2020͏mindestens͏teilweise͏Einsicht͏in͏die͏von͏der͏Vorinstanz͏abgedeckten͏ Aktenstücke,͏ namentlich͏ in͏die͏ vorgenannten͏Rz.͏ 148,͏180,͏188,͏ 190,͏ 197 f.,͏201,͏203,͏217,͏219,͏227,͏623͏und͏802͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏ (volle͏Einsicht)͏sowie͏Rz.͏166,͏194,͏199,͏218͏und͏745͏(teilweise͏Einsicht).͏ Daher͏wäre͏eine͏allfällige͏Verletzung͏des͏Anspruchs͏auf͏rechtliches͏Gehör͏ als͏im͏Beschwerdeverfahren͏zumindest͏teilweise͏geheilt͏zu͏betrachten. 5.2.6 Schliesslich͏rügen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏in͏formeller͏Hinsicht,͏ das͏Sekretariat͏der͏Vorinstanz͏habe͏die͏Unschuldsvermutung͏verletzt,͏in- dem͏es͏mit͏einer͏Äusserung͏der͏Vizedirektorin͏des͏Sekretariats͏der͏Weko͏ dem͏Grundsatz͏"Im͏Zweifel͏für͏das͏Härtere"͏gefolgt͏sei͏und͏sich͏dadurch͏ von͏einem͏ungünstigen͏Sachverhalt͏überzeugt͏erklärt͏habe. Die͏Vorinstanz͏wendet͏dagegen͏ein,͏die͏fragliche͏Äusserung͏sei͏nach͏Ab- schluss͏des͏vorinstanzlichen͏Verfahrens͏erfolgt.͏Zudem͏stehe͏die͏Aussage͏ unmissverständlich͏vor͏dem͏Hintergrund͏der͏Höhe͏der͏von͏der͏Vorinstanz͏ ausgesprochenen͏Sanktion.͏Es͏sei͏mithin͏nicht͏um͏die͏Sachverhaltsfest- stellung,͏sondern͏um͏die͏Sanktionierung͏gegangen.͏Der͏Grundsatz͏der͏Un- schuldsvermutung͏betreffe͏die͏ vorinstanzliche͏ Sachverhaltsfeststellung͏ und͏nicht͏die͏Sanktionsbemessung͏(Vernehmlassung,͏Rz.͏35).
B-4003/2016 Seite 55 Gegenüber͏"Klein͏Report",͏einem͏Mediendienst͏in͏der͏Schweizer͏Kommu- nikationsbranche,͏ erklärte͏ die͏Vizedirektorin͏ des͏ Sekretariats͏ der͏ Weko͏ den͏Umstand,͏dass͏die͏von͏der͏Vorinstanz͏verhängte͏Sanktion͏nur͏halb͏so͏ hoch͏wie͏die͏ursprünglich͏vom͏Weko-Sekretariat͏geforderten͏143͏Millionen͏ Franken͏ausfalle,͏wie͏folgt:͏Beim͏Sekretariat͏gelte͏eher͏der͏Grundsatz͏"Im͏ Zweifel͏für͏das͏Härtere",͏während͏die͏Vorinstanz͏"Im͏Zweifel͏für͏den͏Ange- klagten"͏zu͏urteilen͏habe͏(vgl.͏Beschwerdebeilage͏19). Jeder͏Amtsträger͏ kann͏ die͏ Unschuldsvermutung͏ (Art.͏ 6͏ Ziff.͏ 2͏ EMRK;͏ SR 0.101)͏verletzen,͏wenn͏er͏öffentlich͏Äusserungen͏tätigt,͏in͏denen͏er͏von͏ der͏Schuld͏des͏Angeklagten͏ausgeht͏oder͏diese͏unterstellt͏und͏der͏Bewer- tung͏durch͏das͏zuständige͏Gericht͏vorgreift͏(vgl.͏FRANK͏MEYER,͏in:͏Karpen- stein/Mayer͏[Hrsg.],͏EMRK,͏2.͏Aufl.,͏München͏2015,͏Art.͏6,͏Rz.͏164;͏MEYER- LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG,͏ in:͏ Meyer-Ladewig/Nettesheim/von͏ Rau- mer,͏EMRK,͏4.͏Aufl.,͏Baden-Baden͏2017,͏Art.͏6,͏Rz.͏213;͏ASTRID͏WASER,͏ Grundrechte͏der͏Beteiligten͏im͏europäischen͏und͏schweizerischen͏Wett- bewerbsverfahren,͏Zürich͏2002,͏S.͏163). Aus͏der͏Äusserung͏der͏Vizedirektorin͏des͏Weko-Sekretariats͏zum͏Verfah- ren͏geht͏indessen͏nicht͏hervor,͏dass͏sie͏im͏Zweifel͏von͏der͏Schuld͏der͏zu͏ sanktionierenden͏Unternehmen͏ausgeht,͏sondern͏lediglich,͏dass͏sich͏die͏ zu͏treffende͏Sanktion͏bei͏festgestellter͏Schuld͏tendenziell͏im͏oberen͏Rah- men͏bewegen͏soll.͏Hinzu͏kommt,͏dass͏die͏strittige͏Äusserung͏vom͏22. Juni͏ 2016,͏ also͏ einige͏ Wochen͏ nach͏ der͏ Eröffnung͏des͏ angefochtenen͏ Ent- scheids,͏datiert.͏Insofern͏ist͏nicht͏ersichtlich,͏inwiefern͏der͏Vizedirektorin͏in͏ Bezug͏auf͏das͏bereits͏abgeschlossene͏Untersuchungsverfahren͏Voreinge- nommenheit͏und͏damit͏eine͏Verletzung͏der͏Unschuldsvermutung͏vorzu- werfen͏ist͏(vgl.͏WASER,͏a.a.O.,͏S.͏170). Soweit͏sich͏jedoch͏nachfolgend͏zeigen͏würde,͏dass͏sich͏die͏Wettbewerbs- behörden͏geweigert͏haben,͏die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏ gemachten͏ Entlastungsgründe͏ ernsthaft͏ zu͏ prüfen,͏ würde͏ dadurch͏ das͏ Recht͏der͏betroffenen͏Unternehmen͏auf͏Unschuldsvermutung͏verletzt͏(vgl.͏ WASER,͏a.a.O.,͏S.͏161͏f.). 6. Ökonomische Grundlagen zum Fernsehsektor 6.1 Die Wertschöpfungskette im Fernsehsektor Die͏Erstellung͏des͏Dienstleistungsangebots͏"Fernsehen"͏umfasst͏im͏We- sentlichen͏drei͏ aufeinanderfolgende͏ Produktionsschritte͏respektive͏ Ebe-
B-4003/2016 Seite 56 nen,͏die͏prinzipiell͏eigenständig͏betrieben͏werden͏oder͏auch͏vertikal͏inte- griert͏sein͏können͏(vgl.͏zum͏Ganzen:͏SIEGBERT͏MESSMER,͏Digitales͏Fern- sehen͏in͏Deutschland,͏Frankfurt͏a.M.͏2002,͏S.͏85;͏JÖRN͏KRUSE,͏Zugang͏zu͏ Premium͏Content,͏Diskussionspapier͏Nr.͏44,͏2005,͏S.͏2͏f.;͏THOMAS͏VON͏ STOKAR͏et͏al.,͏Vom͏analogen͏zum͏digitalen͏Fernsehen͏in͏der͏Schweiz,͏Zü- rich/Basel͏1999,͏S.͏61͏ff.;͏vgl.͏auch͏Urteil͏des͏BVGer͏B-2798/2018͏vom͏ 16. Februar͏ 2021,͏ Sachverhalt͏ Bst.͏ A.a,͏ "Naxoo"͏[angefochten͏ beim͏ BGer]): Bezeichnung
Beschreibung Akteure Contentebene Produktion͏von͏ TV-Inhalten
Filmstudios,͏ TV-Produzenten Programmebene Zusammenstellung͏von͏ TV-Inhalten͏zu͏ TV-Programmen͏ (Publizität)
Öffentlich-rechtliche͏ und͏private͏ TV-Sender Distributionsebene Übertragung͏der ͏Fernsehsignale͏zu͏den͏ Konsumenten͏ (Multiplikation)
Kabelnetzbetreiber,͏ Telekommunika tionsunternehmen,͏ Satellitenbetreiber͏ etc.
Auf͏der͏ersten͏Ebene,͏der͏sog.͏"Contentebene"͏(auch͏"Produktionsebene"͏ oder͏"Inputebene"),͏werden͏Inhalte͏(oder͏Rechte)͏produziert,͏die͏Elemente͏ oder͏Vorleistungen͏von͏Fernsehsendungen͏und͏–programmen͏sind.͏Die͏ Signalproduktion͏für͏die͏Programmausstrahlung͏erfolgt͏auf͏Stufe͏Verwer- tungsunternehmen͏oder͏Programmveranstalter͏(vgl.͏angefochtene͏Verfü- gung,͏Rz.͏82͏ff.). Die͏ zweite͏Marktstufe,͏die͏ sog.͏ "Programmebene"͏(auch͏ "Publizistische͏ Ebene")͏umfasst͏die͏Beschaffung͏der͏Inhalte͏und͏ihre͏Zusammenstellung͏ zu͏ einem͏ fortlaufenden,͏ inhaltlich͏ zusammenhängenden͏ Fernsehpro- gramm͏durch͏die͏Programmveranstalter,͏gegliedert͏in͏die͏Programmarten͏ Free-TV͏und͏Pay-TV.͏Im͏Free-TV͏werden͏Programminhalte͏von͏den͏Pro- grammveranstaltern͏(öffentlich-rechtliche͏Sender,͏nationale͏und͏lokale͏Pri- vatsender)͏durch͏öffentlich-rechtliche͏Empfangsgebühren͏und/oder͏Wer- beeinnahmen͏finanziert;͏im͏Pay-TV͏werden͏Programminhalte͏von͏den͏Pro-
B-4003/2016 Seite 57 grammveranstaltern͏gegen͏Bezahlung͏ausgestrahlt,͏wobei͏zu͏unterschei- den͏ist͏zwischen͏der͏Einzelvermarktung͏bestimmter͏Inhalte͏("pay͏per͏view",͏ PPV)͏ und͏der͏Pauschalvermarktung͏eines͏ vollständigen͏ Fernsehkanals͏ oder͏mehrerer͏Kanäle͏("pay͏per͏channel",͏PPC).͏Zudem͏gibt͏es͏die͏Mög- lichkeit,͏über͏einen͏Videodienst͏Filme͏auf͏Abruf͏(VOD)͏zu͏betrachten͏(vgl.͏ angefochtene͏Verfügung,͏Rz.͏53͏ff.,͏439͏ff.,͏452͏ff.;͏WEBER/DÖRR,͏Digitale͏ Verbreitung͏von͏Rundfunkprogrammen͏und͏Meinungsvielfalt,͏Zürich͏2001,͏ S.͏54͏ff.;͏MESSMER,͏a.a.O.,͏S.͏142). Auf͏der͏dritten͏Ebene,͏der͏sog.͏"Distributionsebene"͏(auch͏"Multiplikations- ebene"),͏ erfolgt͏ schliesslich͏ die͏ Programmübermittlung͏respektive͏ die͏ Übertragung͏der͏Fernsehsignale͏(analog͏oder͏digital,͏verschlüsselt͏oder͏ entschlüsselt)͏an͏die͏Zuschauer,͏z.B.͏über͏Kabelnetze.͏Auf͏dieser͏Ebene͏ können͏auch͏die͏Schnürung͏von͏Programmen͏zu͏Programmpaketen͏("Pro- grammpackaging")͏und͏das͏Abonnementmanagement/Conditional͏Access͏ (CA)͏angesiedelt͏werden͏(vgl.͏MESSMER,͏a.a.O.,͏S. 86). 6.2 TV-Plattformen Im͏Pay-TV-Bereich͏vermarkten͏die͏Programmveranstalter͏ihre͏Inhalte͏teil- weise͏ über͏ sogenannte͏ TV-Plattformen,͏ teilweise͏ direkt͏ an͏ Endkunden͏ (Fernsehzuschauer;͏vgl.͏angefochtene͏Verfügung,͏Rz.͏53͏ff.,͏82͏ff.).͏TV- Plattformen͏vermitteln͏Angebot͏und͏Nachfrage͏zwischen͏Programmveran- staltern͏bzw.͏Content͏Anbietern͏einerseits͏und͏Fernsehzuschauern͏ande- rerseits͏und͏ agieren͏ insofern͏ auf͏ einem͏ zweiseitigen͏ Markt͏ (vgl.͏MANI͏ REINERT/BARBARA͏WÄLCHLI,͏BSK-KG,͏Art.͏4͏Abs.͏2,͏Rz.͏202;͏STEFAN͏HOLZ- WEBER,͏Der͏ Marktmachttransfer͏ bei͏ digitalen͏ Plattformen,͏ Wien͏ 2017,͏ S. 21͏f.),͏wobei͏das͏nachgefragte͏Gut͏die͏Vermittlungsleistung͏zwischen͏ mehreren͏Marktteilnehmern͏ist͏(vgl.͏HOLZWEBER,͏ a.a.O.,͏ S.͏ 56;͏HEIKE͏ SCHWEITZER/THOMAS͏FETZER/MARTIN͏PEITZ,͏ Digitale͏ Plattformen:͏ Bau- steine͏für͏einen͏künftigen͏Ordnungsrahmen,͏Diskussionspapier͏Nr.͏16-042,͏ 2016,͏S.͏4).͏Auf͏solchen͏Märkten͏bestehen͏indirekte͏Netzwerkeffekte,͏d.h.͏ die͏Nachfrage͏oder͏das͏Angebot͏auf͏einer͏Seite͏beeinflusst͏wechselseitig͏ jene͏auf͏der͏anderen͏Seite͏der͏Plattform͏(vgl.͏ALFRED͏FRÜH,͏Immaterialgü- terrechte͏und͏der͏relevante͏Markt,͏Köln͏2012,͏S.͏163;͏REINERT/WÄLCHLI,͏ BSK-KG,͏Art. 4͏Abs.͏ 2,͏ Rz.͏ 202;͏RALF͏DEWENTER/JÜRGEN͏RÖSCH/ANNA͏ TERSCHÜREN,͏Abgrenzung͏zweiseitiger͏Märkte͏am͏Beispiel͏von͏Internet- suchmaschinen,͏Hamburg͏2014,͏S.͏4). Die͏meisten͏TV-Plattformen͏bieten͏einen͏möglichst͏breiten͏Mix͏aus͏Free- TV͏und͏Pay-TV͏an͏("multi-homing"),͏teilweise͏verknüpft͏mit͏weiteren͏netz- basierten͏ Dienstleistungen͏ (Breitbandinternet,͏ Festnetztelefonie:͏"triple͏
B-4003/2016 Seite 58 play";͏ggf.͏unter͏Einbezug͏der͏Mobiltelefonie:͏"quadruple͏play"),͏da͏auch͏ der͏Konsument͏an͏einem͏möglichst͏breiten͏Angebot͏aus͏einer͏Hand͏("sin- gle-homing")͏interessiert͏ist͏(vgl.͏angefochtene͏Verfügung,͏Rz. 373͏ff.;͏Zwi- schenverfügung͏ des͏ BVGer͏ B-3983/2016͏ vom͏ 13.͏ September͏ 2016͏ E. 6.1). 6.3 Zuordnung der hier relevanten Akteure Zur͏Contentebene͏(vgl.͏E.͏6.1)͏gehört͏Cinetrade,͏die͏mediale͏Verwertungs- rechte͏an͏Sportveranstaltungen͏wie͏Fussball-͏und͏Eishockeyspielen͏(vgl.͏ nachfolgende͏E. 8.4)͏beschafft͏und͏aufbereitet͏(vgl.͏Präambel͏zur͏Verein- barung͏zwischen͏Swisscom͏und͏Cinetrade͏vom͏28.11./14.12.2006͏betref- fend͏Beschaffung,͏Produktion͏und͏Aufbereitung͏von͏Event-Content͏im͏Be- reich͏Sport;͏act.͏101,͏Beilage͏2). Die͏von͏Cinetrade͏produzierten͏Inhalte͏werden͏von͏Teleclub͏zu͏Sportpro- grammen͏für͏seine͏Sportkanäle͏(Teleclub͏Sport)͏zusammengestellt.͏Tele- club͏ist͏somit͏auf͏der͏Programmebene͏(vgl.͏E. 6.1)͏tätig. Als͏Betreiberin͏eines͏Telekommunikationsnetzes͏ist͏schliesslich͏Swisscom͏ der͏Distributionsebene͏zuzuordnen,͏indem͏sie͏das͏Signal͏des͏Teleclub- Programms͏via͏ihre͏IPTV-Plattform͏Swisscom͏TV͏(zuvor:͏Bluewin͏TV)͏an͏ die͏Endkonsumenten͏(Fernsehzuschauer)͏weiterleitet͏(act.͏101,͏Begleit- schreiben,͏S.͏2;͏zur͏Konvergenz͏der͏Medien͏vgl.͏hinten,͏E.͏8.5.3.3). 7. Marktabgrenzung 7.1 Definition des relevanten Markts Das͏Kartellgesetz͏definiert͏den͏Begriff͏des͏relevanten͏Markts͏nicht͏näher.͏ Der͏Bundesrat͏formulierte͏jedoch͏in͏der͏Verordnung͏vom͏17.͏Juni͏1996͏ über͏ die͏ Kontrolle͏ von͏ Unternehmenszusammenschlüssen͏ (VKU;͏ SR͏ 251.4)͏eine͏Legaldefinition,͏welche͏nach͏ständiger͏Rechtsprechung͏nicht͏ nur͏für͏Unternehmenszusammenschlüsse,͏sondern͏auch͏für͏Wettbewerbs- abreden͏und͏das͏Verhalten͏marktbeherrschender͏Unternehmen͏gilt͏(vgl.͏ BGE͏146͏II͏217͏E.͏9.2.1,͏"Preispolitik͏Swisscom͏ADSL"; 139 I 72 E. 9.1,͏ "Publigroupe";͏Urteil͏des͏BVGer͏B-506/2010͏E. 9,͏"Gaba").͏Danach͏lassen͏ sich͏der͏sachlich,͏der͏räumlich͏und͏der͏zeitlich͏relevante͏Markt͏unterschei- den.
B-4003/2016 Seite 59 7.2 Sachlich relevanter Markt Der͏sachlich relevante͏Markt͏umfasst͏alle͏Waren͏oder͏Leistungen,͏die͏von͏ der͏Marktgegenseite͏hinsichtlich͏ihrer͏Eigenschaften͏und͏ihres͏vorgesehe- nen͏ Verwendungszwecks͏ als͏ substituierbar͏ angesehen͏ werden͏ (Art.͏ 11͏ Abs.͏3͏Bst.͏a͏VKU).͏Seine͏Definition͏erfolgt͏somit͏von͏der͏Marktgegenseite͏ des͏Unternehmens͏aus͏gesehen,͏welchem͏das͏unzulässige͏Verhalten͏vor- geworfen͏wird͏(vgl.͏BORER,͏a.a.O.,͏Art.͏5,͏Rz.͏11;͏RETO͏A.͏HEIZMANN,͏Der͏ Begriff͏ des͏ marktbeherrschenden͏ Unternehmens͏ im͏ Sinne͏ von͏ Art.͏ 4͏ Abs. 2 i.V.m. Art. 7͏KG,͏Zürich/Basel/Genf͏2005,͏Rz.͏280).͏Deren͏Optik͏ist͏ dafür͏massgebend,͏ob͏Waren͏oder͏Dienstleistungen͏miteinander͏im͏Wett- bewerb͏stehen,͏nämlich͏ob͏sie͏hinsichtlich͏ihrer͏Eigenschaften͏und͏des͏ vorgesehenen͏ Verwendungszwecks͏ als͏ substituierbar͏ erachtet͏ werden.͏ Entscheidend͏ist͏die͏Erwartung͏funktioneller͏Austauschbarkeit͏(sog.͏Be- darfsmarktkonzept)͏von͏Waren͏und͏Dienstleistungen͏(vgl.͏BGE͏139͏I͏72͏ E. 9.2.3.1,͏"Publigroupe";͏129͏II͏18͏E.͏7.3.1, "Buchpreisbindung";͏Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 5.2.1, "Ticketvertrieb Hallen- stadion Zürich"; Urteil͏ des͏ BVGer͏ B-2050/2007͏ E. 9.1,͏ "Terminierungs- preise͏Mobilfunk").͏Die͏Prüfung͏erfolgt͏in͏zwei͏Schritten:͏Bestimmung͏des͏ Marktgegenstandes͏ (Überblick͏ über͏das͏ Angebot)͏ und͏ die͏ eigentliche͏ Marktabgrenzung͏(vgl.͏Urteil͏des͏BGer͏2C_113/2017͏E.͏5.2.1,͏"Ticketver- trieb͏Hallenstadion͏Zürich";͏TORSTEN KÖRBER,͏in:͏Immenga/Mestmäcker͏ [Hrsg.],͏Wettbewerbsrecht,͏Bd.͏1͏EU/Teil͏2,͏5.͏Aufl.͏2012,͏Art.͏2͏FKVO,͏ Rz. 26͏ff.).͏ Für͏die͏sachliche͏Marktabgrenzung͏ist͏die͏Sicht͏der͏Nachfrager͏wichtig.͏ Allerdings͏darf͏die͏Sicht͏der͏Nachfrager͏nicht͏so͏weit͏gehen,͏dass͏deren͏ subjektive͏Vorstellung͏und͏Empfindungen͏als͏Massstab͏gelten.͏Auszuge- hen͏ist͏vom͏Durchschnittsverbraucher,͏vom͏vernünftig͏durchschnittlichen͏ Nachfrager͏(vgl.͏Urteil͏des͏BGer͏2C_113/2017͏E.͏5.2.4,͏"Ticketvertrieb͏Hal- lenstadion͏Zürich",͏mit͏Verweisen).͏Dessen͏Bedarf͏nach͏bestimmten͏Leis- tungen͏soll͏in͏akzeptabler͏Weise͏erfüllt͏werden,͏wobei͏einerseits͏nicht͏er- forderlich͏ist,͏dass͏die͏Leistung͏in͏identischer͏Weise͏erbracht͏wird,͏ande- rerseits͏ist͏eine͏bloss͏teilweise͏Austauschbarkeit͏nicht͏ausreichend.͏Für͏die͏ Austauschbarkeit͏der͏Produkte͏innerhalb͏einer͏Produktgruppe͏ist͏es͏dem- zufolge͏erforderlich,͏dass͏alle͏Produkte͏den͏gleichen͏Verwendungszweck͏ erfüllen.͏Andernfalls͏liegt͏keine͏einheitliche͏Produktgruppe͏vor͏und͏es͏kann͏ keine͏entsprechende͏Abgrenzung͏des͏sachlich͏relevanten͏Markts͏erfolgen͏ (vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-3618/2013͏vom͏24.͏November͏2016͏Rz. 54͏f.,͏"Ti- cketvertrieb͏Hallenstadion͏Zürich",͏mit͏Verweis͏u.a.͏auf͏Urteil͏des͏EuGH͏ vom͏13.͏Februar͏1979͏Rz.͏28,͏"Hoffmann-La-Roche").
B-4003/2016 Seite 60 Soweit͏der͏direkte͏Nachfrager͏die͏von͏ihm͏gekauften͏Waren͏oder͏Dienst- leistungen͏nicht͏selbst͏(ver)braucht,͏sondern͏diese͏kauft,͏um͏sie͏anschlies- send͏an͏seine͏Abnehmer͏weiter͏zu͏veräussern,͏ist͏das͏Abstellen͏auf͏die͏ Sicht͏ der͏ direkten͏ Nachfrager͏ unter͏ Umständen͏ sachfremd,͏ weshalb͏–͏ nach͏der͏abgeleiteten͏Nachfragemethode͏–͏der͏sachlich͏relevante͏Markt͏ (auch)͏nach͏Massgabe͏der͏Präferenzen͏der͏Endverbraucher͏abgegrenzt͏ werden͏muss͏(vgl.͏Urteil͏des͏BGer͏2C_113/2017͏E.͏5.2.4,͏"Ticketvertrieb͏ Hallenstadion͏ Zürich",͏ mit͏ Verweis͏ auf͏REINERT/BLOCH,͏ BSK-KG͏2010,͏ Rz. 172͏ff.;͏KÖRBER,͏a.a.O.,͏Art.͏2͏FKVO,͏Rz.͏41).͏ 7.2.1 Marktabgrenzung durch die Vorinstanz Die͏Vorinstanz͏grenzte͏aus͏Sicht͏der͏Fernsehzuschauer͏respektive͏der͏TV- Plattformanbieter,͏deren͏Nachfrage͏sich͏aus͏der͏Nachfrage͏der͏Fernseh- zuschauer͏ableite,͏die͏folgenden͏Märkte͏ab͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏496): – Nationaler͏Markt͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schweizer͏Fussballübertra- gungen͏im͏Rahmen͏eines͏Liga-Wettbewerbs͏im͏Pay-TV; – Nationaler͏Markt͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schweizer͏Eishockeyüber- tragungen͏im͏Rahmen͏eines͏Liga-Wettbewerbs͏im͏Pay-TV; – Nationale͏Märkte͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏ausländischen͏Fussballü- bertragungen͏ im͏Rahmen͏ eines͏ Liga-Wettbewerbs͏ (Bundesliga,͏ Pri- mera͏División͏&͏Copa͏del͏Rey,͏Serie͏A)͏im͏Pay-TV; – Nationaler͏ Markt͏ für͏ die͏ Bereitstellung͏ von͏ Eishockeyübertragungen͏ der͏NHL͏im͏Pay-TV; – Nationaler͏Plattformmarkt͏für͏die͏leitungsgebundene͏Übertragung͏von͏ Digital-TV. 7.2.2 Kritik an der vorinstanzlichen Marktabgrenzung Aus͏Sicht͏der͏Beschwerdeführerinnen͏ist͏die͏von͏der͏Vorinstanz͏vorgenom- mene͏Marktabgrenzung͏in͏mancher͏Hinsicht͏falsch.͏So͏seien͏bisher͏noch͏ nie͏ eigenständige͏ Bereitstellungsmärkte͏ für͏ Pay-TV-Inhalte͏ abgegrenzt͏ worden;͏solche͏hätten͏neben͏den͏Märkten͏für͏die͏Rechtevergabe͏denn͏ auch͏keine͏eigenständige͏Bedeutung͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏386͏ff.;͏Replik,͏ Rz.͏131͏ff.).͏Sodann͏sei͏der͏Ausgangspunkt͏für͏die͏vorzunehmende͏Markt- abgrenzung͏(Sportangebot͏von͏Teleclub)͏falsch͏gewählt͏worden;͏es͏hätte͏ von͏einem͏Bündelprodukt͏(TV,͏Internet,͏Telefonie)͏ausgegangen͏werden͏
B-4003/2016 Seite 61 sollen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏413͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏142).͏Des͏Weiteren͏sei͏ fehlerhaft͏zwischen͏Sport-͏und͏anderen͏Pay-TV-Inhalten͏abgegrenzt͏wor- den;͏relevant͏sei͏nicht͏die͏Nachfrage͏der͏Pay-TV-Kunden͏nach͏Pay-TV- Sportinhalten,͏sondern͏die͏Nachfrage͏der͏Fernsehzuschauer͏nach͏einer͏ attraktiven͏ Plattform͏(vgl.͏Beschwerde,͏ Rz.͏421͏ff.;͏ Replik,͏ Rz.͏ 148͏ ff.).͏ Hinzu͏komme,͏dass͏die͏Vorinstanz͏fälschlicherweise͏ein͏Ligaprodukt͏von͏ Einzelspielen͏und͏Grossereignissen,͏Schweizer͏Fussball͏von͏Schweizer͏ Eishockey,͏Schweizer͏Ligen͏von͏ausländischen͏Ligen͏sowie͏Fussball/Eis- hockey͏ von͏ anderen͏ Sportarten͏ wie͏Tennis,͏Golf͏ und͏ die͏ Formel͏ 1͏ab- grenze͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏462͏ff.).͏Auch͏sei͏fehlerhaft͏zwischen͏Pay- TV͏ und͏ Free-TV͏ abgegrenzt͏ worden͏ (vgl.͏Beschwerde,͏ Rz.͏ 468͏ ff.).͏ Schliesslich͏rügen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏die͏Verwendung͏einer͏fal- schen͏Empirischen͏Analyse,͏eine͏zeitlich͏falsche͏Marktabgrenzung͏sowie͏ die͏Anwendung͏des͏SSNIP-Tests͏("small͏but͏significant͏and͏nontransitory͏ increase͏in͏price"-Test)͏durch͏die͏Vorinstanz͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏496͏ff.;͏ Replik,͏Rz.͏149). Wie͏die͏Beschwerdeführerinnen͏macht͏auch͏die͏Beschwerdegegnerin͏gel- tend,͏bei͏der͏Abgrenzung͏eigenständiger͏Bereitstellungsmärkte͏handle͏es͏ sich͏um͏ein͏Konstrukt͏der͏Vorinstanz.͏Dieses͏habe͏weder͏eine͏Entspre- chung͏in͏der͏Realität͏noch͏in͏der͏europäischen͏Rechtspraxis͏(vgl.͏Stellung- nahme͏vom͏27.͏April͏2021,͏Rz.͏37).͏ Die͏Vorinstanz͏hält͏in͏ihrer͏Vernehmlassung͏an͏ihrer͏Marktabgrenzung͏fest.͏ Unter͏anderem͏erklärt͏sie,͏die͏TV-Plattformen͏fragten͏keine͏Rechte,͏son- dern͏Inhalte͏nach.͏Für͏die͏Marktabgrenzung͏habe͏sie͏sich͏nicht͏auf͏die͏ Praxis͏ der͏ EU-Kommission͏ abgestützt.͏ Wenn͏ die͏ Berichterstattung͏ im͏ Free-TV͏in͏Anlehnung͏an͏die͏Meinung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏tatsäch- lich͏ein͏Substitut͏zur͏Pay-TV-Berichterstattung͏wäre,͏wäre͏notorisch͏davon͏ auszugehen,͏dass͏die͏überwiegende͏Mehrheit͏der͏Zuschauer͏nicht͏für͏et- was͏bezahle͏(Pay-TV),͏das͏sie͏im͏Free-TV͏gratis͏bekomme.͏Entgegen͏der͏ Ansicht͏der͏Beschwerdeführerinnen͏sei͏Sport͏sehr͏wohl͏für͏die͏Mehrzahl͏ der͏Teleclub-Abonnenten͏entscheidend,͏habe͏sie͏keine͏falsche͏Empirische͏ Analyse͏ verwendet͏ und͏ beschränke͏ sich͏ der͏ Anwendungsbereich͏ des͏ SSNIP-Tests͏ keineswegs͏ nur͏ auf͏ die͏ Zusammenschlusskontrolle͏ (Ver- nehmlassung,͏Rz.͏37͏ff.). 7.2.3 Marktgegenstand / Ausgangsprodukt für die Marktbestimmung 7.2.3.1 Die͏Vorinstanz͏hat͏ihre͏Marktabgrenzung͏auf͏das͏Sportangebot͏von͏ Teleclub͏ausgerichtet͏(vgl.͏angefochtene͏Verfügung,͏Rz.͏387͏ff.),͏aber͏fak-
B-4003/2016 Seite 62 tisch͏das͏vollständige͏Programmangebot͏von͏Teleclub͏als͏Ausgangspro- dukt͏ gewählt.͏Diese͏ Generalisierung͏ist͏ angesichts͏ der͏ Tatsache,͏ dass͏ Konsumenten͏für͏den͏Bezug͏des͏Sportangebots͏in͏deutscher͏Sprache͏das͏ Basispaket͏von͏Teleclub͏abonnieren͏müssen͏(vgl.͏weiter͏unten),͏sachge- recht.͏Entgegen͏der͏Auffassung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏musste͏die͏ Vorinstanz͏ jedoch͏ nicht͏ Bündelangebote͏ von͏ TV-Plattformanbietern͏ als͏ Ausgangspunkt͏nehmen,͏geht͏es͏doch͏vorliegend͏nur͏um͏die͏von͏Teleclub͏ angebotenen͏Leistungen͏(vgl.͏auch͏Urteil͏des͏BGer͏2C_113/2017͏E.͏5.3.3,͏ "Ticketvertrieb͏Hallenstadion͏Zürich");͏dazu͏gehören͏keine͏TV,͏Telefon͏und͏ Internet͏umfassenden͏Bündelangebote. 7.2.3.2 Das͏Programmangebot͏von͏Teleclub͏umfasst͏deutsch-͏und͏franzö- sischsprachige͏Pay-TV-Programme.͏Im͏Untersuchungszeitraum͏bestand͏ das͏deutschsprachige͏Programm͏aus͏vier͏Programmpaketen,͏welche͏von͏ Endkunden͏in͏der͏deutschsprachigen͏Schweiz͏(Kabelnetz-,͏Sunrise͏TV-͏ und͏Swisscom͏TV-Kunden)͏abonniert͏werden͏konnten͏(PPC;͏vgl.͏ange- fochtene͏Verfügung,͏Rz.͏121͏ff.):͏ – Paket͏"Basic"͏(ab͏September͏2012:͏Paket͏"Cinema"),͏bestehend͏aus͏ den͏Teleclub-Kanälen͏"Cinema",͏"Star"͏und͏"Disney͏Channel".͏Das͏Pa- ket͏"Basic"͏ist͏Voraussetzung,͏um͏die͏anderen͏Programmpakete͏("Mo- vie",͏"Family"͏und͏"Sport")͏ beziehen͏ zu͏ können.͏Monatlicher͏ Preis:͏ Fr. 39.90͏(für͏Kabelnetz-͏und͏Sunrise͏TV-Kunden)͏respektive͏Fr.͏29.90͏ (für͏Swisscom͏TV-Kunden). – Paket͏"Movie"͏(ab͏September͏2012:͏Paket͏"Entertainment"),͏bestehend͏ aus͏Film-͏und͏Spartenkanälen͏(Krimi,͏Serien͏und͏Science-Fiction).͏Mo- natlicher͏Preis:͏Fr.͏9.90͏(für͏alle͏Kunden). – Paket͏"Family",͏bestehend͏aus͏Disney-͏und͏Spartenkanälen͏(u.a.͏Na- tur,͏Motorsport͏und͏Geschichte).͏Monatlicher͏Preis:͏Fr.͏9.90͏(für͏alle͏ Kunden). – Paket͏"Sport",͏bestehend͏aus͏den͏Kanälen͏"Sport͏1-3"͏mit͏den͏wich- tigsten͏Sportereignissen͏des͏Tages͏(für͏alle͏Teleclub-Abonnenten)͏so- wie͏aus͏den͏Kanälen͏"Sport͏4-24"͏(ab͏September͏2012:͏4-29)͏mit͏Spie- len͏verschiedener͏Fussball-͏und͏Eishockeymeisterschaften͏(für͏Tele- club-Abonnenten,͏ die͏ zugleich͏ Swisscom͏TV-Kunden͏sind).͏ Monatli- cher͏Preis:͏Fr.͏9.90͏(für͏Kabelnetz-͏und͏Sunrise͏TV-Kunden)͏respektive͏ Fr. 12.90͏(für͏Swisscom͏TV-Kunden).
B-4003/2016 Seite 63 – "Superpaket",͏bestehend͏aus͏dem͏Paket͏"Basic"͏und͏den͏Zusatzpake- ten͏"Movie",͏"Family"͏und͏"Sport". Ergänzend͏ist͏festzuhalten,͏dass͏die͏Swisscom͏TV-Kunden͏bis͏Ende͏Juli͏ 2013͏mit͏einem͏Abonnement͏des͏Teleclub-Pakets͏"Sport"͏zusätzlich͏den͏ US-Amerikanischen͏ Sportsender͏"ESPN-America"͏sehen͏ konnten.͏Im͏ September͏2012͏führte͏Teleclub͏zudem͏ein͏kostenpflichtiges͏HD-Angebot͏ ein͏ (monatlicher͏ Preis:͏ Fr.͏ 3.90͏ [alle͏ Pakete͏ exkl.͏ Paket͏ "Sport"]͏ resp.͏ Fr. 5.90͏[Paket͏"Sport"]). Für͏die͏französischsprachigen͏Swisscom͏TV-Kunden͏bot͏Teleclub͏ab͏Sep- tember͏2012͏ein͏Programm͏an͏(nachfolgend:͏"Teleclub͏en͏français"),͏wel- ches͏aus͏nachfolgend͏aufgeführten͏Paketen͏bestand͏(vgl.͏angefochtene͏ Verfügung,͏Rz. 129͏ff.):͏ – Paket͏"Teleclub͏Sports"͏mit͏zahlreichen͏Sportkanälen,͏u.a.͏"Teleclub͏ Sports"͏und͏"Teleclub͏Sports͏18-29".͏Monatlicher͏Preis:͏Fr.͏19.90͏(bei͏ gleichzeitigem͏Bezug͏mit͏einem͏anderen͏Paket:͏Fr.͏12.90). – Paket͏"Teleclub͏Premium"͏mit͏zahlreichen͏Unterhaltungskanälen.͏Mo- natlicher͏Preis:͏Fr.͏19.90. – Paket͏"LES+"͏mit͏von͏"Canal+"͏zusammengestellten͏Kanälen.͏Monatli- cher͏Preis:͏Fr.͏19.90. Im͏ Unterschied͏ zum͏ deutschsprachigen͏ Programm͏ ist͏für͏"Teleclub͏ en͏ français"͏kein͏Basispaket͏vorgesehen,͏das͏für͏den͏Bezug͏weiterer͏Pakete͏ vorausgesetzt͏wird.͏ Schliesslich͏ haben͏Swisscom͏ TV-Kunden͏ die͏ Möglichkeit,͏Live-Sport- Events͏(namentlich͏ Fussball-͏und͏ Eishockeyspiele,͏Golf-͏und͏Tennistur- niere)͏einzeln͏und͏losgelöst͏von͏einem͏Teleclub-Abonnement͏zu͏beziehen͏ (PPV;͏vgl.͏angefochtene͏Verfügung,͏Rz.͏132).͏Der͏Bezug͏eines͏Fussball-͏ oder͏Eishockeyspiels͏kostete͏für͏Kunden͏von͏"Swisscom͏TV͏basic"͏und͏ "Swisscom͏TV͏plus"͏Fr.͏2.50͏(bis͏13.͏Juli͏2012)͏respektive͏Fr.͏3.50͏(ab͏ 14. Juli͏2012).͏Für͏Swisscom-Kunden͏mit͏anderen͏Abonnements͏galten͏ höhere͏Tarife͏(Fr.͏5.–͏bis͏13.͏Juli͏2012,͏Fr.͏5.50͏ab͏14.͏Juli͏2012).͏Ab͏14. Juli͏ 2012͏konnte͏gegen͏einen͏Aufpreis͏von͏Fr.͏1.–͏das͏Angebot͏in͏HD-Qualität͏ bezogen͏werden.
B-4003/2016 Seite 64 7.2.3.3 Das͏Teleclub-Programmangebot͏wird͏einerseits͏ von͏ TV-Konsu- menten͏nachgefragt,͏andererseits͏auch͏von͏TV-Plattformanbietern͏und͏Ka- belnetzbetreibern,͏welche͏dieses͏ihren͏Kunden͏über͏ihre͏Plattform͏respek- tive͏ihr͏Netz͏zur͏Verfügung͏stellen.͏Es͏hat͏somit͏zwei͏verschiedene͏Ver- wendungsmöglichkeiten:͏Die͏Unterhaltung͏der͏Endkonsumenten͏und͏die͏ Versorgung͏der͏TV-Plattformen͏und͏Kabelnetzbetreiber͏mit͏Pay-TV-Inhal- ten,͏welche͏dieses͏zusammen͏mit͏anderen͏Inhalten͏zu͏einem͏Programm- bündel͏zusammenstellen͏und͏unter͏Umständen͏mit͏anderen͏Angeboten͏er- gänzen.͏Was͏Teleclub͏den͏TV-Plattformen͏und͏Kabelnetzbetreibern͏in͏die- ser͏ Hinsicht͏ zur͏ Verfügung͏ stellt,͏ist͏ der͏Ausgangspunkt͏ respektive͏ der͏ Marktgegenstand,͏aufgrund͏dessen͏der͏Markt͏sachlich͏abzugrenzen͏ist. 7.2.4 Märkte für die Bereitstellung von Pay-TV-Inhalten 7.2.4.1 Die͏Vorinstanz͏räumt͏in͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏unter͏dem͏ Titel͏"Bisherige͏Praxis͏der͏Wettbewerbsbehörden"͏ein,͏bisher͏weder͏zwi- schen͏Bezug͏und͏Bereitstellung͏von͏Pay-TV-Inhalten͏noch͏zwischen͏un- terschiedlichen͏Pay-TV-Inhalten͏oder͏unterschiedlichen͏Bezahl-͏bzw.͏Be- zugsformen͏unterschieden͏zu͏haben͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏403). In͏der͏Tat͏hat͏die͏Vorinstanz͏in͏den͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏zitier- ten͏Zusammenschlussfällen͏Swisscom͏AG/Fastweb͏S.p.A.͏(RPW͏2007/2,͏ S.͏312͏ff.),͏Swisscom͏AG/Transmedia͏Communications͏SA͏(RPW͏2007/3,͏ S.͏ 449͏ ff.)͏und͏Swisscom͏ (Schweiz)͏AG/Publigroupe͏ SA͏ (RPW͏ 2014/3,͏ S. 515͏ff.),͏im͏Zusammenschlussfall͏"Swisscom/Cinetrade"͏(RPW͏2005/2,͏ S.͏363͏ff.)͏und͏im͏Fall͏"Teleclub͏AG͏vs.͏Cablecom͏GmbH"͏(RPW͏2002/4,͏ S. 567͏ff.)͏im͏Zeitraum͏vor͏Erlass͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏folgende͏ Fernsehmärkte͏abgegrenzt:͏ – "Markt͏für͏Bezahlfernsehen/Pay͏TV"͏(RPW͏2007/2,͏S.͏312͏ff.,͏Rz. 32,͏ "Swisscom/Fastweb";͏RPW͏ 2007/3,͏ S.͏ 449͏ ff.,͏Rz.͏ 35,͏ "Swisscom/ Transmedia";͏RPW͏ 2014/3,͏ S.͏ 515͏ ff.,͏ Rz.͏ 116,͏ "Swisscom/Publi- groupe";͏RPW͏2005/2,͏S.͏363͏ff.,͏Rz.͏44,͏"Swisscom/Cinetrade"), – "Markt͏für͏die͏Beschaffung͏von͏Premium͏Content͏für͏das͏Bezahlfern- sehen"͏(RPW͏2007/2,͏S.͏312͏ff.,͏Rz.͏33,͏"Swisscom/Fastweb";͏RPW͏ 2014/3,͏ S.͏ 515͏ ff.,͏Rz. 118,͏ "Swisscom/Publigroupe";͏RPW͏ 2005/2,͏ S. 363͏ff.,͏Rz.͏59,͏"Swisscom/Cinetrade"),͏ – "Markt͏ für͏ die͏ Übertragung͏ von͏ Fernsehsignalen͏ zum͏ Fernsehzu- schauer"͏(RPW͏2007/2,͏S.͏312͏ff.,͏Rz.͏34,͏"Swisscom/Fastweb";͏RPW͏
B-4003/2016 Seite 65 2014/3,͏ S.͏ 515͏ ff.,͏ Rz.͏ 120,͏ "Swisscom/Publigroupe";͏RPW͏ 2002/4,͏ S. 567͏ff.,͏Rz.͏36,͏"Teleclub/Cablecom"). 7.2.4.2 Die͏Vorinstanz͏ist͏nicht͏zwingend͏an͏ihre͏Abgrenzungen͏von͏Märk- ten͏in͏bisherigen͏Fällen͏gebunden,͏denn͏die͏kartellrechtliche͏Marktabgren- zung͏ist͏immer͏auf͏den͏jeweiligen͏Untersuchungszweck͏bezogen͏(vgl.͏BEAT͏ ZIRLICK/MARC͏BLATTER/SIMON͏BANGERTER,͏Äpfel͏mit͏Birnen͏vergleichen?,͏ in:͏Jusletter͏11.͏September͏2017,͏Rz.͏7,͏mit͏Verweis͏auf͏TILL͏STEINVORTH,͏ Probleme͏der͏geografischen͏Marktabgrenzung,͏WuW͏10/2014,͏S.͏924;͏AN- DREAS͏HEINEMANN,͏Digitale͏Medien͏und͏das͏Kartellrecht,͏in:͏Medien͏und͏ direkte͏Demokratie",͏2018,͏S.͏45͏ff.,͏52).͏Dieser͏besteht͏in͏der͏Untersu- chung͏eines͏Handelns,͏das͏möglicherweise͏wettbewerbsbeschränkend͏ist͏ (vgl.͏ZIRLICK/BLATTER/BANGERTER,͏a.a.O.,͏Rz.͏6).͏Die͏Bestimmung͏des͏re- levanten͏Markts͏hängt͏von͏zahlreichen͏einzelfallspezifischen͏Faktoren͏ab͏ und͏ist͏deshalb͏nur͏schwer͏vorhersehbar͏(vgl.͏ZÄCH,͏Kartellrecht,͏Rz.͏537).͏ Insofern͏kann͏im͏konkret͏zu͏beurteilenden͏Fall͏das͏Resultat͏der͏Abgren- zung͏–͏trotz͏einheitlicher͏Methode͏und͏obwohl͏derselbe͏Wirtschaftsbereich͏ betroffen͏ist͏–͏anders͏ausfallen͏als͏in͏einem͏anderen͏Fall͏der͏Missbrauchs- kontrolle͏ (vgl.͏ZIRLICK/BLATTER/BANGERTER,͏ a.a.O.,͏ Rz.͏ 7).͏Illustrativ͏ er- wähnen͏ZIRLICK/BLATTER/BANGERTER͏zwei͏bundesgerichtliche͏Urteile,͏wel- che͏den͏Hartkäsemarkt͏betreffen.͏Im͏einen͏Urteil͏bildete͏aufgrund͏der͏kon- kreten͏ Fragestellung͏einzig͏ die͏ geschützte͏ Ursprungsbezeichnung͏ "L'Etivaz"͏den͏relevanten͏sachlichen͏Markt͏(vgl.͏BGE͏139͏II͏316͏E.͏5.5),͏im͏ anderen͏Urteil͏wurde͏der͏Hartkäsemarkt͏generell͏als͏relevant͏angesehen͏ (vgl.͏Urteil͏des͏BGer͏5A_787/2014͏E.͏2.3). 7.2.4.3 Auslöser͏für͏das͏vorinstanzliche͏Untersuchungsverfahren͏war͏der͏ Umstand,͏dass͏Teleclub͏seine͏Sportkanäle͏nur͏in͏beschränktem͏Umfang͏ und͏ohne͏die͏Möglichkeit͏von͏PPV͏an͏mit͏Swisscom͏TV͏konkurrierende͏TV- Plattformen͏bereitstellte.͏Aufgrund͏der͏Hauptfunktion͏von͏TV-Plattformen,͏ ihren͏Kunden͏TV-Inhalte͏zu͏vermitteln͏(vgl.͏E.͏6.2),͏ist͏die͏Auffassung͏der͏ Vorinstanz,͏wonach͏TV-Plattformen͏keine͏Rechte,͏sondern͏Inhalte͏nachfra- gen,͏nachvollziehbar.͏Da͏sich͏die͏Nachfrage͏der͏TV-Plattformen͏von͏der͏ Nachfrage͏ der͏ Fernsehkonsumenten͏ ableitet͏(vgl.͏angefochtene͏ Verfü- gung,͏Rz.͏397),͏wird͏wie͏beim͏bisher͏abgegrenzten͏"Markt͏für͏Bezahlfern- sehen/Pay-TV"͏gleichzeitig͏auch͏die͏Nachfrage͏der͏Fernsehzuschauer͏un- tersucht.͏Des͏ Weiteren͏ hatte͏die͏ Vorinstanz͏ keine͏ Veranlassung͏ einen͏
B-4003/2016 Seite 66 Markt͏für͏die͏Übertragung͏von͏Fernsehsignalen͏abzugrenzen,͏weil͏im͏vor- liegenden͏Fall͏die͏Bereitstellung͏der͏eigentlichen͏Pay-TV-Inhalte͏(und͏nicht͏ die͏Übertragung͏der͏entsprechenden͏Signale)͏relevant͏sind. 7.2.4.4 Soweit͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏machen,͏mit͏den͏be- haupteten͏Bereitstellungsmärkten͏schaffe͏die͏Vorinstanz͏zwischen͏den͏ge- mäss͏bisheriger͏Praxis͏abgegrenzten͏Märkten͏für͏den͏Erwerb͏und͏die͏Ver- marktung͏von͏Film-͏und͏Sportübertragungsrechten͏(vgl.͏etwa͏Zusammen- schlussvorhaben͏"Groupe͏Canal+/RTL͏Group/Groupe͏Jean-Claude͏Dar- mon",͏in:͏RPW͏2001/4,͏S.͏744͏ff.,͏Rz.͏14)͏und͏dem͏Endkundenmarkt͏für͏ Pay-TV͏(vgl.͏etwa͏im͏Zusammenschlussfall͏"Swisscom/Cinetrade"͏(RPW͏ 2005/2,͏S.͏363͏ff.,͏Rz.͏44)͏einen͏nicht͏existierenden͏künstlichen͏Zwischen- markt͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏400͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏131͏ff.),͏ist͏den͏Beschwer- deführerinnen͏soweit͏zuzustimmen,͏dass͏es͏sich͏bei͏den͏vorliegend͏abge- grenzten͏Bereitstellungsmärkten͏um͏Märkte͏handelt,͏bei͏denen͏Angebot͏ und͏Nachfrage͏zwischen͏zwei͏Playern͏(Programmveranstaltern͏bzw.͏Con- tentanbietern͏einerseits͏und͏Fernsehzuschauern͏andererseits)͏vermittelt͏ werden.͏ Diese͏ Vermittlungsfunktion͏ obliegt͏ den͏ TV-Plattformen͏(vgl.͏ E. 6.2).͏ Der͏Umstand,͏dass͏etwa͏die͏deutsche͏Monopolkommission͏keine͏Bereit- stellungsmärkte͏definiert͏hat͏(vgl.͏Replik,͏Rz.͏135),͏bedeutet͏nicht,͏dass͏ keine͏derartigen͏Märkte͏existieren.͏Zu͏Recht͏weist͏die͏Vorinstanz͏darauf͏ hin,͏dass͏es͏sich͏bei͏der͏Darstellung͏der͏Monopolkommission͏um͏eine͏stark͏ vereinfachte͏Darstellung͏handelt͏(vgl.͏Hauptgutachten͏der͏Monopolkom- mission͏ vom͏ 20.͏ September͏ 2016,͏ Kapitel͏ I:͏ Zentralvermarktung͏ in͏ der͏ deutschen͏Bundesliga,͏Rz.͏376)͏und͏dass͏im͏Gegensatz͏zum͏Abruf͏von͏ Internetseiten͏die͏TV-Endabnehmer͏nur͏solche͏Inhalte͏konsumieren͏kön- nen,͏die͏ihnen͏von͏der͏TV-Plattform͏zur͏Verfügung͏gestellt͏werden͏(vgl.͏ Duplik,͏Rz.͏57),͏was͏eine͏Bereitstellung͏durch͏die͏Programmveranstalter͏ voraussetzt.͏ 7.2.4.5 Als͏ Fazit͏ ist͏ somit͏ festzuhalten,͏ dass͏ die͏ Vorinstanz͏ zu͏ Recht͏ Märkte͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Pay-TV-Inhalten͏abgegrenzt͏hat. 7.2.5 Attraktivität der Plattform Wiederholt͏bringen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏vor,͏entscheidend͏für͏die͏ Marktabgrenzung͏sei͏eine͏attraktive͏Plattform͏mit͏einem͏attraktiven͏Ge- samtfernsehangebot͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏417,͏424,͏448,͏451,͏465͏und͏ 469;͏Replik,͏Rz.͏142;͏Stellungnahme͏vom͏31.͏März͏2021,͏Rz.͏66).͏Sie͏plä- dieren͏deswegen,͏unter͏anderem͏gestützt͏auf͏das͏Sortimentskonzept͏(vgl.͏
B-4003/2016 Seite 67 REINERT/WÄLCHLI,͏BSK-KG,͏Art.͏4͏Abs. 2,͏Rz.͏168),͏für͏eine͏Erweiterung͏ des͏relevanten͏Markts͏auf͏Bündelangebote͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 413͏ff.).͏ Die͏Vorinstanz͏bestreitet͏nicht,͏dass͏die͏TV-Plattformanbieter͏ein͏Interesse͏ daran͏haben,͏ eine͏ attraktive͏ Plattform͏ anzubieten͏ (vgl.͏Verfügung,͏ Rz. 419).͏Dies͏gelingt͏mit͏einer͏möglichst͏umfangreichen͏Programmaus- wahl͏aus͏dem͏Free-TV͏und͏Pay-TV,͏gegebenenfalls͏ergänzt͏mit͏weiteren͏ netzbasierten͏Dienstleistungen͏wie͏Breitbandinternet͏und͏Festnetztelefo- nie͏(vorne,͏E.͏6.2).͏Aus͏der͏Sicht͏der͏TV-Plattformanbieter͏können͏Internet͏ und͏Telefonie͏aber͏nicht͏austauschbar͏mit͏der͏Bereitstellung͏von͏(Pay-)TV- Inhalten͏sein,͏da͏das͏Kerngeschäft͏der͏TV-Plattformanbieter͏die͏Vermitt- lung͏von͏TV-Inhalten͏über͏ihre͏Netzwerkinfrastruktur͏ist͏(vgl.͏etwa͏Antwort͏ von͏UPC͏Cablecom͏auf͏Auskunftsbegehren͏[act.͏68],͏S.͏21).͏Die͏TV-Platt- formanbieter͏fragen͏mit͏anderen͏Worten͏nicht͏Bündelangebote͏wie͏Triple- Play͏(d.h.͏Pakete͏mit͏Telefonie,͏Breitbandinternet͏und͏Fernsehen)͏nach,͏ sondern͏ (Pay)-TV-Inhalte͏(vgl.͏ auch͏ Verfügung,͏ Rz.͏ 242).͏Das͏ entspre- chende͏TV-Angebot͏ist͏nur͏dann͏insgesamt͏attraktiv,͏wenn͏es͏eine͏breite͏ Auswahl͏an͏frei͏empfangbaren͏und͏kostenpflichtigen͏Kanälen͏anbietet͏(vgl.͏ Zwischenverfügung͏ des͏ BVGer͏B-3983/2016͏vom͏ 13.͏ September͏ 2016͏ E. 6.1),͏ ansonsten͏ Kunden͏unter͏ Umständen͏zum͏ Wechsel͏ auf͏ andere͏ TV-Plattformen͏gezwungen͏wären. 7.2.6 Beschaffung von Pay-TV-Inhalten Die͏Beschwerdeführerinnen͏plädieren͏des͏Weiteren͏für͏eine͏Erweiterung͏ des͏relevanten͏Markts͏auf͏die͏Beschaffung͏von͏Pay-TV-Inhalten͏durch͏TV- Plattformanbieter͏(vgl.͏ Beschwerde,͏ Rz.͏ 404͏ ff.;͏ Replik,͏ S.͏ 143).͏ Diese͏ würde͏nach͏dem͏Kriterium͏der͏Angebotssubstituierbarkeit͏zum͏relevanten͏ Markt͏gehören,͏wenn͏TV-Plattformanbieter͏dazu͏in͏der͏Lage͏wären,͏ohne͏ spürbaren͏zusätzlichen͏Kosten͏und͏Risiken͏kurzfristig͏selbst͏Pay-TV-In- halte͏zu͏erwerben͏(vgl.͏BORER,͏a.a.O.,͏Art.͏5,͏Rz.͏12;͏BSK-MANI͏REINERT/ BENJAMIN͏BLOCH,͏Art.͏4͏Abs.͏2,͏Rz.͏150͏ff.;͏HEINEMANN/KELLERHALS,͏a.a.O.,͏ S.͏60). Nach͏der͏Praxis͏des͏Bundesverwaltungsgerichts͏findet͏die͏Angebotssub- stituierbarkeit͏im͏Rahmen͏der͏Abgrenzung͏des͏sachlich͏relevanten͏Markts͏ zur͏Untersuchung͏einer͏Wettbewerbsbeeinträchtigung͏gemäss͏Art.͏7͏KG͏ im͏Regelfall͏keine͏Beachtung,͏da͏die͏betroffenen͏Unternehmen͏bis͏zur͏Vor- nahme͏ von͏ Massnahmen͏ durch͏ die͏ Wettbewerbsbehörden͏ tatsächlich͏ nicht͏ über͏ eine͏ reale͏Ausweichmöglichkeit͏ auf͏ derartige͏ austauschbare͏ Produkte͏verfügen;͏eine͏Ausnahme͏wird͏gemacht,͏wenn͏ein͏bestimmtes͏
B-4003/2016 Seite 68 Verhalten͏des͏marktbeherrschenden͏Unternehmens͏in͏der͏Zukunft͏zu͏be- urteilen͏ist͏(vgl.͏Urteile͏des͏BVGer͏B-831/2011͏Rz.͏256͏ff.,͏"Six͏Group";͏ B-7633/2009͏Rz.͏273͏ff.,͏"Preispolitik͏ADSL"). Selbst͏wenn͏im͏vorliegenden͏Fall͏das͏Konzept͏der͏Angebotssubstituierbar- keit͏grundsätzlich͏zur͏Anwendung͏käme,͏wäre͏eine͏Erweiterung͏des͏rele- vanten͏Markts͏auf͏die͏Beschaffung͏oder͏Produktion͏von͏Pay-TV-Inhalten͏ ausgeschlossen.͏Denn͏die͏TV-Plattformanbieter͏müssten͏hierzu͏auf͏einer͏ vorgelagerten͏Ebene͏(Rechteerwerb,͏ Content-Produktion,͏ Content-Be- schaffung)͏ aktiv͏ werden͏(vgl.͏ E.͏ 6.1).͏ Die͏ Angebotssubstituierbarkeit͏ kommt͏indessen͏insbesondere͏auf͏der͏gleichen͏Marktstufe͏zum͏Tragen,͏ d.h.͏wenn͏verschiedene͏Sorten͏oder͏Qualitäten͏eines͏Produkts͏existieren,͏ die͏aus͏der͏Sicht͏der͏Marktgegenseite͏eigentlich͏nicht͏austauschbar͏sind͏ (vgl.͏HEINEMANN/KELLERHALS,͏a.a.O.,͏S.͏60͏f.;͏REINERT/WÄLCHLI,͏BSK-KG,͏ Art.͏4͏Abs. 2,͏Rz.͏156͏ff.,͏mit͏zahlreichen͏Beispielen͏aus͏der͏Praxis). Hinzu͏kommt,͏dass͏gerade͏der͏Erwerb͏von͏Sportübertragungsrechten͏ent- gegen͏der͏Auffassung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏mit͏erheblichen͏Kosten͏ verbunden͏ist,͏zumal͏die͏entsprechenden͏Verträge͏über͏mehrere͏Jahre͏ab- geschlossen͏werden͏(vgl.͏OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏S.͏35͏ff.).͏Diese͏langjäh- rigen,͏in͏der͏Regel͏exklusiven͏Verträge͏stehen͏auch͏der͏Möglichkeit,͏kurz- fristig͏ein͏eigenes͏Pay-TV-Sportangebot͏zu͏schaffen,͏entgegen.͏Dazu͏ge- sellen͏sich͏die͏erheblichen͏finanziellen͏und͏unternehmerischen͏Risiken,͏die͏ mit͏der͏Herstellung͏eines͏eigenen͏Pay-TV-Angebots͏verbunden͏sind,͏wo- rauf͏sogar͏Cinetrade͏selbst͏hingewiesen͏hat͏(vgl.͏Stellungnahme͏Cinetrade͏ vom͏5.͏September͏2012,͏Rz.͏11,͏69͏und͏72ff.,͏[act.͏115];͏vgl.͏auch͏KLAUS͏ HOLTMANN,͏Pay-TV-Programme,͏in:͏Kaumanns/Siegenheim/Sjurts͏[Hrsg.],͏ Auslaufmodell͏Fernsehen?͏–͏Perspektiven͏des͏TV͏in͏der͏digitalen͏Medien- welt,͏Wiesbaden͏2008,͏S.͏193).͏Daran͏ändert͏nichts,͏dass͏UPC͏im͏Jahre͏ 2016͏die͏Schweizer͏Eishockeyligaübertragungsrechte͏exklusiv͏erwarb͏und͏ auch͏bei͏den͏Schweizer͏Fussballrechten͏zuletzt͏für͏die͏Saisons͏2017/20͏ 18͏"rigoros͏mitbot"͏(vgl.͏Stellungnahme͏der͏Beschwerdeführerinnen͏vom͏ 31.͏März͏2021,͏Rz.͏64).͏Insofern͏hat͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht͏die͏Beschaf- fung͏und͏Produktion͏von͏Pay-TV-Inhalten͏vom͏relevanten͏Markt͏ausge- schlossen. 7.2.7 Sport- und andere Pay-TV-Inhalte 7.2.7.1 Die͏Vorinstanz͏liess͏bisher͏offen,͏ob͏die͏Bereitstellung͏von͏Film-͏ und͏Sportkanälen͏jeweils͏eigene͏Märkte͏darstellen;͏sie͏unterschied͏ledig- lich͏zwischen͏"Premium͏Content"͏und͏"Nicht͏Premium͏Content"͏(vgl.͏RPW͏
B-4003/2016 Seite 69 2005/2,͏S. 363͏ff.,͏Rz.͏67,͏"Swisscom/Cinetrade").͏Unter͏"Premium͏Con- tent"͏ wird͏ die͏ Erstausstrahlung͏von͏Filmen͏ und͏ Erstübertragungen͏ von͏ Spitzensportveranstaltungen͏(vgl.͏RPW͏2005/2,͏S.͏363͏ff.,͏Rz.͏60,͏"Swiss- com/Cinetrade")͏respektive͏attraktive͏ Sport-͏und͏ Kulturereignisse͏ sowie͏ Blockbusterfilme͏ mit͏ "Superstar-Effekt"͏ (vgl.͏angefochtene͏ Verfügung,͏ Rz. 369)͏verstanden. 7.2.7.2 In͏ihrer͏Empirischen͏Analyse͏untersuchte͏die͏Vorinstanz͏die͏Sub- stitutionsbeziehungen͏zwischen͏Sport-͏und͏anderen͏Pay-TV-Inhalten͏wie͏ Spielfilmen͏und͏ Fernsehserien͏(Kapitel͏ C.1͏ der͏Empirischen͏ Analyse͏ [act. 421]).͏Aufgrund͏der͏fehlenden͏Möglichkeit,͏die͏Teleclub-Sportkanäle͏ (PPC)͏unabhängig͏vom͏Teleclub-Basisangebot͏zu͏beziehen,͏beschränkte͏ sie͏die͏Analyse͏auf͏das͏Verhältnis͏zwischen͏dem͏PPV-Angebot͏von͏Live- Sport-Events͏und͏VoD-Spielfilmen.͏Diese͏ergab,͏dass͏Live-Sport-Events͏ (in͏Form͏von͏PPV)͏und͏VoD-Spielfilme͏nicht͏zum͏gleichen͏Markt͏gehören,͏ da͏kein͏Bruch͏bei͏VoD-Bezügen͏im͏Anschluss͏an͏die͏Preiserhöhung͏vom͏ Juli͏2012͏bei͏den͏Live-Sport-Events͏(PPV)͏erkennbar͏sei,͏im͏Gegensatz͏zu͏ den͏PPV-Bezügen͏von͏Live-Sport-Events͏(Empirische͏Analyse,͏Rz.͏15͏und͏ 21͏[act. 421]). Der͏Nachfragerückgang͏beim͏PPV͏nach͏der͏Preiserhöhung͏im͏Juli͏2012͏ von͏Fr.͏2.50͏auf͏Fr.͏3.50͏pro͏Spiel͏legt͏nach͏Ansicht͏der͏Beschwerdeführe- rinnen͏den͏Schluss͏nahe,͏dass͏die͏Preissetzungsspielräume͏in͏diesem͏Be- reich͏begrenzt͏seien.͏Denn͏trotz͏Kundenwachstums͏bei͏Swisscom͏TV͏und͏ absolut͏betrachtet͏geringer͏Preiserhöhung͏sei͏die͏Anzahl͏PPV-Bezüge͏pro͏ Swisscom͏TV-Kunde͏von͏mehr͏als͏[...]͏in͏den͏Saisons͏2010/11͏und͏2011/12͏ auf͏ weniger͏ als͏[...]͏in͏ der͏ Saison͏ 2012/13͏ gefallen͏ (vgl.͏Beschwerde,͏ Rz. 433 ff.).͏ Mit͏ diesen͏Angaben͏ bestätigen͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ das͏Ergebnis͏der͏Empirischen͏Analyse,͏dass͏im͏Zeitraum͏nach͏der͏Preis- erhöhung͏die͏Nachfrage͏nach͏PPV-Sportevents͏trotz͏generellen͏Kunden- wachstums͏zurückgegangen͏ist.͏Sie͏bestreiten͏auch͏nicht͏die͏vorinstanzli- che͏Feststellung,͏dass͏die͏Nachfrage͏nach͏VoD-Spielfilmen͏im͏gleichen͏ Zeitraum͏keinen͏ derartigen͏ Einbruch͏ erlitten͏ hat.͏Insofern͏ sprechen͏ die͏ Äusserungen͏der͏Beschwerdeführerinnen͏in͏Rz.͏433͏ff.͏der͏Beschwerde͏ nicht͏gegen͏die͏von͏der͏Vorinstanz͏festgestellten͏fehlenden͏Substituierbar- keit͏von͏PPV-Sportevents͏mit͏VoD-Spielfilmen.͏ Nach͏Ansicht͏der͏Beschwerdeführerinnen͏ist͏die͏von͏der͏Vorinstanz͏durch- geführte͏Analyse͏jedoch͏vom͏Ausgangspunkt͏her͏falsch,͏da͏sie͏sich͏auf͏die͏ Nachfrage͏der͏Endkunden͏beziehe;͏sie͏könne͏daher͏höchstens͏für͏die͏Ab- grenzung͏ der͏ Pay-TV-Endkundenmärkte͏ relevant͏ sein͏ (Beschwerde,͏ Rz. 422͏f.;͏450;͏Replik,͏Rz.͏149).͏Zwar͏hat͏sich͏die͏Analyse͏tatsächlich͏auf͏
B-4003/2016 Seite 70 die͏Nachfrage͏der͏Endkunden͏und͏nicht͏auf͏die͏Nachfrage͏der͏TV-Plattfor- manbieter͏bezogen.͏Da͏ein͏TV-Plattformanbieter͏möglichst͏viele͏Kunden͏ an͏sich͏binden͏will,͏ist͏jedoch͏nachvollziehbar,͏dass͏er͏sein͏Fernsehange- bot͏nach͏den͏Bedürfnissen͏und͏Interessen͏seiner͏Kunden͏ausrichtet͏(ab- geleitete͏Nachfrage;͏vgl.͏E.͏7.2).͏Insofern͏eignet͏sich͏die͏Empirische͏Ana- lyse͏entgegen͏der͏Ansicht͏der͏Beschwerdeführerinnen͏nicht͏nur͏zur͏Ab- grenzung͏der͏Pay-TV-Endkundenmärkte,͏sondern͏auch͏zur͏Abgrenzung͏ der͏Pay-TV-Bereitstellungsmärkte͏für͏TV-Plattformanbieter. 7.2.7.3 Im͏Übrigen͏ergibt͏sich͏aus͏der͏zweiten͏Marktbefragung͏vom͏Juni͏ 2013,͏die͏trotz͏einzelner͏Mängel͏ausgewertet͏werden͏kann͏(vgl.͏E.͏5.1.3.2,͏ E.͏7.2.8.8),͏dass͏die͏Mehrheit͏der͏TV-Plattformanbieter͏die͏Teleclub-Pro- grammpakete͏Cinema,͏Entertainment͏und͏Family͏("Übrige͏Teleclub-Pro- grammpakete")͏im͏Vergleich͏zu͏den͏Teleclub-Sportangeboten͏als͏weniger͏ wichtig͏einschätzen͏(vgl.͏act.͏216,͏218,͏221,͏222,͏227,͏228,͏234,͏238,͏251,͏ 252,͏ 253,͏ 260,͏ 261,͏ 262),͏ eine͏Minderheit͏ erachtete͏ die͏ Wichtigkeit͏ als͏ gleich͏hoch͏(vgl.͏act.͏214,͏223,͏235,͏236,͏242,͏257,͏259).͏Kein͏TV-Plattfor- manbieter͏stufte͏die͏"Übrigen͏Teleclub-Programmpakete"͏als͏wichtiger͏als͏ die͏Sportangebote͏ein. 7.2.7.4 Weiter͏wenden͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏zutreffend͏ein,͏ dass͏ zum͏von͏der͏Vorinstanz͏abgegrenzten͏Markt͏nicht͏nur͏das͏PPV-Sportan- gebot,͏ sondern͏auch͏ das͏ PPC-Sportangebot͏gehöre͏(vgl.͏Beschwerde,͏ Rz. 427);͏insofern͏hat͏die͏Vorinstanz͏nur,͏aber͏angesichts͏der͏schwierigen͏ Ausgangslage͏(Koppelung͏des͏PPC-Sportangebots͏mit͏dem͏Basisange- bot)͏immerhin,͏einen͏Teil͏des͏relevanten͏Markts͏analysiert.͏Gründe,͏wes- halb͏eine͏erweiterte͏Analyse͏unter͏Einbezug͏des͏PPC-Sportangebots͏zu͏ grundlegend͏anderen͏Resultaten͏geführt͏hätte,͏bringen͏die͏Beschwerde- führerinnen͏nicht͏vor. 7.2.7.5 Darüber͏hinaus͏bemängeln͏die͏Beschwerdeführerinnen,͏dass͏als͏ Reaktion͏auf͏die͏Preiserhöhung͏im͏Juli͏2012͏nur͏die͏Konsumation͏eines͏ zusätzlichen͏ Films͏ per͏ VoD,͏ nicht͏ aber͏ weitere͏ Handlungsalternativen͏ (Wechsel͏ zum͏ Sportabonnement,͏ Fernsehkonsum͏ im͏ Free-TV)͏ geprüft͏ worden͏seien͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏429͏f.;͏Replik,͏Rz.͏149).͏Da͏es͏bei͏der͏ Empirischen͏Analyse,͏ausgehend͏vom͏Marktgegenstand,͏um͏die͏Abgren- zung͏nach͏Pay-TV-Inhalten͏geht,͏hat͏die͏Vorinstanz͏sowohl͏den͏Wechsel͏ zum͏Sportabonnement͏(mit͏mindestens͏den͏gleichen͏Inhalten͏wie͏im͏PPV)͏ als͏auch͏den͏Fernsehkonsum͏im͏Free-TV͏als͏mögliches͏Substitut͏zu͏Recht͏ nicht͏berücksichtigt.͏Auch͏der͏Umstand,͏dass͏Fernsehzuschauer͏eine͏Mi- schung͏ unterschiedlicher͏ Inhalte͏ konsumieren͏ (Beschwerde,͏ Rz.͏ 437),͏
B-4003/2016 Seite 71 spielt͏bei͏der͏vorliegend͏zu͏prüfenden͏Abgrenzung͏zwischen͏zwei͏Produk- ten͏keine͏Rolle.͏Zudem͏ist͏nachvollziehbar,͏dass͏die͏Vorinstanz͏als͏Hand- lungsalternative͏zum͏ PPV-Konsum͏ eines͏ Sportevents͏den͏ Bezug͏ eines͏ VoD-Films͏geprüft͏hat:͏Beide͏Produkte͏können͏Premium-Contents͏darstel- len͏(vgl.͏KRUSE,͏a.a.O.,͏S.͏8)͏und͏sind͏von͏der͏zeitlichen͏Länge͏her͏ver- gleichbar.͏ Dass͏die͏Beschwerdeführerinnen͏die͏Konsumation͏eines͏VoD-Films͏als͏ Reaktion͏auf͏eine͏Preiserhöhung͏beim͏PPV͏als͏"unrealistisch"͏erachten͏ (Beschwerde,͏Rz.͏429),͏ist͏als͏weiterer͏Hinweis͏dafür͏zu͏werten,͏dass͏auch͏ nach͏impliziter͏Ansicht͏der͏Beschwerdeführerinnen͏keine͏Substituierbarkeit͏ zwischen͏diesen͏Produkten͏gegeben͏ist. 7.2.7.6 Auch͏die͏von͏der͏Vorinstanz͏in͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏auf- geführten͏Gründe͏sprechen͏überzeugend͏dagegen,͏dass͏Sport-͏und͏an- dere͏Pay-TV-Inhalte͏miteinander͏austauschbar͏sind.͏Dort͏erklärte͏die͏Vor- instanz,͏ dass͏ aufgrund͏des͏ Liga-,͏ Meisterschafts-͏oder͏Tourneebetriebs͏ Sportübertragungen͏eine͏sehr͏starke͏Kundenbindung͏erzielten,͏die͏einen͏ Wechsel͏zu͏anderen͏Inhalten͏unwahrscheinlich͏machten.͏Auch͏in͏zeitlicher͏ Hinsicht͏unterschieden͏sich͏die͏Inhalte,͏da͏vor͏ihrer͏Verbreitung͏im͏Pay-TV͏ Spielfilme͏ zunächst͏ im͏ Kino͏ und͏ danach͏ auf͏ physischen͏ Datenträgern͏ (DVD,͏Blu-ray͏etc.)͏und͏Fernsehserien͏zunächst͏auf͏physischen͏Datenträ- gern͏verfügbar͏seien,͏dies͏im͏Gegensatz͏zu͏Sportübertragungen.͏Schliess- lich͏könnten͏Sportereignisse͏anders͏als͏Spielfilme͏und͏Fernsehserien͏nur͏ innerhalb͏eines͏sehr͏kleinen͏Zeitfensters͏ohne͏Wertverlust͏konsumiert͏wer- den͏(vgl.͏angefochtene͏Verfügung,͏Rz.͏408). Diese͏Argumente͏teilt͏auch͏das͏deutsche͏Bundeskartellamt,͏das͏Medien- inhalte͏wie͏Kinofilme,͏TV-Filme͏und͏TV-Serien͏als͏nicht͏mit͏Fussballüber- tragungen͏austauschbar͏erachtet.͏Es͏begründet͏dies͏mit͏der͏besonderen͏ Zugkraft͏von͏massenattraktiven͏Sportereignissen͏(in͏Deutschland͏nament- lich͏die͏Bundesliga)͏und͏deren͏geringen͏"Haltbarkeit",͏da͏die͏Hauptwert- schöpfung͏im͏Live-Fenster͏stattfindet,͏also͏genau͏zu͏dem͏Zeitpunkt,͏in͏dem͏ das͏Sportereignis͏ tatsächlich͏ stattfindet͏(vgl.͏Beschluss͏ des͏ deutschen͏ Bundeskartellamts͏B 6-32/15͏vom͏11. April͏2016͏Rz.͏87͏f.,͏"Verwertungs- rechte͏an͏Fussballspielen͏der͏Bundesliga͏und͏der͏2.͏Bundesliga"). 7.2.7.7 Schliesslich͏ergibt͏sich͏aus͏der͏Auswertung͏der͏Anzahl͏Teleclub- Abonnemente,͏dass͏Sport͏für͏die͏Mehrzahl͏der͏Teleclub-Abonnenten͏eine͏ wichtige͏Rolle͏einnimmt:͏Im͏untersuchungsrelevanten͏Zeitraum͏hatten͏zwi-
B-4003/2016 Seite 72 schen͏ca.͏[...] %͏(Januar͏2008)͏bis͏[...] %͏(Mai͏2013)͏der͏Teleclub-Abon- nenten͏nebst͏dem͏obligatorischen͏Basispaket͏das͏Sportpaket͏abonniert͏ (vgl.͏angefochtene͏Verfügung,͏Rz.͏389,͏inkl.͏Abbildung͏14).͏ 7.2.7.8 Zusammenfassend͏ist͏festzuhalten,͏dass͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht͏ Sport-͏und͏andere͏Pay-TV-Inhalte͏als͏nicht͏substituierbar͏qualifiziert͏(vgl.͏ auch͏CABRERA͏BLAZQUEZ͏et͏al.,͏a.a.O.,͏S.͏20). 7.2.8 Abgrenzung nach Sportinhalten 7.2.8.1 Die͏Vorinstanz͏untersuchte͏des͏Weiteren͏die͏Substitutionsbezie- hungen͏ zwischen͏Einzelspielen͏ und͏ Ligaprodukt,͏ zwischen͏ Ligaprodukt͏ und͏Grossereignissen,͏zwischen͏Schweizer͏Fussball͏und͏Schweizer͏Eis- hockey,͏ zwischen͏ Schweizer͏ und͏ ausländischen͏ Ligen͏ sowie͏ zwischen͏ Schweizer͏Fussball-͏und͏Eishockeyligen͏einerseits͏und͏anderen͏Sporter- eignissen͏andererseits. Nach͏Ansicht͏in͏der͏Lehre͏erweist͏sich͏der͏Grad͏der͏funktionellen͏Aus- tauschbarkeit͏umso͏geringer͏bzw.͏ist͏der͏Markt͏eigenständig,͏je͏grösser͏die͏ Publikumsattraktivität͏ eines͏ Ereignisses͏ ist͏ (vgl.͏WEBER/OSTERWALDER,͏ a.a.O.,͏S.͏150,͏mit͏Verweis͏auf͏OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏S.͏392͏ff.). a)͏Ligaprodukt und Grossereignisse 7.2.8.2 Nach͏Auffassung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏können͏Grossereig- nisse͏wie͏Fussball-Weltmeisterschaften͏und͏Fussball-Europameisterschaf- ten͏nicht͏vom͏Ligaprodukt͏abgegrenzt͏werden;͏auch͏Grossveranstaltungen͏ könnten͏eine͏ kontinuierliche͏ Berichterstattung͏ gewährleisten͏(vgl.͏ Be- schwerde,͏Rz. 443͏ff.).͏ 7.2.8.3 Die͏Fussball-Weltmeisterschaft͏und͏Fussball-Europameisterschaft͏ finden͏alle͏4͏Jahre,͏je͏in͏einem͏Abstand͏von͏2͏Jahren,͏statt͏(vgl.͏Welt- weit/WM/Archiv,͏und͏Europa/EM/Archiv,͏<www.weltfussball.com>,͏zuletzt͏ abgerufen͏am͏26.01.2022).͏In͏diesem͏Rhythmus͏und͏Abstand͏werden͏nor- malerweise͏auch͏die͏Olympischen͏Sommer-͏und͏Winterspiele͏ausgetragen͏ (vgl.͏https://olympics.com/ioc/celebrate-olympic-games,͏zuletzt͏abgeru- fen͏am͏26.01.2022).͏Die͏Eishockey-Weltmeisterschaft͏findet͏dagegen͏jähr- lich͏statt͏(vgl.͏https://de.wikipedia.org/wiki/Eishockey-Weltmeisterschaft,͏ zuletzt͏abgerufen͏am͏26.01.2022). Im͏Rahmen͏der͏UEFA͏Champions͏League͏und͏Europa͏League͏wird,͏abge- sehen͏von͏einer͏Sommer-͏und͏Winterpause,͏jährlich͏an͏über͏das͏ganze͏
B-4003/2016 Seite 73 Jahr͏verteilten͏Spieltagen͏gespielt͏(vgl.͏Europa/Champions͏League/Archiv,͏ und͏Europa/Europa͏League/Archiv,͏<www.weltfussball.com>,͏zuletzt͏abge- rufen͏am͏26.01.2022).͏In͏den͏schweizerischen͏Top-Fussballligen͏(Super͏ League͏und͏Challenge͏League)͏wird͏jedes͏Jahr,͏wiederum͏unterbrochen͏ von͏zwei͏saisonalen͏Spielpausen,͏an͏insgesamt͏36͏sog.͏Spieltagen͏ge- spielt,͏wobei͏"Spieltag"͏nicht͏zwingend͏bedeutet,͏dass͏die͏Spiele͏am͏glei- chen͏Tag͏stattfinden.͏In͏der͏Super͏League͏umfasst͏ein͏"Spieltag"͏in͏der͏ Regel͏fünf͏Spiele͏an͏einem͏Wochenende,͏wobei͏der͏Spielbeginn͏zumeist͏ auf͏Samstagabend͏respektive͏Sonntagnachmittag͏angesetzt͏ ist͏(vgl.͏ Schweiz/Super͏League/Archiv,͏<www.weltfussball.com>,͏zuletzt͏abgerufen͏ am͏26.01.2022).͏In͏der͏Challenge͏League͏umfassen͏die͏Spieltage͏in͏der͏ Regel͏einen͏noch͏grösseren͏Zeitraum͏als͏in͏der͏Super͏League͏(donners- tags͏oder͏freitags͏bis͏sonntags),͏wobei͏der͏Spielbeginn͏noch͏stärker͏vari- iert͏(vgl.͏Schweiz/Challenge͏League/Archiv,͏<www.weltfussball.com>,͏zu- letzt͏abgerufen͏am͏26.01.2022).͏Daneben͏gibt͏es͏im͏Schweizer͏Fussball͏ den͏ Schweizer͏ Cup͏mit͏ 6͏ Runden͏ (Spieltagen)͏ pro͏Jahr͏(vgl.͏Schweiz/ Cup/Archiv,͏<www.weltfussball.com>,͏zuletzt͏abgerufen͏am͏26.01.2022).͏ Auch͏im͏Schweizer͏Top-Eishockey͏wird͏in͏einem͏Liga-Betrieb,͏seit͏der͏Sai- son͏2007/08͏"National͏League"͏genannt,͏gespielt͏(vgl.͏<https://de.wikipe- dia.org/wiki/National_League͏(Eishockey)>,͏ zuletzt͏ abgerufen͏ am͏ 26.01.2022.͏Im͏Gegensatz͏zu͏Grossveranstaltungen͏können͏Fussball-͏und͏ Eishockeyligen͏somit͏eine͏praktisch͏über͏das͏ganze͏Jahr͏verteilte͏und͏so- mit͏kontinuierliche͏Berichterstattung͏gewährleisten.͏Gerade͏diese͏Regel- mässigkeit͏spielt͏für͏das͏Image͏eines͏Programms͏eine͏grosse͏Rolle͏(vgl.͏ Entscheid͏ der͏ EU-Kommission͏ COMP/C.2-37.398͏ vom͏ 23.͏ Juli͏ 2003,͏ Rz. 68,͏"UEFA͏Champions͏League").͏Die͏Übertragung͏sportlicher͏Grosser- eignisse,͏die͏während͏der͏jährlichen͏Pause͏in͏den͏verschiedenen͏Sportli- gen͏stattfinden,͏stellt͏–͏allein͏zeitlich͏gesehen͏–͏lediglich͏eine͏Ergänzung͏ zur͏ Liga-Berichterstattung͏dar.͏Auch͏ die͏ EU-Kommission͏ unterscheidet͏ zwischen͏Sportanlässen,͏die͏wie͏die͏Fussballligen͏regelmässig͏über͏einen͏ Grossteil͏des͏Jahres͏stattfinden͏und͏Grossanlässen,͏die͏wie͏die͏Fussball- WM͏alle͏paar͏Jahre͏während͏einer͏relativ͏kurzen͏Zeitperiode͏stattfinden͏ (vgl.͏Entscheide͏der͏EU-Kommission͏COMP/C.2-37.398͏vom͏23.͏Juli͏2003,͏ Rz.͏68,͏"UEFA͏Champions͏League";͏COMP/M.2483͏vom͏13.͏November͏ 2001,͏Rz.͏20͏f.,͏"Group͏Canal+/RTL/GJCD/JV"). Internationale͏Grossereignisse͏wie͏Olympische͏Spiele͏oder͏Welt-͏und͏Eu- ropameisterschaften͏beziehen͏ihre͏Anziehungskraft͏aus͏der͏geringen͏Häu- figkeit͏ihres͏Stattfindens;͏die͏langen͏zeitlichen͏Abstände͏zwischen͏der͏Aus- tragung͏ zweier͏ Grosswettkämpfe͏ unterstreichen͏ ihre͏ Besonderheit͏(vgl.͏ MESSMER,͏a.a.O.,͏S.͏102).͏Bei͏den͏Olympischen͏Spielen͏tragen͏auch͏die͏
B-4003/2016 Seite 74 mit͏ihnen͏verbundene͏Geschichte,͏die͏weltweite͏Aufmerksamkeit,͏die͏poli- tische͏Bedeutung͏und͏das͏umfassende͏Programm͏an͏Sportarten͏zur͏At- traktivität͏bei͏(vgl.͏ANDREAS͏HEINEMANN,͏Sportübertragungsrechte͏im͏euro- päischen͏Kartellrecht͏am͏Beispiel͏der͏Olympischen͏Spiele,͏in:͏ZEuP͏2006͏ [nachfolgend:͏HEINEMANN,͏Sportübertragungsrechte],͏S.͏348). 7.2.8.4 Da͏die͏Anzahl͏Spieltage͏respektive͏die͏Anzahl͏Spiele͏pro͏Spielzeit͏ klar͏vorgegeben͏ist,͏kann͏entgegen͏der͏Auffassung͏der͏Beschwerdeführe- rinnen͏nicht͏gesagt͏werden,͏dass͏das͏Ligaprodukt͏der͏Vorinstanz͏"völlig͏ unbestimmt"͏ist͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏441).͏ Zudem͏müssen͏Grossereignisse,͏wozu͏die͏Schweizer͏Fussballligen͏indes- sen͏nicht͏gehören,͏über͏Free-TV͏ausgestrahlt͏werden͏(vgl.͏Anhang͏2͏der͏ Verordnung͏des͏UVEK͏vom͏5.͏Oktober͏2007͏über͏Radio͏und͏Fernsehen).͏ Free-TV-Übertragungen͏ von͏ sportlichen͏ Grossereignissen͏ machen͏ eine͏ TV-Plattform͏im͏Vergleich͏zu͏anderen͏TV-Plattformen͏nicht͏attraktiver;͏sie͏ gehören͏zum͏Grundangebot͏jeder͏TV-Plattform. Zusammenfassend͏ kann͏ der͏ Schluss͏ gezogen͏ werden,͏ dass͏sportliche͏ Grossereignisse͏wie͏Fussball-Weltmeisterschaften͏aus͏Sicht͏der͏TV-Platt- formen͏nicht͏mit͏einem͏Ligaprodukt͏wie͏der͏Super͏League͏im͏Schweizer͏ Fussball͏austauschbar͏sind,͏wie͏die͏Vorinstanz͏nachvollziehbar͏festgestellt͏ hat. b) Schweizer Fussball und Schweizer Eishockey 7.2.8.5 In͏der͏Lehre͏wird͏die͏Ansicht͏vertreten,͏dass͏Fussballübertragun- gen͏ andere͏ Sportübertragungen͏ ersetzen,͏ aber͏ nicht͏ selbst͏ substituiert͏ werden͏können.͏Dieser͏Teilmarkt͏kann͏sogar͏weiter,͏z.B.͏in͏Märkte͏für͏Eu- ropameisterschafts-͏und͏ Weltmeisterschaftsspiele,͏ Champions͏ League-͏ und͏UEFA-Cup-Spiele,͏Liga-,͏Cup-͏oder͏Amateurspiele͏unterteilt͏werden͏ (vgl.͏OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏S.͏393͏f.,͏mit͏zahlreichen͏Verweisen͏auf͏die͏ Literatur;͏vgl.͏auch͏CABRERA͏BLAZQUEZ͏et͏al.,͏a.a.O.,͏S.͏20). 7.2.8.6 Um͏seine͏Auffassung,͏wonach͏Spiele͏der͏Schweizer͏Fussballmeis- terschaft͏nicht͏zum͏gleichen͏Markt͏gehören͏wie͏Spiele͏der͏Schweizer͏Eis- hockeymeisterschaft,͏ zu͏ untermauern,͏ führte͏das͏ Sekretariat͏ der͏Vorin- stanz͏eine͏weitere͏Empirische͏Analyse͏durch.͏Dabei͏wurde͏die͏Auswirkung͏ einer͏Angebotsausdehnung͏der͏einen͏Sportart͏(unter͏anderem͏nach͏Ablauf͏ einer͏saisonalen͏Spielpause)͏auf͏die͏Nachfrage͏der͏anderen͏Sportart͏un- tersucht͏(vgl.͏Kapitel͏C.2͏der͏Empirischen͏Analyse͏[act.͏421]).͏Gemäss͏der͏
B-4003/2016 Seite 75 Analyse͏hat͏das͏Angebot͏an͏Live-Übertragungen͏einer͏Sportart͏keinen͏sig- nifikanten͏Einfluss͏auf͏die͏Nachfrage͏der͏jeweils͏anderen͏Sportart.͏Auch͏ die͏Nachfrage͏nach͏Spielen͏einer͏Sportart͏reagiert͏gemäss͏Analyse͏nicht͏ statistisch͏signifikant͏auf͏die͏Nachfrage͏nach͏Spielen͏der͏anderen͏Sportart.͏ Dies͏ist͏nach͏Auffassung͏der͏Vorinstanz͏ein͏deutlicher͏Hinweis͏darauf,͏dass͏ die͏Übertragung͏von͏Spielen͏der͏Schweizer͏Fussballmeisterschaft͏nicht͏ zum͏gleichen͏Markt͏gehörten͏wie͏Übertragungen͏der͏Spiele͏der͏Schweizer͏ Eishockeymeisterschaft͏(vgl.͏Ziff.͏36͏der͏Empirischen͏Analyse͏[act.͏421]). Soweit͏die͏Beschwerdeführerinnen͏die͏Empirische͏Analyse͏als͏nicht͏rele- vant͏für͏die͏Marktabgrenzung͏erachten,͏ist͏auf͏vorne,͏E.͏7.2.7.2͏zu͏verwei- sen. 7.2.8.7 Trotz͏ ihrer͏ grundsätzlichen͏ Kritik͏ an͏ den͏ Marktbefragungen,͏ na- mentlich͏zur͏Bedeutung͏des͏Sports͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏684͏ff.),͏vermö- gen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏daraus͏Schlüsse͏für͏die͏Marktbegrenzung͏ abzuleiten͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 452)͏–͏zu͏Recht:͏Selbst͏wenn͏die͏Fragen͏ 14͏(wichtigste͏Leistungen͏und͏Inhalte͏für͏Kundengewinnung͏bzw.͏Kunden- bindung)͏und͏15͏(Bedeutung͏der͏Live-Ausstrahlung͏exklusiver͏Sportereig- nisse͏für͏Kundengewinnung͏bzw.͏Kundenbindung)͏der͏ersten͏Marktbefra- gung͏vom͏Mai͏2012͏anders͏hätten͏formuliert͏werden͏können,͏können͏die͏ Antworten͏der͏TV-Plattformanbieter͏verwertet͏werden.͏Denn͏die͏TV-Platt- formanbieter͏konnten͏sich͏nicht͏nur͏bei͏diesen͏beiden͏Fragen,͏sondern͏ auch͏bei͏Frage͏18͏(weitere͏Bemerkungen)͏zur͏Bedeutung͏des͏Sports͏äus- sern.͏Insgesamt͏ergibt͏sich͏ein͏genügend͏klares͏Bild͏zur͏Wichtigkeit͏des͏ Sports͏und͏einzelner͏Sportinhalte͏aus͏Sicht͏der͏TV-Plattformanbieter.͏Ein͏ Teil͏nannte͏explizit͏Fussball͏(vgl.͏act.͏35,͏39,͏40,͏47,͏66,͏70,͏90),͏ein͏Teil͏ nannte͏Fussball͏und͏Eishockey͏zusammen͏(vgl.͏act.͏30,͏36,͏38,͏48,͏51,͏58,͏ 59,͏84,͏94,͏95),͏ein͏einziger͏TV-Plattformanbieter͏nannte͏lediglich͏explizit͏ Eishockey͏(vgl.͏act. 42)͏und͏der͏grösste͏Teil͏der͏Anbieter͏erwähnte͏allge- mein͏die͏grosse͏Bedeutung͏von͏Sport͏respektive͏von͏Live-Sportevents͏im͏ Allgemeinen͏(vgl.͏act. 24,͏26,͏27,͏44,͏45,͏55,͏60,͏61,͏63,͏67,͏68,͏89,͏93,͏97,͏ 101,͏104,͏105,͏106,͏108).͏Wie͏die͏Antworten͏ausfielen,͏hing͏namentlich͏ auch͏von͏der͏Ausstrahlungskraft͏eines͏Fussball-͏oder͏Eishockeyclubs͏im͏ Verbreitungsgebiet͏ des͏befragten͏ TV-Plattformanbieters͏ ab.͏ So͏ wurde͏ etwa͏die͏grosse͏Bedeutung͏des͏Fussballs͏in͏der͏Region͏Basel͏aufgrund͏ des͏erfolgreichen͏FC͏Basel͏betont͏(vgl.͏act.͏47,͏70). 7.2.8.8 Auch͏die͏zweite͏Marktbefragung͏vom͏Juni͏2013͏kann͏trotz͏einzel- ner͏Mängel͏ausgewertet͏werden.͏So͏weisen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏ zu͏Recht͏darauf͏hin,͏dass͏die͏Frage,͏wie͏wichtig͏die͏Verfügbarkeit͏von͏be-
B-4003/2016 Seite 76 stimmten͏Sportligen͏für͏die͏Kundengewinnung͏und͏-bindung͏ist,͏eher͏ein- seitig͏formuliert͏war,͏da͏vor͏allem͏Fussballligen͏namentlich͏erwähnt͏wurden͏ (vgl.͏etwa͏Frage͏16͏von͏act.͏185).͏Trotzdem͏haben͏einige͏Unternehmen͏ andere͏Sportligen͏speziell͏genannt͏(vgl.͏act.͏223,͏227,͏262,͏279)͏respektive͏ das͏zusätzlich͏zu͏den͏Fussball-͏und͏Eishockeyligen͏aufgeführte͏ATP͏World͏ Tour͏ (Tennis)͏als͏ wichtig͏ bewertet,͏ worauf͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ selbst͏hinweisen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏693).͏Hinsichtlich͏der͏hier͏relevan- ten͏Abgrenzung͏des͏Schweizer͏Fussballs͏vom͏Schweizer͏Eishockey͏ergab͏ die͏Marktbefragung,͏dass͏die͏meisten͏TV-Plattformanbieter͏die͏Verfügbar- keit͏der͏Super͏League͏(Fussball͏Schweiz)͏und͏der͏National͏League͏A͏(Eis- hockey͏Schweiz)͏auf͏Ihrer͏TV-Plattform͏als͏gleichermassen͏sehr͏wichtig͏für͏ die͏Kundengewinnung͏und͏-bindung͏erachten͏(vgl.͏act.͏214,͏218,͏221,͏222,͏ 223,͏234,͏235,͏238,͏242,͏251,͏252,͏253,͏257,͏259,͏260,͏261,͏262,͏279).͏Drei͏ Anbieter͏erachteten͏nur͏die͏Super͏League͏als͏sehr͏wichtig͏und͏damit͏wich- tiger͏als͏die͏National͏League͏A͏(vgl.͏act. 216,͏227,͏236).͏Lediglich͏ein͏ein- ziger͏Anbieter͏stufte͏die͏National͏League͏A͏als͏sehr͏wichtig͏und͏gleichzeitig͏ wichtiger͏als͏die͏Super͏League͏A͏ein͏(vgl. act.͏228). 7.2.8.9 Entgegen͏der͏Ansicht͏der͏Beschwerdeführerinnen͏ist͏der͏auf͏Mo- natsdaten͏basierende͏Erhebungszeitraum͏der͏Empirischen͏Analyse͏nicht͏ ungeeignet͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏454),͏da͏sich͏die͏Analyse͏die͏saisonalen͏ Spielpausen͏zu͏Nutze͏macht.͏Diese͏dauern͏mehrere͏Wochen͏und͏fanden͏ im͏ relevanten͏ Untersuchungszeitraum͏ wie͏ folgt͏statt:͏In͏der͏ Schweizer͏ Fussballmeisterschaft͏(Super͏ League)͏gab͏ es͏eine͏ Sommerpause͏ zwi- schen͏ca.͏Ende͏Mai͏bis͏Mitte͏Juli͏und͏eine͏Winterpause͏zwischen͏Anfang͏ Dezember͏bis͏Anfang͏Februar.͏Die͏Sommerpause͏in͏der͏Schweizer͏Eisho- ckeymeisterschaft͏dauerte͏von͏ca.͏Mitte͏April͏bis͏Mitte͏September;͏eine͏ Winterpause͏fand͏keine͏statt͏(vgl.͏die͏Spielplanübersichten͏vergangener͏ Jahre͏ auf:͏<www.sport.de/fussball/schweiz-super-league>͏und͏ <www.sport.de/eishockey/schweiz-nla>).͏Somit͏starten͏und͏enden͏die͏ver- schiedenen͏Fussball-͏und͏Eishockeymeisterschaften͏in͏unterschiedlichen͏ Monaten,͏was͏ein͏Abstellen͏auf͏monatliche͏Daten͏zulässt. Da͏es͏bei͏der͏Analyse͏darum͏geht,͏ob͏Spiele͏der͏Schweizer͏Fussballmeis- terschaft͏durch͏Spiele͏der͏Schweizer͏Eishockeymeisterschaft͏substituier- bar͏sind,͏ist͏zudem͏unerheblich,͏ob͏die͏Fernsehzuschauer͏andere͏Spor- tübertragungen͏konsumieren͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏455). 7.2.8.10 Aus͏ ökonomischer͏ Sicht͏ ist͏ gemäss͏ einer͏ vom͏ Bundesamt͏ für͏ Sport͏(BASPO)͏in͏Auftrag͏gegebenen͏Studie͏die͏in͏der͏Schweiz͏wichtigste͏ Sportart͏der͏Fussball͏mit͏einem͏Anteil͏von͏47 %͏an͏sämtlichen͏Sportveran- staltungen.͏Der͏direkte͏Gesamtumsatz͏der͏Fussballveranstaltungen͏betrug͏
B-4003/2016 Seite 77 im͏Jahr͏2006͏367͏Mio.͏Fr.,͏was͏31 %͏des͏direkten͏Gesamtumsatzes͏aller͏ Sportveranstaltungen͏betrug.͏Auf͏dem͏zweiten͏Platz͏folgt͏Eishockey͏mit͏ rund͏10'000͏Veranstaltungen͏(5 %͏aller͏Sportveranstaltungen͏und͏158͏Mio.͏ Fr.͏direktem͏ Gesamtumsatz.͏ An͏ dritter͏ Stelle͏ folgt͏ Tennis͏ (vgl.͏ERNI͏ BAUMANN͏et͏al.,͏Wirtschaftliche͏Bedeutung͏der͏Sportveranstaltungen͏in͏der͏ Schweiz,͏Kurzfassung,͏Magglingen͏2008,͏S.͏4).͏Auf͏diese͏Sportarten͏sowie͏ unter͏anderem͏auch͏Formel͏1͏fokussiert͏denn͏auch͏die͏Medienberichter- stattung͏(vgl.͏ERNI͏BAUMANN͏et͏al.,͏a.a.O.,͏S.͏16).͏Zudem͏wurde͏in͏der͏ BASPO-Studie͏festgestellt,͏dass͏die͏meisten͏Sportgrossveranstaltungen͏ (Sportveranstaltung͏mit͏einem͏Budget͏von͏mindestens͏1͏Mio.͏Fr.,͏Ausstrah- lung͏im͏Fernsehen͏sowie͏eine͏Mindestzahl͏von͏beteiligten͏Sportlern,͏Funk- tionären͏oder͏Zuschauern)͏im͏Fussball͏stattfinden͏(vgl.͏ERNI͏BAUMANN͏et͏ al.,͏a.a.O.,͏S.͏5͏und͏15). 7.2.8.11 Insofern͏ist͏die͏Feststellung͏der͏Vorinstanz,͏wonach͏Fussball͏in͏ der͏Schweiz͏bezüglich͏Zuschauerinteresse,͏Medienberichterstattung͏und͏ bezüglich͏der͏generierten͏Umsätze͏eine͏herausragende͏Stellung͏einnimmt,͏ Eishockey͏aber͏über͏eine͏ähnlich͏gewichtige͏Stellung͏verfügt͏(vgl.͏Verfü- gung,͏Rz. 424),͏nachvollziehbar.͏Entsprechend͏fielen͏auch͏die͏bei͏den͏TV- Plattformanbietern͏gemachten͏Marktbefragungen͏aus͏(vgl.͏weiter͏vorne).͏ Die͏Resultate͏lassen͏nicht͏den͏Schluss͏zu,͏dass͏die͏Spiele͏der͏Schweizer͏ Fussballmeisterschaft͏aus͏Sicht͏der͏TV-Plattformbetreiber͏mit͏Spielen͏der͏ Schweizer͏Eishockeymeisterschaft͏substituierbar͏sind. Zusammenfassend͏ist͏somit͏festzuhalten,͏dass͏die͏Vorinstanz͏zutreffend͏ einen͏Markt͏für͏Spiele͏der͏Schweizer͏Fussballmeisterschaft͏vom͏Markt͏für͏ Spiele͏der͏Schweizer͏Eishockeymeisterschaft͏abgegrenzt͏hat. c) Schweizer Ligen und ausländische Ligen 7.2.8.12 Nach͏Ansicht͏der͏Beschwerdeführerinnen͏grenzt͏die͏Vorinstanz͏ zu͏Unrecht͏die͏relevanten͏Schweizer͏von͏den͏jeweiligen͏ausländischen͏ Fussballübertragungen͏ ab;͏ mangels͏ einer͏Empirischen͏Analyse͏sei͏ die͏ Vorinstanz͏auch͏gar͏nicht͏in͏der͏Lage,͏abschliessende͏Schlussfolgerungen͏ zu͏ziehen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏457͏ff.). Die͏Vorinstanz͏hat͏in͏der͏Tat͏zu͏dieser͏Fragestellung͏keine͏Empirische͏Ana- lyse͏vorgenommen.͏Sie͏hat͏jedoch͏die͏Nachfrage͏der͏Teleclub-Zuschauer,͏ gemessen͏an͏der͏Anzahl͏bezogener͏PPV-Spiele͏pro͏Saison͏und͏Liga͏aus- gewertet.͏ Sie͏ kam͏ dabei͏ zum͏ Schluss,͏ dass͏ die͏ Zuschauerzahlen͏ von͏ Schweizer͏Fussball͏und͏Eishockey͏zusammen͏die͏Nachfrage͏nach͏"allen͏ übrigen͏Ligen"͏(Bundesliga,͏Serie͏A,͏Premier͏League,͏Primera͏División͏&͏
B-4003/2016 Seite 78 Copa͏del͏Rey,͏Ligue͏1,͏UEFA͏Champions͏League,͏UEFA͏Europa͏League)͏ deutlich͏übersteige͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz. 431). Dieses Resultat erklärt sie damit, dass die emotionale Bindung bei ausländischen Ligen eine ver- gleichsweise kleine Bevölkerungsgruppe betreffe. Die Medienberichter- stattung über die ausländischen Ligen fokussiere sich neben offensichtli- chen Spitzenspielen auf Spiele und Mannschaften mit Schweizer Akteuren. Ein weiteres Indiz für eine Unterscheidung zwischen nationalen und aus- ländischen Ligen seien die niedrigeren Preise für die ausländischen Über- tragungsrechte, obwohl die sportliche Qualität der Spiele in diesen Ligen zu einem grossen Teil wohl höher zu bewerten seien (vgl. Verfügung, Rz. 431). 7.2.8.13 Die Beschwerdeführerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass ge- rade für ausländische Ligen weitere Zuschauerzahlen hätten berücksichtigt werden müssen (vgl. Beschwerde, Rz. 459). Namentlich hat es die Vor- instanz versäumt, die Zuschauerzahlen für die US-amerikanische NHL zu ermitteln. Dies hätte immerhin einen Vergleich zwischen der Nachfrage nach Spielen der schweizerischen Eishockeymeisterschaft und der Nach- frage nach Spielen der ausländischen NHL-Eishockeymeisterschaft er- möglicht. Jedoch ist darauf hinzuweisen, dass nur ein geringer Teil der TV- Plattformanbieter die Verfügbarkeit der NHL auf ihrer Plattform als wichtig oder sehr wichtig einstufte (vgl. act. 242, 257, 260). Im Gegensatz dazu erachten 22 TV-Plattformanbieter die Schweizer Eishockeymeisterschaft (NLA) als wichtig oder sehr wichtig (vgl. act. 214, 216, 218, 221, 223, 227, 228, 230, 234, 235, 236, 238, 242, 251, 252, 253, 257, 259, 260, 261, 262, 279). 7.2.8.14 Abgesehen davon zeigt die Auswertung der PPV-Zuschauerzah- len, dass die schweizerische Eishockeymeisterschaft [...] Nachfrage nach sich zog. Im Weiteren belegt der von der Vorinstanz angestellte Vergleich die [...] grössere Beliebtheit der Schweizer Fussballigen im Unterschied zu den ausländischen Fussballigen bei den Zuschauern. Der Umstand, dass die Nachfrage nach der italienischen Serie A in der Saison 2012/13 nah an die Nachfrage nach den schweizerischen Fussballigen herankam, lässt sich mit der in der Saison 2012/13 erfolgten Angebotserweiterung betref- fend die Super League-Spiele im Free-TV erklären (Übertragung von 36 statt 9 respektive 10 Spielen pro Saison). Zwar weisen die Beschwerdeführerinnen schliesslich zu Recht darauf hin, dass gemäss der zweiten Marktbefragung vom Juni 2013 die Mehrheit der TV-Plattformanbieter ausländische Fussballübertragungen als ebenso
B-4003/2016 Seite 79 wichtig erachtet wie die inländischen Fussballübertragungen (vgl. Be- schwerde, Rz. 460; act. 214, 216, 218, 221, 222, 223, 227, 228, 234, 236, 242, 252, 257, 259, 262). Doch stuften sieben Anbieter inländische Ligen als wichtiger als ausländische Ligen ein (vgl. act. 235, 238, 251, 253, 260, 261, 279). 7.2.8.15 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Vorinstanz ange- sichts der klaren Ergebnisse bei der PPV-Zuschauerauswertung und der zweiten Marktbefragung zu Recht einen Markt für Schweizer Eisho- ckeyübertragungen abgegrenzt hat. Hinsichtlich der Schweizer Fussballü- bertragungen zeigt sich bei der Marktbefragung ein etwas weniger deutli- ches Bild; zusammen mit den eindeutigen Ergebnissen bei der PPV-Zu- schauerauswertung ergibt sich indessen, dass die Vorinstanz zu Recht auch einen Markt für Schweizer Fussballübertragungen abgegrenzt hat, da ausländische Fussballübertragungen eine geringere Breitenwirkung haben (vgl. bereits in diesem Sinne: Beschlüsse des deutschen Bundeskartell- amts B6-32/15 vom 11. April 2016 Rz. 87 und B6-114/10 vom 2. Januar 2012 Rz. 32, "Verwertungsrechte an Fussballspielen der Bundesliga und der 2. Bundesliga"; Entscheidung der EU-Kommission COMP/C.2-37.398 vom 23. Juli 2003 Rz. 61, "Gemeinsame Vermarktung der gewerblichen Rechte an der UEFA Champions League"). 7.2.8.16 Kaum begründet hat die Vorinstanz, weshalb sie ausser den drei nationalen Märkten für die Bereitstellung von ausländischen Fussballüber- tragungen im Rahmen der Bundesliga, der Primera División (La Liga) & Copa del Rey sowie der Serie A keine weiteren Märkte für die Bereitstel- lung von ausländischen Fussballübertragungen (namentlich UEFA Cham- pions und Europa League, Premier League und Ligue 1) abgegrenzt hat. An der Korrektheit der Marktabgrenzung ändert sich aber nichts: Wie sich aus Tabelle 14 der angefochtenen Verfügung ergibt, handelt es sich bei der Bundesliga, der Primera División (La Liga) & Copa del Rey und der Serie A um diejenigen mit [...] PPV-Nachfrage. Abgrenzungskriterium ist somit wie bei der Abgrenzung gegenüber den Schweizer Fussballübertragungen gegenüber den ausländischen Fussballübertragungen die Breitenwirkung dieser Meisterschaften. Hinzu kommt, dass Champions- und Europa Lea- gue-Spiele mit Schweizer Beteiligung im Free-TV übertragen werden (vgl. Verfügung, Rz. 449) und insofern nicht einen relevanten Markt betreffen (vgl. nachfolgende E. 7.2.9). 7.2.8.17 Die Beliebtheit der ausländischen Ligen lässt sich auch mit den Resultaten der zweiten Marktbefragung vom Juni 2013 belegen. Bei den als "sehr wichtig" oder "wichtig" eingestuften ausländischen Ligen stechen
B-4003/2016 Seite 80 die UEFA Champions League und UEFA Europa League mit 18 respektive 17 Nennungen hervor (vgl. act. 214, 218, 221, 222, 223, 227, 228, 234, 235, 236, 242, 252, 253, 257, 259, 261, 262, 279). Danach folgen bereits die deutsche Bundesliga mit 14 Nennungen im Bereich "sehr wichtig" oder "wichtig" (vgl. act. 214, 216, 218, 221, 222, 223, 234, 235, 236, 238, 252, 259, 260, 262), die italienische Serie A mit 12 Nennungen (vgl. act. 214, 216, 218, 221, 222, 234, 235, 236, 238, 259, 260, 262), die englische Pre- mier League mit 11 Nennungen (vgl. act. 214, 216, 218, 221, 227, 228, 236, 238, 260, 261, 262), die spanische La Liga mit 8 Nennungen (vgl. act. 214, 218, 221, 228, 238, 259, 261, 262) und die französische Ligue 1 mit 4 Nennungen (vgl. act. 218, 260, 261, 262). d) Schweizer Fussball- und Eishockeyligen und andere Sportereig- nisse 7.2.8.18 Die͏Beschwerdeführerinnen͏plädieren͏für͏eine͏Marktabgrenzung͏ unter͏Einbezug͏weiterer͏Premium-Sportinhalte͏wie͏Tennis,͏Formel͏1,͏Golf,͏ Boxen,͏Skisport,͏Basketball͏etc.).͏Zudem͏kritisieren͏sie,͏dass͏die͏Vorin- stanz͏den͏Ausschluss͏von͏Tennis,͏Formel͏1͏und͏Golf͏vom͏relevanten͏Markt͏ nicht͏ mit͏ einer͏Empirischen͏ Analyse͏ unterlegt͏ hat͏(vgl.͏ Beschwerde,͏ Rz. 462͏ff.).͏ In͏der͏Tat͏hat͏die͏Vorinstanz͏auch͏für͏diese͏Marktabgrenzung͏keine͏Empi- rische͏Analyse͏durchgeführt.͏Sie͏hat͏aber͏im͏Rahmen͏der͏zweiten͏Markt- befragung͏die͏TV-Plattformanbieter͏nach͏der͏Wichtigkeit͏einiger͏Sportver- anstaltungen͏befragt.͏Dabei͏wurden͏ausser͏den͏Schweizer͏Fussball-͏und͏ Eishockeyligen͏(23͏respektive͏22͏Nennungen,͏vgl.͏act.͏214,͏216,͏218,͏221,͏ 222,͏223,͏227,͏228,͏230,͏234,͏235,͏236,͏238,͏242,͏251,͏252,͏253,͏257,͏259,͏ 260,͏261,͏262,͏279)͏folgende͏Sportveranstaltungen͏als͏wichtig͏oder͏sehr͏ wichtig͏erachtet:͏Tennis͏mit͏11͏Nennungen͏(vgl.͏act.͏218,͏222,͏223,͏228,͏ 230,͏ 234,͏ 235,͏ 252,͏ 257,͏ 259,͏ 279),͏Formel͏ 1͏mit͏3͏Nennungen͏(vgl.͏ act. 221,͏223,͏279),͏Skisport͏mit͏2͏Nennungen͏(vgl.͏act.͏223,͏230)͏sowie͏ mit͏je͏einer͏Nennung͏Golf͏(vgl.͏act.͏227)͏und͏die͏Basketballliga͏NBA͏(vgl.͏ act.͏257).͏Damit͏hat͏die͏Vorinstanz͏glaubwürdig͏belegt,͏dass͏aus͏Sicht͏der͏ TV-Plattformanbieter͏Schweizer͏ Fussball-͏und͏ Eishockeyligen͏deutlich͏ wichtiger͏sind͏als͏Tennis,͏Formel͏1,͏Skisport,͏Golf͏oder͏Basketball.͏Offen- bar͏ haben͏ diese͏letzteren͏Sportarten͏ eine͏ geringere͏ Breitenwirkung͏ als͏ Fussball͏und͏Eishockey,͏weswegen͏keine͏Austauschbarkeit͏anzunehmen͏ ist͏(vgl.͏bereits͏in͏diesem͏Sinne,͏jedoch͏auch͏Eishockey͏als͏Sport͏mit͏ge- ringerer͏Breitenwirkung͏qualifizierend:͏Beschlüsse͏des͏deutschen͏Bundes- kartellamts͏B6-32/15͏vom͏11. April͏2016͏Rz.͏87͏und͏B6-114/10͏vom͏2.͏Ja- nuar͏2012͏Rz.͏32,͏"Verwertungsrechte͏an͏Fussballspielen͏der͏Bundesliga͏
B-4003/2016 Seite 81 und͏ der͏ 2.͏ Bundesliga";͏ Entscheidung͏ der͏ EU-Kommission͏COMP/C.2- 37.398͏vom͏23.͏Juli͏2003,͏Rz. 61,͏"Gemeinsame͏Vermarktung͏der͏gewerb- lichen͏Rechte͏an͏der͏UEFA͏Champions͏League"). 7.2.8.19 Nach͏der͏Studie͏"Sport͏Schweiz͏2008",͏auf͏welche͏die͏Beschwer- deführerinnen͏hinweisen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏694),͏hat͏bei͏den͏Medien- konsumenten͏Fussball͏die͏grösste͏Bedeutung,͏gefolgt͏von͏Tennis͏und͏al- pinem͏Skisport;͏Eishockey͏wird͏hingegen͏erst͏an͏vierter͏Stelle͏erwähnt͏(vgl.͏ MARKUS͏LAMPRECHT/ADRIAN͏FISCHER/HANSPETER͏STAMM,͏Sport͏Schweiz͏ 2008:͏Das͏Sportverhalten͏der͏Schweizer͏Bevölkerung,͏Magglingen͏2008,͏ S.͏37).͏Da͏es͏bei͏dieser͏Umfrage͏um͏den͏Medienkonsum͏insgesamt͏(Fern- sehen,͏Radio,͏Internet,͏Zeitungen)͏ging,͏ist͏indessen͏nicht͏erstellt,͏ob͏die͏ befragten͏Personen͏bei͏der͏Frage͏nach͏den͏bevorzugten͏Pay-TV-Inhalten͏ anders͏geantwortet͏hätten.͏Daher͏ist͏diese͏Umfrage͏von͏geringerer͏Be- weiskraft. 7.2.9 Abgrenzung zwischen Pay-TV und Free-TV 7.2.9.1 Die͏ihrer͏ Ansicht͏ nach͏fehlende͏ Substituierbarkeit͏ von͏ Pay-TV͏ durch͏Free-TV͏begründet͏die͏Vorinstanz͏–͏entsprechend͏der͏Praxis͏der͏ EU-Kommission͏–͏zunächst͏mit͏den͏unterschiedlichen͏Finanzierungsmo- dellen:͏Während͏beim͏Pay-TV͏von͏den͏Konsumenten͏direkte͏Entgelte͏ent- richtet͏ werden,͏ finanziert͏ sich͏ das͏ Free-TV͏ mit͏ der͏Rundfunkgebühr͏ und/oder͏Werbeeinnahmen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏440;͏vgl.͏auch͏CHRISTINA͏ KLAMBAUER,͏Zugang͏zu͏Sportübertragungsrechten,͏in:͏Rolf͏H.͏Weber/Si- mon͏Osterwalder͏[Hrsg.],͏Zugang͏zu͏Premium͏Content,͏Zürich͏2006,͏S.͏82͏ f.;͏HEINEMANN,͏Sportübertragungsrechte,͏S.͏345;͏Entscheide͏der͏EU-Kom- mission͏ COMP/M.2876͏ vom͏ 2.͏April͏ 2003,͏ Rz.͏37,͏ "Newscorp/Telepiù";͏ COMP/M.2483͏ vom͏ 13.͏November͏ 2001,͏ Rz.͏ 20,͏ "Group͏ Canal+/RTL/ GJCD/JV";͏ COMP͏ IV/M.993͏ vom͏ 27.͏Mai͏ 1998,͏ Rz.͏18,͏ "Bertelsmann/ Kirch/Premiere"). Zudem͏erklärt͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht,͏dass͏Übertragungsrechte͏für͏Pre- mium-Inhalte͏normalerweise͏separat͏fürs͏Pay-TV͏verkauft͏würden,͏so͏dass͏ gewisse͏Veranstaltungen͏exklusiv͏dem͏Pay-TV͏vorbehalten͏seien,͏wäh- rend͏andere͏Produkte͏parallel͏oder͏später͏im͏Free-TV͏verbreitet͏werden͏ könnten͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏441). Hauptsächlich͏begründete͏die͏Vorinstanz͏die͏fehlende͏Substituierbarkeit͏ von͏Pay-TV͏durch͏Free-TV͏dadurch,͏dass͏in͏der͏Saison͏2012/13͏die͏Anzahl͏ PPC-Abonnemente͏konstant͏und͏die͏PPV-Bezüge͏für͏ NLA-͏und͏ Super͏ League-Spiele͏weitgehend͏konstant͏geblieben͏seien,͏obwohl͏die͏SRG͏(und͏
B-4003/2016 Seite 82 damit͏das͏Free-TV)͏für͏jene͏Saison͏die͏Super͏League-Berichterstattung͏ von͏9͏bis͏10͏Spielen͏auf͏36͏Spiele͏massiv͏erweitert͏hat͏(vgl.͏angefochtene͏ Verfügung,͏Rz.͏443͏ff.,͏mit͏Verweis͏auf͏die͏Abbildung͏14͏in͏Rz.͏389͏und͏ Abbildung͏18͏in͏Rz.͏447). 7.2.9.2 Soweit͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ dagegen͏ argumentieren,͏ der͏ fehlende͏Rückgang͏bei͏den͏PPC-Abonnementen͏könne͏ebenso͏dahinge- hend͏interpretiert͏werden,͏dass͏Sport͏für͏die͏Mehrzahl͏der͏Teleclub-Abon- nenten͏gar͏nicht͏entscheidend͏sei͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏483͏f.),͏kann͏ihr͏ angesichts͏der͏steigenden͏Anzahl͏Sportabonnemente͏im͏Verhältnis͏zum͏ obligatorischen͏Basisabonnement͏(vgl.͏angefochtene͏Verfügung,͏Tabelle͏ 14͏in͏Rz. 389)͏nicht͏gefolgt͏werden. Dagegen͏weisen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏wohl͏zu͏Recht͏darauf͏hin,͏ dass͏Abwanderungsbewegungen͏von͏Kunden͏grundsätzlich͏erst͏mit͏einer͏ gewissen͏Zeitverzögerung͏nach͏Produktänderungen͏stattfänden͏(vgl.͏Be- schwerde,͏ Rz.͏ 479͏ ff.),͏ selbst͏ wenn͏ die͏Ausweitung͏ des͏ Free-TV-Pro- grammangebots͏im͏November͏2011͏angekündigt͏worden͏ist͏(vgl.͏Verfü- gung,͏Rz.͏507).͏Da͏die͏Analyse͏nur͏den͏Zeitraum͏bis͏Mai͏2013͏berücksich- tigt,͏ist͏die͏Tatsache,͏dass͏die͏Anzahl͏PPC-Abonnemente͏nach͏der͏Ange- botserweiterung͏im͏Free-TV͏(Sommer͏2012)͏konstant͏geblieben͏sind,͏mit͏ Vorsicht͏zu͏geniessen.͏Dies͏gilt͏jedoch͏nicht͏für͏PPV-Bezüge,͏da͏dort͏keine͏ Kündigungsfristen͏zu͏beachten͏sind,͏worauf͏die͏Vorinstanz͏zutreffend͏hin- gewiesen͏hat͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏Rz.͏52). 7.2.9.3 Bezüglich͏der͏PPV-Bezüge͏weisen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏auf͏ Tabelle͏14͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏hin͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏486).͏ Diese͏bestätigt,͏dass͏die͏Anzahl͏der͏PPV-Bezüge͏für͏Schweizer͏Eisho- ckeyübertragungen͏trotz͏der͏Preiserhöhung͏im͏Juli͏2012͏relativ͏konstant͏ geblieben͏ist͏([...]͏Bezüge͏in͏der͏Saison͏2011/12͏im͏Vergleich͏zu͏[...]͏Be- zügen͏in͏der͏Saison͏2012/13,͏vgl.͏Tabelle͏14͏in͏der͏angefochtenen͏Verfü- gung).͏Mit͏den͏Beschwerdeführerinnen͏ist͏dafür͏zu͏halten,͏dass͏angesichts͏ von͏[...]͏PPV-Bezügen͏für͏Schweizer͏Fussballübertragungen͏in͏der͏Saison͏ 2011/12͏und͏[...]͏Bezügen͏in͏der͏Saison͏2012/13͏nicht͏von͏einer͏leichten͏ Abnahme͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏447),͏sondern͏von͏einem͏[...]͏Rückgang͏ge- sprochen͏werden͏muss͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏486,͏mit͏Verweis͏auf͏Tabelle͏ 14͏in͏Rz.͏431͏der͏angefochtenen͏Verfügung).͏Welche͏Faktoren͏letztlich͏zu͏ diesem͏Rückgang͏geführt͏haben͏(Angebotserweiterung͏im͏Free-TV,͏Preis- erhöhung͏im͏Pay-TV͏oder͏andere͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏aufge- zählte͏Gründe),͏kann͏nicht͏mit͏letzter͏Sicherheit͏bestimmt͏werden.͏Den- noch͏kann͏festgehalten͏werden,͏dass͏in͏der͏Saison͏2012/13͏die͏Nachfrage͏
B-4003/2016 Seite 83 nach͏Fussballübertragungen͏im͏PPV͏trotz͏Angebotserweiterung͏im͏Free- TV͏und͏Preiserhöhung͏im͏Juli͏2012͏immer͏noch͏hoch͏war. Zudem͏bemängeln͏die͏Beschwerdeführerinnen,͏dass͏die͏Vorinstanz͏alter- native͏Erklärungsmöglichkeiten͏für͏den͏fehlenden͏Rückgang͏bei͏den͏PPC- Abonnementen͏ (vgl.͏ Abbildung͏ 14)͏unberücksichtigt͏ lasse͏ (vgl.͏Be- schwerde,͏Rz.͏482͏ff.).͏Wie͏die͏Vorinstanz͏anhand͏des͏hohen͏Anteils͏an͏ abonnierten͏ Teleclub-Sportpaketen͏ (über͏[...] %)͏ aufzeigte,͏ sind͏ die͏ im͏ Pay-TV͏gezeigten͏Sportinhalte͏ein͏wahrscheinlicher͏Grund͏für͏die͏fehlende͏ Substituierbarkeit͏von͏Pay-TV͏mit͏Free-TV͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏Rz.͏53,͏ mit͏Verweis͏auf͏Abbildung͏14͏in͏Rz. 389͏der͏angefochtenen͏Verfügung).͏ Aufgrund͏der͏deutlichen͏Zahlen,͏wie͏sie͏aus͏Abbildung͏14͏der͏angefochte- nen͏Verfügung͏hervorgehen,͏ist͏nicht͏zu͏beanstanden,͏dass͏die͏Vorinstanz͏ nicht͏nach͏alternativen͏Erklärungsmöglichkeiten͏gesucht͏hat. 7.2.9.4 Soweit͏die͏Beschwerdeführerinnen͏beanstanden,͏dass͏die͏Markt- abgrenzung͏auf͏falschen͏Sachverhaltsannahmen͏beruhe͏(mehr͏Fussballü- bertragungen͏ auf͏ Free-TV,͏ weniger͏ Fussballübertragungen͏ auf͏ Pay-TV,͏ vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏473͏ff.),͏ist͏Folgendes͏festzuhalten:͏Die͏Argumente͏ der͏Beschwerdeführerinnen͏betreffen͏teilweise͏einen͏Zeitraum͏(Saisons͏ 2006/07,͏2007/08),͏den͏die͏Vorinstanz͏für͏ihre͏Analyse͏gar͏nicht͏berück- sichtigt͏hat͏(vgl.͏Abbildung͏14:͏ab͏Januar͏2008,͏Abbildung͏18:͏ab͏Juli͏2009)͏ respektive͏Ligen,͏die͏in͏der͏Analyse͏der͏Vorinstanz͏keine͏oder͏insgesamt͏ eine͏untergeordnete͏Rolle͏spielen.͏Hinzu͏kommt,͏dass͏die͏Beschwerdefüh- rerinnen͏nicht͏substantiiert͏haben,͏inwiefern͏ihre͏Sachverhaltsdarlegungen͏ die͏Analyse͏der͏Vorinstanz͏und͏letztlich͏die͏Marktabgrenzung͏in͏relevanter͏ Weise͏beeinflussen. Ihren͏Einwand,͏dass͏die͏Abwanderungsbewegungen͏keine͏Rückschlüsse͏ für͏ die͏ Abgrenzung͏ ausländischer͏ Pay-TV-Märkte͏erlaubten͏ (vgl.͏Be- schwerde,͏Rz.͏481),͏haben͏die͏Beschwerdeführerinnen͏lediglich͏mit͏einer͏ angeblich͏ "umfangreichen͏ Live-Berichterstattung"͏ von͏ ausländischen͏ Fussballübertragungen͏im͏ausländischen͏Free-TV͏(insbesondere͏betref- fend͏die͏UEFA͏Champions͏und͏Europa͏League)͏begründet,͏aber͏nicht͏wei- ter͏substantiiert,͏weshalb͏darauf͏nicht͏weiter͏einzugehen͏ist.͏ Schliesslich͏weisen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏darauf͏hin,͏dass͏gemäss͏ ihrem͏Modell͏3a͏die͏Zahl͏der͏im͏Free-TV͏verfügbaren͏Spiele͏einen͏[...]͏Ein- fluss͏auf͏die͏Nachfrage͏nach͏Spielen͏der͏Super͏League͏im͏Pay-TV͏habe͏ (vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏487͏ff.).͏Diesen͏Einfluss͏stellt͏die͏Vorinstanz͏nicht͏in͏ Abrede.͏Wesentlich͏sei͏jedoch,͏dass͏die͏Nachfrage͏nach͏PPV͏trotz͏der͏An- gebotserweiterung͏im͏Free-TV͏immer͏noch͏hoch͏sei͏und͏nicht͏gegen͏Null͏
B-4003/2016 Seite 84 tendiere͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏Rz.͏56).͏In͏der͏Tat͏bestand,͏wie͏zuvor͏ge- zeigt͏wurde,͏auch͏nach͏der͏Angebotserweiterung͏bei͏den͏Super͏League- Spielen͏ im͏ Free-TV͏ und͏ trotz͏ der͏ Preiserhöhung͏ für͏ PPV-Bezüge͏ eine͏ Nachfrage͏ nach͏ Super͏ League-Spielen͏ im͏ Pay-TV.͏Auch͏dieser͏ Grund͏ spricht͏ dagegen,͏ dass͏Sportübertragungen͏ im͏Free-TV͏ ein͏ Substitut͏ zu͏ Sportübertragungen͏im͏Pay-TV͏darstellen. 7.2.10 Nationaler Plattformmarkt für die leitungsgebundene Übertra- gung von Digital-TV Schliesslich͏hat͏die͏Vorinstanz͏rudimentär͏einen͏nationalen͏Plattformmarkt͏ für͏die͏leitungsgebundene͏Übertragung͏von͏Digital-TV͏abgegrenzt͏(vgl.͏an- gefochtene͏Verfügung,͏Rz.͏475͏ff.).͏An͏dieser͏Marktabgrenzung͏kritisieren͏ die͏Beschwerdeführerinnen͏lediglich,͏dass͏in͏der͏relevanten͏Zeitperiode͏ bei͏den͏KNU͏die͏Übertragung͏von͏analogem͏TV͏im͏Vordergrund͏gestanden͏ habe͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏385).͏Auf͏dieses͏Argument͏muss͏nicht͏weiter͏ eingegangen͏ werden,͏ da͏ die͏ Vorinstanz͏auf͏ diesem͏ Markt͏ weder͏ eine͏ marktbeherrschende͏Stellung͏noch͏ein͏missbräuchliches͏Verhalten͏der͏Be- schwerdeführerinnen͏erkannte͏und͏daher͏den͏Markt͏nicht͏abschliessend͏ bestimmte͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏402). 7.2.11 Weitere Kritik an der Marktabgrenzung (Empirische Analyse, abgeklärter Zeitpunkt, SSNIP-Test) 7.2.11.1 Soweit͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏machen,͏die͏für͏die͏ Marktabgrenzung͏getätigte͏Empirische͏Analyse͏weise͏gravierende͏Mängel͏ auf͏und͏verletze͏die͏Richtlinien͏der͏Vorinstanz͏für͏ökonomische͏Gutachten͏ (vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏490),͏weist͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht͏darauf͏hin,͏dass͏ sie͏in͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏bereits͏auf͏die͏entsprechenden͏Rügen͏ eingegangen͏sei͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏Rz.͏57,͏mit͏Verweis͏auf͏Verfügung,͏ Rz. 508͏ff.).͏Da͏es͏die͏Beschwerdeführerinnen͏unterlassen͏haben,͏sich͏mit͏ der͏ausführlichen͏Begründung͏der͏Vorinstanz͏auseinanderzusetzen͏und͏ ihre͏Rügen͏weiter͏zu͏substantiieren,͏ist͏auf͏diese͏nicht͏weiter͏einzugehen.͏ 7.2.11.2 Des͏Weiteren͏rügen͏die͏Beschwerdeführerinnen,͏dass͏die͏Markt- abgrenzung͏nur͏die͏Jahre͏2012/13͏betreffe͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏493͏ff.).͏ Diesbezüglich͏ist͏einerseits͏festzuhalten,͏dass͏die͏Vorinstanz͏zwar͏einen͏ Fokus͏auf͏die͏Spielsaison͏2012/13͏legt.͏Dieser͏Fokus͏betrifft͏namentlich͏ die͏Abgrenzung͏zwischen͏Pay-TV͏und͏Free-TV͏und͏ist͏nicht͏willkürlich,͏wie͏ die͏Beschwerdeführerinnen͏behaupten͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏491),͏son- dern͏lässt͏sich͏mit͏der͏von͏ihnen͏vorgenommenen͏Preiserhöhung͏im͏Juli͏ 2012͏begründen.͏Diese͏ nahm͏ die͏ Vorinstanz͏ zum͏ Anlass,͏ einen͏ sog.͏
B-4003/2016 Seite 85 SSNIP-Test͏durchzuführen͏(vgl.͏Empirische͏Analyse,͏Rz.͏12͏ff.͏[act.͏421];͏ Verfügung,͏Rz.͏471͏ff.).͏Andererseits͏hat͏die͏Vorinstanz͏für͏die͏Marktab- grenzung͏auch͏Zahlen͏aus͏vorangehenden͏Jahren͏erhoben,͏wie͏die͏Abbil- dung͏14͏mit͏Daten͏ab͏Januar͏2008͏(vgl.͏Rz.͏389),͏die͏Tabelle͏14͏mit͏Daten͏ ab͏Spielsaison͏2010/11͏(vgl.͏Rz.͏431)͏und͏die͏Abbildung͏18͏mit͏Daten͏ab͏ Juli͏2009͏(vgl.͏Rz.͏447)͏zeigen.͏Im͏Übrigen͏ist͏auf͏die͏vorangehenden͏Er- wägungen͏zum͏Untersuchungszeitraum͏zu͏verweisen͏(vgl.͏E.͏2.3.4).͏Der͏ Vorwurf͏der͏Beschwerdeführerinnen͏greift͏daher͏zu͏kurz. 7.2.11.3 Schliesslich͏machen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend,͏der͏von͏ der͏Vorinstanz͏angewandte͏SSNIP-Test͏("small͏but͏significant͏and͏nontran- sitory͏ increase͏ in͏ price"-Test)͏sei͏ auf͏ den͏ zu͏ beurteilenden͏ Sachverhalt͏ nicht͏anwendbar͏und͏lasse͏deshalb͏keinerlei͏relevanten͏Schlüsse͏zu͏(vgl.͏ Beschwerde,͏Rz.͏496͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏149;͏Stellungnahme͏vom͏31.͏März͏ 2021,͏Rz.͏69).͏Mit͏dem͏SSNIP-Test͏wird͏untersucht,͏wie͏die͏Unternehmen͏ der͏Marktgegenseite͏oder͏Konkurrenten͏auf͏eine͏kleine,͏aber͏spürbare͏und͏ dauerhafte͏Preiserhöhung͏eines͏Monopolisten͏reagieren͏(vgl.͏BGE͏139͏I͏ 72,͏E. 9.2.3.5,͏"Publigroupe";͏Urteil͏des͏BVGer͏B-831/2011͏Rz.͏269,͏"Six- Group";͏ALEXANDER͏BISCHOFF,͏Der͏SSNIP-Test,͏Zürich͏2010,͏S.͏13͏f.͏36͏f.;͏ WEBER/VOLZ,͏ a.a.O.,͏ Rz. 2.38).͏Die͏ Beschwerdeführerinnen͏ weisen͏ zu͏ Recht͏darauf͏hin,͏dass͏der͏SSNIP-Test͏vor͏allem͏zur͏Untersuchung͏von͏ Unternehmenszusammenschlüssen͏(und͏Kartellen)͏geeignet͏ist͏(vgl.͏BI- SCHOFF,͏a.a.O.,͏S.͏158).͏Der͏SSNIP-Test͏hat͏denn͏auch͏seinen͏Ursprung͏ im͏ US-amerikanischen͏ Fusionskontrollrecht͏ (vgl.͏STÄUBLE/SCHRANER,͏ DIKE-KG,͏Art.͏4͏Abs.͏2,͏Rz.͏53).͏Bei͏zwei-͏oder͏mehrseitigen͏Märkten͏ist͏ der͏SSNIP-Test͏dagegen͏weniger͏geeignet͏(vgl.͏ZIRLICK/BLATTER/BANGER- TER,͏a.a.O.,͏Rz. 55,͏mit͏Verweis͏u.a.͏auf͏MARC͏BLATTER,͏Digitalisierung͏–͏ Herausforderungen͏für͏die͏Wettbewerbspolitik,͏in͏sic!͏2016,͏S.͏378͏ff.,͏380,͏ und͏BUNDESKARTELLAMT,͏Arbeitspapier:͏Marktmacht͏von͏Plattformen͏und͏ Netzwerken,͏Juni͏2016,͏S. 44 ff.;͏DEWENTER/RÖSCH/TERSCHÜREN,͏a.a.O.,͏ S.͏8).͏Es͏gibt͏jedoch͏verschiedene͏Vorschläge,͏einen͏für͏zweiseitige͏Platt- formen͏ modifizierten͏ SSNIP-Test͏ anzuwenden͏ (vgl.͏DEWENTER/RÖSCH/ TERSCHÜREN,͏a.a.O.,͏S. 8͏ff.).͏ Für͏den͏vorliegenden͏Fall͏räumt͏die͏Vorinstanz͏zudem͏ein,͏dass͏der͏für͏den͏ SSNIP-Test͏relevante͏Wettbewerbspreis͏zum͏Zeitpunkt͏der͏Preiserhöhung͏ nicht͏feststand͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏Rz.͏59).͏Die͏Vorinstanz͏stützte͏sich͏ stattdessen͏auf͏den͏effektiv͏verlangten͏Preis͏ab.͏Dieser͏entsprach͏zwar͏ nicht͏zwingend͏einem͏Wettbewerbspreis.͏Immerhin͏begründete͏die͏Vor- instanz,͏dass͏der͏vorliegend͏relevante͏Wettbewerbspreis͏"wahrscheinlich"͏ unter͏dem͏effektiven͏Preis͏von͏Fr.͏2.50͏lag.͏In͏diesem͏Fall͏sei͏wegen͏der͏ Problematik͏in͏Zusammenhang͏mit͏der͏sog.͏"cellophane͏fallacy"͏(Tendenz͏
B-4003/2016 Seite 86 zur͏Mitberücksichtigung͏zu͏weit͏entfernter͏Angebote͏als͏substituierbar,͏da͏ die͏effektiv͏verlangten͏Preise͏bereits͏maximiert͏sind)͏davon͏auszugehen,͏ dass͏der͏Markt͏eher͏noch͏zu͏weit͏und͏damit͏zu͏Gunsten͏der͏Beschwerde- führerinnen͏abgegrenzt͏worden͏sei͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏Rz. 59;͏zur͏"cel- lophane͏fallacy"͏vgl.͏REINERT/WÄLCHLI,͏BSK-KG,͏Art.͏4͏Abs. 2,͏Rz.͏128). Die͏Beschwerdeführerinnen͏und͏die͏Vorinstanz͏sind͏sodann͏uneins,͏ob͏der͏ SSNIP-Test͏seine͏Gültigkeit͏auch͏bei͏Preiserhöhungen͏von͏mehr͏als͏5͏bis͏ 10 %͏behalten͏kann͏(vgl.͏Replik,͏S.͏59;͏Stellungnahme͏vom͏31. März͏2021,͏ Rz.͏69;͏Duplik͏Vorinstanz,͏Rz.͏65).͏Diesbezüglich͏ist͏festzuhalten,͏dass͏bei͏ der͏vorliegend͏festgestellten͏Preiserhöhung͏um͏40 %͏nicht͏mehr͏von͏einer͏ geringfügigen͏ Preiserhöhung͏ die͏ Rede͏ sein͏ kann.͏Die͏ Frage,͏ ob͏ der͏ SSNIP-Test͏dennoch͏gültig͏ist,͏ist͏ökonomischer͏Natur͏und͏braucht͏im͏vor- liegenden͏Beschwerdeverfahren͏nicht͏beantwortet͏zu͏werden.͏ Soweit͏die͏Vorinstanz͏die͏(fehlende)͏Austauschbarkeit͏allerdings͏bloss͏mit͏ dem͏SSNIP-Test͏(unter͏Verwendung͏der͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏ im͏Juli͏2012͏vorgenommenen͏Preiserhöhung)͏begründet͏hat,͏sind͏die͏ent- sprechenden͏Resultate͏somit͏mit͏Vorsicht͏zu͏geniessen. 7.3 Räumlich relevanter Markt Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Markt- gegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). Die͏Vorinstanz͏grenzte͏alle͏sachlich͏relevanten͏Märkte͏national͏ab͏(vgl.͏ Verfügung,͏Rz.͏490͏ff.),͏was͏die͏Beschwerdeführerinnen͏nicht͏beanstande- ten.͏ 7.4 Zeitlich relevanter Markt Im͏Rahmen͏der͏zeitlichen͏Marktbestimmung͏ist͏zu͏klären,͏während͏welcher͏ Dauer͏bzw.͏zu͏welchem͏Zeitpunkt͏substituierbare͏Angebote͏im͏massgebli- chen͏geografischen͏Gebiet͏verfügbar͏sind͏bzw.͏nachgefragt͏werden͏(vgl.͏ STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art.͏4͏Abs.͏2,͏Rz.͏116).͏Der͏zeitliche͏Aspekt͏ der͏Marktabgrenzung͏erlangt͏Bedeutung,͏wenn͏bestimmte͏Märkte͏nur͏sai- sonal͏oder͏über͏eine͏kurze͏Zeit͏bestehen,͏beispielsweise͏bei͏Fachmessen͏ und͏ Submissionen͏ (vgl.͏BORER,͏ a.a.O.,͏Art. 5 Rz. 16;͏CHRISTOPH HEITZ, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, Zürich 2008,͏S.͏88;͏BE- NEDICT F. CHRIST, Die Submissionsabsprache, Freiburg 1999, Rz.͏ 307;͏
B-4003/2016 Seite 87 STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art.͏4͏Abs.͏2,͏Rz. 118,͏mit͏weiteren͏Beispie- len;͏WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.50).͏ Einen͏zeitlich͏relevanten͏Markt͏hat͏die͏Vorinstanz͏aufgrund͏der͏langfristi- gen͏Verfügbarkeit͏der͏Angebote͏zu͏Recht͏nicht͏abgegrenzt.͏Doch͏ist͏in͏zeit- licher͏Hinsicht͏zu͏berücksichtigen,͏dass͏Teleclub͏bestimmte͏Exklusivrechte͏ nicht͏während͏des͏gesamten͏Untersuchungszeitraums͏innegehabt͏hat.͏Auf͏ diesen͏Umstand͏hat͏die͏Vorinstanz͏im͏Rahmen͏der͏Marktstellung͏unter͏ dem͏Titel͏"Zeitliche͏Dimension"͏hingewiesen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏560). 7.5 Zwischenfazit zu den relevanten Märkten Die͏Beschwerdeführerinnen͏vermögen͏demnach͏mit͏ihren͏Rügen͏die͏vor- instanzliche͏Marktabgrenzung͏nicht͏umzustossen.͏Aufgrund͏der͏Akten͏be- stehen͏darüber͏hinaus͏auch͏keine͏Anhaltspunkte,͏die͏Zweifel͏an͏der͏Rich- tigkeit͏der͏vorinstanzlichen͏Marktabgrenzung͏hervorrufen.͏Es͏ist͏daher͏von͏ folgender͏Marktabgrenzung͏auszugehen: – Nationaler͏Markt͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schweizer͏Fussballübertra- gungen͏im͏Rahmen͏eines͏Liga-Wettbewerbs͏im͏Pay-TV – Nationaler͏Markt͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schweizer͏Eishockeyüber- tragungen͏im͏Rahmen͏eines͏Liga-Wettbewerbs͏im͏Pay-TV – Nationale͏Märkte͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏ausländischen͏Fussballü- bertragungen͏ im͏ Rahmen͏ eines͏ Liga-Wettbewerbs͏ (Bundesliga,͏ Pri- mera͏División͏&͏Copa͏del͏Rey,͏Serie͏A)͏im͏Pay-TV – Nationaler͏ Markt͏ für͏ die͏ Bereitstellung͏ von͏ Eishockeyübertragungen͏ der͏NHL͏im͏Pay-TV͏ – Nationaler͏Plattformmarkt͏für͏die͏leitungsgebundene͏Übertragung͏von͏ Digital-TV. 8. Marktstellung 8.1 Grundlegendes zur Marktstellung Als͏marktbeherrschende͏Unternehmen͏gelten͏einzelne͏oder͏mehrere͏Un- ternehmen,͏die͏als͏Anbieter͏oder͏Nachfrager͏in͏der͏Lage͏sind,͏sich͏von͏ andern͏Marktteilnehmern͏(Mitbewerbern,͏Anbietern͏oder͏Nachfragern)͏in͏
B-4003/2016 Seite 88 wesentlichem͏Umfang͏unabhängig͏zu͏verhalten͏(Art.͏4͏Abs.͏2͏KG),͏insbe- sondere͏wenn͏diese͏keine͏zumutbaren͏Ausweichmöglichkeiten͏haben͏(vgl.͏ BGE͏139͏ I͏ 72͏ E.͏9.3.1 "Publigroupe";͏129͏ II͏ 497͏E.͏ 6.3.1͏"Entreprises͏ Electriques͏ Fribourgeoises͏ (EEF)/Watt͏ Suisse͏ AG";͏Urteil͏ des͏BGer͏ 2C_113/2017͏E. 5.5.1,͏"Ticketvertrieb͏Hallenstadion͏Zürich";͏ROGER͏ZÄCH,͏ Verhaltensweisen͏ marktbeherrschender͏ Unternehmen͏[nachfolgend:͏ ZÄCH,͏Verhaltensweisen],͏in:͏von͏Büren/David͏[Hrsg.],͏SIWR͏V/2,͏S.͏137 ff.,͏ S.͏172;͏ZÄCH,͏Kartellrecht,͏S.͏281;͏ROLAND KÖCHLI/PHILIPPE M.͏REICH,͏in:͏ Baker͏&͏McKenzie͏[Hrsg.],͏Kartellgesetz,͏Bern͏2007,͏Art.͏4,͏Rz.͏31͏und͏34;͏ LUCA͏STÄUBLE/FELIX͏SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art.͏4͏Abs.͏2,͏Rz.͏175).͏Markt- beherrschende͏ Unternehmen͏ können͏ in͏ wichtigen͏ Belangen͏ entschei- dende͏Wettbewerbsparameter͏ohne͏Rücksicht͏auf͏Mitbewerber͏bzw.͏Kun- den͏nach͏eigenem͏Gutdünken͏festlegen͏(vgl.͏Urteil͏des͏BGer͏2C_113/2017͏ E.͏ 5.5.1,͏ "Ticketvertrieb͏ Hallenstadion͏ Zürich";͏MARBACH/DUCREY/WILD,͏ a.a.O.,͏Rz.͏1626;͏STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art.͏4͏Abs.͏2,͏Rz. 175). Eine͏marktbeherrschende͏Stellung͏lässt͏sich͏nicht͏anhand͏fixer͏Kriterien͏ bestimmen,͏sondern͏ist͏im͏Einzelfall͏mit͏Blick͏auf͏die͏konkreten͏Verhält- nisse͏auf͏dem͏relevanten͏Markt͏zu͏messen͏(vgl.͏BGE͏139͏I͏72͏E.͏9.3.1͏ "Publigroupe";͏Urteil͏des͏BGer͏2C_113/2017͏E.͏5.5.1,͏"Ticketvertrieb͏Hal- lenstadion͏Zürich").͏Die͏Lehre͏hat͏dazu͏verschiedene͏Beurteilungskriterien͏ entwickelt.͏Üblich͏ist͏insbesondere,͏die͏Marktstruktur,͏die͏Unternehmens- struktur͏und͏das͏Marktverhalten͏festzustellen͏(vgl.͏etwa͏ZÄCH,͏Kartellrecht,͏ a.a.O.,͏Rz. 582͏ff.;͏HEINEMANN/KELLERHALS,͏a.a.O.,͏S.͏62͏ff.).͏ In͏der͏Praxis͏erfolgt͏die͏Beurteilung͏der͏Marktmacht͏eines͏Unternehmens͏ regelmässig͏bezüglich͏aktuellen͏Wettbewerbs,͏potentiellen͏Wettbewerbs͏ und͏der͏Stellung͏der͏Marktgegenseite͏(vgl.͏STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏ Art.͏4͏Abs.͏2,͏Rz.͏180͏und͏222͏ff.;͏ZÄCH,͏Kartellrecht,͏Rz.͏582;͏WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.524 f.).͏Unter͏Umständen͏wird͏die͏Prüfung͏jedoch͏auf͏weitere͏ in͏Frage͏kommende͏disziplinierende͏Einflüsse͏ausgedehnt͏und͏geprüft,͏ob͏ diese͏ausreichend͏stark͏sind,͏um͏ein͏unabhängiges͏Verhalten͏einschrän- ken͏zu͏können͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-2977/2007͏E. 6.1͏"Publigroupe",͏ mit͏Verweisen;͏WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.530 ff.). 8.2 Vorbringen zur Marktstellung Mangels͏Anhaltspunkten͏für͏eine͏unzulässige͏Verhaltensweise͏am͏natio- nalen͏Plattformmarkt͏für͏die͏leitungsgebundene͏Übertragung͏von͏Digital- TV͏hat͏die͏Vorinstanz͏die͏Marktstellung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏auf͏ diesem͏Markt͏nicht͏weiter͏überprüft͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏549).͏Zudem͏hat͏ die͏Vorinstanz͏in͏Bezug͏auf͏den͏nationalen͏Markt͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏
B-4003/2016 Seite 89 Eishockeyübertragungen͏ der͏ NHL͏ im͏ Pay-TV͏ eine͏ marktbeherrschende͏ Stellung͏von͏Teleclub͏verneint͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏592͏f.).͏In͏den͏übrigen͏ relevanten͏Märkten͏(nationale͏Märkte͏für͏die͏Bereitstellung͏für͏Schweizer͏ Fussballübertragungen,͏Schweizer͏Eishockeyübertragungen͏und͏auslän- dischen͏ Fussballübertragungen͏ im͏ Rahmen͏ eines͏ Liga-Wettbewerbs͏im͏ Pay-TV)͏hat͏die͏Vorinstanz͏eine͏marktbeherrschende͏Stellung͏von͏Teleclub͏ beziehungsweise͏Swisscom͏festgestellt͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz. 605).͏Diese͏ Stellung͏habe͏ihren͏Ursprung͏in͏verschiedenen͏Übertragungsrechten,͏wel- che͏die͏Vermarktungsgesellschaft͏Cinetrade͏erworben͏habe.͏Grundsätz- lich͏gelte,͏dass͏dem͏Inhaber͏von͏Übertragungsrechten͏umso͏mehr͏Markt- macht͏verliehen͏werde,͏je͏umfassender,͏exklusiver͏und͏langfristiger͏diese͏ ausgestaltet͏seien.͏Teleclub͏habe͏für͏die͏höchsten͏Schweizer͏Eishockey-͏ und͏Fussballligen͏über͏100 %͏der͏relevanten͏Sportübertragungsrechte͏ver- fügt͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏563,͏566).͏Da͏die͏Anzahl͏der͏im͏Free-TV͏übertra- genen͏Spiele͏über͏einen͏längeren͏Zeitraum͏stark͏begrenzt͏sei͏und͏Teleclub͏ als͏einziger͏Marktteilnehmer͏eine͏umfassende͏Liga-Berichterstattung͏an- bieten͏ könne,͏ bestehe͏ kein͏ aktueller͏ Wettbewerb͏(vgl.͏ Verfügung,͏ Rz. 567 f.).͏Es͏bestehe͏aufgrund͏verschiedener͏vertraglicher͏Vereinbarun- gen͏und͏struktureller͏Gegebenheiten͏auch͏kein͏potentieller͏Wettbewerb,͏ der͏in͏der͏Lage͏sei,͏Teleclub͏in͏ihrem͏Marktverhalten͏zu͏disziplinieren͏(vgl.͏ Verfügung,͏Rz.͏580).͏Dies͏gelte͏auch͏für͏den͏Bereitstellungsmarkt͏für͏aus- ländische͏Fussballübertragungen;͏lediglich͏in͏den͏(hier͏nicht͏relevanten)͏ Märkten͏für͏die͏Premier͏League͏und͏die͏Ligue͏1͏sei͏aufgrund͏der͏Übertra- gungen͏durch͏Canal+͏ein͏aktueller͏Wettbewerb͏festzustellen͏(vgl.͏Verfü- gung,͏Rz. 589,͏591).͏In͏Bezug͏auf͏alle͏relevanten͏Märkte͏sei͏nicht͏davon͏ auszugehen,͏dass͏Teleclub͏von͏der͏Marktgegenseite͏hinreichend͏diszipli- niert͏werden͏könne͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏582). Die͏Beschwerdegegnerin͏geht͏wie͏die͏Vorinstanz͏davon͏aus,͏dass͏die͏Be- schwerdeführerinnen͏als͏marktbeherrschend͏zu͏qualifizieren͏sind,͏da͏sie͏ im͏Untersuchungszeitraum͏sämtliche͏Sportübertragungsrechte͏sowohl͏im͏ Fussball͏als͏auch͏im͏Eishockey͏innegehabt͏hätten.͏Für͏Plattformanbieter͏ ohne͏jede͏Sportinhalte͏sei͏es͏nicht͏möglich͏gewesen,͏ein͏im͏Vergleich͏zum͏ Angebot͏der͏Beschwerdeführerinnen͏konkurrenzfähiges͏Pay-TV-Angebot͏ bereitzustellen͏(vgl.͏Stellungnahme,͏Rz.͏26). Die͏Beschwerdeführerinnen͏machen͏geltend,͏im͏Untersuchungszeitraum͏ nicht͏marktbeherrschend͏gewesen͏zu͏sein.͏Die͏Vorinstanz͏habe͏die͏Markt- stellung͏ungenügend͏ überprüft͏ und͏ begründet͏ (vgl.͏Beschwerde,͏ Rz. 502 ff.;͏Replik,͏Rz.͏151).͏Des͏Weiteren͏seien͏die͏Ausführungen͏der͏Vor- instanz͏zur͏früheren͏Beurteilung͏der͏Marktstellung͏von͏Teleclub͏irrelevant͏ und͏falsch;͏so͏bezögen͏sich͏die͏zitierten͏Aussagen͏des͏Bundesgerichts͏
B-4003/2016 Seite 90 nicht͏auf͏die͏von͏der͏Vorinstanz͏abgegrenzten͏Bereitstellungsmärkte,͏son- dern͏auf͏den͏Pay-TV-Endkundenmarkt͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏506͏ff.;͏Rep- lik,͏Rz.͏152).͏Hinzu͏komme,͏dass͏Teleclub͏im͏relevanten͏Zeitraum͏wichti- gen͏ disziplinierenden͏ Faktoren͏(Übertragungen͏ im͏ Free-TV͏ durch͏ SRG͏ und͏Sat1͏Schweiz,͏attraktives͏Gesamtangebot,͏Umfang͏der͏weiteren͏Platt- formfunktion,͏ Bündelangebote,͏ Piraterieangebote)͏ ausgesetzt͏ gewesen͏ sei͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 512͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏153).͏Entgegen͏den͏Ausfüh- rungen͏der͏Vorinstanz͏habe͏im͏untersuchungsrelevanten͏Zeitraum͏Wett- bewerb͏bestanden;͏dieser͏sei͏durch͏Cablecom,͏die͏SRG,͏Sky͏und͏DAZN͏ ausgeübt͏worden͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏535͏ff.;͏Replik,͏Rz. 68͏ff.,͏154).͏ Sodann͏hätten͏die͏Kabelnetzbetreiber͏(KNU)͏dominierende͏Gegenmacht͏ ausgeübt.͏Dies͏zeige͏sich͏daran,͏dass͏die͏Monopolstellung͏der͏KNUs͏auch͏ nach͏dem͏Markteintritt͏von͏Swisscom͏TV͏fortgedauert͏habe.͏Der͏Marktein- tritt͏ weiterer͏ Wettbewerber͏ wie͏der͏Beschwerdegegnerin͏(Ende͏ Januar͏ 2012)͏sei͏für͏den͏überwiegenden͏Teil͏des͏untersuchungsrelevanten͏Zeit- raums͏irrelevant͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏541͏ff.).͏Zudem͏sei͏Teleclub͏auf͏die͏ Verbreitung͏durch͏die͏KNU͏angewiesen͏gewesen,͏um͏auf͏möglichst͏vielen͏ TV-Plattformen͏präsent͏zu͏sein͏(multi-homing;͏Beschwerde,͏Rz.͏560͏ff.).͏ Die͏Gegenmacht͏der͏Kabelnetzbetreiber͏sei͏durch͏den͏Branchenverband͏ Swisscable͏verstärkt͏worden,͏der͏das͏Geschäftsverhalten͏der͏KNUs͏koor- diniert͏habe͏(Beschwerde,͏Rz.͏572).͏Die͏Verhandlungsmacht͏der͏KNUs͏ zeige͏sich͏an͏einseitig͏die͏KNUs͏begünstigenden͏Vertragskonditionen͏(kein͏ Vorleistungspreis͏ für͏ die͏ Bereitstellung͏ von͏ Teleclub,͏ Verbreitungs-͏und͏ Vermarktungsentschädigung͏für͏Cablecom,͏durch͏Cablecom͏und͏Finecom͏ verweigerte͏Aufschaltung͏des͏HD-Angebots;͏vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏573͏ff.). 8.3 Zur Begründung der Marktstellung In͏ihrer͏Beurteilung͏der͏Marktstellung͏hat͏die͏Vorinstanz͏zunächst͏darge- legt,͏dass͏Teleclub͏"auf͏dem͏Markt͏für͏Pay-TV"͏nach͏Auffassung͏des͏Bun- desgerichts͏im͏Jahr͏2003͏wohl͏eine͏marktmächtige͏Anbieterin͏sei͏(vgl.͏Ver- fügung,͏Rz.͏550,͏mit͏Verweis͏auf͏Urteil͏des͏BGer͏2A.142/2003͏E.͏5.2.2,͏ "Cablecom/Teleclub").͏Diesen͏Hinweis͏auf͏die͏bundesgerichtliche͏Recht- sprechung͏ kritisieren͏ die͏ Beschwerdeführerinnen,͏ da͏ die͏ Einschätzung͏ nicht͏auf͏den͏vorliegenden͏Fall͏übertragen͏werden͏könne͏(vgl.͏Beschwer- de,͏Rz.͏506͏ff.;͏Replik,͏Rz. 152).͏In͏der͏Tat͏lag͏dem͏vom͏Bundesgericht͏zu͏ beurteilenden͏Fall͏namentlich͏ein͏Endkundenmarkt͏zu͏Grunde.͏Auf͏diesen͏ Umstand͏wies͏indessen͏bereits͏die͏Vorinstanz͏in͏der͏angefochtenen͏Ver- fügung͏hin.͏Die͏Vorinstanz͏hat͏zur͏Beurteilung͏der͏Bereitstellungsmärkte͏ denn͏auch͏nicht͏weiter͏auf͏die͏bundesgerichtliche͏Einschätzung͏abgestellt͏ (vgl.͏auch͏Vernehmlassung͏der͏Vorinstanz,͏Rz.͏60).͏Da͏von͏angrenzenden͏ Märkten͏eine͏disziplinierende͏Wirkung͏ausgehen͏kann͏(vgl.͏WEBER/VOLZ,͏
B-4003/2016 Seite 91 a.a.O.,͏Rz. 2.533),͏ist͏der͏Hinweis͏auf͏die͏Stellung͏von͏Teleclub͏im͏angren- zenden͏Endkundenmarkt͏letztlich͏aber͏nicht͏zu͏kritisieren. Soweit͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏rügen,͏ die͏ angefochtene͏ Verfügung͏ werde͏den͏ Begründungsanforderungen͏ nicht͏ gerecht,͏ ist͏zunächst͏ auf͏ vorne,͏E.͏5.2.1͏ff.͏hinzuweisen,͏die͏bereits͏auf͏die͏Begründungspflicht͏ein- gingen,͏und͏zudem͏festzuhalten:͏Die͏Vorinstanz͏hat͏aufgezeigt,͏bezüglich͏ welcher͏Ligen͏Cinetrade͏respektive͏Teleclub͏über͏exklusive͏Übertragungs- rechte͏verfügen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏138͏ff.,͏554),͏und͏sich͏zur͏zeitlichen͏ Dimension͏geäussert͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏560-563;͏vgl.͏hinten,͏E.͏8.4).͏ Weshalb͏ im͏ Bereitstellungsmarkt͏für͏ Schweizer͏ Fussballübertragungen͏ weder͏aktueller͏noch͏potentieller͏Wettbewerb͏bestehe͏und͏die͏Marktgegen- seite͏keinen͏disziplinierenden͏Faktor͏darstelle,͏hat͏die͏Vorinstanz͏ausführ- lich͏begründet͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏566͏ff.),͏während͏sie͏hinsichtlich͏der͏ übrigen͏Bereitstellungsmärkte͏in͏Bezug͏auf͏den͏potentiellen͏Wettbewerb͏ und͏die͏Marktgegenseite͏auf͏diese͏Begründung͏verwies͏(vgl.͏Verfügung,͏ Rz.͏585͏und͏590).͏Insgesamt͏erweist͏sich͏die͏Marktstellung͏entgegen͏der͏ Auffassung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏als͏genügend͏begründet. 8.4 Überblick über die relevanten Übertragungsrechte Die͏ Fernsehübertragungsrechte͏ für͏ Meisterschaftsspiele͏ einer͏ Sportliga͏ werden͏in͏der͏Regel͏im͏Rahmen͏eines͏Bieterwettbewerbs͏exklusiv͏für͏ei- nen͏bestimmten͏Zeitraum͏an͏Verwertungsunternehmen͏oder͏direkt͏an͏Pro- grammveranstalter͏veräussert͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏142͏ff.,͏569͏ff.;͏OSTER- WALDER,͏a.a.O.,͏S.͏52͏ff.;͏KRUSE,͏a.a.O.,͏S.͏12͏ff.).͏Die͏Vergabe͏von͏Sport- übertragungsrechten͏ erfolgt͏ teils͏ gemeinsam,͏ teils͏ getrennt͏ für͏ Free-TV͏ und͏Pay-TV͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏142͏ff.;͏KRUSE,͏a.a.O.,͏S.͏21).͏ Bezogen͏auf͏die͏relevanten͏Märkte͏(vorne,͏E.͏7.5),͏verfügte͏Cinetrade͏im͏ Untersuchungszeitraum͏(2006͏bis͏2013)͏über͏folgende͏schweizweiten͏ex- klusiven͏ Live-Übertragungsrechte͏für͏Fussball-͏und͏ Eishockeyspiele͏ im͏ Pay-TV,͏welche͏sie͏an͏Teleclub͏weitergab:
Sportereignis Sportart Seit Sai- son Bis min- destens Saison Sprache Super League (Schweiz) Fussball 2006/07 2016/17 De/frz./it.
B-4003/2016 Seite 92 Challenge League (Schweiz) Fussball 2012/13 2016/17 De/frz./it. National League A/ NLA (Schweiz) Eishockey 2006/07 2016/17 De/frz./it. National League B/NLB (Schweiz) Eishockey 2012/13 2016/17 De/frz./it. Bundesliga (1. und 2. Liga) (Deutschland) Fussball 2009/10 2012/13 De/it./engl. (frz. nicht exklusiv) Serie A (Italien) Fussball 2009/10 2014/15 De/frz./it./engl. (frz. für die Sai- sons 2012-2015 nicht exklusiv [Canal+]) Primera División & Copa del Rey (Spanien) Fussball 2009/10 2014/15 De/engl./sp.(frz. und it. nicht ex- klusiv) Quelle: angefochtene Verfügung (Rz. 138 ff.; Vorakten act. 115 [Beilagen 22 und 23a ff.], 370 [Beilagen d1, d3 und d4], 371 [Beilagen 11 und 12) Beschwerde (Rz. 461)
Entgegen͏den͏Ausführungen͏ der͏Beschwerdeführerinnen͏hat͏die͏ Vorin- stanz͏ differenziert,͏ auf͏ welchen͏ Zeitraum͏ sich͏ die͏festgestellte͏ starke͏ Marktstellung͏bezieht͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏503͏f.):͏Sie͏hat͏in͏der͏ange- fochtenen͏Verfügung͏erklärt,͏dass͏die͏Marktstellung͏stark͏von͏den͏Exklu- sivrechten͏abhänge.͏Die͏entsprechende͏Beurteilung͏gelte͏daher͏nur͏für͏ den͏Zeitraum,͏in͏welchem͏Teleclub͏die͏fraglichen͏Exklusivrechte͏tatsäch- lich͏innegehabt͏habe͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏560).͏Wie͏die͏obige͏Tabelle͏zeigt,͏ besass͏Cinetrade͏nur͏für͏zwei͏schweizerische͏Meisterschaften͏(Super͏Lea- gue͏ und͏ NLA)͏während͏ des͏ ganzen͏ Untersuchungszeitraums͏ exklusive͏ Übertragungsrechte.͏ Die͏ übrigen͏ Übertragungsrechte͏ (respektive͏ Subli- zenzen)͏erwarb͏Cinetrade͏erst͏im͏Laufe͏des͏Untersuchungszeitraums. 8.5 Nationaler Markt für die Bereitstellung von Schweizer Fussballü- bertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV 8.5.1 Aktueller Wettbewerb 8.5.1.1 Aufgrund͏ihrer͏Exklusivrechte͏war͏Teleclub͏das͏einzige͏Unterneh- men,͏welches͏Schweizer͏Fussballübertragungen͏im͏Rahmen͏eines͏Liga-
B-4003/2016 Seite 93 Wettbewerbs͏(Super͏League͏ab͏Saison͏2006/07͏und͏Challenge͏League͏ab͏ Saison͏ 2012/13)͏ im͏ Pay-TV͏ bereitstellen͏ konnte.͏Der͏ Vertrag͏ zwischen͏ dem͏Schweizerischen͏Fussballverband͏und͏Cinetrade͏vom͏Mai͏2006͏war͏ für͏die͏Saisons͏2006/07͏bis͏2008/09͏abgeschlossen͏worden.͏Er͏enthielt͏ eine͏Option͏auf͏die͏folgenden͏Saisons͏2009/10͏bis͏2011/12,͏welche͏von͏ Cinetrade͏ausgeübt͏wurde.͏Damit͏ergab͏sich͏letztlich͏eine͏Vertragsdauer͏ von͏6͏Jahren.͏Der͏nachfolgende͏Vertrag͏vom͏Juli͏2012͏zwischen͏densel- ben͏Vertragsparteien͏galt͏für͏die͏Saisons͏2012/13͏bis͏2016/17,͏somit͏für͏ eine͏Dauer͏von͏5͏Jahren͏(vgl.͏Vorakten͏act.͏371͏[Beilagen͏11͏und͏12]).͏Der͏ Marktanteil͏ von͏ Teleclub͏betrug͏folglich͏während͏ des͏ ganzen͏ Untersu- chungszeitraums͏ 100 %͏ (vgl.͏ Verfügung,͏ Rz.͏ 566).͏Diese͏ Marktstellung͏ entscheidet͏ über͏ die͏ Marktstellung͏ im͏ nachgelagerten͏Markt͏ (vgl.͏ Be- schluss͏des͏deutschen͏Bundeskartellamts͏B6-32/15͏vom͏11.͏April͏2016͏ Rz. 119,͏"Verwertungsrechte͏an͏Fussballspielen͏der͏Bundesliga͏und͏der͏ 2. Bundesliga"),͏d.h.͏vorliegend͏im͏Bereitstellungsmarkt. 8.5.1.2 Was͏einen͏allfälligen͏disziplinierenden͏Einfluss͏des͏angrenzenden͏ Free-TV-Markts͏betrifft,͏ist͏festzuhalten:͏Die͏Schweizerische͏Radio-͏und͏ Fernsehgesellschaft͏ (SRG)͏verfügte͏im͏ Untersuchungszeitraum͏ über͏ Übertragungsrechte͏für͏10͏(ab͏Saison͏2006/07)͏respektive͏36͏(ab͏2012/13)͏ Live-Spiele͏der͏Super͏League͏im͏Free-TV͏(vgl.͏Vorakten͏act.͏371͏[Beilagen͏ 11͏und͏12]).͏Zudem͏hatte͏Sat.1͏das͏Recht͏auf͏Übertragung͏von͏26͏sonn- täglichen͏Super͏League-Spielen͏während͏der͏Saison͏2006/07͏(vgl.͏Vorak- ten͏act. 371͏[Beilage͏12]).͏ Angesichts͏von͏insgesamt͏180͏Spielen,͏welche͏in͏der͏Super͏League͏durch- geführt͏ werden,͏ war͏die͏ Anzahl͏ der͏ab͏ Saison͏ 2006/07͏ bis͏ 2011/12͏ (10 [plus͏26͏in͏der͏Saison͏2006/07])͏im͏Free-TV͏im͏Vergleich͏zur͏Anzahl͏ der͏von͏Teleclub͏übertragenen͏Spiele͏gering,͏selbst͏wenn͏berücksichtigt͏ wird,͏dass͏Teleclub͏in͏der͏Saison͏2006/07͏lediglich͏2͏von͏5͏Live-Spielen͏ pro͏Spieltag͏und͏in͏der͏Saison͏2007/08͏4͏von͏5͏Spielen͏pro͏Spieltag͏über- trug͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏520).͏Die͏per͏Saison͏2012/13͏erfolgte͏Erweite- rung͏auf͏36͏im͏Free-TV͏übertragene͏Spiele͏bedeutete͏immerhin,͏dass͏(wie͏ in͏der͏Saison͏2006/07)͏pro͏Spieltag͏eine͏Partie͏im͏Free-TV͏bereitgestellt͏ werden͏konnte;͏die͏restlichen͏vier͏Spiele͏pro͏Spieltag͏konnte͏dagegen͏nur͏ Teleclub͏bereitstellen.͏ Die͏ Wahrscheinlichkeit,͏ dass͏ ein͏ Spiel͏ eines͏ be- stimmten͏Super͏League-Clubs͏im͏Free-TV͏übertragen͏wurde,͏stieg͏zwar͏ per͏Saison͏2012/13͏an,͏blieb͏aber͏relativ͏klein.͏Den͏Beschwerdeführerin- nen͏kann͏daher͏nicht͏zugestimmt͏werden,͏wenn͏sie͏geltend͏machen,͏dass͏ das͏Schweizer͏Free-TV͏die͏Verfolgung͏der͏Schweizer͏Fussballliga͏als͏Ge- samtprodukt͏ermöglicht͏hätte.͏Daran͏ändert͏nichts,͏dass͏auf͏dem͏Free-TV͏ eine͏Nachberichterstattung͏über͏die͏Fussballliga͏gezeigt͏wird,͏da͏diese͏per͏
B-4003/2016 Seite 94 definitionem͏nicht͏live͏sein͏kann͏und͏sich͏auf͏Highlights͏beschränken͏muss.͏ Auch͏aus͏den͏Schlussfolgerungen͏des͏Runden͏Tisches͏des͏UVEK͏vom͏ 16. März͏2016͏können͏die͏Beschwerdeführerinnen͏nichts͏zu͏ihren͏Gunsten͏ ableiten:͏Darin͏wird͏zurückhaltend͏erklärt,͏dass͏Sportübertragungen͏auf͏ Free-TV͏ wichtig͏blieben͏und͏"eine͏gewisse͏ Vielfalt"͏garantieren͏könne;͏ Pay-TV͏sei͏aber͏kommerziell͏attraktiver͏(vgl.͏Replikbeilage͏43).͏Insgesamt͏ ist͏nicht͏erstellt,͏dass͏vom͏angrenzenden͏Free-TV-Markt͏aufgrund͏der͏ge- ringen͏Dichte͏des͏Angebots͏ein͏disziplinierender͏Einfluss͏ausgehen͏kann.͏ Im͏Übrigen͏trifft͏es͏angesichts͏der͏Ausführungen͏der͏Vorinstanz͏zur͏Situa- tion͏im͏Free-TV,͏namentlich͏zur͏Anzahl͏der͏dort͏übertragenen͏Spiele͏(vgl.͏ Verfügung,͏Rz.͏567͏i.V.m.͏Rz.͏439͏ff.)͏entgegen͏der͏Rüge͏der͏Beschwer- deführerinnen͏nicht͏ zu,͏ dass͏ die͏ Vorinstanz͏ den͏ Einfluss͏ des͏ Free-TV͏ "weitgehend͏unberücksichtigt"͏gelassen͏habe͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏514). 8.5.1.3 Des͏Weiteren͏erachten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏ein͏attraktives͏ Gesamtangebot͏als͏einen͏disziplinierenden͏Faktor͏(vgl.͏Beschwerde,͏ Rz. 529 ff.).͏Da͏herausragende͏Sportereignisse͏wie͏Fussballübertragun- gen͏ein͏wesentlicher͏Bestandteil͏eines͏attraktiven͏Pay-TV-Programms͏(vgl.͏ KLAMBAUER,͏a.a.O.,͏S.͏74͏f.;͏RPW͏2005/2,͏S.͏363͏ff.,͏Rz.͏65,͏"Swisscom/Ci- netrade")͏und͏damit͏wiederum͏Bestandteil͏eines͏attraktiven͏Gesamtange- bots͏sind,͏ist͏fraglich,͏inwiefern͏ein͏Gesamtangebot͏ohne͏ein͏namhaftes͏ Fussballangebot͏überhaupt͏als͏attraktiv͏wahrgenommen͏wird͏und͏damit͏ei- nen͏disziplinierenden͏Faktor͏ darstellt.͏Auch͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ vermögen͏nicht͏zu͏substantiieren,͏über͏welche͏Inhalte͏ein͏Gesamtangebot͏ verfügen͏muss,͏um͏attraktiv͏zu͏sein;͏sie͏erwähnen͏lediglich͏"viele͏andere͏ Leistungen͏und͏Inhalte",͏weitere͏Plattformfunktionen͏und͏Bündelangebote͏ (vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏529͏ff.).͏ 8.5.1.4 Schliesslich͏dürften͏sich͏auch͏unverschlüsselte͏illegal͏im͏Internet͏ zugänglich͏ gemachte͏Streamingangebote͏ respektive͏ Piraterieangebote͏ (vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 531͏f.),͏ob͏sie͏für͏den͏Eigengebrauch͏legal͏sind͏oder͏ nicht͏(vgl.͏Replik,͏Rz.͏154),͏nicht͏disziplinierend͏auswirken.͏Wie͏die͏Be- schwerdeführerinnen͏selbst͏ausführen,͏ist͏mit͏Einbussen͏bei͏der͏Übertra- gungsqualität͏zu͏rechnen.͏Hinzu͏kommt͏nicht͏nur,͏dass͏der͏Bezug͏solcher͏ Angebote͏technisches͏Know-how͏und͏eine͏gewisse͏Skrupellosigkeit͏vo- raussetzt,͏sondern͏auch,͏dass͏Piraterieübertragungen͏nicht͏zuverlässig͏er- wartet͏werden͏können.͏Schliesslich͏haben͏auch͏die͏Pay-TV-Sender͏ein͏ grosses͏wirtschaftliches͏Interesse͏daran,͏Piraterieangebote͏zu͏unterbin- den.͏In͏diesem͏Sinne͏verpflichteten͏sich͏etwa͏Teleclub͏und͏[...]͏im͏"Lizenz- vertrag͏Sender"͏(act.͏202,͏Beilage͏22,͏Ziff.͏16),͏alle͏ihnen͏zumutbaren͏Mas-
B-4003/2016 Seite 95 snahmen͏rechtlicher͏und͏technischer͏Natur͏zu͏ergreifen,͏um͏Piraterie͏aus- zuschliessen.͏Wer͏bestimmte͏Spiele͏als͏Direktübertragung͏sehen͏will,͏wird͏ sich͏darum͏nicht͏auf͏illegales͏Streaming͏verlassen.͏Dass͏die͏Vorinstanz͏ unverschlüsselte͏illegal͏im͏Internet͏zugänglich͏gemachte͏Streamingange- bote͏nicht͏weiter͏untersucht͏hat,͏ist͏unter͏diesen͏Umständen͏nicht͏zu͏be- anstanden.͏ 8.5.2 Potentieller Wettbewerb 8.5.2.1 Wie͏aufgezeigt͏wurde,͏hat͏Cinetrade͏langfristige͏Exklusivverträge͏ mit͏dem͏Schweizerischen͏Fussballverband͏abgeschlossen.͏Damit͏hat͏sie,͏ wie͏die͏Vorinstanz͏korrekt͏festgestellt͏hat͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏576͏ff.),͏ge- genüber͏ potentiellen͏ Konkurrenten͏ eine͏strategische͏respektive͏ struktu- relle͏Marktzutrittsschranke͏geschaffen͏ (vgl.͏ etwa͏WEBER/VOLZ,͏ a.a.O.,͏ Rz. 2.62͏und͏2.73),͏da͏der͏Marktzutritt͏während͏5͏respektive͏6͏Jahren͏ver- schlossen͏blieb.͏Nach͏dem͏Leitentscheid͏der͏EU-Kommission͏i.S.͏UEFA͏ Champions͏ League͏ (vgl.͏COMP/C.2-37.398͏ vom͏ 23.͏ Juli͏ 2003͏ "UEFA͏ Champions͏League")͏sind͏eine͏Exklusivität͏von͏3͏Jahren͏sowie͏eine͏Auf- teilung͏der͏Übertragungsrechte͏in͏verschiedene͏kleine͏Pakete͏üblich͏(vgl.͏ Verfügung,͏Rz.͏576). 8.5.2.2 Auch͏aus͏anderen͏Gründen͏beurteilte͏die͏Vorinstanz͏die͏Marktein- trittschancen͏ potentieller͏ Konkurrenten͏ (Cablecom,͏ Sky͏ Deutschland,͏ Canal+,͏Infront/Ringier,͏Sunrise)͏als͏gering.͏So͏verwies͏sie͏im͏Zusammen- hang͏mit͏Cablecom͏und͏Sunrise͏auf͏eine͏vertraglich͏festgelegte͏Content- Akquirierungsklausel͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏575): In͏Ziffer͏4.2͏des͏Vertrags͏vom͏Oktober͏2006͏"über͏die͏Verbreitung͏und͏Ver- marktung͏ des͏ Teleclubprogrammangebots͏ durch͏ Cablecom"͏hat͏ sich͏ Cablecom͏gegenüber͏Teleclub͏für͏mindestens͏5͏Jahre͏(Ziff.͏13)͏verpflichtet,͏ "keine͏Contentakquisition͏hinsichtlich͏der͏im͏Zeitpunkt͏des͏Abschlusses͏ dieses͏Vertrags͏im͏Teleclub-Kabelangebot͏enthaltenen͏Programme͏zu͏be- treiben,͏solange͏und͏soweit͏der͏betreffende͏Content͏im͏Teleclub͏Kabelan- gebot͏enthalten͏ist"͏(act. 68,͏Beilage͏9.5).͏Diesen͏Vertrag͏hat͏Cablecom͏ zwar͏mit͏Schreiben͏vom͏17.͏Januar͏2012͏per͏23.͏Juli͏2012͏gekündigt;͏die͏ Parteien͏sind͏indessen͏übereingekommen,͏dass͏die͏Kündigung͏erst͏per͏ 30.͏Juni͏2013͏wirksam͏werden͏soll͏(vgl.͏Vereinbarung͏vom͏April͏2012͏be- treffend͏"Vorsorgliche͏Verlängerung͏des͏von͏UPC͏Cablecom͏per͏23.͏Juli͏ 2012͏gekündigten͏'Vertrags͏über͏die͏Verbreitung͏und͏Vermarktung͏des͏Te- leclub-Programmangebots͏durch͏Cablecom'";͏act.͏68,͏Beilage͏9.4).͏Das͏ Cablecom͏durch͏Teleclub͏auferlegte͏Content-Akqusitionsverbot͏galt͏somit͏ ab͏dem͏geplanten͏Startdatum͏des͏Vertrags͏(spätestens͏1.͏Juni͏2007,͏vgl.͏
B-4003/2016 Seite 96 Ziff.͏13.1͏des͏Vermarktungsvertrags;͏act.͏68,͏Beilage͏9.5)͏bis͏Ende͏Juni͏ 2013. In͏vergleichbarer͏Weise͏hat͏sich͏Sunrise͏in͏Ziffer͏3͏der͏Vereinbarung͏vom͏ Mai͏2012͏betreffend͏"Teleclub͏Digital"͏gegenüber͏Teleclub͏für͏mindestens͏ 3͏Jahre͏(Ziff.͏13)͏verpflichtet,͏keine͏Content-Akquisition͏hinsichtlich͏der͏im͏ Zeitpunkt͏des͏Vertragsabschlusses͏im͏"Teleclub͏Digital"-Angebot͏enthalte- nen͏SD-Programme͏zu͏betreiben͏oder͏solchen͏Content͏auf͏der͏"Sunrise͏ TV"-Plattform͏zu͏vertreiben,͏solange͏und͏soweit͏der͏betreffende͏Content͏ im͏"Teleclub͏Digital"-Angebot͏enthalten͏ist͏(vgl.͏Vorakten,͏Beilage͏act.͏93). Die͏Beschwerdeführerinnen͏bestreiten͏nicht,͏dass͏diese͏Content-Akquirie- rungsverbote͏bestehen,͏machen͏aber͏geltend,͏dass͏sich͏Cablecom͏in͏der͏ Vergangenheit͏ nicht͏ an͏ dieses͏ Verbot͏ gehalten͏ habe.͏ Denn͏ Cablecom͏ habe͏sich͏im͏Rahmen͏des͏Konsortiums͏"Swisscable"͏anlässlich͏der͏Rech- tevergabe͏im͏Jahr͏2011͏um͏die͏Medienrechte͏bemüht͏(vgl.͏Beschwerde,͏ Rz. 536͏f.).͏Dem͏ist͏indessen͏entgegen͏zu͏halten,͏dass͏Cinetrade͏und͏Te- leclub͏den͏Rechteinhaber͏und͏Cablecom͏auf͏das͏Content-Akquirierungs- verbot͏hingewiesen͏haben͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏186).͏Bereits͏2͏Jahre͏zuvor͏ hat͏Teleclub͏in͏einem͏Schreiben͏an͏Cablecom͏festgestellt,͏dass͏Cablecom͏ entgegen͏der͏Content-Akqusitionsklausel͏die͏beiden͏Pay-TV-Kanäle͏Dis- covery͏Channel͏und͏Animal͏Planet͏aufgeschaltet͏habe͏und͏dass͏sie͏sich͏ sämtliche͏Rechtsbehelfe,͏welche͏Teleclub͏bezüglich͏dieser͏Vertragsverlet- zung͏zustünden,͏vorbehalte͏(vgl.͏Schreiben͏Teleclub͏vom͏9. und͏17.͏Sep- tember͏2009,͏act.͏68,͏Beilagen͏11.1͏und͏11.2).͏Damit͏hat͏Teleclub͏selbst͏ für͏die͏Einhaltung͏des͏Verbots͏gesorgt͏und͏darauf͏hingewirkt,͏dass͏die͏po- tentielle͏Konkurrenz͏durch͏Cablecom͏höchstens͏als͏gering͏einzustufen͏ist.͏ Daran͏ändert͏auch͏nichts,͏dass͏UPC͏(Cablecom)͏am͏1. Juli͏2016͏von͏der͏ Swiss͏Ice͏Hockey͏Federation͏für͏5͏Jahre͏exklusive͏Pay-TV-Übertragungs- rechte͏für͏die͏obersten͏Schweizer͏Eishockeyligen͏ab͏Saison͏2017/18͏er- worben͏hat͏(vgl.͏Replik,͏Rz.͏19,͏73,͏154;͏Replikbeilagen͏2͏und͏3).͏Denn͏ aufgrund͏des͏Umstands,͏dass͏die͏Übertragungsrechte͏bis͏Ende͏Saison͏ 2016/17͏fest͏vergeben͏waren,͏war͏dieser͏Erwerb͏auch͏gegen͏Ende͏des͏ Untersuchungszeitraums͏nicht͏absehbar.͏ 8.5.2.3 Mit͏ den͏ ausländischen͏ Pay-TV-Anbietern͏ Sky͏ Deutschland͏ und͏ Canal+͏verbindet͏Cinetrade͏und͏Teleclub͏nach͏den͏Feststellungen͏der͏Vor- instanz͏ eine͏ langjährige͏ Partnerschaft.͏ Weder͏ Sky͏ Deutschland͏ noch͏ Canal+͏hätten͏versucht,͏die͏für͏einen͏Markteintritt͏notwendigen͏Übertra- gungsrechte͏selbst͏zu͏erwerben͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏573).͏Die͏Beschwer- deführerinnen͏weisen͏dagegen͏darauf͏hin,͏dass͏Sky͏Übertragungsrechte͏ wie͏namentlich͏die͏Rechte͏an͏der͏UEFA͏Champions͏und͏Europa͏League͏
B-4003/2016 Seite 97 im͏Hinblick͏auf͏ein͏"möglicherweise͏künftiges͏eigenes͏Sport-Online-Ange- bot͏für͏die͏Schweiz"͏erwerben͏würden͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏539);͏in͏ihrer͏ Replik͏ wiesen͏ sie͏ auf͏ den͏ in͏ der͏ Zwischenzeit͏ erfolgten͏ Rechteerwerb͏ durch͏Sky͏hin͏(vgl.͏Replik,͏Rz.͏71,͏154).͏Wie͏sich͏aus͏dem͏Lizenzvertrag͏ "Output͏ Sender"͏ zwischen͏ Teleclub͏ und͏ Sky͏ Deutschland͏ Fernsehen͏ GmbH͏&͏Co.͏KG͏(vormals͏Premiere͏Fernsehen͏GmbH͏&.͏Co.͏KG)͏vom͏
B-4003/2016 Seite 98 ein͏Programm͏veranstalten͏muss͏oder͏kann,͏für͏welches͏andere͏Kosten͏ als͏die͏vorgesehenen͏Empfangsgebühren͏(vgl.͏Art.͏25͏Abs.͏3͏Bst.͏b͏und͏ Art.͏34͏RTVG)͏erhoben͏werden͏(vgl.͏auch͏"Die͏SRG͏–͏Sport͏für͏die͏ganze͏ Schweiz",͏<https://www.srgssr.ch/fileadmin/dam/documents/publikationen/ factsheets/Factsheet_Sport_DE.pdf>,͏zuletzt͏abgerufen͏am͏27.01.2022).͏ Somit͏hat͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht͏festgestellt,͏dass͏die͏SRG͏nicht͏als͏Pay- TV-Programmveranstalterin͏in͏Frage͏kommt͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏602). 8.5.2.5 Soweit͏die͏Beschwerdeführerinnen͏des͏Weiteren͏argumentieren,͏ Salt͏sei͏im͏März͏2018͏mit͏Salt͏TV͏erfolgreich͏in͏den͏TV-Plattformwettbe- werb͏eingetreten͏(vgl.͏Replik,͏Rz.͏40͏f.,͏73),͏haben͏die͏Beschwerdeführe- rinnen͏selbst͏festgestellt,͏dass͏bei͏Salt͏der͏Zugang͏zu͏Premium͏Sport-An- geboten͏über͏Sky͏Sports͏erfolgt͏(vgl.͏Replik,͏Rz.͏41).͏Entsprechend͏ist͏nicht͏ ersichtlich,͏inwiefern͏Salt͏als͏potentielle͏Konkurrentin͏auf͏den͏hier͏relevan- ten͏Bereitstellungsmärkten͏zu͏qualifizieren͏wäre. 8.5.2.6 Schliesslich͏ erachten͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ die͏Ausführun- gen͏in͏der͏Verfügung͏zum͏Umfang͏der͏vergebenen͏Übertragungsrechte͏ und͏den͏"sunk͏costs"͏(d.h.͏Investitionen,͏die͏bei͏einem͏Marktaustritt͏verlo- ren͏gehen,͏weil͏sie͏nicht͏anderweitig͏verwendet͏oder͏die͏entsprechenden͏ Güter͏nicht͏veräussert͏werden͏können)͏als͏Markteintrittsschranke͏als͏nicht͏ nachvollziehbar:͏Umfassende͏Rechtepakete͏und͏die͏daraus͏resultierende͏ wirtschaftliche͏ Verwertbarkeit͏ schafften͏ überhaupt͏ erst͏ einen͏Anreiz͏ für͏ Programmanbieter,͏in͏den͏Markt͏einzutreten.͏Inwieweit͏"sunk͏costs"͏von͏ Swisscom͏andere͏finanzkräftige͏Unternehmen͏wie͏Cablecom͏von͏einem͏ Markteintritt͏abhalten͏könnten,͏sei͏unerfindlich͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏540).͏ Die͏Vorinstanz͏erklärte͏in͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏mit͏Verweis͏auf͏ Stellungnahmen͏ der͏ Beschwerdeführerinnen,͏ der͏Aufbau͏ einer͏ eigenen͏ Übertragungsinfrastruktur͏bedinge͏grosse͏Investitionen,͏die͏im͏Falle͏eines͏ Verlusts͏der͏Übertragungsrechte͏im͏Rahmen͏der͏nächsten͏Vergabe͏von͏ einem͏Tag͏auf͏den͏nächsten͏wertlos͏würden.͏Solche͏"sunk͏costs"͏seien͏ geeignet,͏den͏potentiellen͏Wettbewerb͏abzuschwächen͏(vgl.͏Verfügung,͏ Rz.͏579,͏mit͏Verweis͏auf͏act.͏115͏und͏101).͏ Marktaustrittsschranken͏wie͏"sunk͏costs"͏vermindern͏nach͏klassischer͏An- sicht͏potentiellen͏Wettbewerb,͏weil͏potentielle͏Wettbewerber͏solche͏Kosten͏ antizipieren͏(vgl.͏REINERT/WÄLCHLI,͏BSK-KG,͏Art.͏4͏Abs.͏2,͏Rz. 317).͏Wie͏ Cinetrade͏in͏einer͏Stellungnahme͏gegenüber͏der͏Vorinstanz͏erklärte,͏stelle͏ der͏Erwerb͏von͏Rechten,͏namentlich͏die͏Übertragungsrechte͏an͏der͏Swiss͏ Football͏League,͏ein͏sehr͏grosses͏unternehmerisches͏Risiko͏dar,͏denn͏ob͏ die͏Übertragungen͏vom͏Publikum͏tatsächlich͏konsumiert͏würden͏und͏damit͏ die͏Investitionen͏und͏langfristigen͏Verbindlichkeiten,͏welche͏einzugehen͏
B-4003/2016 Seite 99 seien,͏rechtfertigten,͏sei͏unsicher.͏Daher͏habe͏sie͏sich͏im͏Hinblick͏auf͏diese͏ Kosten͏und͏Investitionen͏eine͏Option͏für͏eine͏Verlängerung͏des͏Vertrages͏ um͏weitere͏3͏Jahre͏sowie͏ein͏Erstverhandlungs-͏und͏Matching-Offer-Right͏ für͏die͏danach͏folgende͏Zeit͏einräumen͏lassen͏(vgl.͏Stellungnahme͏vom͏5.͏ September͏2012,͏act.͏115,͏Rz.͏73͏f.).͏Mit͏der͏Einräumung͏der͏vorgenannten͏ Rechte͏wollte͏Cinetrade͏offenbar͏verhindern,͏dass͏ihre͏Investitionen͏be- reits͏nach͏kurzer͏Zeit͏verloren͏gehen.͏Dass͏potentielle͏Wettbewerber͏die- selben͏Überlegungen͏anstellen͏und͏daher͏unter͏Umständen͏das͏Risiko͏von͏ "sunk͏costs"͏nicht͏eingehen͏wollen͏oder͏können,͏ist͏nachvollziehbar.͏Es͏ist͏ daher͏nicht͏zu͏beanstanden,͏dass͏die͏Vorinstanz͏"sunk͏costs"͏auch͏im͏vor- liegenden͏Fall͏als͏geeignet͏erachtet,͏den͏potentiellen͏Wettbewerb͏abzu- schwächen. 8.5.3 Stellung der Marktgegenseite 8.5.3.1 Bei͏der͏Beurteilung͏der͏Stellung͏der͏Marktgegenseite͏sind͏die͏As- pekte,͏aus͏denen͏sich͏eine͏besondere͏Verhandlungsposition͏ergibt,͏heran- zuziehen͏(vgl.͏Urteil͏des͏BGer͏2C_113/2017͏E.͏5.5.2,͏"Ticketvertrieb͏Hal- lenstadion͏Zürich").͏Faktoren͏sind͏etwa͏die͏Grösse͏der͏Nachfrager͏sowie͏ deren͏Wichtigkeit͏für͏das͏untersuchte͏Unternehmen,͏die͏Zahl͏der͏Nachfra- ger,͏der͏Organisationsgrad͏der͏Marktgegenseite͏sowie͏deren͏Sachkunde͏ und͏ Professionalität͏(vgl.͏REINERT/WÄLCHLI,͏ BSK-KG,͏ Art.͏ 4͏ Abs.͏ 2,͏ Rz. 307 ff.).͏Zu͏prüfen͏sind͏auch͏Ausweichmöglichkeiten;͏das͏Fehlen͏sol- cher͏ kann͏die͏ Verhandlungsposition͏ schwächen͏(vgl.͏Urteil͏ des͏ BGer͏ 2C_113/2017͏ E. 5.5.2,͏ "Ticketvertrieb͏ Hallenstadion͏ Zürich";͏REINERT/ WÄLCHLI,͏BSK-KG,͏Art.͏4͏Abs.͏2,͏Rz.͏305). 8.5.3.2 Marktgegenseite͏ in͏ den͏ hier͏ relevanten͏ Bereitstellungsmärkten͏ sind͏alle͏TV-Plattformanbieter,͏die͏technisch͏grundsätzlich͏in͏der͏Lage͏wa- ren,͏das͏Pay-TV-Angebot͏von͏Teleclub͏über͏ein͏leitungsgebundenes͏Netz- werk͏den͏Endkunden͏anzubieten͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏581).͏Nach͏den͏Dar- legungen͏der͏Vorinstanz͏besteht͏die͏Marktgegenseite͏je͏nach͏Region͏aus͏ drei͏bis͏fünf͏Anbietern͏(regionales͏KNU,͏Swisscom,͏Sunrise,͏Unternehmen͏ mit͏Glasfasernetz);͏gegenüber͏der͏Situation͏im͏Jahr͏2003͏(Bundesgerichts- urteil͏i.S.͏Cablecom/Teleclub)͏sei͏die͏Marktgegenseite͏fragmentierter͏und͏ geschwächt͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏581͏f.). Das͏Bundesgericht͏hielt͏im͏von͏der͏Vorinstanz͏zitierten͏Urteil͏aus͏dem͏Jahr͏ 2003͏(vgl.͏Urteil͏des͏BGer͏2A.142/2003͏E.͏4.2.3,͏"Cablecom/Teleclub")͏Fol- gendes͏zur͏Marktstellung͏von͏Cablecom͏(dortige͏Beschwerdeführerin)͏fest:͏
B-4003/2016 Seite 100 "Bei der Übertragung von Fernsehsignalen über CATV-Netze dürfte die Be- schwerdeführerin auch marktbeherrschend sein: Die Wettbewerbskommis- sion hat festgestellt, Swisscable, der Verband für Kommunikationsnetze, ver- füge über einen Marktanteil von 94.5 % bei allen Kabelfernsehanschlüssen; Cablecom komme ihrerseits eine Marktabdeckung von 46 % zu. Den übrigen Markt teilten sich zahlreiche grössere und kleinere Kabelunternehmen, bei de- nen es sich aber nicht um eigentliche Konkurrenten handle, da de facto jeweils ein Gebietsmonopol bestehe. Es ist gestützt hierauf anzunehmen, dass sich die Beschwerdeführerin von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Um- fang unabhängig verhalten kann. Ihr Verweis auf die disziplinierende Wirkung der Konvergenz verschiedener Dienste und anderer Übertragungswege, wie terrestrischer Sendeanlagen zur Verbreitung von digitalen Programmen (DVB- T), ändert hieran - zumindest zurzeit - nichts; wie es sich künftig damit verhal- ten wird, kann vorerst noch dahin gestellt bleiben." Sieben͏Jahre͏später,͏im͏Jahr͏2010͏und͏damit͏in͏der͏Mitte͏des͏vorliegend͏ relevanten͏Untersuchungszeitraums,͏kam͏der͏Preisüberwacher͏bei͏der͏Un- tersuchung͏von͏Kabelfernsehpreisen͏(vgl.͏Bericht͏des͏Preisüberwachers͏ "Kabelfernsehpreise͏in͏der͏Schweiz"͏vom͏September͏2010,͏S.͏24),͏bereits͏ zu͏folgendem͏Schluss:͏ "Die technische Entwicklung der letzten Jahre, im Speziellen die Weiterentwick- lung der Digitalisierung des Fernsehangebots, hat das Umfeld, in welchem die Kabelnetzbetreiber tätig sind, tiefgreifend verändert. Wenngleich die Unter- nehmen bei der Verbreitung der analogen Radio- und TV-Programme nach wie vor über ein Monopol verfügen, so sind sie doch in der digitalen Verbrei- tung sowie der damit verbundenen Dienste (elektronische Programmführer, digitale Videoaufzeichnungen, Video-on- Demand sowie HDTV) vermehrt der Konkurrenz durch Anbieter mit anderen Verbreitungsformen (xDSL, Satelliten, Glasfasernetze) ausgesetzt." 8.5.3.3 Die͏von͏der͏Vorinstanz͏beschriebene͏Fragmentierung͏der͏Marktge- genseite͏ist͏auf͏die͏Konvergenz͏der͏verschiedenen͏Übertragungstechnolo- gien͏in͏der͏Telekommunikation͏zurückzuführen:͏In͏den͏Anfängen͏der͏Tele- kommunikation͏ wurde͏ für͏ jede͏Anwendung͏(Telefon,͏ Radio,͏ Fernsehen,͏ Datenverkehr)͏eine͏ spezifische͏ Übermittlungstechnologie͏eingesetzt;͏ heute͏werden͏diese͏Anwendungen͏dank͏der͏Digitalisierung͏und͏Weiterent- wicklung͏der͏Informationstechnologie͏grundsätzlich͏durch͏sämtliche͏Über- tragungswege͏unterstützt͏(vgl.͏Bericht͏des͏Bundesrates͏vom͏17.͏Septem- ber͏2010͏"Zukunft͏der͏nationalen͏Infrastrukturnetze͏in͏der͏Schweiz",͏S.͏40,͏ <www.uvek.admin.ch>,͏abgerufen͏am͏04.06.2020;͏STEFAN͏WATTENDORFF,͏ Konvergenz͏der͏Medien,͏in:͏Uwe͏Manschwetus/Andrea͏Rumler,͏Strategi- sches͏Internetmarketing,͏Wiesbaden͏2002,͏S.͏52;͏SOFIA͏DELGADO͏GOMEZ,͏ Konvergenz͏der͏Medien͏unter͏besonderer͏Berücksichtigung͏neuer͏Sende- formate,͏Diss.͏Karlsruhe͏2007,͏S.͏65;͏STEFANIE͏DÄNZLER,͏Digitalisierung͏ und͏ die͏ Auswirkung͏ auf͏ die͏ Fernsehfinanzierung,͏ Diss.͏ Berlin͏ 2010,͏
B-4003/2016 Seite 101 S. 139 ff.;͏VON͏STOKAR͏et͏al.,͏a.a.O.,͏S.͏138).͏Entsprechend͏verfügten͏die͏ Kabelnetzbetreiber͏im͏Bereich͏des͏analogen͏Fernsehens͏ursprünglich͏je- weils͏ über͏ ein͏faktisches͏Gebietsmonopol͏ (vgl.͏Urteil͏ des͏ BGer͏ 2A.142/2003͏ E. 4.2.3,͏ "Cablecom/Teleclub";͏ Analyse͏ des͏ Preisüberwa- chers͏"Marktstellung͏UPC͏Cablecom"͏vom͏17.͏August͏2015,͏Rz.͏16͏und͏ 74),͏während͏seit͏dem͏Einzug͏der͏Digitalisierung͏nicht͏nur͏von͏Kabelnetz- betreibern͏(auch͏ KNU͏ oder͏ CATV-Unternehmen͏ genannt),͏ sondern͏ na- mentlich͏auch͏von͏Telekommunikationsunternehmen͏und͏Betreibern͏von͏ Glasfasernetzen͏digitales͏Fernsehen͏übertragen͏werden͏kann. 8.5.3.4 Konkret͏können͏zur͏Anzahl͏und͏Grösse͏der͏Nachfrager͏in͏den͏hier͏ relevanten͏Bereitstellungsmärkten͏folgende͏Feststellungen͏getroffen͏wer- den:͏Die͏rund͏350͏schweizerischen͏Kabel-TV-Netze͏erreichten͏nach͏einem͏ Bericht͏des͏Bundesrates͏aus͏dem͏Jahr͏2010͏ca.͏85 %͏der͏Haushalte,͏wo- bei͏Cablecom͏mit͏rund͏55 %͏Marktanteil͏die͏Branche͏klar͏anführte͏(vgl.͏Be- richt͏des͏Bundesrates͏vom͏17.͏September͏2010͏"Zukunft͏der͏nationalen͏ Infrastrukturnetze͏in͏der͏Schweiz",͏S.͏40).͏Cablecom͏betreibt͏nach͏eigenen͏ Ausführungen͏das͏Kabelnetz͏mit͏der͏grössten͏geografischen͏Ausdehnung͏ in͏ der͏ Schweiz͏(vgl.͏Stellungnahme͏ von͏ Cablecom͏ und͏ Finecom͏ vom͏ 22. November͏2013,͏S. 8,͏Rz.͏29,͏act.͏347).͏Zudem͏war͏Cablecom͏die͏ein- zige͏Anbieterin,͏die͏schweizweit͏über͏mehr͏als͏100'000͏Kunden͏verfügte.͏ Die͏Mehrzahl͏der͏anderen͏Anbieter͏wies͏weniger͏als͏5'000͏Abonnenten͏auf͏ (vgl.͏Bericht͏des͏Preisüberwachers͏"Kabelfernsehpreise͏in͏der͏Schweiz"͏ vom͏September͏2010,͏S.͏1,͏7f.).͏Insgesamt͏belief͏sich͏in͏der͏Schweiz͏die͏ Anzahl͏Kabelanschlüsse͏im͏Jahr͏2010͏(wie͏bereits͏in͏den͏Jahren͏2005͏-͏ 2009)͏auf͏ 2,8͏ Millionen.͏ Die͏Anzahl͏ der͏ Kabelkunden,͏ welche͏ digitales͏ Fernsehen͏nutzten,͏stieg͏von͏280'000͏im͏Jahr͏2006͏auf͏510'000͏im͏Jahr͏ 2008͏und͏679'708͏Mitte͏2010͏(vgl.͏Bericht͏des͏Preisüberwachers͏"Kabel- fernsehpreise͏in͏der͏Schweiz"͏vom͏September͏2010,͏S.͏1͏f.).͏Bei͏Cablecom͏ stieg͏die͏Anzahl͏der͏Digital-TV-Kunden͏von͏253'000͏Ende͏2007͏auf͏347'000͏ Ende͏ 2008͏ (vgl.͏Medienmitteilung͏Cablecom͏vom͏ 24. Februar͏ 2009͏ "Cablecom͏weiterhin͏auf͏Wachstumskurs");͏Mitte͏2010͏waren͏es͏415'000͏ (vgl.͏Medienmitteilung͏Cablecom͏vom͏4.͏August͏2010͏"Cablecom͏gewinnt͏ Kunden͏bei͏allen͏digitalen͏Produkten";͏Vorakten,͏act.͏68,͏Antwort͏auf͏Frage͏ 16),͏und͏im͏Mai͏2012͏[...]͏Digital-TV-Kunden͏(vgl.͏Vorakten,͏act.͏68,͏Antwort͏ auf͏Frage͏16). Des͏Weiteren͏boten͏im͏Untersuchungszeitraum͏die͏Telekommunikations- unternehmen͏Swisscom͏und͏Sunrise͏über͏das͏kupferbasierte͏Telekommu- nikationsnetz͏ von͏ Swisscom͏ Fernsehprogramme͏ mittels͏ IP-Technologie͏ (sog.͏"IPTV")͏an͏(vgl.͏Analyse͏des͏Preisüberwachers͏"Marktstellung͏UPC͏
B-4003/2016 Seite 102 Cablecom"͏vom͏17.͏August͏2015,͏Rz.͏32).͏Das͏Swisscom-Netz͏muss͏ge- mäss͏der͏Grundversorgungskonzession͏(vgl.͏Art.͏14͏ff.͏des͏Fernmeldege- setzes͏vom͏30.͏April͏1997;͏SR͏784.10),͏welche͏Swisscom͏für͏die͏Jahre͏ 2008͏–͏2017͏erteilt͏worden͏ist,͏allen͏Bevölkerungskreisen͏zur͏Verfügung͏ stehen͏und͏einen͏Breitbandanschluss͏vorsehen͏(vgl.͏Medienmitteilung͏der͏ ComCom͏ vom͏ 22.͏ Juni͏2007͏"Grundversorgungskonzession͏ geht͏ an͏ Swisscom").͏Es͏deckt͏im͏Gegensatz͏etwa͏zum͏Kabelnetz͏von͏Cablecom͏ praktisch͏die͏ganze͏Schweiz͏respektive͏nahezu͏100 %͏der͏Haushalte͏ab͏ (vgl.͏RPW͏2005/2,͏S.͏363͏ff.,͏Rz.͏158,͏"Swisscom/Cinetrade";͏Bericht͏des͏ Bundesrates͏vom͏17.͏September͏2010͏"Zukunft͏der͏nationalen͏Infrastruk- turnetze͏in͏der͏Schweiz",͏S.͏40)͏und͏ermöglicht͏aufgrund͏der͏sicherzustel- lenden͏ Breitbandanschlüsse͏ digitales͏ Fernsehen.͏Swisscom͏ hat͏ im͏ No- vember͏ 2006͏ ihr͏ TV-Angebot͏ unter͏ dem͏ Namen͏"Bluewin-TV"͏ (später:͏ "Swisscom-TV")͏ lanciert͏ und͏steigerte͏ seither͏ stetig͏ die͏ Kundenzahlen:͏ 20'000͏Ende͏2006,͏118'000͏Ende͏2008,͏421'000͏Ende͏2010,͏728'000͏Ende͏ 2012͏ und͏ 1'165'000͏ Ende͏ 2014͏ (vgl.͏Analyse͏ des͏ Preisüberwachers͏ "Marktstellung͏UPC͏Cablecom"͏vom͏17.͏August͏2015,͏Rz.͏41).͏ Die͏Beschwerdegegnerin͏lancierte͏am͏23.͏Januar͏2012͏ihre͏IPTV-Plattform͏ "Sunrise͏TV"͏(vgl.͏Medienmitteilung͏Sunrise͏vom͏19.͏Januar͏2012͏"Eine͏ neue͏Generation͏des͏Fernsehens:͏Sunrise͏TV͏mischt͏den͏Markt͏auf").͏Da- bei͏steigerte͏sie͏die͏Anzahl͏TV-Kunden͏von͏[...]͏im͏Februar͏2012͏auf͏[...]͏ im͏Juni͏2012͏und͏[...]͏Ende͏2013͏(vgl.͏Vorakten,͏act. 93,͏Antwort͏auf͏Frage͏ 16;͏Analyse͏des͏Preisüberwachers͏"Marktstellung͏UPC͏Cablecom"͏vom͏ 17. August͏2015,͏Rz.͏42).͏Seit͏2.͏Juni͏2012͏überträgt͏Sunrise͏TV͏ein͏Tele- club-Angebot͏im͏gleichen͏Umfang͏wie͏die͏KNU͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz. 163;͏ Medienmitteilung͏Sunrise͏vom͏31.͏Mai͏2012͏"Teleclub͏Digitalplattform͏ab͏ sofort͏bei͏Sunrise͏TV").͏Anfänglich͏(Juni͏2012)͏bezogen͏[...]͏Kunden͏das͏ Teleclub͏Basispaket͏(davon͏[...]͏das͏Sportpaket).͏Diese͏Zahl͏steigerte͏sich͏ per͏Mai͏2013͏auf͏[...]͏Kunden,͏wovon͏[...]͏zusätzlich͏das͏Sportpaket͏abon- nierten͏(vgl.͏act.͏262,͏Antwort͏auf͏Frage͏28). Daneben͏betrieben͏im͏Jahr͏2010͏in͏städtischen͏Gebieten͏bereits͏einige͏ Unternehmen,͏vor͏allem͏Elektrizitätswerke͏(EVU),͏aber͏auch͏Swisscom,͏ Glasfasernetze.͏Diese͏werden͏von͏den͏Netzbetreibern͏selbst,͏aber͏primär͏ von͏Dritten͏(u.a.͏Telekommunikationsunternehmen͏wie͏Sunrise)͏zur͏Über- tragung͏von͏digitalem͏TV͏genutzt͏(vgl.͏Bericht͏des͏Preisüberwachers͏"Ka- belfernsehpreise͏in͏der͏Schweiz"͏vom͏September͏2010,͏S. 3;͏Evaluation͏ zum͏Fernmeldemarkt͏-͏Bericht͏des͏Bundesrates͏in͏Erfüllung͏des͏Postulats͏ KVF-S͏vom͏13.͏Januar͏2009͏[09.3002],͏S.͏110͏f.,͏117;͏Stellungnahme͏Sun- rise͏vom͏26.͏Juli͏2013,͏Antwort͏auf͏Frage͏25,͏act.͏262).͏So͏boten͏2010͏ bereits͏mehrere͏Betreiber͏im͏Grossraum͏Zürich͏digitales͏Fernsehen͏über͏
B-4003/2016 Seite 103 das͏Glasfasernetz͏der͏EWZ͏an͏(vgl.͏Bericht͏des͏Preisüberwachers͏"Kabel- fernsehpreise͏in͏der͏Schweiz"͏vom͏September͏2010,͏S.͏3).͏ 8.5.3.5 Aufgrund͏dieser͏Basis͏ist͏die͏Verhandlungsmacht͏der͏KNU͏und͏ins- besondere͏von͏Cablecom͏zu͏prüfen,͏welche͏die͏Beschwerdeführerinnen͏ als͏"ausgeprägt"͏einschätzen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏573).͏Die͏Verhand- lungsmacht͏der͏KNU͏werde͏dadurch͏belegt,͏dass͏sie͏mit͏Teleclub͏1-3͏Zu- gang͏zu͏den͏wichtigsten͏Teleclub-Sportinhalten͏besässen͏und͏die͏grösse- ren͏KNU͏wie͏Cablecom͏und͏die͏Partner͏der͏DCG͏gegenüber͏Teleclub͏die͏ Möglichkeit͏einer͏Direktvermarktung͏auf͏ihrer͏eigenen͏Set-Top-Box͏durch- gesetzt͏hätten͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏570).͏Des͏Weiteren͏hätten͏die͏KNU͏ einseitig͏ die͏sie͏begünstigende͏ Vertragskonditionen͏durchgesetzt͏(kein͏ Vorleistungspreis͏ für͏ die͏ Bereitstellung͏ von͏ Teleclub,͏ Verbreitungs-͏und͏ Vermarktungsentschädigung͏für͏Cablecom,͏durch͏Cablecom͏und͏Finecom͏ verweigerte͏Aufschaltung͏des͏HD-Angebots͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏573͏ff.). Zunächst͏ist͏das͏Verhältnis͏Teleclub/Cablecom͏zu͏beleuchten:͏Teleclub͏ und͏Cablecom͏führten͏seit͏1998͏eine͏Auseinandersetzung͏über͏die͏Frage,͏ ob͏und͏unter͏welchen͏Bedingungen͏Cablecom͏dazu͏verpflichtet͏ist,͏das͏ digitale͏Angebot͏von͏Teleclub͏über͏die͏Netze͏der͏Cablecom͏zu͏verbreiten.͏ Zur͏Beilegung͏der͏Auseinandersetzung͏haben͏die͏Parteien͏sich͏darauf͏ver- ständigt,͏dass͏Teleclub͏bis͏auf͏Weiteres͏zur͏Verbreitung͏seiner͏digitalen͏ Programme͏über͏die͏Netze͏der͏Cablecom͏unter͏Einsatz͏seiner͏eigenen͏ Aufbereitungsvorrichtungen͏ befugt͏ sein͏ soll.͏ Die͏Aufbereitung͏ der͏Pro- gramme͏durch͏Teleclub,͏die͏Verbreitung͏durch͏Cablecom͏und͏deren͏Ver- marktung͏durch͏Teleclub͏wird͏geregelt͏im͏"Vertrag͏über͏die͏Verbreitung͏und͏ Vermarktung͏des͏Teleclub-Programmangebots͏durch͏Teleclub".͏Zugleich͏ schlossen͏die͏Parteien͏den͏"Vertrag͏über͏Verbreitung͏und͏Vermarktung͏des͏ Teleclub-Programmangebots͏durch͏Cablecom",͏um͏Cablecom͏ihrerseits͏zu͏ ermöglichen,͏ das͏ Teleclub-Programmangebot͏ als͏ integralen͏ Bestandteil͏ des͏digitalen͏Fernsehangebots͏von͏Cablecom͏parallel͏zu͏vermarkten͏(vgl.͏ Vertrag͏über͏die͏Verbreitung͏und͏Vermarktung͏des͏Teleclub-Programman- gebots͏durch͏Cablecom͏vom͏11.͏Oktober͏2006͏[nachfolgend:͏Cablecom- Vermarktungsvertrag],͏act.͏68,͏Beilage͏9.4,͏Präambel;͏Vertrag͏über͏die͏Ver- breitung͏ und͏ Vermarktung͏ des͏Teleclub-Programmangebots͏ durch͏Tele- club͏vom͏11.͏Oktober͏2006͏[nachfolgend:͏Teleclub-Vermarktungsvertrag],͏ act.͏68,͏Beilage͏9.5,͏Präambel).͏Das͏damalige͏digitale͏Programmangebot͏ von͏Teleclub͏bestand͏aus͏17͏Kanälen,͏nämlich͏TeleclubBasic͏(3͏Kanäle)͏ MovieWorld͏(5͏Kanäle)͏FamilyWorld͏(6͏Kanäle)͏und͏SportsWorld͏(3͏Ka- näle;͏ vgl.͏Ziff.͏ 3.1͏der͏ vorgenannten͏ Verträge).͏Im͏ Cablecom-Vermark- tungsvertrag͏verpflichtete͏sich͏Teleclub,͏von͏einer͏Ausdünnung͏des͏Pro-
B-4003/2016 Seite 104 grammangebots͏zugunsten͏von͏Teleclub-Angeboten͏auf͏anderen͏Verbrei- tungsplattformen͏Abstand͏ zu͏ nehmen͏ (vgl.͏Cablecom-Vermarktungsver- trag,͏Ziff.͏4.1).͏Teleclub͏behielt͏sich͏indessen͏im͏Teleclub-Vermarktungsver- trag͏auch͏das͏Recht͏vor,͏das͏Programmangebot͏sowie͏dessen͏Zusammen- fassung͏ in͏ Paketen͏zu͏ bestimmen͏ (vgl.͏Teleclub-Vermarktungsvertrag,͏ Ziff. 4).͏In͏beiden͏Vermarktungsverträgen͏wurden͏zudem͏Vergütungen͏an͏ Cablecom͏vereinbart͏(vgl.͏Cablecom-Vermarktungsvertrag,͏Ziff.͏9.3.1,͏und͏ Teleclub-Vermarktungsvertrag,͏Ziff.͏7.1).͏ Es͏trifft͏somit͏zu,͏dass͏Cablecom͏die͏Möglichkeit͏hat,͏Teleclub͏selbst͏zu͏ vermarkten͏und͏dass͏Cablecom͏unabhängig͏davon,͏ob͏das͏Teleclub-Pro- gramm͏durch͏sie͏oder͏durch͏Teleclub͏selbst͏vermarktet͏wird,͏eine͏Vergü- tung͏erhält.͏Zudem͏streiten͏Cablecom͏und͏Finecom͏nicht͏ab,͏entsprechend͏ einer͏Anzeige͏von͏Teleclub͏vom͏2.͏September͏2013͏die͏Aufschaltung͏des͏ HD-Angebots͏von͏Teleclub͏verweigert͏zu͏haben;͏sie͏begründen͏die͏Verwei- gerung͏mit͏kommerziell͏nicht͏annehmbaren͏Bedingungen͏(vgl.͏Stellung- nahme͏vom͏22.͏November͏2013,͏act.͏347,͏S.͏4).͏Diese͏Beispiele͏belegen͏ indessen͏keine͏Verhandlungsmacht͏in͏Bezug͏auf͏die͏Teleclub-Programin- halte.͏Im͏Gegenteil͏musste͏Cablecom͏hinnehmen,͏dass͏Teleclub͏das͏Pro- grammangebot͏ sowie͏ dessen͏ Zusammenfassung͏ in͏ Paketen͏bestimmt͏ (vgl.͏Teleclub-Vermarktungsvertrag,͏Ziff.͏4)͏und͏lediglich͏darauf͏verzichtete,͏ das͏Teleclub-Programm͏ auszudünnen͏(vgl.͏Cablecom-Vermarktungsver- trag,͏Ziff.͏4.1).͏Aufgrund͏der͏Pay-TV-Exklusivrechte,͏über͏welche͏Cinetrade͏ respektive͏Teleclub͏namentlich͏im͏Bereich͏der͏Sportübertragungen͏verfüg- ten,͏hatte͏Cablecom͏bezüglich͏des͏Programminhalts͏eine͏schwache͏Ver- handlungsposition,͏ wie͏ die͏ vorgenannten͏ Vertragsklauseln͏ zeigen,͏und͏ gleichzeitig͏keine͏Ausweichmöglichkeit͏auf͏einen͏anderen͏Pay-TV-Anbie- ter.͏ 8.5.3.6 Auch͏in͏anderen͏Verträgen͏mit͏KNU͏behielt͏sich͏Teleclub͏vor,͏"Än- derungen͏am͏Programmangebot͏vorzunehmen,͏insbesondere͏weitere͏Pro- gramme͏ hinzuzufügen,͏ einzelne͏ Programme͏ durch͏andere͏ zu͏ ersetzen͏ oder͏zu͏entfernen,͏neue͏Programmpakete͏zusammenzustellen"͏(vgl.͏Ver- einbarung͏Teleclub͏mit͏den͏Partnern͏der͏Digital͏Cable͏Group͏betreffend͏ Teleclub͏Digital͏vom͏August͏2005,͏Ziff.͏2.4͏[act.͏67]). Zudem͏verringerte͏sich͏im͏Untersuchungszeitraum͏bei͏den͏CATV-Kunden͏ die͏Anzahl͏Abonnenten͏von͏Teleclub͏"Basic"͏von͏[...]͏(davon͏[...]͏Abonnen- ten͏Paket͏"Sport")͏im͏Januar͏2009͏auf͏[...]͏(davon͏[...]͏Abonnenten͏Paket͏ "Sport")͏im͏Mai͏2012.͏Demgegenüber͏steigerte͏sich͏die͏Teleclub-Teilneh- merzahl͏bei͏den͏Swisscom-TV-Kunden͏von͏[...]͏im͏Januar͏2009͏(davon͏[...]͏
B-4003/2016 Seite 105 Abonnenten͏Paket͏"Sport")͏auf͏[...]͏im͏Dezember͏2011͏(davon͏[...]͏Abon- nenten͏Paket͏"Sport")͏und͏[...]͏im͏Mai͏2012͏(davon͏[...]͏Abonnenten͏Paket͏ "Sport")͏(vgl.͏Vorakten,͏act.͏115,͏Beilage͏24).͏Insgesamt͏bezogen͏somit͏im͏ Januar͏2009͏[...] %͏aller͏Teleclub-Abonnenten͏([...]͏von͏total͏[...])͏ihr͏Signal͏ bei͏einem͏CATV-Unternehmen.͏Im͏Mai͏2012͏waren͏es͏nur͏noch͏[...] %͏([...]͏ von͏insgesamt͏[...]).͏Weiter͏ist͏festzustellen,͏dass͏Cablecom͏im͏Januar͏ 2007͏[...]͏Teleclub-Abonnenten͏zählte.͏Diese͏Zahl͏sank͏allmählich͏von͏[...]͏ im͏Januar͏2009͏auf͏[...]͏im͏Mai͏2012͏(vgl.͏Vorakten,͏act.͏68,͏Beilage͏6.6).͏ Somit͏waren͏im͏Januar͏2009͏[...]͏([...] %)͏aller͏Teleclub-Teilnehmer,͏die͏ihr͏ Signal͏ bei͏ einem͏ CATV-Unternehmen͏ bezogen,͏ Kunden͏ von͏ Cablecom͏ ([...]͏von͏[...]͏Abonnenten).͏Im͏Mai͏2012͏waren͏es͏[...]͏von͏[...]͏Abonnenten,͏ somit͏[...] %.͏ Wie͏diese͏Kundenzahlen͏belegen,͏verfügte͏Swisscom͏ab͏[...]͏über͏mehr͏ Teleclub-Abonnenten͏als͏die͏Hauptkonkurrentin͏Cablecom͏und͏bereits͏ab͏ der͏zweiten͏Jahreshälfte͏[...]͏über͏mehr͏Digital-TV-Kunden.͏Die͏anfänglich͏ starke͏Stellung͏von͏Cablecom͏ist͏somit͏sowohl͏beim͏digitalen͏Fernsehen͏ als͏auch͏in͏Bezug͏auf͏Teleclub͏kontinuierlich͏geschwächt͏worden.͏Noch͏ schwächer͏ dürfte͏ die͏ Marktstellung͏ der͏ anderen͏Anbieter͏ von͏ digitalem͏ Fernsehen͏ angesichts͏ des͏ relativ͏ späten͏ Einstiegs͏ in͏ das͏ TV-Geschäft͏ (Sunrise)͏respektive͏des͏räumlich͏eingeschränkten͏Angebots͏(TV-Anbieter͏ via͏Glasfasernetz͏und͏übrige͏KNU)͏gewesen͏sein. 8.5.3.7 In͏Bezug͏auf͏den͏weiter͏zu͏prüfenden͏Organisationsgrad͏der͏Markt- gegenseite͏argumentieren͏die͏Beschwerdeführerinnen,͏die͏Gegenmacht͏ der͏Kabelnetzbetreiber͏sei͏durch͏den͏Branchenverband͏Swisscable͏ver- stärkt͏worden͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏572).͏Grundsätzlich͏ist͏festzuhalten,͏ dass͏das͏Bestehen͏und͏die͏Tätigkeit͏von͏Branchen-͏und͏Interessenverbän- den͏im͏heutigen͏Wirtschaftsleben͏einen͏allgemein͏bekannten͏und͏üblichen͏ Parameter͏ darstellt.͏Insofern͏ lässt͏ sich͏ daraus͏kein͏ zwingender͏ Rück- schluss͏auf͏die͏Möglichkeit͏oder͏Unmöglichkeit͏eines͏unabhängigen͏Ver- haltens͏ziehen͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-831/2011͏Rz.͏490,͏"Six͏Group").͏ Bei͏Swisscable͏verhält͏es͏sich͏folgendermassen:͏Swisscable͏ist͏der͏Wirt- schaftsverband͏der͏Schweizer͏Kabel-TV-Unternehmen.͏Während͏des͏Un- tersuchungszeitraums͏waren͏zwischen͏225͏(im͏Jahr͏2013)͏bis͏250͏(im͏Jahr͏ 2007)͏privatwirtschaftlich͏wie͏auch͏öffentlich-rechtlich͏organisierte͏Unter- nehmen͏angeschlossen,͏die͏2,7͏(im͏Jahr͏2013)͏bis͏2,8͏(im͏Jahr͏2007)͏Mil- lionen͏Haushalte͏unter͏anderem͏mit͏TV͏bedienten͏(vgl.͏Medienmitteilungen͏ Swisscable͏vom͏3.͏Juli͏2007͏"HDTV:͏ab͏Dezember͏2007͏im͏Kabel"͏und͏ vom͏20.͏August͏2013͏"TV-Markt:͏Kabelnetze͏sind͏mit͏grossem͏Abstand͏an͏ der͏ Spitze";͏Verfügung͏ der͏WEKO͏vom͏ 23.͏September͏ 2002,͏ in:͏ RPW͏ 2002/4,͏S.͏567͏ff.,͏Rz.͏21,͏"Teleclub/Cablecom/Swisscable").͏Wie͏sich͏aus͏
B-4003/2016 Seite 106 einem͏im͏Jahr͏2002͏von͏Teleclub͏bei͏der͏Vorinstanz͏angestrengten͏Unter- suchungsverfahren͏ gegen͏ Cablecom͏ und͏ Swisscable͏ ergibt,͏ hat͏Swiss- cable͏offenbar͏die͏dem͏Verband͏angeschlossenen͏Kabelnetzbetreiber͏ur- sprünglich͏aufgefordert,͏bezüglich͏digitaler͏Verbreitung͏nicht͏mit͏Teleclub͏ in͏Geschäftsbeziehung͏zu͏treten͏bzw.͏die͏Geschäftsbeziehung͏von͏der͏Be- dingung͏der͏Abgabe͏der͏Kundenverwaltung͏abhängig͏zu͏machen͏und͏Tel- eclub͏zu͏behindern,͏die͏eigene͏Set-Top-Box͏einzusetzen.͏Aus͏diesem͏Ver- halten͏habe͏die͏ Verunmöglichung͏ der͏ Ausstrahlung͏ des͏Teleclub-Pro- gramms͏über͏Kabelnetz͏in͏digitaler͏Form͏resultiert.͏Wie͏indessen͏weiter͏ festgestellt͏wurde,͏hielt͏Swisscable͏seit͏Dezember͏2004͏nicht͏länger͏an͏ dieser͏Aufforderung͏fest͏(vgl.͏Verfügung͏der͏WEKO͏vom͏4.͏Juni͏2007,͏in:͏ RPW͏2007/3,͏S.͏400͏ff.,͏Rz.͏79͏und͏92,͏"Teleclub/Cablecom/Swisscable").͏ Dass͏Swisscable͏in͏den͏darauffolgenden͏Jahren͏weitere͏Aktionen͏gegen͏ Teleclub͏durchgeführt͏hat,͏ergibt͏sich͏weder͏aus͏den͏Akten͏noch͏werden͏ solche͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏gemacht.͏Was͏Verhand- lungen͏betrifft,͏hat͏Swisscable͏gemäss͏eigenen͏Angaben͏unter͏anderem͏ versucht,͏ mit͏ Teleclub͏ einen͏ neuen͏ Zusammenarbeitsvertrag͏ betreffend͏ Anlieferung͏ des͏ Teleclub-Programms͏ sowie͏ gestützt͏ auf͏ ein͏ 2012͏von͏ 44 KNU͏ erhaltenes͏ Verhandlungsmandat͏ namentlich͏ über͏ Programmin- halte͏zu͏verhandeln.͏Beide͏Unternehmungen͏seien͏indessen͏nicht͏erfolg- reich͏gewesen͏(vgl.͏Stellungnahme͏von͏Swisscable͏vom͏23.͏August͏2012,͏ act. 108,͏S.͏2͏und͏5).͏Tatsächlich͏lehnte͏es͏Teleclub͏in͏einem͏Schreiben͏ vom͏26.͏Juni͏2012͏an͏Swisscable͏ab,͏trotz͏des͏bestehenden͏Verhandlungs- mandats͏weiterhin͏mit͏Swisscable͏zu͏verhandeln;͏Teleclub͏ziehe͏Verhand- lungen͏mit͏den͏einzelnen͏Kabelnetzbetreibern͏vor͏(vgl.͏Stellungnahme͏von͏ Swisscable͏vom͏23. August͏2012,͏act.͏108,͏Beilage͏7).͏Angesichts͏dieser͏ Umstände͏ist͏nicht͏erkennbar,͏inwiefern͏Swisscable͏eine͏für͏das͏vorlie- gende͏Verfahren͏nennenswerte͏Gegenmacht͏ausgeübt͏haben͏könnte. 8.5.3.8 Soweit͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ schliesslich͏ geltend͏ machen,͏ Teleclub͏sei͏wegen͏Multi-homing͏auf͏die͏Verbreitung͏durch͏die͏KNU͏ange- wiesen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏560͏ff.),͏und͏das͏Interesse͏des͏ehemaligen͏ Verwaltungsratspräsidenten͏und͏CEO͏sei͏als͏Investor͏von͏Cinetrade͏und͏ Teleclub͏auf͏die͏grösstmögliche͏Verbreitung͏des͏Teleclub-Programms͏ge- richtet͏gewesen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏567),͏dürfte͏dies͏–͏angesichts͏der͏ zahlreichen͏Teleclub-Abonnenten͏bei͏den͏KNU͏–͏auf͏das͏Grundangebot͏ von͏Teleclub͏zugetroffen͏haben.͏Bezüglich͏der͏zusätzlichen͏Sportkanäle͏ (Teleclub͏Sport͏4-24͏respektive͏4-29)͏hat͏Teleclub͏indessen͏mit͏ihrem͏Ver- halten͏gezeigt,͏dass͏sie͏auf͏die͏Verbreitung͏durch͏die͏KNU͏und͏andere͏TV- Plattformbetreiber͏verzichten͏wollte.
B-4003/2016 Seite 107 8.5.3.9 Als͏Zwischenfazit͏ zur͏Marktgegenseite͏von͏Teleclub͏ kann͏ somit͏ Folgendes͏festgehalten͏werden:͏Zu͏Beginn͏des͏Untersuchungszeitraums͏ bestand͏die͏Marktgegenseite͏von͏Teleclub͏je͏nach͏Region͏mindestens͏aus͏ einem͏ der͏ zahlreichen͏ CATV-Unternehmen͏ (darunter͏ Cablecom)͏ und͏ Swisscom.͏Am͏Ende͏des͏Untersuchungszeitraums͏gehörten͏zudem͏Sun- rise͏und͏unter͏Umständen͏ein͏oder͏mehrere͏Anbieter͏von͏digitalem͏Fern- sehen͏via͏Glasfasernetz͏zu͏den͏Nachfragern͏von͏Teleclub-Programmen.͏ Als͏Folge͏der͏Digitalisierung͏haben͏die͏KNU͏ihre͏(auf͏das͏analoge͏Fernse- hen͏beschränkten)͏Gebietsmonopole͏für͏die͏Übertragung͏von͏Fernsehen͏ verloren;͏neue͏Anbieter,͏namentlich͏die͏über͏ein͏flächendeckendes͏Netz͏ verfügende͏Swisscom͏und͏die͏das͏Swisscom-Netz͏nutzende͏Sunrise,͏aber͏ auch͏Betreiber͏von͏Glasfasernetzen,͏sind͏dazu͏gestossen.͏Diese͏Entwick- lung͏ hat͏ zu͏ einer͏ Verminderung͏ der͏ Kunden,͏ die͏bei͏ den͏ KNU͏(u.a.͏ Cablecom)͏digitales͏Fernsehen͏und͏Teleclub͏bezogen,͏geführt.͏Auch͏die͏ Verträge͏ mit͏ Teleclub͏ belegen͏ keine͏ starke͏ Verhandlungsposition͏ von͏ Cablecom,͏ anderen͏ KNU͏ und͏ Swisscable͏im͏ Bereich͏ der͏Teleclub-Pro- gramminhalte.͏Die͏ exklusiven͏ Pay-TV-Rechte͏ von͏ Cinetrade͏ verhindern͏ ein͏Ausweichen͏auf͏andere͏Pay-TV-Anbieter.͏Es͏ist͏somit͏entgegen͏den͏ Ausführungen͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏ nicht͏ erkennbar,͏ dass͏die͏ Marktgegenseite͏Teleclub͏in͏relevanter͏Weise͏disziplinieren͏konnte. 8.5.4 Zwischenergebnis Teleclub͏verfügte͏somit͏auf͏dem͏Markt͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schweizer͏ Fussballübertragungen͏ im͏ Rahmen͏ eines͏ Liga-Wettbewerbs͏ im͏ Pay-TV͏ über͏eine͏marktbeherrschende͏Stellung.͏In͏Bezug͏auf͏die͏NLA͏gilt͏diese͏ Feststellung͏für͏den͏gesamten͏Untersuchungszeitraum,͏in͏Bezug͏auf͏die͏ NLB͏für͏die͏Zeit͏ab͏Saison͏2012/13. 8.6 Nationaler Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eisho- ckeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV 8.6.1 Aktueller Wettbewerb Cinetrade͏hatte͏für͏die͏Spiele͏der͏National͏League͏A͏(NLA)͏seit͏der͏Saison͏ 2006/07͏und͏für͏die͏Spiele͏der͏National͏League͏B͏(NLB)͏seit͏der͏Saison͏ 2012/13͏exklusive͏Pay-TV-Übertragungsrechte.͏Dies͏bedeutet,͏dass͏deren͏ vertikal͏integrierter͏Pay-TV-Anbieter͏Teleclub͏pro͏Liga͏sämtliche͏Spiele͏der͏ Qualifikation͏(44͏Runden͏mit͏je͏6͏Spielen͏plus͏6͏zusätzliche͏Spiele)͏und͏ alle͏Play-off-Spiele͏live͏im͏Pay-TV͏übertragen͏durfte.͏Der͏Vertrag͏zwischen͏ der͏Schweizerischen͏Eishockey͏Nationalliga͏GmbH͏(später:͏Swiss͏Ice͏Ho- ckey͏Federation)͏und͏Cinetrade͏vom͏Mai͏2006͏war͏für͏die͏Saisons͏2006/07͏
B-4003/2016 Seite 108 bis͏2008/09,͏mit͏einer͏Option͏für͏die͏Saisons͏2009/10͏bis͏2011/12͏abge- schlossen͏worden,͏der͏darauffolgende͏Vertrag͏für͏die͏Saisons͏2012/13͏bis͏ 2016/17͏(Vorakten͏act. 370,͏Anlagen͏d1͏und͏d3).͏Da͏Cinetrade͏von͏seinem͏ Optionsrecht͏Gebrauch͏gemacht͏hatte,͏verfügte͏Teleclub͏hinsichtlich͏der͏ NLA͏während͏des͏ganzen͏Untersuchungszeitraums͏und͏hinsichtlich͏der͏ NLB͏am͏Ende͏des͏Untersuchungszeitraums͏(ab͏Saison͏2012/13)͏über͏ei- nen͏Marktanteil͏von͏100 %. Wie͏ beim͏ Bereitstellungsmarkt͏ für͏ Schweizer͏ Fussballübertragungen͏ist͏ auch͏ beim͏ vorliegenden͏ Bereitstellungsmarkt͏ für͏ Schweizer͏ Eishockey- übertragungen͏zu͏untersuchen,͏ob͏vom͏angrenzenden͏Free-TV-Markt͏ein͏ disziplinierender͏Einfluss͏ausgeht.͏Die͏SRG͏verfügte͏lediglich͏hinsichtlich͏ bestimmter͏Spiele͏der͏National͏League͏A͏über͏Übertragungsrechte͏für͏das͏ Free-TV:
B-4003/2016 Seite 109 8.6.2 Potentieller Wettbewerb und Stellung der Marktgegenseite Wie͏ausgeführt͏(vgl.͏E.͏8.5.2.2),͏war͏der͏Erwerb͏der͏Pay-TV-Übertragungs- rechte͏für͏die͏obersten͏Schweizer͏Eishockeyligen͏ab͏Saison͏2017/18͏durch͏ UPC͏Cablecom͏ im͏ Untersuchungszeitraum͏ nicht͏ absehbar.͏Auch͏ sonst͏ fehlen͏Anhaltspunkte͏dafür,͏dass͏der͏potentielle͏Wettbewerb͏und͏die͏Stel- lung͏der͏Marktgegenseite͏auf͏dem͏Markt͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schwei- zer͏Eishockeyübertragungen͏im͏Rahmen͏eines͏Liga-Wettbewerbs͏im͏Pay- TV͏anders͏zu͏beurteilen͏ist͏als͏auf͏dem͏entsprechenden͏Markt͏für͏Schwei- zer͏Fussballübertragungen. 8.6.3 Zwischenfazit Teleclub͏verfügte͏somit͏auf͏dem͏Markt͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schweizer͏ Eishockeyübertragungen͏im͏Rahmen͏eines͏Liga-Wettbewerbs͏im͏Pay-TV͏ über͏eine͏marktbeherrschende͏Stellung.͏In͏Bezug͏auf͏die͏NLA͏gilt͏diese͏ Feststellung͏für͏den͏gesamten͏Untersuchungszeitraum,͏in͏Bezug͏auf͏die͏ NLB͏für͏die͏Zeit͏ab͏Saison͏2012/13. 8.7 Nationale Märkte für die Bereitstellung von ausländischen Fuss- ballübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs (Bundesliga, Primera División & Copa del Rey, Serie A) im Pay-TV 8.7.1 Aktueller Wettbewerb Auch͏hinsichtlich͏der͏hier͏relevanten͏ausländischen͏Fussballigen͏verfügte͏ Cinetrade͏für͏das͏Territorium͏der͏Schweiz͏über͏exklusive͏Übertragungs- rechte:͏Für͏die͏Spiele͏der͏1.͏und͏2.͏Bundesliga͏(Saisons͏2009-2013)͏in͏ deutscher͏und͏italienischer͏Sprache͏(französisch͏nicht͏exklusiv,͏vgl.͏Vorak- ten͏act. 115,͏Beilage͏23b),͏in͏der͏Primera͏Division͏&͏Copa͏del͏Rey͏(Saisons͏ 2009-2015)͏u.a.͏in͏deutscher͏Sprache͏(französisch͏und͏italienisch͏nicht͏ex- klusiv,͏vgl.͏Vorakten͏act.͏115,͏Beilage͏23d)͏und͏in͏der͏Serie͏A͏(Saisons͏ 2009-2015)͏in͏allen͏Landessprachen͏(französisch͏auf͏Grund͏eines͏Vorbe- halts͏ für͏ Canal+͏ für͏ die͏ Saisons͏ 2012-2015͏ nicht͏ exklusiv;͏Vorakten͏ act. 115,͏Beilage͏23c).͏Von͏diesen͏Exklusivlizenzen͏profitierte͏wiederum͏ Teleclub͏als͏Tochtergesellschaft͏von͏Cinetrade. Der͏Pay-TV-Anbieter͏Canal+͏verfügte͏ebenfalls͏über͏Übertragungsrechte͏ für͏die͏Schweiz,͏namentlich͏für͏die͏Serie͏A͏(für͏die͏Saisons͏2012/2013͏bis͏ 2014/2015;͏nicht͏exklusiv),͏Premier͏League͏und͏UEFA͏Champions͏League͏ (vgl.͏Vorakten͏act.͏57,͏Beilage͏4͏act.͏115,͏Beilage͏23c).͏
B-4003/2016 Seite 110 Das͏Angebot͏von͏Sky͏Deutschland͏konnte͏in͏der͏Schweiz͏nur͏über͏Satellit͏ und͏nur͏direkt͏bei͏Teleclub͏bezogen͏werden;͏es͏stand͏auf͏dem͏relevanten͏ Bereitstellungsmarkt͏nicht͏zur͏Verfügung͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏588).͏ Zudem͏besteht͏für͏die͏meisten͏ausländischen͏Fussballligen͏kein͏Angebot͏ im͏Free-TV.͏Wie͏die͏Vorinstanz͏ausführt,͏werden͏beispielsweise͏nur͏ge- wisse͏Spiele͏der͏Deutschen͏Bundesliga͏im͏Free-TV͏(ARD͏und͏ZDF)͏über- tragen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏442͏inkl.͏Fn.͏521).͏Die͏von͏den͏Beschwerde- führerinnen͏zusätzlich͏genannten͏Spiele͏der͏UEFA͏Champions͏League͏und͏ UEFA͏Europa͏League͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 522)͏sind͏vorliegend͏nicht͏als͏ disziplinierend͏zu͏berücksichtigen.͏UEFA͏Champions͏und͏Europa͏League- Spiele͏sind͏zwar͏attraktiv,͏aber͏aufgrund͏der͏deutlich͏niedrigeren͏Austra- gungskadenz͏höchstens͏ eine͏ Ergänzung͏ zu͏ den͏ in-͏und͏ ausländischen͏ Fussballspielen.͏ 8.7.2 Potentieller Wettbewerb und Stellung der Marktgegenseite Die͏Beschwerdeführerinnen͏weisen͏in͏ihrer͏Replik͏darauf͏hin,͏dass͏DAZN͏ 2016͏die͏Übertragungsrechte͏für͏die͏englische͏Premier͏League͏und͏die͏ spanische͏La͏Liga͏für͏die͏Schweiz͏erworben͏habe.͏Zudem͏habe͏Sky͏2017͏ das͏eigene͏Sky͏Sport-Angebot͏als͏Sport-Online-Angebot͏für͏die͏Schweiz͏ lanciert,͏worauf͏unter͏anderem͏die͏Spiele͏der͏Bundesliga͏zu͏sehen͏seien.͏ Somit͏hätten͏sich͏die͏Ausführungen͏in͏der͏Beschwerde͏zum͏bestehenden͏ potentiellen͏Wettbewerb͏als͏korrekt͏herausgestellt͏(vgl.͏Replik,͏Rz.͏68͏ff.).͏ Auch͏in͏diesen͏Fällen͏war͏der͏Erwerb͏der͏genannten͏Übertragungsrechte͏ im͏ Untersuchungszeitraum͏ nicht͏ absehbar.͏Abgesehen͏ davon͏ ist͏ ange- sichts͏lediglich͏einzelner͏hier͏relevanter͏Übertragungsrechte͏kein͏Marktein- tritt͏ in͏ hinreichender͏ Grösse͏erkennbar͏(vgl.͏WEBER/VOLZ,͏ a.a.O.,͏ Rz. 2.76),͏so͏dass͏weder͏DAZN͏noch͏Sky͏als͏relevante͏potentielle͏Konkur- renz͏bezeichnet͏werden͏können.͏Es͏gibt͏darüber͏hinaus͏keinen͏Anlass,͏ den͏potentiellen͏Wettbewerb͏auf͏den͏hier͏relevanten͏nationalen͏Märkten͏ für͏ausländische͏Fussballübertragungen͏anders͏zu͏beurteilen͏als͏auf͏dem͏ entsprechenden͏Markt͏für͏Schweizer͏Fussballübertragungen.͏ Was͏die͏Marktgegenseite͏betrifft,͏ermöglichten͏die͏nur͏teilweise͏exklusiven͏ Übertragungsrechte͏im͏Gegensatz͏zu͏den͏Märkten͏für͏Schweizer͏Fussball-͏ und͏Eishockeyübertragungen͏ein͏Ausweichen͏der͏TV-Plattformanbieter͏auf͏ andere͏Pay-TV-Anbieter.͏Dokumentiert͏ist͏indessen͏soweit͏hier͏interessie- rend͏nur,͏dass͏Canal+͏das͏Recht͏hatte,͏Spiele͏der͏Serie͏A͏während͏der͏ Saisons͏2012-2015͏in͏französischer͏Sprache͏zu͏übertragen͏(vgl.͏act.͏115,͏ Beilage͏23c;͏act.͏57,͏Antwort͏auf͏Frage͏6).͏Davon͏dürfte͏auch͏Cablecom͏ profitiert͏haben,͏welche͏in͏der͏Romandie͏unter͏anderem͏Sport-Angebote͏
B-4003/2016 Seite 111 von͏Canal+͏verbreitet͏(vgl.͏act.͏68,͏S.͏8).͏Es͏ist͏jedoch͏kaum͏anzunehmen,͏ dass͏ Übertragungsrechte͏ für͏ französischsprachige͏ Übertragungen͏ einer͏ italienischen͏Liga͏die͏Stellung͏der͏Marktgegenseite͏spürbar͏gestärkt͏haben͏ dürften. 8.7.3 Zwischenfazit Teleclub͏hatte͏somit͏ab͏2009͏auf͏den͏drei͏nationalen͏Märkten͏für͏die͏Be- reitstellung͏von͏ausländischen͏Fussballübertragungen͏im͏Rahmen͏eines͏ Liga-Wettbewerbs͏(Bundesliga,͏Primera͏División͏&͏Copa͏del͏Rey,͏Serie͏A)͏ im͏Pay-TV͏eine͏marktbeherrschende͏Stellung͏inne. 8.8 Stellung auf den relevanten Märkten: Fazit Teleclub͏ verfügte͏somit͏in͏ folgenden͏ Märkten͏ über͏ eine͏ marktbeherr- schende͏Stellung͏(vgl.͏Art.͏4͏Abs.͏2͏KG):
B-4003/2016 Seite 112 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen͏(Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏a͏KG):͏ E.͏9.2͏ff.
B-4003/2016 Seite 113 Unternehmens͏ nicht͏ durch͏ verbindliche͏ Vorgaben͏ ausgeschlossen͏ wird͏ (vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-7633/2009͏Rz. 461,͏"Preispolitik͏ADSL"). Das͏von͏Art.͏7͏KG͏verpönte͏missbräuchliche͏Verhalten͏kann͏sich͏gegen͏ andere͏Anbieter͏sowie͏gegen͏die͏Marktgegenseite͏richten.͏Gestützt͏darauf͏ unterscheidet͏Art.͏7͏Abs.͏1͏KG͏zwei͏Behinderungsformen:͏Durch͏den͏Miss- brauch͏werden͏einerseits͏andere͏Unternehmen͏(i.d.R.͏aktuelle͏oder͏poten- tielle͏Konkurrenten,͏aber͏auch͏andere͏Marktteilnehmer)͏in͏der͏Aufnahme͏ (d.h.͏ durch͏ Errichtung͏ von͏ Marktzutrittsschranken)͏ oder͏Ausübung͏ des͏ Wettbewerbs͏ behindert͏ (Behinderungsmissbrauch),͏ wodurch͏ das͏ behin- dernde͏Unternehmen͏indirekt͏eine͏stärkere͏wirtschaftliche͏Position͏erwirbt.͏ Durch͏den͏Missbrauch͏wird͏sodann͏andererseits͏die͏Marktgegenseite͏(d.h.͏ Lieferanten͏oder͏Abnehmer͏des͏behindernden͏Unternehmens)͏benachtei- ligt͏(Benachteiligungs-͏bzw.͏Ausbeutungsmissbrauch),͏indem͏diesen͏direkt͏ zu͏ Gunsten͏ des͏ missbräuchlich͏ handelnden͏ Unternehmens͏ausbeuteri- sche͏Geschäftsbedingungen͏oder͏Preise͏aufgezwungen͏werden͏(vgl.͏BGE͏ 146͏II͏217͏E.͏4.1,͏"Preispolitik͏Swisscom͏ADSL";͏139͏I͏72͏E. 10.1.1͏"Pub- ligroupe";͏Urteil͏des͏BGer͏2C_113/2017͏E.͏6.1,͏"Ticketvertrieb͏Hallensta- dion͏Zürich";͏STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏45͏f.). Charakteristisch͏für͏ die͏Kategorie͏ des͏Ausbeutungsmissbrauchs͏ ist͏ das͏ Streben͏ des͏ marktbeherrschenden͏ Unternehmens͏ nach͏ ökonomischen͏ Vorteilen͏durch͏eine͏Beeinträchtigung͏der͏Interessen͏von͏Handelspartnern͏ und͏ Verbrauchern͏ unter͏Ausnutzung͏ seiner͏ marktbeherrschenden͏ Stel- lung.͏Behinderungsmissbrauch͏umfasst͏dagegen͏sämtliche͏Massnahmen͏ beherrschender͏ Unternehmen͏ ausserhalb͏ eines͏ fairen͏ Leistungswettbe- werbs,͏die͏sich͏unmittelbar͏gegen͏aktuelle͏und͏potentielle͏Wettbewerber͏ (Konkurrenten͏und͏Handelspartner)͏richten͏und͏diese͏in͏ihren͏Handlungs- möglichkeiten͏ auf͏ dem͏ beherrschten͏ Markt͏ oder͏ benachbarten͏ Märkten͏ einschränken͏(vgl.͏BGE͏146͏II͏217͏E.͏4.1,͏"Preispolitik͏Swisscom͏ADSL";͏ 139͏I͏72͏E.͏10.1.1͏"Publigroupe";͏Urteil͏des͏BGer͏2C_113/2017͏E. 6.1,͏"Ti- cketvertrieb͏Hallenstadion͏Zürich"). Gewisse͏Verhaltensweisen͏von͏marktbeherrschenden͏Unternehmen͏kön- nen͏zugleich͏behindernd͏und͏benachteiligend͏(ausbeutend)͏sein;͏insofern͏ ist͏es͏grundsätzlich͏irrelevant,͏ob͏sich͏eine͏zu͏beurteilende͏Verhaltens- weise͏als͏das͏eine͏oder͏andere͏charakterisiert.͏Allemal͏ist͏die͏Missbräuch- lichkeit͏einschliesslich͏der͏Wettbewerbsschädigung͏der͏strittigen͏Verhal- tensweise͏in͏ einer͏Einzelfallanalyse͏festzustellen͏(vgl.͏BGE͏ 146͏ II͏ 217͏ E. 4.1,͏"Preispolitik͏Swisscom͏ADSL";͏139͏I͏72͏E. 10.1.1͏"Publigroupe").
B-4003/2016 Seite 114 Verdeutlicht͏ werden͏ die͏ Behinderung͏ und͏ Benachteiligung͏ nach͏Art.͏ 7͏ Abs. 1͏KG͏durch͏die͏nicht͏abschliessende͏Liste͏von͏Verhaltensweisen͏in͏ Art.͏7͏Abs.͏2͏KG.͏Ob͏die͏darin͏aufgeführten͏Verhaltensweisen͏missbräuch- lich͏sind,͏ist͏allerdings͏im͏Einzelfall͏immer͏an͏den͏Anforderungen͏von͏Art. 7͏ Abs.͏1͏KG͏zu͏beurteilen,͏da͏die͏Tatbestände͏von͏Art.͏7͏Abs.͏2͏KG͏nicht͏per͏ se͏eine͏unzulässige͏Verhaltensweise͏indizieren.͏In͏einem͏zweiten͏Schritt͏ sind͏mögliche͏Rechtfertigungsgründe͏("legitimate͏business͏reasons")͏zu͏ prüfen͏(vgl.͏BGE͏146͏II͏217͏E.͏4.2,͏"Preispolitik͏Swisscom͏ADSL";͏139͏I͏72͏ E. 10.1.2,͏"Publigroupe";͏Urteil͏des͏BGer͏2C_113/2017͏E.͏6.1,͏"Ticketver- trieb͏Hallenstadion͏Zürich";͏Urteil des BVGer B-2597/2017 E. 11.5, 12.6.2, "Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen"). 9.1.2 Rechtfertigungsgründe, rechtfertigende Effizienz und Verhält- nismässigkeit Unzulässiges͏Verhalten͏liegt͏dann͏vor,͏wenn͏für͏die͏Benachteiligung͏bzw.͏ Ausbeutung͏oder͏die͏Behinderung͏kein͏sachlicher͏Grund͏besteht.͏Solche͏ Gründe͏gelten͏insbesondere͏dann,͏wenn͏sich͏das͏betreffende͏Unterneh- men͏für͏sein͏Verhalten͏auf͏kaufmännische͏Grundsätze͏(z.B.͏Verlangen͏der͏ Zahlungsfähigkeit͏des͏Vertragspartners)͏stützen͏kann.͏Andere͏sachliche͏ Gründe͏sind͏etwa͏veränderte͏Nachfrage,͏Kosteneinsparungen,͏administra- tive͏ Vereinfachungen,͏ Transport-͏und͏ Vertriebskosten͏oder͏technische͏ Gründe.͏Massstab͏für͏die͏Frage,͏ob͏es͏sich͏um͏zulässige͏oder͏unzulässige͏ Verhaltensweisen͏handelt,͏bildet͏einerseits͏der͏Institutionen-͏und͏anderer- seits͏der͏Individualschutz͏oder͏mit͏anderen͏Worten͏die͏Gewährleistung͏von͏ wirksamem͏Wettbewerb͏(vgl.͏BGE͏146͏II͏217͏E.͏4.2,͏"Preispolitik͏Swisscom͏ ADSL";͏139͏I͏72͏E.͏10.1.2,͏"Publigroupe").͏Ob͏im͏Rahmen͏von͏Art.͏7͏KG͏ Effizienzgründe,͏d.h.͏das͏Überwiegen͏wettbewerbsfördernder͏Wirkungen͏ (vgl.͏PATRICK͏L.͏KRAUSKOPF/OLIVER͏KAUFMANN,͏Das͏System͏der͏Rechtfer- tigungsgründe͏im͏Kartellrecht:͏Einwendungen͏bei͏Wettbewerbsabreden,͏in͏ sic!͏2013͏S.͏67,͏S.͏68͏ff.͏[nachfolgend:͏Rechtfertigungsgründe͏bei͏Wettbe- werbsabreden]),͏geltend͏gemacht͏und͏berücksichtigt͏werden͏können,͏ist͏ vom͏Bundesgericht͏bisher͏nicht͏eindeutig͏beantwortet͏worden:͏In͏einem͏ früheren͏Urteil͏wies͏es͏auf͏die͏entsprechende͏Möglichkeit͏hin͏(vgl.͏BGE͏ 129͏II͏497͏E.͏6.5.4,͏"EEF/Watt͏Suisse͏AG"),͏während͏es͏in͏einem͏späteren͏ Urteil͏diese͏Frage͏für͏die͏schweizerische͏Praxis͏offen͏liess͏(vgl.͏BGE͏146͏ II͏217͏E.͏4.2.͏"Preispolitik͏Swisscom͏ADSL",͏mit͏Hinweis͏auf͏Urteil͏EuGH͏ TeliaSonera,͏Rz.͏76,͏das͏Effizienzgründe͏anerkennt,͏soweit͏diese͏Verbrau- chern͏zukommen).͏Sachliche͏Gründe͏zur͏Rechtfertigung͏eines͏Behinde- rungs-͏oder͏ eines͏Ausbeutungsmissbrauchs͏ müssen͏ vom͏ marktbeherr- schenden͏Unternehmen͏hinreichend͏detailliert͏vorgetragen͏werden͏(vgl.͏ BGE͏146͏II͏217͏E.͏4.2͏"Preispolitik͏Swisscom͏ADSL",͏139͏I͏72͏E.͏10.4.2͏
B-4003/2016 Seite 115 a. E.,͏"Publigroupe").͏Zudem͏ist͏das͏Verhältnismässigkeitsprinzip͏zu͏wah- ren,͏d.h.͏das͏Verhalten͏des͏beherrschenden͏Unternehmens͏muss͏geeignet͏ sein,͏das͏von͏ihm͏angestrebte͏Ziel͏zu͏erreichen͏und͏es͏muss͏zur͏Errei- chung͏dieses͏Ziels͏auch͏erforderlich͏sein,͏d.h.͏es͏dürfen͏keine͏als͏milder͏ zu͏beurteilenden͏alternativen͏Handlungsweisen͏zur͏Verfügung͏stehen,͏mit͏ welchen͏dasselbe͏Ziel͏ zu͏ erreichen͏ wäre͏ (vgl.͏WEBER/VOLZ,͏ a.a.O.,͏ Rz. 2.567;͏MARC͏AMSTUTZ/BLAISE͏CARRON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏180;͏PAT- RICK͏L.͏KRAUSKOPF͏/͏OLIVER͏KAUFMANN,͏Das͏System͏der͏Rechtfertigungs- gründe͏im͏Kartellrecht:͏Einwendungen͏bei͏Marktmachtmissbrauch,͏in:͏sic!͏ 2013͏ S. 499,͏ S.͏ 502͏ f.;͏JACQUELINE͏A.͏SIEVERS,͏ Legitimate͏ business͏ reasons͏ beim͏ Missbrauch͏ einer͏ marktbeherrschenden͏ Stellung͏ gemäss͏ Art.͏7͏KG,͏Zürich͏2014,͏S.͏82͏ff.). Im͏vorliegenden͏Fall͏ist͏zu͏prüfen,͏ob͏die͏Vorinstanz͏den͏Beschwerdefüh- rerinnen͏zu͏ Recht͏die͏Verweigerung͏ von͏ Geschäftsbeziehungen͏ (Art. 7͏ Abs.͏2͏Bst.͏a͏KG;͏vgl.͏E.͏9.2),͏die͏Diskriminierung͏von͏Handelspartnern͏ (Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏b͏KG;͏vgl.͏E.͏9.3)͏sowie͏die͏Erzwingung͏unangemesse- ner͏Geschäftsbedingungen͏(Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏c͏KG;͏vgl.͏E.͏9.4)͏vorgewor- fen͏hat. 9.2 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG 9.2.1 Rechtliche Grundlagen 9.2.1.1 Der͏Grundsatz͏der͏Vertragsfreiheit͏gilt͏auch͏für͏ein͏marktbeherr- schendes͏Unternehmen:͏Es͏ist͏grundsätzlich͏frei͏in͏der͏Wahl͏seiner͏Ge- schäftspartner,͏denn͏eine͏beherrschende͏Stellung͏schafft͏keinen͏generel- len͏Kontrahierungszwang͏(vgl.͏Botschaft͏vom͏23.͏November͏1994͏zu͏ei- nem͏Bundesgesetz͏über͏Kartelle͏und͏andere͏Wettbewerbsbeschränkun- gen;͏ BBl͏ 1995͏ 468͏ ff.͏[Botschaft͏ KG͏ 1995],͏ S.͏ 570;͏Urteil͏ des͏ BVGer͏ B-831/2011͏Rz. 776͏f.,͏"Six͏Group";͏BORER,͏a.a.O.,͏Art.͏7,͏Rz.͏11;͏HEINE- MANN/KELLERHALS,͏a.a.O.,͏ S.͏ 70;͏WEBER/VOLZ,͏ a.a.O.,͏ Rz.͏ 2.577;͏AM- STUTZ/CARRON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏215;͏STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏ Art.͏7,͏Rz.͏191͏f.).͏Im͏Einzelfall͏kann͏die͏Verweigerung͏von͏Geschäftsbe- ziehungen͏aber͏missbräuchlich͏sein,͏namentlich͏wenn͏sie͏darauf͏abzielt,͏ Konkurrenten͏vom͏Markt͏zu͏drängen͏oder͏ihnen͏den͏Marktzugang͏zu͏ver- sperren͏(vgl.͏HEINEMANN/KELLERHALS,͏a.a.O.,͏S.͏70;͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏
B-4003/2016 Seite 116 Rz.͏2.577).͏Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏a͏KG͏erlaubt͏eine͏Intervention͏durch͏die͏Wett- bewerbsbehörden,͏wenn͏folgende͏Tatbestandselemente͏kumulativ͏gege- ben͏sind:͏ a)͏ Marktbeherrschung͏durch͏ein͏Unternehmen͏(vgl.͏vorne,͏E.͏8.3),͏ b)͏ das͏sich͏weigert,͏Geschäftsbeziehungen͏zu͏unterhalten, c)͏ die͏Verweigerung͏zeitigt͏wettbewerbsverfälschende͏Effekte, d)͏ die͏Verweigerung͏ist͏weder͏objektiv͏gerechtfertigt͏noch͏auf͏Effizienz- gründe͏gestützt͏(vgl.͏AMSTUTZ/CARRON,͏BSK-KG,͏Art. 7,͏Rz.͏236͏ff.;͏ WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.580 ff.; RAMIN SILVAN GOHARI, Verweige- rung von Geschäftsbeziehungen, Bern 2016, S. 647).͏ 9.2.1.2 Die͏Geschäftsbeziehung͏kann͏direkt͏(ausdrücklich,͏explizit)͏oder͏in- direkt͏(z.B.͏mit͏einem͏Ausweichmanöver,͏Verzögerungsstrategien͏oder͏der͏ Forderung͏unangemessener͏ Geschäftsbedingungen)͏verweigert͏ werden͏ (vgl.͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz. 2.583͏f.;͏AMSTUTZ/CARRON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏ Rz. 217;͏STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art.͏7,͏Rz.205;͏vgl.͏auch͏GOHARI,͏ a.a.O.,͏S.͏117͏ff.͏und͏125͏ff.,͏welcher͏die͏Terminologie͏"ausdrückliche͏und͏ konstruktive͏Verweigerungen"͏bevorzugt)͏und͏direkte͏Konkurrenten͏oder͏ Unternehmen͏vor-͏oder͏nachgelagerter͏Marktstufen͏betreffen͏(vgl.͏WEBER/ VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz.͏2.582;͏STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art. 7,͏Rz. 195).͏ Der͏Tatbestand͏umfasst͏sowohl͏die͏Nichtaufnahme͏potentieller͏Geschäfts- beziehungen͏als͏auch͏die͏Einschränkung͏oder͏den͏Abbruch͏bestehender͏ Geschäftsbeziehungen͏(vgl.͏STÄUBLE/SCHRANER,͏ DIKE-KG,͏ Art. 7,͏ Rz. 202;͏BORER,͏a.a.O.,͏Art.͏7,͏Rz.͏10;͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz. 2.581;͏AM- STUTZ/CARRON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏215;͏GOHARI,͏a.a.O.,͏S. 112;͏Botschaft͏ KG͏1995,͏S.͏570).͏Tatbestandsvarianten͏sind͏die͏Weigerung,͏den͏Zugang͏ zu͏einer͏wesentlichen͏Einrichtung͏(essential͏facility)͏zu͏gewähren,͏sowie͏ die͏Verweigerung͏von͏Lizenzen͏an͏Immaterialgüterrechten͏(vgl.͏Urteil͏des͏ BVGer͏B-831/2011͏Rz. 780,͏"Six͏Group";͏STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏ Art.͏7,͏Rz.͏229͏ff.,͏254͏ff.;͏BORER,͏a.a.O.,͏Art.͏7,͏Rz. 13͏ff.;͏WEBER/VOLZ,͏ a.a.O.,͏Rz.͏2.597͏ff.,͏2.608͏ff.;͏AMSTUTZ/CARRON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏215). 9.2.1.3 Mindestens͏ bei͏der͏letztgenannten͏Missbrauchsvariante͏ der͏ Zu- gangs-͏und͏Lizenzverweigerung͏wird͏zudem͏gefordert,͏dass͏das͏verwei- gerte͏Gut͏für͏die͏Geschäftstätigkeit͏des͏(bestehenden͏oder͏möglichen)͏Ge- schäftspartners͏unerlässlich͏(objektiv͏notwendig)͏ist͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏ B-831/2011͏Rz. 976͏ff.,͏"Six͏Group";͏zum͏Merkmal͏der͏Unerlässlichkeit͏vgl.͏ auch:͏Botschaft͏KG͏1995,͏S.͏571;͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz.͏2.585;͏AM- STUTZ/CARRON,͏ BSK-KG,͏ Art. 7,͏ Rz. 218͏ff.;͏differenzierend:͏STÄUBLE/ SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏207͏ff.,͏212͏ff.,͏238͏ff.;͏GOHARI,͏a.a.O.,͏
B-4003/2016 Seite 117 S. 446).͏Bei͏den͏Missbrauchsvarianten͏des͏Lieferabbruchs͏und͏der͏Liefer- verweigerung͏gilt͏die͏Unerlässlichkeit͏nicht͏als͏zwingendes͏Tatbestandse- lement͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-831/2011͏Rz. 981͏ff.,͏"Six͏Group").͏Für͏die͏ Beurteilung͏der͏Wettbewerbsbehinderung͏spielt͏die͏Unerlässlichkeit͏eines͏ Inputs͏dennoch͏eine͏Rolle,͏denn͏je͏wichtiger͏ein͏Produkt͏für͏ein͏nachfra- gendes͏Unternehmen͏ist,͏desto͏grösser͏dürfte͏die͏Wettbewerbsbehinde- rung͏sein͏(vgl.͏STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art. 7,͏Rz.͏207).͏Trotz͏dieses͏ Bezugs͏zur͏Wettbewerbsbehinderung͏wird͏die͏Unerlässlichkeit͏des͏Inputs͏ nachfolgend͏in͏einem͏eigenständigen͏Kapitel͏behandelt͏(vgl.͏E. 9.2.5). Ein͏Gut͏ist͏unerlässlich,͏wenn͏die͏Ausübung͏der͏wirtschaftlichen͏Tätigkeit͏ ohne͏das͏entsprechende͏Produkt͏nicht͏möglich͏oder͏zumutbar͏ist,͏weil͏kein͏ gleichwertiges͏Alternativprodukt͏vorhanden͏ist͏und͏es͏dem͏nachfragenden͏ Unternehmen͏innerhalb͏eines͏angemessenen͏Zeitraums͏auch͏nicht͏mög- lich͏ist,͏das͏betreffende͏Produkt͏in͏ökonomisch͏und͏sachlich͏sinnvoller͏Art͏ und͏Weise͏selbst͏herzustellen͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-831/2011͏Rz.͏993,͏ "Six͏Group";͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz. 2.585;͏AMSTUTZ/CARRON,͏BSK-KG,͏ Art.͏7,͏Rz.͏220͏ff.;͏vgl.͏auch͏die͏Definition͏nach͏GOHARI,͏a.a.O.,͏S. 598͏f.). 9.2.1.4 Weiter͏muss͏die͏Geschäftsverweigerung͏den͏Wettbewerb͏beein- trächtigen.͏Es͏wird͏nicht͏zwingend͏eine͏Beseitigung͏des͏wirksamen͏Wett- bewerbs͏vorausgesetzt,͏wie͏ teilweise͏ vertreten͏ wird͏(vgl.͏WEBER/VOLZ,͏ a.a.O.,͏Rz. 2.592;͏AMSTUTZ/CARRON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏225͏ff.,͏233);͏je͏ nach͏Missbrauchsvariante͏reicht͏eine͏Wettbewerbsbehinderung͏aus͏(vgl.͏ Urteil͏des͏BVGer͏B-831/2011͏Rz. 1155͏ff.,͏"Six͏Group";͏ohne͏weitere͏Diffe- renzierung:͏STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art. 7,͏Rz.͏196).͏So͏muss͏ein͏ Lieferabbruch͏oder͏eine͏Lieferverweigerung͏nach͏der͏Wettbewerbspraxis͏ keine͏vollständige͏Aufhebung͏des͏Wettbewerbs͏auf͏dem͏relevanten͏Markt͏ zur͏Folge͏haben;͏es͏genügt͏eine͏Wettbewerbsbeeinträchtigung͏(vgl.͏Urteil͏ des͏BVGer͏B-831/2011͏Rz. 1156,͏"Six͏Group",͏mit͏Verweisen͏auf͏die͏euro- päische͏Praxis).͏Es͏müssen͏keine͏tatsächlichen͏Auswirkungen͏einer͏Ver- haltensweise͏nachgewiesen͏werden;͏der͏Nachweis͏einer͏potentiell͏nach- teiligen͏ Einwirkung͏ ist͏ bereits͏ ausreichend͏(vgl.͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏ B-831/2011͏Rz.͏1198͏ff.,͏"Six͏Group").͏Schliesslich͏ist͏entgegen͏der͏Auffas- sung͏der͏Beschwerdegegnerin͏nicht͏erforderlich,͏dass͏im͏Falle͏des͏fehlen- den͏Zugangs͏zum͏strittigen͏Gut͏ein͏faktischer͏Marktausschluss͏des͏nach- fragenden͏ Unternehmens͏droht͏ (vgl.͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏ B-831/2011͏ Rz. 1184͏ff.,͏"Six͏Group"). 9.2.1.5 Als͏sachliche͏Rechtfertigungsgründe͏für͏die͏Verweigerung͏von͏Ge- schäftsbeziehungen͏kommen͏zunächst͏allgemeine͏kaufmännische͏Grund-
B-4003/2016 Seite 118 sätze͏(z.B.͏Verlangen͏der͏Zahlungsfähigkeit͏des͏Vertragspartners)͏in͏Be- tracht͏(vgl.͏BGE͏139͏I͏72͏E.͏10.1.2,͏"Publigroupe";͏STÄUBLE/SCHRANER,͏ DIKE-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏215).͏Andere͏sachliche͏Gründe͏sind͏veränderte͏Nach- frage,͏ Kosteneinsparungen,͏ administrative͏ Vereinfachungen,͏ Transport-͏ und͏Vertriebskosten͏sowie͏technische͏Gründe͏(vgl.͏BGE͏139͏I͏72͏E.͏10.1.2,͏ "Publigroupe",͏mit͏ weiteren͏ Hinweisen).͏Aus͏ Effizienzgründen͏ ist͏ eine͏ Rechtfertigung͏von͏Geschäftsverweigerungen͏vor͏allem͏gestützt͏auf͏inves- titions-͏oder͏ innovationsschützenden͏ Überlegungen͏ möglich͏ (vgl.͏WE- BER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz. 2.593;͏AMSTUTZ/CARRON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏238;͏ STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏216͏ff.;͏SIEVERS,͏a.a.O.,͏S. 226);͏ andere͏mögliche͏Gründe͏sind͏ein͏besseres͏Preis-/Leistungsverhältnis͏oder͏ ein͏grösseres͏Produktesortiment͏für͏die͏Endkonsumenten͏(vgl.͏BGE͏129͏II͏ 497͏E.͏6.5.4,͏"EEF/Watt͏Suisse͏AG";͏ROGER͏GRONER,͏Missbrauchsaufsicht͏ über͏marktbeherrschende͏Unternehmen͏–͏quo͏vadis?,͏in͏recht͏20/2002,͏ S. 63͏ff.,͏S. 70;͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz.͏2.565).͏Keine͏legitimitate͏busi- ness͏ reasons͏ können͏ demgegenüber͏ das͏ Ansinnen͏ des͏Marktbeherr- schers͏darstellen,͏seine͏Marktanteile͏auf͏Kosten͏eines͏Konkurrenten͏bei- zubehalten͏(bzw.͏sogar͏auszubauen)͏oder͏seine͏Marktmacht͏auf͏einen͏be- nachbarten͏Markt͏auszudehnen,͏indem͏entweder͏Wettbewerber͏aus͏die- sem͏Markt͏verdrängt͏werden͏oder͏der͏Markteintritt͏potenzieller͏Wettbewer- ber͏verhindert͏wird͏(vgl.͏AMSTUTZ/CARRON,͏BSK-KG,͏Art. 7,͏Rz.͏239). 9.2.1.6 Subjektive͏Beweggründe,͏die͏zu͏einer͏Wettbewerbsverfälschung͏ (d.h.͏Behinderung͏ bzw.͏ Benachteiligung͏ von͏ Marktteilnehmern)͏führen,͏ sind͏ für͏ die͏ Beurteilung͏ nicht͏ massgebend͏(vgl.͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏ B-831/2011͏Rz. 1130͏und͏1194,͏"Six͏Group").͏ 9.2.1.7 Der͏Tatbestand͏der͏Verweigerung͏von͏Geschäftsbeziehungen͏hat͏ wettbewerbspolitisch͏zentrale͏Bedeutung,͏dient͏er͏doch͏indirekt͏auch͏der͏ besseren͏Verwirklichung͏der͏Verhinderung͏von͏anderen͏missbräuchlichen͏ Verhaltensweisen.͏Erfahrungsgemäss͏wagen͏es͏nämlich͏kleinere͏Unter- nehmen͏aus͏Angst͏vor͏einem͏Abbruch͏der͏Geschäftsbeziehungen͏meis- tens͏nicht,͏sich͏gegen͏marktbeherrschende͏Unternehmen͏in͏dem͏ihnen͏zu- stehenden͏Masse͏zu͏wehren,͏wenn͏sie͏von͏diesen͏abhängig͏sind͏(vgl.͏Bot- schaft͏ KG͏ 1995,͏ S.͏ 570͏ f.;͏WEBER/VOLZ,͏ a.a.O.,͏ Rz.͏ 2.577;͏STÄUBLE/
B-4003/2016 Seite 119 SCHRANER,͏Dike-KG,͏ Art.͏ 7͏ Rz.͏ 198͏ f.;͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏ B-831/2011͏ Rz. 778,͏"Six͏Group"). 9.2.2 Vorgebrachte Argumente Die͏Vorinstanz͏wirft͏Teleclub͏vor,͏von͏Dezember͏2010͏bis͏mindestens͏Som- mer͏2013͏die͏Geschäftsbeziehung͏gegenüber͏verschiedenen͏TV-Plattfor- manbietern͏in͏den͏nationalen͏Märkten͏für͏die͏Bereitstellung͏von͏Schweizer͏ Fussball-͏und͏ Eishockeyübertragungen͏ im͏ Rahmen͏ eines͏ Liga-Wettbe- werbs͏im͏Pay-TV͏in͏ungerechtfertigter͏Weise͏verweigert͏zu͏haben͏(vgl.͏Ver- fügung,͏Rz.͏615͏–͏720).͏Bis͏zum͏2.͏Juni͏2012,͏als͏Teleclub͏bei͏Sunrise͏TV͏ aufgeschaltet͏worden͏ sei,͏habe͏kein͏Anbieter͏ mit͏ IP-basierter͏ Plattform͏ (ausser͏Swisscom)͏ das͏Teleclub-Programm͏ verbreiten͏können,͏ obwohl͏ verschiedene͏Plattformanbieter͏(DCG,͏YplaY,͏Stafag,͏Finecom,͏Netplus,͏Ti- conocom)͏die͏Bereitstellung͏des͏Teleclub-Programmangebots͏wiederholt͏ nachgefragt͏ hätten.͏ Zudem͏ erhalte͏abgesehen͏ von͏ Cablecom͏und͏ den͏ Partnern͏der͏DCG͏auch͏kein͏KNU͏trotz͏entsprechender͏Nachfragen͏(na- mentlich͏durch͏Finecom͏für͏den͏QL-Verbund,͏französischsprachige͏Platt- formanbieter)͏das͏Teleclub-Programm͏für͏seine͏Plattform͏(vgl.͏Verfügung,͏ Rz.͏622͏ff.).͏Angesichts͏der͏geringeren͏Bedeutung͏für͏die͏Kundengewin- nung͏und͏–bindung͏stellten͏die͏ausländischen͏Fussballübertragungen͏im͏ Pay-TV͏im͏Gegensatz͏zu͏den͏inländischen͏Fussball-͏und͏Eishockeyüber- tragungen͏ im͏ Pay-TV͏ insgesamt͏ keinen͏ objektiv͏ notwendigen͏ Input͏dar͏ (vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏646).͏Auch͏die͏fehlende͏Integration͏des͏Teleclub-Pro- grammangebots͏in͏die͏eigene͏TV-Plattform͏sei͏nicht͏als͏objektiv͏notwendi- ger͏Input͏für͏die͏KNU͏zu͏qualifizieren͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏647),͏dies͏im͏ Gegensatz͏für͏Betreiber͏einer͏IPTV-Plattform,͏die͏keine͏andere͏Möglichkeit͏ hätten,͏ als͏ das͏Teleclub-Programmangebot͏ als͏Vorleistung͏ zu͏ beziehen͏ und͏in͏die͏eigene͏TV-Plattform͏zu͏integrieren͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏648).͏ Unerlässlich͏sei͏lediglich͏das͏für͏die͏KNU͏und͏Sunrise͏reduzierte͏Angebot͏ auf͏den͏Sportkanälen͏1͏bis͏3͏(Verfügung,͏Rz.͏620).͏Weiter͏bestehe͏für͏die͏ betroffenen͏Unternehmen͏auch͏keine͏Möglichkeit,͏das͏in͏Frage͏stehende͏ Produkt͏selbst͏zu͏produzieren͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏649).͏Daher͏stellten͏für͏ TV-Plattformanbieter,͏die͏Angebote͏auf͏der͏Basis͏der͏IPTV-Technologie͏un- terbreiten͏wollten,͏Schweizer͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungen͏im͏ Pay-TV͏objektiv͏notwendige͏Inputs͏dar͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏651).͏Ohnehin͏ hätte͏ sie͏ die͏ objektive͏Notwendigkeit͏ eines͏ Inputs͏ nach͏ der͏ Rechtspre- chung͏des͏Bundesverwaltungsgerichts͏gar͏nicht͏prüfen͏müssen͏(vgl.͏Dup- lik,͏Rz.͏15͏und͏80).͏Eine͏Wettbewerbsbehinderung͏im͏TV-Plattformmarkt͏ sei͏mit͏überwiegender͏Wahrscheinlichkeit͏nachgewiesen.͏Diese͏Wettbe- werbswirkung͏werde͏zudem͏durch͏das͏Zusammenspiel͏mit͏den͏Fernmel- demärkten͏verstärkt͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏652͏ff.).
B-4003/2016 Seite 120 Dem͏halten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏entgegen,͏die͏Vorwürfe͏der͏Vorin- stanz͏beruhten͏auf͏einer͏mangelhaften͏Untersuchung͏(vgl.͏Beschwerde,͏ Rz. 591͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏161͏ff.).͏Die͏Vorinstanz͏gehe͏fälschlicherweise͏da- von͏aus,͏dass͏die͏in͏Frage͏stehenden͏Sportübertragungen͏für͏den͏Betrieb͏ einer͏TV-Plattform͏von͏herausragender͏Bedeutung͏seien͏(vgl.͏Beschwer- de,͏Rz.͏592).͏Zu͏dieser͏Fehleinschätzung͏sei͏die͏Vorinstanz͏vor͏allem͏ge- langt,͏weil͏sie͏die͏relevanten͏Wettbewerbsparameter͏für͏den͏Betrieb͏von͏ TV-Plattformen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏594͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏161͏ff.)͏sowie͏die͏ Bedeutung͏der͏Schweizer͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungen͏von͏Te- leclub͏nur͏fehlerhaft͏und͏keineswegs͏umfassend͏untersucht͏habe͏(vgl.͏Be- schwerde,͏Rz.͏657͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏173͏ff.).͏Die͏wenigen͏Beweise͏habe͏sie͏ lediglich͏selektiv͏gewürdigt͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏719͏ff.;͏Replik,͏Rz. 179).͏ Weiter͏machen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend,͏Teleclub͏habe͏mit͏al- len͏fraglichen͏TV-Plattformen͏Geschäftsbeziehungen͏unterhalten͏(vgl.͏Be- schwerde,͏Rz.͏736͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏200͏ff.).͏Sodann͏sei͏das͏Angebot͏der͏ Schweizer͏Fussball-͏und͏Eishockeyligaspiele͏im͏Rahmen͏des͏auf͏Teleclub͏ Sport͏1͏bis͏3͏verfügbaren͏Umfangs͏für͏den͏Betrieb͏einer͏TV-Plattform͏ob- jektiv͏nicht͏notwendig͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 757͏ff.;͏Replik,͏Rz. 204͏ff.).͏ Auch͏habe͏die͏Verweigerung͏zu͏keiner͏Wettbewerbsbehinderung͏geführt͏ (vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏773͏ff.;͏Replik,͏Rz. 209͏ff.);͏namentlich͏verfolgten͏sie͏ keine͏Behinderungsstrategie͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 848͏ff.;͏Replik,͏Rz. 182͏ ff.;͏Stellungnahme͏vom͏31.͏März͏2021,͏Rz.͏8).͏Des͏Weiteren͏hätten͏sie͏kein͏ neues͏Erzeugnis͏behindert͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 839 ff.;͏Replik,͏Rz.͏224͏ ff.)͏und͏könne͏sich͏Teleclub͏auf͏Rechtfertigungsgründe͏stützen͏(vgl.͏Be- schwerde,͏Rz. 848͏ff.;͏Replik,͏Rz. 226͏ff.).͏In͏Bezug͏auf͏Sunrise͏erklären͏ die͏Beschwerdeführerinnen,͏die͏Vorinstanz͏habe͏zu͏Recht͏eine͏Geschäfts- verweigerung͏gegenüber͏Sunrise͏in͏Bezug͏auf͏die͏Deutschschweiz͏ver- neint;͏ auch͏ eine͏ Geschäftsverweigerung͏ für͏ die͏ französischsprachige͏ Schweiz͏liege͏nicht͏vor͏(vgl.͏Replik,͏Rz. 290͏ff.). Die Beschwerdegegnerin argumentiert, entgegen͏den͏Ausführungen in der angefochtenen͏Verfügung hätten die Beschwerdeführerinnen ihr gegen- über nicht͏nur͏in͏der͏französischen͏Schweiz,͏sondern auch in der Deutsch- schweiz Geschäftsbeziehungen verweigert. In Bezug auf die französische Schweiz habe sie überhaupt kein Angebot von den Beschwerdeführerin- nen erhalten, obwohl sie letztere explizit danach angefragt habe. Zudem teile sie nicht die Einschätzung der Vorinstanz, wonach das Vollangebot an Kanälen für die Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht unerläss- lich sei, da die Verweigerung des vollwertigen Sportangebots von Teleclub es ihr und anderen Anbieterinnen verunmögliche, im Wettbewerb auf dem
B-4003/2016 Seite 121 nachfolgenden Markt für TV-Plattformen wirksam mit Swisscom TV kon- kurrieren zu können (vgl. Beschwerdeantwort, Rz. 25 ff.; Duplik, Rz. 34 ff.). 9.2.3 Umfang der Untersuchung der Wettbewerbsparameter und Wür- digung der Beweise durch die Vorinstanz Auf͏die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏aufgeworfenen͏Rügen͏des͏Um- fangs͏der͏Untersuchung͏und͏der͏Beweiswürdigung͏durch͏die͏Vorinstanz͏ (vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏591͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏161͏ff.),͏soweit͏nicht͏im͏Folgen- den͏dazu͏Stellung͏genommen͏wird,͏ist͏im͏Rahmen͏der͏materiellen͏Prüfung͏ einzugehen͏(vgl.͏E.͏9.2.4͏ff.;͏zum͏Untersuchungsgrundsatz͏vorne,͏E.͏5.1). Die͏Beschwerdeführerinnen͏kritisieren,͏die͏Vorinstanz͏gehe͏ohne͏Untersu- chung͏von͏der͏Gleichwertigkeit͏der͏TV-Plattformen͏aus͏und͏widerspreche͏ sich͏diesbezüglich͏in͏der͏Verfügung͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏635͏ff.).͏In͏der͏ Tat͏erklärte͏die͏Vorinstanz͏zwar,͏inhaltlich͏sei͏für͏die͏regionale͏Verbreitung͏ von͏Swisscom͏TV,͏abgesehen͏vom͏Sportangebot,͏kein͏wesentlicher͏Unter- schied͏im͏Plattformangebot͏ersichtlich͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏671-673).͏Tech- nisch͏und͏vertraglich͏aber͏wies͏die͏Vorinstanz͏sehr͏wohl͏auf͏Unterschiede͏ zwischen͏den͏Plattformen͏(Übertragungsqualität,͏benötigte͏Hardware,͏Pro- grammauswahl,͏ Zusatzfunktionen͏ wie͏ Aufnahmemöglichkeit͏ und͏ Pro- grammfunktion,͏Möglichkeit,͏die͏Fernsehplattform͏mit͏anderen͏Produkten͏ wie͏Internet͏und͏Mobilfunk͏gemeinsam͏zu͏beziehen,͏Plattformpreis,͏Wahl͏ des͏Pay-TV-Programmpakets,͏PPV,͏VoD͏oder͏PPC)͏hin͏(vgl.͏Verfügung,͏ Rz.͏366,͏381͏ff.),͏so͏dass͏auch͏nach͏Ansicht͏der͏Vorinstanz͏mit͏Bezug͏auf͏ ihre͏technischen͏und͏vertraglichen͏Parameter͏eine͏erhebliche͏Vielfalt͏unter͏ den͏ Plattformen͏ besteht.͏Fallrelevante͏Unterschiede͏(vgl.͏Beschwerde,͏ Rz. 644͏ff.),͏werden͏im͏Folgenden͏berücksichtigt. Soweit͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏machen,͏die͏Vorinstanz͏habe͏ nur͏aktuelle͏Marktverhältnisse͏untersucht͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏661 ff.;͏ Replik,͏Rz.͏106͏ff.),͏übersehen͏sie,͏dass͏die͏Marktbefragungen͏der͏Vorin- stanz͏auch͏auf͏die͏Vergangenheit͏fokussierten.͏In͏der͏ersten͏Marktbefra- gung͏vom͏30.͏Mai͏2012͏(vgl.͏act.͏3)͏waren͏dies͏die͏Fragen͏10b͏("Hat͏Tele- club͏in͏den͏letzten͏Jahren͏versucht,͏sein͏Pay-TV-Programm͏über͏Ihre͏Platt- form͏zu͏verbreiten?"),͏10c͏("Haben͏Sie͏in͏den͏letzten͏Jahren͏versucht,͏für͏ Ihre͏TV-Plattform͏das͏Teleclubangebot͏zu͏bekommen?"),͏11b͏("Haben͏Sie͏ in͏den͏letzten͏Jahren͏versucht,͏für͏Ihre͏TV-Plattform͏zusätzliche͏Sportka- näle͏von͏Teleclub͏zu͏bekommen?"),͏12b͏("Haben͏Sie͏in͏den͏letzten͏Jahren͏ versucht,͏für͏Ihre͏TV-Plattform͏zusätzliche͏Live-Spiele͏von͏Teleclub͏zu͏be- kommen?").͏In͏der͏zweiten͏Marktbefragung͏vom͏Juni͏2013͏(vgl.͏etwa͏Fra-
B-4003/2016 Seite 122 gebogen͏für͏Stadtantennen͏Baar,͏act.͏180)͏wurde͏etwa͏nach͏Verhandlun- gen͏mit͏Teleclub͏(vgl.͏Frage͏1,͏act.͏180)͏und͏nach͏Projektabrechnungen͏ der͏letzten͏5͏Jahre͏für͏die͏Vermarktung͏des͏Teleclub-Programmangebots͏ (vgl.͏Frage͏4,͏act.͏180)͏und͏nach͏Kundendaten͏ab͏2006͏(vgl.͏Fragen͏5͏und͏ 6,͏act.͏180)͏gefragt.͏Andere͏Fragen͏waren͏dagegen͏in͏der͏Tat͏gegenwarts- bezogen,͏in͏der͏ersten͏Marktbefragung͏etwa͏die͏Fragen͏9a͏("Können͏über͏ Ihre͏TV-Plattform͏Angebote͏von͏Teleclub͏bezogen͏werden?"),͏10a͏("Sofern͏ Ihre͏Kunden͏kein͏Angebot͏von͏Teleclub͏beziehen͏können͏[...],͏Gibt͏es͏dafür͏ technische͏Gründe?"),͏14͏("Nennen͏Sie͏bitte͏die͏für͏die͏Kundengewinnung͏ bzw.͏Kundenbindung͏wichtigsten͏Leistungen͏und͏Inhalte,͏die͏ein͏Angebot͏ im͏Bereich͏Digital͏TV͏enthalten͏muss")͏und͏15͏("Beschreiben͏Sie͏bitte,͏wel- che͏Bedeutung͏der͏Live-Ausstrahlung͏exklusiver͏Sportereignisse͏für͏Kun- dengewinnung͏bzw.͏Kundenbindung͏auf͏Ihrer͏TV-Plattform͏zukommt"),͏in͏ der͏zweiten͏Marktbefragung͏etwa͏die͏Frage͏"Wie͏wichtig͏ist͏die͏Verfügbar- keit͏der͏folgenden͏Sport-Ligen͏auf͏Ihrer͏TV-Plattform͏für͏die͏Kundengewin- nung͏und͏Kundenbindung?"͏(vgl.͏act.͏214,͏Frage͏5).͏Da͏es͏bei͏zahlreichen͏ Fragen͏um͏Meinungen͏(zu͏Leistungen͏und͏Inhalten)͏ging,͏konnte͏die͏Vo- rinstanz͏indessen͏kaum͏anders,͏als͏die͏Fragen͏gegenwartsbezogen͏zu͏for- mulieren.͏Diesen͏Mangel͏ausgleichend͏ist͏jedoch͏zu͏berücksichtigen,͏dass͏ sich͏die͏Vorinstanz͏auch͏auf͏Marktforschungen͏vergangener͏Jahre͏stützte͏ (vgl.͏hinten,͏E. 9.2.5.2). Auch͏wenn͏die͏Beschwerdeführerinnen͏bemängeln,͏dass͏die͏Vorinstanz͏zu͏ Unrecht͏auf͏die͏Bedeutung͏von͏Sportübertragungen͏im͏Ausland͏abgestellt͏ habe͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏676͏ff.),͏ist͏ihnen͏entgegenzuhalten,͏dass͏sich͏ die͏Vorinstanz,͏nicht͏nur͏auf͏ausländische͏Literatur͏(z.B.͏was͏die͏objektive͏ Notwendigkeit͏von͏Sportübertragungen͏betrifft),͏sondern͏namentlich͏auch͏ auf͏die͏Stellungnahmen͏der͏TV-Plattformanbieter͏gestützt͏hat͏(vgl.͏Verfü- gung,͏Rz.͏628͏ff.).͏Die͏Kombination͏dieser͏Antworten͏mit͏–͏ausländischer͏ oder͏inländischer͏–͏Literatur͏ist͏geeignet,͏das͏Beweisergebnis͏zu͏stützen. 9.2.4 Geschäftsverweigerung 9.2.4.1 Überblick über die vorgeworfenen Geschäftsverweigerungen Die Vorinstanz erachtete das Tatbestandselement der Geschäftsverweige- rung in folgender Hinsicht als erfüllt:
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B-4003/2016 Seite 124 Replik,͏Rz.͏201͏f.),͏genügten͏nicht.͏Denn͏alle͏von͏der͏Vorinstanz͏genannten͏ KNU͏und͏Kabelnetzverbände͏hätten͏während͏des͏ganzen͏Untersuchungs- zeitraums͏Geschäftsbeziehungen͏mit͏Teleclub͏unterhalten,͏weil͏Teleclub͏in͏ den͏Kabelnetzen͏das͏umfassende͏Teleclub-Angebot͏inklusive͏Sportpaket͏ übertrage͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏740).͏So͏übertrage͏Yplay,͏das͏sich͏ur- sprünglich͏für͏Teleclub͏auf͏IPTV͏interessiert͏habe,͏das͏Teleclub-Angebot͏ per͏RF-TV͏in͏den͏FTTH-Netzen͏im͏gleichen͏Vertriebsmodell͏wie͏über͏die͏ Kabelnetze͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏742). Entgegen͏diesen͏Bemerkungen͏beschränkte͏sich͏die͏Vorinstanz͏allerdings͏ nicht͏auf͏pauschale͏Ausführungen͏zu͏Nachfragen͏von͏Plattformbetreibern,͏ sondern͏verweist͏auf͏Abschnitt͏A.4.3.5.8,͏in͏welchem͏sie͏die͏Anfragen͏von͏ KNU͏und͏des͏Branchenverbands͏Swisscable͏nach͏Erweiterung͏des͏Sport- angebots͏mit͏Aussagen͏aus͏der͏Marktbefragung͏belegt͏(vgl.͏Verfügung,͏ Rz.͏623,͏mit͏Verweis͏auf͏Rz. 222͏ff.). Der über Glasfasernetze verfügende TV-Plattformanbieter YplaY verfolgte das Ziel, Teleclub sowohl via RF-TV (Radio Frequency-Television, vgl. Rz. 66 der Verfügung) als auch via die eigene IPTV-Plattform zu verbreiten (act. 27, Antwort auf Fragen 8 und 10 und Beilage "Ablauf der Verhandlungen zwischen [...] und Herrn [...]"). Die Aufschaltung des Teleclubsignals via RF-TV gelang, während die Ver- handlungen zur Verbreitung von Teleclub über IPTV abgebrochen wurden (vgl. Verfügung, Rz. 218; Beschwerde, Rz. 742; act. 252, Antwort auf Frage 1). Von welcher Seite die Verhandlungen abgebrochen wurden, ist aufgrund der Akten unklar (vgl. act. 252, Antworten von YplaY auf Frage 1): "Nachdem wir Teleclub auf dem RF-TV bekommen haben, haben wir unver- züglich die Gespräche für IP-TV aufgenommen. Es fanden 2 Meetings zwi- schen Herrn [...] und Herrn [...] statt. Im Prinzip ist Teleclub auf dem Stand- punkt, dass wir die Verschlüsselung wie Sunrise oder Swisscom lösen müs- sen. Die Verhandlungen sind im Moment auf Eis gelegt, da keine kommerziell vernünftige Lösung gefunden werden konnte. Eine eigene Verschlüsselung ist unter den gegebenen Umständen nicht machbar." "Die Verhandlungen wurden abgebrochen - eine Weiterführung scheint nicht viel Sinn zu machen und ist nicht geplant. Es wurde auch geprüft, inwieweit Teleclub eine eigene IP-TV Box vertreiben könnte indem sie dann wie heute ihre Box in das Netz des Providers stellt. Auch dieser Ansatz scheint nicht sinnvoll zu sein aus der Sicht des Teleclub." 9.2.4.2.2 Eine͏ähnliche͏Situation͏ist͏bei͏der͏Stafag͏Communications͏AG͏ (kurz:͏Stafag),͏die͏ihr͏TV-Angebot͏sowohl͏über͏Kabel-,͏als͏auch͏über͏Glas- fasernetze͏vertreibt͏(vgl.͏act.͏39,͏Antworten͏auf͏Fragen͏2͏und͏5),͏festzustel- len.͏Sie͏konnte͏ihren͏Kunden͏das͏digitale͏Teleclub-Programm͏mittels͏eines͏
B-4003/2016 Seite 125 alternativen͏Zugangs͏–͏vorliegend͏via͏HF͏Overlay͏–͏anbieten͏(vgl.͏act.͏227,͏ Antwort͏auf͏Frage͏3),͏indessen͏trotz͏Nachfragen͏nicht͏über͏ihre͏eigene͏TV- Plattform͏(act.͏39,͏Antwort͏auf͏Frage͏10): "Telefongespräch mit Hr. [...], CEO Teleclub, das letzte Gespräch fand Ende 2011 statt. Erneute Absage für die Einspeisung in die eigene TV-Plattform." Teleclub͏habe͏die͏Absage͏wie͏folgt͏begründet͏(vgl.͏act.͏227,͏Antwort͏auf͏ Frage͏1): "Es gäbe einen Firmenbeschluss, keinen weiteren Netzen die Verbreitung über die eigene Plattform zu bewilligen. Deutliches und unabrückbares NoGo sei- tens Teleclub. Es wurde in Aussicht gestellt, dass allenfalls wieder Cl-Module zugelassen würden." Des͏Weiteren͏erklärte͏Stafag͏am͏10.͏Juli͏2013,͏ohne͏indessen͏ihre͏Aus- sage͏mit͏einem͏Vertragsentwurf͏oder͏einer͏Bestätigung͏durch͏Teleclub͏do- kumentieren͏zu͏können͏(vgl.͏act.͏227,͏Antwort͏auf͏Frage͏2;͏act.͏317): "Es liegt ein Angebot der Teleclub vor, bei welchem wir die ganze Sportpalette (nicht nur 3 Sender) übertragen könnten. Das Angebot beinhaltet jedoch kein Einzelabruf sowie keine Uebertragung für die IP-TV-Netze. Die Stafag hat das Teilangebot abgelehnt, da wir die Programme auf unserer IP-TV-Plattform nicht übertragen dürfen (können)." 9.2.4.2.3 Wie͏die͏vorgenannten͏YplaY͏und͏Stafag͏hatten͏auch͏die͏KNU͏nur͏ die͏Möglichkeit,͏ihren͏Kunden͏mittels͏eines͏alternativen͏Zugangs͏(in͏casu͏ mittels͏Signalanlieferung)͏Zugang͏zu͏den͏Teleclub-Sportkanälen͏1-3͏zu͏ge- währen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏623͏und͏647).͏Diesbezüglich͏wird͏den͏Be- schwerdeführerinnen͏keine͏(vollständige)͏Geschäftsverweigerung͏zu͏Las- ten͏der͏KNU͏vorgeworfen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏620).͏Fakt͏ist,͏dass͏Teleclub͏ Geschäftsbeziehungen͏ mit͏ diesen͏ Unternehmen͏unterhielt,͏ wenn͏ auch͏ nicht͏im͏gewünschten͏Umfang͏und͏in͏der͏von͏diesen͏Unternehmen͏favori- sierten͏Form.͏Insofern͏handelt͏es͏sich͏bei͏dieser͏Sachverhaltsvariante͏we- der͏um͏die͏Nichtaufnahme͏potentieller͏Geschäftsbeziehungen͏noch͏um͏die͏ Einschränkung͏ oder͏ den͏ Abbruch͏ bestehender͏ Geschäftsbeziehungen͏ (vgl.͏vorne,͏E.͏9.2.1.2),͏sondern͏um͏eine͏bloss͏teilweise͏Geschäftsverwei- gerung.͏Diese͏ist͏angesichts͏der͏Tatsache,͏dass͏in͏casu͏eine͏Geschäftsbe- ziehung͏vorhanden͏ist,͏nachstehend͏unter͏dem͏Tatbestand͏der͏Diskrimi- nierung͏von͏Handelspartnern͏zu͏prüfen͏(vgl.͏hinten,͏E. 9.3). Abgesehen͏davon͏kann͏es͏genügen,͏ein͏Verhalten͏auf͏Verletzung͏eines͏ einzigen͏Tatbestands͏von͏Art. 7͏Abs.͏2͏KG͏zu͏prüfen͏(vgl.͏Urteil͏des͏BGer͏
B-4003/2016 Seite 126 2C_113/2017͏E.͏6.3,͏"Ticketvertrieb͏Hallenstadion͏Zürich").͏Entsprechend͏ des͏vorliegenden͏Beweisergebnisses͏werden͏auch͏die͏Fälle͏YplaY,͏Stafag͏ und͏Sunrise͏(bezüglich͏des͏deutschsprachigen͏Angebots)͏unter͏diesem͏ Aspekt͏zu͏beurteilen͏sein͏(vgl.͏hinten,͏E. 9.3). 9.2.4.3 Vollständige Verweigerung des Teleclub-Sportangebots 9.2.4.3.1 Die͏ Möglichkeit,͏ das͏ Teleclub-Programm͏ mittels͏ Signalanliefe- rung͏zugänglich͏zu͏machen,͏fehlt͏aus͏technischen͏Gründen͏Betreibern͏ei- ner͏IPTV-Plattform,͏die͏ein͏regionales͏Glasfasernetz͏oder͏das͏Kupferan- schlussnetz͏der͏Swisscom͏nutzen.͏Sie͏sind͏darauf͏angewiesen,͏das͏Tele- club-Programmangebot͏ als͏ Vorleistung͏ beziehen͏ und͏ in͏ die͏ eigene͏TV- Plattform͏integrieren͏zu͏können͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏648).͏Diesen͏TV-Platt- formbetreibern͏ist͏ nach͏ den͏ Ermittlungen͏ der͏ Vorinstanz͏das͏ Teleclub- Sportangebot͏ vollständig͏ verweigert͏ worden;͏ davon͏ ausgenommen͏ sei͏ Sunrise͏TV͏und͏seit͏Februar͏2013͏die͏Partner͏der͏DCG͏(vgl.͏Verfügung,͏ Rz.͏622). Die͏ Beschwerdeführerinnen͏sind͏der͏Ansicht,͏Teleclub͏habe͏gegenüber͏ Unternehmen͏wie͏Quickline,͏Netstream,͏Deep,͏TV͏Factory͏oder͏Netplus͏ keine͏Geschäfte͏verweigert,͏denn͏diese͏Unternehmen͏stellten͏Netzbetrei- bern͏wie͏Sunrise͏eine͏TV-Plattform͏im͏Wholesale͏bereit.͏Da͏Teleclub͏weder͏ über͏ein͏Wholesale-Angebot͏noch͏über͏die͏erforderlichen͏Lizenzen͏dazu͏ verfüge,͏ sei͏ eine͏ Verweigerung͏ ausgeschlossen͏ (vgl.͏Beschwerde,͏ Rz. 743 f.).͏Im͏Übrigen͏bestreiten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏nicht,͏dass͏ Teleclub͏kleineren͏IPTV-Plattformen͏das͏Teleclub-Angebot͏nicht͏zur͏Verfü- gung͏gestellt͏hat͏(vgl.͏Replik,͏Rz.͏203͏a.E.);͏sondern͏sie͏berufen͏sich͏dafür͏ auf͏Rechtfertigungsgründe͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏852͏ff.). 9.2.4.3.2 Teilt͏sich͏bei͏der͏Weitergabe͏von͏TV-Signalen͏von͏der͏Content-͏ bis͏zur͏Konsumentenebene͏(vgl.͏vorne,͏E.͏6.1)͏die͏Distributionsebene͏in͏ eine͏Wholesale-͏und͏eine͏Retailstufe,͏verlängert͏dies͏zwar͏die͏Weiterga- bekette,͏nicht͏aber͏die͏Leistungen͏der͏inhalteproduzierenden͏Content-͏und͏ Programmebenen,͏die͏sich͏dafür͏ausschliesslich͏an͏der͏Nachfrage͏der͏Zu- schauer͏orientieren͏und͏ihr͏Signal͏gegen͏Entgelt͏in͏die͏Kette͏einspeisen.͏ Die͏Ausführungen͏der͏Beschwerdeführerinnen͏über͏fehlende͏Wholesale- Angebote͏und͏Lizenzrechte͏ändern͏darum͏nichts͏an͏der͏Tatbestandsmäs- sigkeit͏ihrer͏Verweigerung,͏die͏ihr͏fehlendes͏Wholesale-Angebot͏gerade͏
B-4003/2016 Seite 127 manifestiert͏(vgl.͏auch͏Vernehmlassung,͏Rz.͏73).͏Indessen͏sind͏allfällige͏ Rechtfertigungsgründe͏zu͏prüfen͏(vgl.͏E.͏9.2.8).͏ 9.2.4.3.3 Bei͏ der͏GGA͏ Maur,͏ welche͏ zu͏ den͏Partnern͏ der͏ Digital͏ Cable͏ Group͏ (DCG)͏ gehört,͏ betrifft͏ die͏ vorgeworfene͏ Geschäftsverweigerung͏ nicht͏die͏Bereitstellung͏für͏das͏Kabelnetz͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏623;͏Be- schwerde,͏Rz.͏740),͏sondern͏für͏verschiedene͏Glasfasernetze͏(vgl.͏Verfü- gung,͏Rz.͏622͏und͏191 ff.).͏Am͏15.͏Oktober͏2010͏wandte͏sich͏die͏GGA͏ Maur͏mit͏folgender͏E-Mail͏an͏Teleclub͏(vgl.͏act.͏106,͏Beilage): "Die GGA Maur verbreitet seit 2006 das Angebot des Teleclub in ihrem Versor- gungsgebiet. Seit 2009 bietet die GGA Maur auch in den so genannten Open- access Glasfasernetzen der EW's in Zürich, Winterthur und Meilen ihre Dienst- leistungen. Selbstverständlich würden wir in diesem Zusammenhang auch das Angebot des Teleclub in diesen Gebieten unseren Kunden anbieten. Ich möchte Sie deshalb anfragen, ob dies möglich ist und wir uns über einen Ver- trag zur Gebietserweiterung unterhalten können." Nachdem͏ein͏Gespräch͏zwischen͏der͏GGA͏Maur͏und͏Teleclub͏stattgefun- den͏hatte,͏antwortete͏Teleclub͏der͏GGA͏Maur͏mit͏E-Mail͏vom͏4.͏April͏2011͏ (vgl.͏act.͏106,͏Beilage): "Nach entsprechenden Abklärungen technischer und lizenzrechtlicher Fragen sowie einer Diskussion innerhalb der Geschäftsleitung muss ich Ihnen mittei- len, dass eine Gebietserweiterung im gewünschten Sinne gegenwärtig nicht möglich ist. Wie ich Ihnen bereits anlässlich unseres Gespräches mitgeteilt habe, stehen dem Vorhaben insbesondere lizenzrechtliche Gründe entgegen. Der Aufwand, diese Hindernisse aus dem Weg zu räumen (sofern dies über- haupt möglich wäre), stünde in keinem Verhältnis zum Ertrag, selbst bei einer erfolgreichen Vermarktung auf der neuen Plattform." Im͏ Februar͏ 2013͏ schloss͏Teleclub͏ mit͏ einer͏Teilgruppe͏ der͏ DCG͏ (GGA͏ Maur,͏Sasag͏Kabelkommunikation͏AG,͏Stadtantennen͏AG͏Baar,͏WWZ͏Te- lekom͏AG)͏einen͏Vertrag,͏der͏die͏Verbreitung͏von͏Teleclub,͏darunter͏Tele- club͏Sport͏1-3,͏auch͏auf͏dem͏FTTH-Netz͏ermöglichte͏(vgl.͏act.͏223,͏Beilage͏ "Vereinbarung͏betreffend͏Teleclub͏Digital",͏Ziff.͏1.1͏und͏2.1). 9.2.4.3.4 Bereits͏die͏Mygate͏AG,͏deren͏Kunden͏YplaY͏am͏1.͏März͏2012͏ übernommen͏hat,͏hatte͏versucht,͏Teleclub͏für͏die͏Verbreitung͏auf͏ihren͏ FTTH-Netzen͏zu͏gewinnen͏(vgl.͏Schreiben͏vom͏9.͏November͏2009͏[act.͏ 27,͏Beilage]): "(...)͏Verschiedene͏Kunden͏fragen͏uns͏an,͏ob͏es͏möglich͏wäre,͏Teleclub͏anzu- bieten. Technisch wäre es bei uns gut möglich und einer Zusammenarbeit mit Ihnen steht aus unserer Sicht nichts im Wege. Ich bitte Sie, mir mitzuteilen, ob
B-4003/2016 Seite 128 und allenfalls unter welchen Bedingungen Teleclub unseren Schweizer Kun- den angeboten werden kann." Von͏Teleclub͏erhielt͏sie͏mit͏E-Mail͏vom͏18.͏Dezember͏2009͏folgenden͏Be- scheid͏(vgl.͏act.͏27,͏Beilage): "Aufgrund der mir damals nicht vorliegenden kurzen Dokumentation gehe ich davon aus, dass eine Zusammenarbeit aufgrund des verfolgten Geschäftsmo- dells eher nicht in Frage kommt, wir müssten allerdings, vielleicht doch im Rahmen eines Gespräches oder zumindest Telefonates die Einzelheiten klä- ren." Die͏Beschwerdeführerinnen͏bestreiten͏nicht,͏dass͏Mygate͏bis͏zur͏Über- nahme͏durch͏YplaY͏keine͏Möglichkeit͏erhielt,͏Teleclub͏auf͏ihren͏Netzen͏zu͏ übertragen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏219).͏Der͏Hinweis͏der͏Beschwerdeführe- rinnen,͏dass͏die͏Verhandlungen͏abgebrochen͏worden͏seien͏(vgl.͏Replik,͏ Rz.͏203),͏bezieht͏sich͏auf͏YplaY͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏220,͏mit͏Verweis͏auf͏ act.͏252,͏Antwort͏auf͏Frage͏1). 9.2.4.3.5 Die͏Finecom͏Telecommunications͏AG,͏eine͏100 %-ige͏Tochterge- sellschaft͏der͏Besonet͏AG,͏betreibt͏für͏die͏Partner͏im͏sog.͏"Quickline-Ver- bund"͏zwei͏verschiedene͏TV-Plattformen.͏Einerseits͏die͏digitale͏TV-Platt- form͏"QL-DTV",͏die͏über͏verschiedene͏Kabelnetze͏betrieben͏wird,͏ande- rerseits͏die͏interaktive͏TV-Plattform͏"QL͏Verte!",͏welche͏mittels͏Glasfaser- netzen͏verfügbar͏gemacht͏wird͏(vgl.͏act. 58,͏Antworten͏auf͏Fragen͏2b͏und͏ 4).͏ Über͏ keine͏ dieser͏ Plattformen͏ kann͏Teleclub͏ bezogen͏ werden.͏ Der͏ Empfang͏von͏Teleclub-Programmen͏ist͏für͏die͏Kunden͏lediglich͏mittels͏se- parater͏Set-Top͏Box͏von͏Teleclub͏möglich;͏in͏diesem͏Fall͏übertragen͏die͏ Quickline-Partner͏lediglich͏das͏Teleclub-Signal͏(vgl.͏act.͏58,͏Antwort͏auf͏ Frage͏9,͏und͏Beilage͏"Signalanlieferungsvertrag͏für͏das͏Abonnementsfern- sehprogramm͏Teleclub͏Digital"͏vom͏15.͏Dezember͏2009/25.͏Februar͏2010͏ zwischen͏Teleclub͏und͏Finecom͏Telecommunications͏AG). In͏Bezug͏auf͏die͏angestrebte͏Integration͏von͏Teleclub͏auf͏ihrer͏TV-Plattform͏ erklärte͏Finecom͏gegenüber͏Teleclub͏mit͏E-Mail͏vom͏28.͏Januar͏2011͏(vgl.͏ act.͏58,͏Beilage): "Unter anderem habe ich Ihnen erläutert, dass unser Partner allenfalls die In- tegration von Teleclub auf unserer interaktiven Verte-STB anstreben. Ich habe ihnen versprochen, dass ich mich bei Ihnen melden werde, sobald diesbezüg- lich im Quickline-Verbund eine klare Haltung besteht. Nachdem wir nun das Thema im Dezember ausführlich besprochen haben, freut es mich Ihnen mit- zuteilen, dass wir gern Teleclub integrieren möchten (gleiches Modell wie bei den DCG-Partnern)."
B-4003/2016 Seite 129 Am͏31.͏Januar͏2011͏antwortete͏Teleclub͏zunächst͏folgendermassen͏(vgl.͏ act.͏58,͏Beilage): "Vielen Dank für ihre tolle Nachricht. Wir sind überzeugt, mit der Integration der Teleclubkanäle auf ihrer Settopbox ein für ihre Kabelnetzkunden absolut span- nendes und attraktives Angebot zu bieten und freuen uns schon jetzt auf eine erfolgreiche Zusammenarbeit." Am͏4.͏April͏2011͏liess͏Teleclub͏indessen͏verlauten͏(vgl.͏act.͏58,͏Beilage): "Nach wie vor sind wir sehr zurückhaltend, was die Erweiterung der Gebiete mit einer parallelen Vermarktung des Teleclub-Angebotes anbelangt. (...)͏Wir sind deshalb zum Schluss gekommen, dass wir Erweiterungen solcher parallelen Vermarktungsstrukturen nur dort eingehen möchten, wo die für uns resultie- renden Nachteile durch steigende Abonnentenzahlen wettgemacht werden und diese steigenden Abonnentenzahlen durch entsprechende Minimumga- rantien abgesichert sind. Sofern Sie Ihr Projekt auf dieser Basis weiterführen möchten, bitte ich um Angabe der nach Ihren Prognosen zu erwartenden Stei- gerung der Abonnentenzahlen im von Finecom versorgten Gebiet in den nächsten fünf Jahren -basierend auf dem bestehenden Teleclub Angebot, so dass wir die Eckpunkte einer solchen Kooperation prüfen könnten." Mit͏E-Mail͏vom͏15.͏April͏2011͏bekräftigte͏Finecom͏ihr͏Interesse,͏das͏Projekt͏ umzusetzen͏und͏die͏Bereitschaft,͏gewisse͏Formen͏von͏Minimumgarantien͏ abzugeben͏(vgl.͏act.͏58,͏Beilage).͏Dass͏Teleclub͏darauf͏nicht͏mehr͏geant- wortet͏hat,͏wie͏Finecom͏in͏ihrer͏Antwort͏auf͏den͏Fragebogen͏vom͏12.͏Juni͏ 2013͏erklärt͏(vgl.͏act.͏238,͏Antwort͏auf͏Frage͏1),͏bestreiten͏die͏Beschwer- deführerinnen͏nicht. 9.2.4.3.6 Die͏netplus.ch͏SA͏(nachfolgend:͏netplus)͏mit͏Sitz͏in͏Sierre͏bietet͏ mittels͏ verschiedener͏ Partner͏ Telekommunikationsdienstleistungen͏ über͏ Kabel-͏und͏Glasfasernetze͏an͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏206;͏act.͏242,͏Beilage͏ 1).͏Einer͏dieser͏Partner,͏Sierre-Energie͏SA͏(kurz:͏Siesa),͏beabsichtigte,͏der͏ deutschsprachigen͏Kundschaft͏auf͏ihrem͏neu͏entwickelten͏Glasfasernetz͏ Teleclub-Programme͏anbieten͏zu͏können͏und͏teilte͏Teleclub͏mit͏Schreiben͏ vom͏10. November͏2006͏Folgendes͏mit͏(vgl.͏act.͏48,͏Beilage):͏ "(...)͏Nous serions intéressés à savoir si votre société pourrait envisager un partenariat commercial avec notre entité et à quelles conditions il serait pos- sible de le mettre sur pied." Im͏selben͏Schreiben͏erklärte͏Sierre-Energie,͏dass͏sie͏auch͏ein͏VOD-Sys- tem͏anbieten͏werde,͏welche͏mit͏einer͏Verschlüsselung͏versehen͏sei͏und͏ sich͏deshalb͏für͏Pay-TV͏wie͏Teleclub͏eignen͏würde͏(vgl.͏act.͏48.͏Beilage):͏
B-4003/2016 Seite 130 "Parallèlement, nous allons également mettre en ligne une offre de vidéo à la demande. Pour ce faire, nous avons dû mettre en place une DRM que nous allons utiliser pour crypter certains programmes TV qui seront offerts sous forme de bouquets payants. Ce système a été validé par notre fournisseur de contenus. En cas d'accord avec votre société, ce même système servirait aussi à protéger vos programmes." Auf͏dieses͏Schreiben͏hat͏Sierre-Energie͏SA͏nach͏eigener͏Aussage͏eine͏ negative͏Antwort͏erhalten͏(vgl.͏act.͏48,͏Antwort͏auf͏Frage͏19). Die͏Anfrage͏seitens͏Swisscom,͏einen͏Layer͏1-Zugang͏zum͏Glasfasernetz͏ von͏Sierre-Energie͏SA͏zu͏erhalten͏(vgl.͏Schreiben͏vom͏26.͏August͏2010,͏ Beilage͏zu͏act.͏48),͏nutzte͏Sierre-Energie͏SA,͏um͏im͏Gegenzug͏nach͏einer͏ Teleclub-Offerte͏zu͏fragen͏(act.͏48,͏Beilage): "Après réflexion, nous sommes ouverts à discuter d'un accès sur nos fibres nues au niveau 'Layer 1' à la condition que de votre côté, vous nous donniez l'accès à l'offre Teleclub Sport live ainsi qu'aux chaînes en option Teleclub basic, Teleclub movie, Teleclub Sport et Teleclub Family." Mit͏Schreiben͏vom͏22.͏Dezember͏2011͏an͏Swisscom͏stellte͏Sierre-Energie͏ SA͏fest,͏dass͏sie͏auf͏ihre͏Teleclub-Offertanfrage͏keine͏Antwort͏bekommen͏ habe͏(vgl.͏act.͏48,͏Beilage): "Or, à ce jour, nous n'avons jamais reçu de réponse sur la possibilité pour nous de commercialiser l'offre Teleclub." In͏der͏Tat͏hatte͏Swisscom͏weder͏im͏Schreiben͏vom͏18.͏November͏2011͏ noch͏vom͏12.͏Dezember͏2011͏auf͏die͏Teleclub-Offertanfrage͏Bezug͏ge- nommen͏(vgl.͏act.͏48,͏Beilage).͏Wie͏einem͏Schreiben͏von͏Sierre-Energie͏ SA͏vom͏5.͏März͏2012͏zu͏entnehmen͏ist,͏habe͏Swisscom͏schliesslich͏an- lässlich͏eines͏Treffens͏vom͏10.͏Februar͏2012͏erklärt,͏dass͏eine͏Zusam- menarbeit͏in͏Bezug͏auf͏Teleclub͏nicht͏vorgesehen͏sei͏(vgl.͏act.͏48,͏Bei- lage). 9.2.4.3.7 Auch͏der͏Internet͏Service͏Provider͏Ticinocom͏SA,͏der͏Internet- dienstleistungen,͏Telefon͏und͏TV͏über͏DSL͏in͏der͏ganzen͏Schweiz͏anbietet,͏ war͏an͏einer͏Zusammenarbeit͏mit͏Teleclub͏interessiert͏und͏gelangte͏am͏ 5. Oktober͏2010͏mit͏folgender͏E-Mail͏an͏Teleclub͏(vgl.͏act.͏1): "Wir sind daran interessiert, einen Teil oder das gesamte Teleclub Paket in un- ser IPTV-Angebot aufzunehmen bzw. zu wiederverkaufen. Ist das möglich, und wenn ja, unter welchen Bedingungen?"
B-4003/2016 Seite 131 Darauf͏erhielt͏Ticinocom͏am͏5.͏Dezember͏2010͏folgende͏abschlägige͏Ant- wort͏von͏Teleclub͏(vgl.͏act.͏1): "Teleclub wird nicht für den Wiederverkauf auf anderen IPTV-Plattformen an- geboten." Am͏5.͏Juli͏2012͏bekundete͏Ticinocom͏ein͏weiteres͏Mal͏Interesse͏an͏Tele- club͏(vgl.͏act.͏117,͏Beilage): "Wir sind sehr daran interessiert, einen Teil oder besser das gesamte Teleclub Paket in unser IPTV Angebot aufzunehmen." Eine͏Antwort͏von͏Teleclub͏ist͏nicht͏dokumentiert͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz. 230);͏ es͏wird͏indessen͏auch͏keine͏Antwort͏geltend͏gemacht.͏Im͏Laufe͏des͏Ver- fahrens͏teilte͏Ticinocom͏der͏Vorinstanz͏mit͏E-Mail͏vom͏19.͏Februar͏2014͏ mit,͏dass͏"in͏einigen͏Monaten"͏Teleclub͏für͏ihre͏Kunden͏mittels͏eigener͏Set- Top͏Box͏und͏separatem͏Teleclub-Vertrag͏zugänglich͏gemacht͏würde͏(vgl.͏ act. 334). 9.2.4.4 Verweigerung des französischsprachigen Teleclub-Sportange- bots 9.2.4.4.1 Sunrise͏erhielt͏nach͏den͏Feststellungen͏der͏Vorinstanz͏das͏fran- zösischsprachige͏Teleclub-Angebot͏während͏des͏Untersuchungszeitraums͏ trotz͏entsprechender͏Anfragen͏nicht͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏120͏und͏624).͏Die͏ Beschwerdeführerinnen͏erklären,͏Sunrise͏habe͏von͏sich͏aus͏auf͏das͏fran- zösischsprachige͏ Teleclub-Sportangebot͏ verzichtet͏ (vgl.͏ Stellungnahme͏ vom͏31.͏März͏2021,͏Rz.͏109).͏In͏den͏Akten͏befindet͏sich,͏nebst͏undoku- mentierten͏Antworten͏von͏Sunrise͏(act. 262,͏Antworten͏auf͏Fragen͏1,͏6͏und͏ 12)͏namentlich͏eine͏Offertanfrage͏von͏Sunrise͏vom͏8.͏Juli͏2013͏(vgl.͏act.͏ 262,͏Beilage͏1): "Konkret interessieren wir uns für das lineare Angebot Sportsender 4-29 und das Angebot Teleclub Live Sport (Pay per View) sowie für das Paket Sports des französischsprachigen Teleclubangebots. Wir bitten Sie, uns bis zum 18. Juli 2013 ein entsprechendes schriftliches Angebot zu unterbreiten bzw. eine abschlägige Antwort entsprechend schriftlich zu begründen." Mit͏Schreiben͏vom͏16.͏Juli͏2013͏erklärte͏Teleclub͏Sunrise,͏dass͏sie͏kein͏ entsprechendes͏Angebot͏unterbreiten͏könne͏(vgl.͏act.͏262,͏Beilage͏2): "(...)͏haben͏wir͏Ihnen͏bereits͏zu͏Beginn͏unserer͏Gespräche͏und͏Zusammenar- beit mitgeteilt, dass das Sunrise zur Verfügung gestellte Teleclub-Angebot, insbesondere was den Bereich Sport anbelangt, demjenigen Programmange- bot entsprechen würde, welches wir auf der CATV-Plattform verbreiten und
B-4003/2016 Seite 132 eine͏Ausdehnung͏nicht͏möglich͏sei.͏(...)͏Aus diesem Grund steht das gegen- über dem Kabelangebot erweiterte Sportangebot auf der Swisscom TV-Platt- form nicht zur Disposition, wofür wir um Verständnis bitten." Zwar͏haben͏die͏Beschwerdeführerinnen͏auf͏Ziff.͏1͏Abs.͏3͏der͏Eckpunkte- Ergänzungsvereinbarung͏vom͏22.͏Mai͏2017͏verwiesen͏und͏erklärt,͏dass͏ Sunrise͏auf͏ das͏ französischsprachige͏Teleclub-Angebot͏ verzichtet͏ habe͏ (vgl.͏Stellungnahme͏vom͏31.͏März͏2021,͏Rz.͏109,͏mit͏Verweis͏auf͏Duplik͏ der͏Beschwerdegegnerin,͏Rz.͏37).͏Nach͏der͏Vereinbarung͏sind͏die͏Par- teien͏"auf͏Wunsch"͏der͏Beschwerdegegnerin͏übereingekommen,͏dass͏die͏ Verbreitung͏ und͏ Vermarktung͏ durch͏ die͏ Beschwerdegegnerin͏ auf͏ das͏ deutschsprachige͏Teleclub-Angebot͏beschränkt͏sein͏solle͏(vgl.͏Beilage͏9͏ zur͏Beschwerdeantwort).͏Aus͏dieser͏Vertragsklausel͏aus͏dem͏Jahr͏2017͏ lässt͏sich͏jedoch͏nicht͏schliessen,͏Sunrise͏habe͏im͏Jahr͏2013͏aus͏freien͏ Stücken͏auf͏das͏französischsprachige͏Teleclub-Angebot͏verzichtet,͏zumal͏ sie͏aus͏dem͏vorzitierten͏Schreiben͏vom͏16. Juli͏2013͏schliessen͏musste,͏ dass͏sie͏kein͏solches͏Angebot͏erhalten͏werde. 9.2.4.4.2 Auch͏die͏netplus.ch͏SA,͏welche͏die͏über͏FTTH,͏Kabel͏und͏DSL͏ verfügbare͏TV-Plattform͏"netBox"͏betreibt͏(vgl.͏act.͏242,͏Antwort͏auf͏Frage͏ 2),͏ersuchte͏Teleclub͏um͏eine͏Zusammenarbeit͏betreffend͏das͏französisch- sprachige͏Angebot͏von͏Teleclub͏(vgl.͏act.͏242,͏Antwort͏auf͏Frage͏7;͏Verfü- gung,͏Rz. 210).͏Mit͏Schreiben͏vom͏19.͏November͏2012͏wandte͏sich͏net- plus.ch͏mit͏folgender͏Erklärung͏an͏Teleclub͏(vgl.͏act.͏242,͏Beilage͏4): "Pour accompagner une belle croissance, nous cherchons sans cesse à enri- chir notre offre TV. Teleclub étant incontestablement un leader de la diffusion de contenu notamment sportif en Suisse, nous serions très intéressés à dis- cuter d'une éventuelle collaboration." Am͏1.͏März͏2013͏erteilte͏Teleclub͏gegenüber͏netplus.ch͏eine͏Absage͏(vgl.͏ act.͏242,͏Beilage͏6): "(...)͏Aus oben genannten Gründen sehen wir leider keine Möglichkeit, dass Sie Ihren Kunden auf Ihrer Plattform netBox das Teleclub Programmangebot, oder Teile davon, anbieten können. Sollte sich die Ausgangslage in Zukunft ändern, so nehmen wir gerne wieder mit Ihnen Kontakt auf." Am͏9.͏Juli͏2013͏fand͏ein͏von͏Teleclub͏angeregtes͏Treffen͏zwischen͏Vertre- tern͏von͏Teleclub͏und͏netplus.ch͏statt,͏an͏welchem͏Teleclub͏nach͏Angaben͏ von͏netplus.ch͏nochmals͏auf͏die͏Unmöglichkeit,͏Teleclub-Inhalte͏an͏die͏TV- Plattform͏von͏netplus.ch͏zu͏liefern,͏hinwies.͏Die͏Verbreitung͏des͏linearen͏ Teleclub-Programmangebots͏sei͏strategisch͏nicht͏vorgesehen.͏Zudem͏er- laube͏die͏Grösse͏des͏Markts͏in͏der͏Romandie͏und͏die͏Höhe͏der͏Kosten͏
B-4003/2016 Seite 133 keine͏Ausdehnung͏der͏Ausbreitung͏auf͏weitere͏Anbieter͏(vgl.͏act.͏242,͏Ant- wort͏auf͏Frage͏7b͏und͏Beilage͏8). 9.2.4.5 Fazit Zusammenfassend͏kann͏bezogen͏auf͏den͏massgeblichen͏Untersuchungs- zeitraum͏festgehalten͏werden,͏dass͏zahlreiche͏Unternehmen͏einen͏auf͏die͏ Sportkanäle͏1-3͏eingeschränkten͏Zugang͏zum͏Teleclub͏Sportangebot͏hat- ten͏oder͏bekamen:͏Dazu͏gehören͏KNU͏(nur͏via͏Signalanlieferung),͏Sunrise͏ (IPTV),͏Yplay͏(nur͏via͏RF-TV),͏sowie͏Stafag͏(nur͏via͏HF͏Overlay).͏Hervor- zuheben͏sind͏Cablecom͏und͏die͏Partner͏der͏DCG,͏welche͏als͏einzige͏KNU͏ das͏ Teleclub-Programm͏ für͏ ihre͏ Plattform͏ erhielten͏ (vgl.͏ Verfügung,͏ Rz. 623). Folgende͏Unternehmen͏hatten͏vergeblich͏versucht,͏Zugang͏zu͏Teleclub͏zu͏ erhalten:͏Mygate͏AG͏und͏Sierre-Energie͏SA͏(Verbreitung͏über͏FTTH),͏Ti- cinocom͏ SA͏(IPTV),͏ Sunrise͏ und͏ netplus.ch͏ (bezüglich͏ Teleclub͏ en͏ français).͏Diese͏Unternehmen͏hatten͏gar͏keinen͏Zugang͏zu͏Sportkanälen͏ von͏Teleclub,͏d.h.͏auch͏nicht͏einen͏auf͏die͏Sportkanäle͏1-3͏eingeschränk- ten͏Zugang.͏Bei͏Ticinocom͏SA͏dauerte͏die͏Verweigerung͏ab͏Dezember͏ 2010. 9.2.5 Unerlässlichkeit / Objektive Notwendigkeit des Inputs 9.2.5.1 Argumente der Parteien Nach͏Ansicht͏der͏Vorinstanz͏sind͏Schweizer͏Fussballübertragungen͏und͏ Eishockeyübertragungen͏im͏Pay-TV͏objektiv͏notwendig͏als͏Inputs͏für͏TV- Plattformanbieter,͏welche͏Angebote͏auf͏der͏Basis͏der͏IPTV-Technologie͏ unterbreiten͏wollten͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏651).͏In͏ihrer͏Duplik͏stellt͏die͏Vor- instanz͏klar,͏dass͏von͏der͏hier͏noch͏zu͏prüfenden͏Geschäftsverweigerung͏ nicht͏nur͏das͏erweiterte͏Teleclub͏Sport-Programm,͏sondern͏das͏vollstän- dige͏Teleclub͏ Sport-Programm͏ (Teleclub͏ Sportkanäle͏ 1-29)͏ betroffen͏ist͏ (vgl.͏Duplik,͏Rz.͏80). Die͏ Beschwerdeführerinnen͏ vertreten͏ die͏Ansicht,͏ selbst͏ wenn͏Teleclub͏ Geschäftsverweigerungen͏vorzuwerfen͏wären,͏wäre͏kein͏objektiv͏notwen- diger͏Input͏betroffen.͏Jede͏Plattform͏habe͏ihr͏eigenes͏Sportangebot͏produ- zieren͏können.͏Zudem͏habe͏sich͏nur͏ein͏ganz͏kleiner͏Teil͏der͏Zuschauer͏ überhaupt͏für͏das͏(erweiterte)͏Teleclub͏Sport-Programm͏interessiert.͏Ob͏ die͏wenigen͏Fans͏des͏(erweiterten)͏Teleclub͏Sport-Programms͏deswegen͏
B-4003/2016 Seite 134 die͏TV-Plattform͏gewechselt͏hätten,͏sei͏fraglich;͏den͏Kunden͏seien͏Um- stände͏wie͏Service͏und͏Qualität͏der͏Plattform͏wichtig͏(vgl.͏Beschwerde,͏ Rz.͏763͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏204͏ff.).͏ 9.2.5.2 Relevanz verschiedener Leistungen und Inhalte für TV-Platt- formen 9.2.5.2.1 Die͏Vorinstanz͏hat͏keine͏Marktbefragung͏unter͏TV-Zuschauern͏ durchgeführt,͏ wie͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ zutreffend͏ festhalten͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏Rz.͏707͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏54).͏Bei͏der͏Befragung͏der͏TV-Platt- formanbieter͏wurden͏ihr͏indessen͏Marktforschungsstudien͏und͏Kundenbe- fragungen͏zugänglich͏gemacht,͏worauf͏sie͏sich͏in͏der͏Folge͏abgestützt͏hat͏ (vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏629͏ff.). 9.2.5.2.2 Im͏Rahmen͏der͏ersten͏Marktbefragung͏vom͏30.͏Mai͏2012͏hat͏die͏ Vorinstanz͏folgende͏Frage͏gestellt͏(vgl.͏act.͏3,͏Frage͏14): "Nennen Sie bitte die für die Kundengewinnung bzw. Kundenbindung wichtigs- ten Leistungen und Inhalte, die ein Angebot im Bereich Digital TV enthalten muss." Weiter͏wurden͏die͏TV-Plattformanbieter͏gefragt͏(vgl.͏act.͏3,͏Frage͏15): "Beschreiben Sie bitte, welche Bedeutung der Live-Ausstrahlung exklusiver Sportereignisse für Kundengewinnung bzw. Kundenbindung auf Ihrer TV- Plattform zukommt." Entgegen͏der͏Behauptung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏(vgl.͏Beschwerde,͏ Rz. 598͏ff.)͏ist͏die͏erstgenannte͏Frage͏14͏nicht͏ungeeignet͏formuliert;͏sie͏ lässt͏ mit͏ den͏ verwendeten͏Begriffen͏ "Kundengewinnung",͏ "Kundenbin- dung",͏"Leistungen͏und͏Inhalte"͏und͏"im͏Bereich͏Digital͏TV"͏viele͏Antworten͏ zu,͏nicht͏nur͏die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏behaupteten͏Aussagen͏ betreffend͏ die͏ Bedeutung͏ für͏ die͏ Vermarktung͏ des͏ eigenen͏ TV-Pro- grammangebotes͏ (vgl.͏Beschwerde,͏ Rz.͏ 600).͏ Dies͏ belegt͏ Swisscom͏ selbst͏mit͏ihrer͏Auskunft͏zu͏Frage͏14͏("Preis/Leistung,͏Servicequalität,͏Al- les͏aus͏einer͏Hand͏=>͏Bundle͏mit͏Internet,͏Sprachtelefonie͏und͏Mobilfunk,͏ Aufnahmefunktion,͏ einfache͏ Bedienung,͏ Inhalte:͏ Sportinhalte͏ [z.B.͏ Live- Ausstrahlungen]͏etc.,͏[lineares]͏Pay͏TV,͏Video͏on͏Demand,͏Pay-per-View,͏ Übertragungsqualität",͏vgl.͏act.͏101).͏Zudem͏weisen͏die͏Beschwerdeführe- rinnen͏auf͏zahlreiche͏weitere͏TV-Plattformbetreiber͏hin,͏die͏ebenso͏meh- rere͏für͏die͏Kundengewinnung͏und͏–bindung͏wichtige͏Leistungen͏und͏In- halte͏aufzählten͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏604).͏Da͏die͏TV-Plattformen͏ihr͏An-
B-4003/2016 Seite 135 gebot͏auf͏die͏Kundenpräferenzen͏ausrichten,͏ist͏es͏letztlich͏kaum͏von͏Re- levanz,͏auf͏welche͏Weise͏die͏Frage͏14͏tatsächlich͏verstanden͏wurde.͏Da- von͏ scheinen͏ auch͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ auszugehen,͏ indem͏ sie͏ Antworten͏auf͏Frage͏14͏zitieren,͏ohne͏zu͏differenzieren,͏in͏welchem͏Sinn͏ das͏befragte͏Unternehmen͏die͏Frage͏verstanden͏haben͏könnte͏(vgl.͏Be- schwerde,͏Rz.͏639). Die͏Beschwerdeführerinnen͏kritisieren͏jedoch͏in͏Bezug͏auf͏die͏Frage͏14͏ des͏Auskunftsbegehrens͏zu͏Recht,͏dass͏weder͏eine͏Gewichtung͏verlangt,͏ noch͏gefragt͏worden͏sei,͏ob͏einzelne͏Leistungen͏und͏Inhalte͏im͏Falle͏ihres͏ Fehlens͏kompensiert͏werden͏könnten͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏607).͏Indes- sen͏war͏es͏der͏Vorinstanz͏zumindest͏möglich,͏aufgrund͏der͏konkreten͏Aus- künfte͏oder͏der͏Häufigkeit͏einer͏Antwort͏die͏Bedeutung͏einer͏Leistung͏oder͏ eines͏Inhalts͏zu͏eruieren.͏Zudem͏ergibt͏sich͏aufgrund͏von͏Formulierungen͏ wie͏ "müssen͏ Bestandteil͏ eines͏Angebots͏ sein"͏ (vgl.͏act.͏ 94;͏ vgl.͏ auch͏ act. 47͏und͏68)͏die͏Antwort͏auf͏die͏Frage,͏welche͏Leistungen͏oder͏Inhalte͏ nicht͏kompensiert͏werden͏können.͏In͏diesem͏Sinne͏erklären͏einige͏TV- Plattformanbieter͏ausdrücklich,͏dass͏das͏TV-Geschäft͏ihr͏Kerngeschäft͏sei͏ (vgl.͏act.͏36,͏38,͏39,͏44,͏45,͏47,͏51,͏60,͏63,͏68,͏70,͏89,͏90,͏95,͏106). Des͏Weiteren͏fehlt͏in͏den͏Fragebögen͏in͏der͏Tat͏eine͏Definition,͏was͏unter͏ "TV-Plattformanbieter"͏zu͏verstehen͏ist͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏606).͏Da͏die͏ angefragten͏Unternehmen͏indessen͏darauf͏hingewiesen͏wurden,͏dass͏für͏ Rückfragen͏zwei͏namentlich͏genannte͏Mitarbeitende͏der͏Vorinstanz͏zur͏ Verfügung͏stünden,͏hätte͏bei͏einem͏Zweifel͏über͏die͏Erfüllung͏der͏TV-Platt- formanbieter-Eigenschaft͏eine͏entsprechende͏Nachfrage͏getätigt͏werden͏ dürfen.͏Dass͏trotzdem͏einige͏Fragebögen͏nicht͏ausgefüllt͏wurden,͏ist͏zu͏ bedauern,͏lässt͏aber͏noch͏nicht͏den͏Schluss͏zu,͏dass͏die͏Marktbefragung͏ unvollständig͏war. Als͏ wichtige͏ Leistungen/Inhalte͏wurden͏von͏ den͏ TV-Plattformanbietern͏ 30 Mal͏"Sport"͏oder͏bestimmte͏Sportübertragungen͏genannt͏(vgl.͏act.͏15,͏ 21,͏22,͏24,͏30,͏35,͏36,͏38,͏39,͏40,͏44,͏47,͏48,͏51,͏55,͏58,͏60,͏63,͏67,͏68,͏70,͏ 84,͏90,͏93,͏94,͏95,͏97,͏104,͏106,͏108),͏teilweise͏sogar͏als͏einzige͏Antwort͏ (vgl.͏act.͏15,͏24),͏nur͏wenige͏TV-Plattformanbieter͏nannten͏Bündelange- bote͏(vgl.͏act.͏40,͏47,͏94)͏und͏kein͏einziger͏Anbieter͏die͏Art͏der͏Vermark- tung.͏Weiter͏wurden͏aufgezählt:͏28͏Mal͏das͏Programmangebot͏respektive͏ die͏Programmvielfalt͏(vgl.͏act.͏13,͏22,͏26,͏27,͏36,͏38,͏39,͏42,͏44,͏45,͏47,͏48,͏ 55,͏58,͏60,͏61,͏63,͏68,͏70,͏90,͏93,͏94,͏95,͏97,͏101,͏104,͏105,͏106),͏je͏16͏Mal͏ die͏Bild-͏und͏Tonqualität/Übertragungsstabilität͏(vgl.͏act.͏13,͏27,͏39,͏44,͏47,͏ 51,͏55,͏60,͏66,͏67,͏70,͏84,͏90,͏93,͏101,͏106)͏und͏Video͏on͏Demand͏(vgl.͏ act. 21,͏22,͏30,͏35,͏36,͏40,͏47,͏51,͏55,͏59,͏61,͏63,͏94,͏95,͏97,͏101),͏12͏Mal͏
B-4003/2016 Seite 136 zeitversetztes͏Fernsehen͏wie͏Catch-up͏TV͏und͏Live-Pause͏(vgl.͏act.͏21,͏ 35,͏36,͏38,͏40,͏47,͏48,͏55,͏61,͏63,͏93,͏95),͏10͏Mal͏Pay-TV-Angebote͏(vgl.͏ act.͏24,͏27,͏35,͏39,͏55,͏59,͏68,͏94,͏101,͏105),͏9͏Mal͏der͏(Endkunden-)Preis͏ respektive͏das͏Preis-/Leistungsverhältnis͏(vgl.͏act.͏13,͏27,͏47,͏55,͏60,͏66,͏ 68,͏93,͏101),͏7͏Mal͏Plattformfunktionen͏wie͏Multiscreen,͏Sprachauswahl,͏ einfache͏Bedienbarkeit͏und͏Registrierung͏(vgl.͏act.͏21,͏48,͏51,͏59,͏61,͏93,͏ 101),͏je͏5͏Mal͏Aufnahmefunktionen/Personal͏Video͏Recorder͏(vgl.͏act.͏38,͏ 55,͏93,͏97,͏101)͏und͏Servicequalität͏(vgl.͏act.͏26,͏47,͏60,͏101,͏106),͏3͏Mal͏ EPG͏(vgl.͏act.͏47,͏59,͏61),͏je͏2͏Mal͏"keine͏Grundverschlüsselung"͏(vgl.͏ act. 14,͏66)͏und͏"alle͏Inhalte͏aus͏einer͏Hand"͏(vgl.͏act.͏67,͏101)͏sowie͏je͏ 1 Mal͏Hybrid͏Broadcasting͏Broadband͏TV͏(vgl.͏act.͏55)͏und͏Vertragslaufzeit͏ (vgl.͏act. 13). 9.2.5.2.3 Nach͏Ansicht͏von͏Swisscable͏kann͏eine͏digitale͏Pay-TV-Plattform͏ nur͏mit͏einem͏breiten͏(live)͏Sportprogramm͏langfristig͏wirtschaftlich͏renta- bel͏ betrieben͏ werden͏ (vgl.͏act.͏ 108,͏ Antwort͏ auf͏ Frage͏ 6).͏ Aus͏ von͏ Swisscable͏in͏Auftrag͏gegebenen͏und͏der͏Vorinstanz͏eingereichten͏Markt- forschungsstudien͏aus͏den͏Jahren͏2010͏bis͏2013͏ergibt͏sich,͏dass͏im͏Jahr͏ 2010͏[...] %͏(2011:͏[...] %;͏2012:͏[...] %)͏der͏Nicht-Nutzer͏von͏Swisscom͏ TV͏als͏Grund,͏zu͏Swisscom͏TV͏wechseln͏zu͏wollen,͏das͏grössere͏Live- Sportangebot͏ bei͏ Swisscom͏ TV͏ angeben;͏[...] %͏ (2011:͏[...] %;͏ 2012:͏ [...] %;͏2013:͏[...] %)͏der͏Swisscom-TV-Nutzer͏begründen͏ihren͏Wechsel͏ mit͏ dem͏ Live-Fussball-Angebot͏ und͏[...] %͏ (2011:͏[...] %;͏ 2012:͏[...] %;͏ 2013:͏[...] %)͏mit͏dem͏Live-Eishockey-Angebot;͏für͏[...] %͏(2011:͏[...] %;͏ 2012:͏[...] %)͏der͏Swisscom-TV-Nutzer͏war͏das͏Live-Fussball-Angebot͏der͏ wichtigste͏Wechselgrund͏(vgl.͏act.͏108,͏Beilage͏31,͏S.͏54͏ff.;͏Beilage͏32,͏ S. 52͏ff.;͏Beilage͏33,͏S.͏34͏ff.;͏act.͏223,͏Auszug͏aus͏"Digital-TV͏Penetration͏ 2013͏–͏Ergebnisse͏Basisstudie").͏Auf͏diese͏Studien͏berief͏sich͏auch͏die͏ Digital͏Cable͏Group͏zur͏Untermauerung͏ihrer͏Aussage,͏wonach͏Liveüber- tragungen͏ von͏ Fussball-͏und͏ Eishockeyspielen͏ (entweder͏ als͏ Pay-per- Channel͏oder͏im͏Einzelabruf͏als͏Pay-per-View)͏eine͏grosse͏Bedeutung͏hät- ten͏(vgl.͏act.͏223,͏Antwort͏auf͏Frage͏17). Auch͏Swisscom͏hat͏ihre͏neuen͏Kunden͏nach͏den͏Gründen͏gefragt,͏wes- halb͏sie͏zu͏Swisscom-TV͏gewechselt͏haben.͏Aus͏den͏vorgelegten͏Neukun- denbefragungen,͏die͏im͏relevanten͏Untersuchungszeitraum͏durchgeführt͏ wurden,͏ergibt͏sich,͏dass͏im͏Jahr͏2012͏[...] %͏(2013:͏[...] %)͏der͏Neukun- den͏"exklusive͏Sportinhalte"͏als͏Grund͏für͏den͏Wechsel͏genannt͏haben;͏für͏ [...] %͏waren͏die͏exklusiven͏Sportinhalte͏der͏Hauptgrund͏für͏den͏Wechsel͏ (vgl.͏Beschwerdebeilage͏27,͏S.͏8͏f.).
B-4003/2016 Seite 137 Cablecom͏ zitiert͏ eine͏ von͏ ihr͏ im͏ Dezember͏ 2012͏ in͏Auftrag͏ gegebene͏ Marktforschungsstudie;͏danach͏geben͏[...]͏von͏1033͏Befragten͏an,͏dass͏ der͏Zugang͏von͏Sportinhalten͏bei͏Swisscom͏der͏Grund͏dafür͏sei,͏dass͏sie͏ sich͏für͏ein͏Swisscom-Fernsehangebot͏entschieden͏haben͏(vgl.͏act.͏260,͏ Antwort͏auf͏Frage͏D.3).͏Das͏Sportangebot͏von͏Swisscom͏generiert͏ge- mäss͏der͏Meinung͏von͏Cablecom͏zudem͏einen͏erheblichen͏wirtschaftli- chen͏Mehrwert,͏der͏[...]͏Mal͏höher͏liege͏als͏der͏Mehrwert,͏den͏Cablecom͏ mit͏dem͏eingeschränkten͏Sportangebot͏erzielen͏könne͏(vgl.͏act.͏260,͏Ant- wort͏auf͏Frage͏D.3).͏ Sunrise͏liess͏im͏September͏2013͏eine͏Marktbefragung͏durchführen.͏Die͏ Untersuchungsfrage͏lautete:͏"Welche͏Bedeutung͏haben͏Sportprogramme͏ (Pay͏per͏view͏oder͏Sportpakete)͏sowie͏die͏Verfügbarkeit͏einzelner͏Sport- ereignisse͏bei͏der͏Auswahl͏eines͏Digital-TV͏Providers?".͏Danach͏erklärten͏ [...] %͏aller͏Befragten͏und͏[...] %͏der͏befragten͏Männer͏zwischen͏20͏und͏ 39 Jahren,͏dass͏Sportpakete͏eine͏wichtige͏oder͏sehr͏wichtige͏Rolle͏beim͏ Entscheid͏für͏einen͏Digital-TV͏Provider͏spielten.͏Weiter͏hat͏sich͏ergeben,͏ dass͏bei͏der͏Auswahl͏des͏TV-Providers͏die͏Verfügbarkeit͏von͏Hollywood- Spielfilmen,͏ Serien͏ und͏ Dokumentationen͏ für͏ die͏ Kunden͏ wichtiger͏ als͏ Sport͏ist͏(vgl.͏act.͏327,͏S.͏61͏ff.). Nach͏Auskunft͏der͏Wasserwerke͏Zug͏hat͏[...]͏von͏100͏Kunden,͏deren͏An- schluss͏ im͏ Februar͏ 2011͏ plombiert͏ worden͏ ist,͏ angegeben,͏ wegen͏ des͏ Live-Sports͏zu͏Swisscom͏gewechselt͏zu͏haben͏(vgl.͏act.͏232,͏Antwort͏auf͏ Frage͏7).͏Das͏beigelegte͏Auswertungsblatt͏zeigt,͏dass͏[...]͏von͏27 Kunden,͏ die͏ihre͏Kündigung͏begründet͏haben,͏als͏Grund͏den͏fehlenden͏Live-Sport͏ angeführt͏ haben͏ (vgl.͏act.͏ 232,͏ Beilage͏ "Plombierungen͏ Februar͏ 2011,͏ WWZ͏Rückfragen"). Auch͏die͏GGA͏Maur͏reichte͏bei͏der͏Vorinstanz͏eine͏Statistik͏zur͏Entwick- lung͏der͏Plombierungen͏ein.͏Danach͏sind͏bei͏den͏seit͏2008͏erfolgten͏Kün- digungen͏(Plombierungen)͏[...] %͏wegen͏des͏Sportangebots͏auf͏Swisscom͏ TV͏erfolgt͏(vgl.͏act.͏258,͏Beilage͏1͏zu͏Frage͏3). Eine͏ähnliche͏Zahl͏nennt͏die͏Finecom͏Communications͏AG.͏Sie͏erklärte,͏ aufgrund͏von͏regelmässigen͏Kundenumfragen͏zu͏wissen,͏dass͏bei͏rund͏ [...] %͏der͏Kunden,͏welche͏sich͏für͏Swisscom͏TV͏und͏gegen͏ihr͏Angebot͏ entschieden,͏der͏"Live͏Sport"͏(vor͏allem͏Schweizer͏Eishockey-͏und͏Fuss- ballspiele)͏das͏entscheidende͏Kriterium͏sei͏(vgl.͏act.͏58,͏Antwort͏auf͏Frage͏ 15).͏Stafag͏schätzte͏den͏entsprechenden͏Anteil͏auf͏"ca.͏[...]͏der͏Kunden"͏ ein͏(vgl.͏act.͏39,͏Antwort͏auf͏Frage͏15),͏Swisscom͏auf͏"schätzungsweise͏ [...]͏Prozent",͏ wobei͏ ungefähr͏[...] %͏ der͏ Swisscom͏ TV-Kunden͏ bereit͏
B-4003/2016 Seite 138 seien,͏für͏Sportinhalte͏zusätzlich͏zu͏bezahlen͏(vgl.͏act.͏101,͏Begleitschrei- ben͏S. 2͏und͏Antwort͏auf͏Frage͏15).͏Auf͏die͏Relevanz͏von͏Fussball-͏und͏ Eishockeyübertragungen,͏insbesondere͏von͏Spielen͏der͏lokalen͏Fussball-͏ oder͏Eishockeymannschaft͏(z.B.͏FC͏Sion),͏wiesen͏auch͏andere͏Anbieter͏ wie͏ Sinergy͏ Infrastructure͏ SA͏ (vgl.͏act.͏ 253,͏Antwort͏ auf͏ Frage͏ 5)͏ und͏ Sierre-Energy͏(vgl.͏act.͏261,͏Antwort͏auf͏Frage͏5)͏hin,͏die͏sich͏auf͏Erfah- rungen͏mit͏Kunden͏berufen. Ticinocom͏reichte͏zahlreiche͏Formulare͏ein,͏in͏welchen͏ehemalige͏Kunden͏ ihre͏Kündigung͏bei͏Ticinocom͏begründeten.͏Daraus͏ergibt͏sich,͏dass͏die͏ meisten͏Kunden͏zu͏Swisscom͏gewechselt͏haben,͏wobei͏hauptsächlich͏de- ren͏Bündelangebote͏Grund͏für͏den͏Wechsel͏waren.͏Vereinzelt͏wurde͏die͏ Kündigung͏explizit͏mit͏dem͏fehlenden͏Live͏Sport͏(Hockey͏und͏Fussball)͏ begründet͏(vgl.͏act.͏117). Nach͏Aussage͏von͏YplaY͏ist͏die͏Live-Ausstrahlung͏exklusiver͏Sportereig- nisse͏für͏Kundengewinnung͏bzw.͏Kundenbindung͏"enorm͏wichtig",͏daher͏ habe͏sie͏beharrlich͏versucht͏Teleclub͏auf͏das͏Netz͏zu͏bekommen͏(vgl.͏ act. 27,͏Antwort͏auf͏Frage͏15).͏Die͏GIB-Solutions͏erklärte:͏"Wenn͏wir͏Kun- den͏an͏unseren͏Hauptkonkurrenten͏Swisscom͏verlieren,͏dann͏meistens͏ wegen͏den͏dort͏angebotenen͏Sportprogrammen͏mit͏den͏damit͏verbunde- nen͏exklusiven͏Ereignissen"͏(vgl.͏act.͏90,͏Antwort͏auf͏Frage͏15). 9.2.5.2.4 Die͏von͏der͏Vorinstanz͏eingeholten͏Auskünfte͏belegen,͏dass͏der͏ generelle͏Vorwurf͏der͏Beschwerdeführerinnen,͏die͏Vorinstanz͏habe͏die͏für͏ den͏ Plattformmarkt͏ relevanten͏ Wettbewerbsparameter͏ nicht͏ untersucht͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏ Rz.͏ 594͏ff.;͏ Replik,͏ Rz.͏ 161͏ ff.;͏ Stellungnahme͏ vom͏ 31. März͏ 2021,͏ Rz.͏ 37͏ ff.),͏ nicht͏ zutrifft.͏Entgegen͏ der͏Ansicht͏ der͏ Be- schwerdeführerinnen͏verkennt͏die͏Vorinstanz͏auch͏nicht,͏dass͏TV-Plattfor- men͏"nur͏eine͏Anwendungsform͏eines͏Kommunikationsnetzes͏darstellen,͏ neben͏welcher͏gleichzeitig͏auch͏Internet͏und͏Telefon͏als͏weitere͏Anwen- dungen͏nachgefragt͏werden"͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏617).͏So͏hält͏die͏Vor- instanz͏in͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏etwa͏fest,͏dass͏für͏den͏Entscheid͏ der͏Endkunden͏für͏eine͏bestimmte͏TV-Plattform͏verschiedene͏Kriterien͏be- stünden,͏z.B.͏das͏Programmangebot,͏Plattformfunktionen,͏Servicequalität͏ sowie͏etwaige͏Bündelangebote͏wie͏Triple-Play͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏286,͏ 643). 9.2.5.2.5 Aus͏ der͏ Marktbefragung͏ vom͏ 30.͏ Mai͏ 2012͏ergibt͏ sich,͏ dass͏ "Sport"͏sowie͏ein͏breites͏respektive͏vielfältiges͏Programmangebot"͏die͏mit͏ Abstand͏am͏meisten͏genannten͏Wettbewerbsparameter͏sind.͏Dieses͏Er-
B-4003/2016 Seite 139 gebnis͏deckt͏sich͏mit͏den͏zitierten͏Kundenbefragungen͏und͏Marktforschun- gen͏sowie͏Äusserungen͏aus͏der͏Literatur,͏wonach͏Inhalte͏als͏sehr͏wichtig͏ ("content͏is͏king")͏angesehen͏werden,͏was͏selbst͏Swisscom͏in͏einer͏Medi- enmitteilung͏vom͏31.͏Oktober͏2006͏bei͏der͏Lancierung͏von͏Bluewin͏TV͏be- tonte͏(vgl.͏act. 448,͏Beilage͏4).͏Nach͏OSTERWALDER͏sind͏massenattraktive͏ Inhalte,͏ namentlich͏ Sportveranstaltungen,͏ Key͏ Ingredient͏ für͏ den͏ wirt- schaftlichen͏Multimedia-Erfolg;͏sie͏stellen͏nicht͏nur͏für͏traditionelle͏Fern- sehveranstalter,͏sondern͏auch͏für͏die͏Anbieter͏von͏Telekommunikations-͏ und͏Netzwerkdienstleistungen͏einen͏erheblichen͏Marketing-͏und͏Strategie- wert͏dar͏(vgl.͏OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏S.͏27͏f.).͏Dies͏gilt͏namentlich͏auch͏für͏ den͏Pay-TV-Bereich:͏Neue͏Programmangebote͏sind͏nach͏HOLTMANN͏die͏ einzigen͏Mehrwerte,͏die͏eine͏"echte͏emotionale͏Komponente"͏in͏die͏Mar- ketingbotschaften͏der͏Pay-TV-Plattformen͏einbringen͏könnten,͏daher͏sei͏ eine͏Plattform-Kommunikation,͏die͏primär͏technische͏Vorteile͏in͏den͏Vor- dergrund͏der͏Kommunikation͏stelle,͏weniger͏erfolgreich͏als͏eine͏"Emotio- nalisierung͏durch͏beliebte,͏hochwertige͏Inhalte"͏(vgl.͏HOLTMANN,͏a.a.O.,͏ S. 191).͏Zu͏diesen͏Inhalten͏gehört͏namentlich͏der͏Fussball.͏Er͏weckt͏starke͏ Gefühle͏wie͏Leidenschaft,͏Freude͏und͏Wut͏und͏ermöglicht͏quasi͏ein͏"Pro- beschnuppern͏an͏der͏Wechselhaftigkeit͏des͏Lebens",͏um͏aus͏der͏aktuellen͏ Alltagskultur͏auszubrechen͏(vgl.͏MARC͏SASSERATH,͏Fussball͏ist͏unser͏Le- ben͏ und͏ König͏ Fussball͏ regiert͏ die͏ [Marken-]Welt!,͏ in:͏ Kai-Uwe͏Hell- mann/Rüdiger͏ Pichler,͏ Ausweitung͏ der͏Markenzone,͏ Wiesbaden͏ 2005,͏ S. 133,͏mit͏Verweis͏auf͏Kooperationsstudie͏'Fussball͏ist͏unser͏Leben';͏TIM͏ SCHMIDT/DIRK͏WENTZEL,͏ Ökonomische͏ Fragen͏ der͏ Talentförderung͏ im͏ Fussball,͏in:͏Budzinski/Haucap/Stöhr/Wentzel͏[Hrsg.],͏Zur͏Ökonomik͏von͏ Sport,͏Entertainment͏und͏Medien,͏Berlin͏2021,͏S.͏47).͏Auch͏für͏die͏End- kunden͏wird͏das͏TV-Angebot͏als͏"massgebliches͏Entscheidungskriterium"͏ und͏"Basisprodukt͏und͏Kernelement͏des͏modernen͏Triple-Play"͏beschrie- ben͏wird͏(vgl.͏PARM͏SANDHU,͏Der͏Weg͏zum͏Triple͏Play͏im͏Breitbandkabel͏ –͏Erfolgsfaktor͏für͏die͏Zukunft,͏in:͏Kaumanns/Siegenheim/Sjurts,͏Auslauf- modell͏Fernsehen?,͏Wiesbaden͏2008,͏S.͏322͏f.).͏Es͏wird͏daher͏ein͏stei- gendes͏Engagement͏der͏Infrastrukturbetreiber͏beim͏Erwerb͏von͏Inhalten͏ festgestellt,͏ um͏ den͏ Endkunden͏ einen͏ Kabel-͏oder͏ DSL-Anschluss͏ schmackhaft͏zu͏machen͏(vgl.͏FERDINAND͏KAYSER,͏Die͏Rolle͏des͏Satelliten͏ im͏Wettbewerb͏der͏Infrastrukturen,͏in:͏Kaumanns/Siegenheim/Sjurts,͏Aus- laufmodell͏Fernsehen?,͏Wiesbaden͏2008,͏S.͏344). Auch͏Swisscom,͏die͏in͏ihrer͏Antwort͏auf͏Frage͏14͏des͏Auskunftsbegehrens͏ vom͏30.͏Mai͏2012͏die͏Live-Ausstrahlung͏von͏Sportereignissen͏als͏"ein͏Ele- ment͏unter͏vielen͏zur͏Förderung͏der͏Kundengewinnung͏bzw.͏–bindung"͏ nannte,͏räumte͏ein,͏dass͏der͏Live-Sport͏in͏der͏Werbung͏für͏Swisscom͏TV͏
B-4003/2016 Seite 140 "im͏Moment"͏eine͏wichtige͏Rolle͏spiele͏(vgl.͏act.͏101,͏Antwort͏auf͏Frage͏ 15)͏und͏ein͏Kundenanteil͏von͏[...] %͏bis͏[...] %͏Sportinhalte͏als͏wichtig͏er- achte͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏286;͏act.͏101,͏Antwort͏auf͏Frage͏15;͏Beschwer- debeilage͏27,͏S.͏26).͏Entsprechend͏waren͏"Exklusive͏Sportinhalte"͏die͏ein- zigen͏TV-Inhalte,͏die͏anlässlich͏von͏Neukundenbefragungen͏als͏Bestell- grund͏für͏Swisscom͏TV͏angegeben͏wurden͏(vgl.͏Beschwerdebeilage͏27,͏ S.͏4͏ff.).͏ 9.2.5.2.6 Soweit͏schliesslich͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏machen,͏ dass͏gemäss͏einer͏Präsentation͏von͏Swisscable͏aus͏dem͏Jahr͏2010͏(vgl.͏ Beschwerde,͏Abbildung͏20͏in͏Rz.͏671)͏exklusive͏Sportinhalte͏nicht͏von͏ zentraler͏ Bedeutung͏ für͏ den͏ Erfolg͏ einer͏ TV-Plattform͏ seien͏(vgl.͏ Be- schwerde,͏Rz.͏804͏ff.),͏übersehen͏sie,͏dass͏sich͏die͏entsprechende͏Aus- sage͏von͏Swisscable͏auf͏"Inhalte͏für͏Sport͏und͏Video͏on͏Demand"͏und͏ nicht͏generell͏auf͏Sportinhalte͏auf͏einer͏TV-Plattform͏bezog. 9.2.5.2.7 Als͏Zwischenfazit͏aus͏den͏vorzitierten͏Marktbefragungen,͏Kun- denbefragungen,͏Marktforschungen͏und͏Literaturmeinungen͏kann͏festge- halten͏werden,͏dass͏Sportinhalte͏nicht͏alleine͏entscheidend͏für͏die͏TV- Plattformwahl͏sind.͏Wichtig͏sind͏aber͏generell͏attraktive͏Programminhalte,͏ wobei͏ exklusive͏ Fussball-͏und͏ Eishockeyübertragungen͏ eine͏ herausra- gende͏Stellung͏einnehmen. 9.2.5.3 Relevanz von Fussball- und Eishockeyübertragungen für Pay- TV-Plattformen 9.2.5.3.1 Im͏Rahmen͏der͏vorliegend͏abgegrenzten͏Märkte͏ist͏weiter͏zu͏un- tersuchen,͏ob͏konkret͏Schweizer͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungen͏ sowie͏ausländische͏Fussballübertragungen͏(Bundesliga,͏Primera͏División͏ &͏Copa͏del͏Rey,͏Serie͏A)͏im͏Rahmen͏eines͏Liga-Wettbewerbs͏wichtige͏In- puts͏für͏Pay-TV-Plattformen͏darstellen. 9.2.5.3.2 In͏ der͏zweiten͏Marktbefragung͏ vom͏ Juni͏ 2013͏stellte͏ die͏ Vor- instanz͏folgende͏Frage: "Wie wichtig ist die Verfügbarkeit der folgenden Sport-Ligen auf Ihrer TV-Platt- form für die Kundengewinnung und Kundenbindung?" 21͏ Unternehmen͏erachteten͏die͏ Super͏ League͏ (Fussball͏ Schweiz)͏ und͏ 18 Plattformanbieter͏die͏National͏League͏A͏(Eishockey͏Schweiz)͏als͏"sehr͏ wichtig";͏unter͏den͏als͏"sehr͏wichtig"͏genannten͏(und͏hier͏relevanten)͏aus- ländischen͏Fussballligen͏war͏die͏Bundesliga͏mit͏lediglich͏6͏Nennungen͏die͏
B-4003/2016 Seite 141 bedeutendste͏(vgl.͏act.͏214,͏216,͏218,͏221,͏222,͏223,͏227,͏228,͏234,͏235,͏ 236,͏238,͏242,͏251,͏252,͏253,͏257,͏259,͏260,͏261,͏262,͏279).͏ Die͏Beschwerdeführerinnen͏halten͏diese͏Befragung͏indessen͏für͏mangel- haft,͏da͏die͏befragten͏Konkurrenten͏ein͏strategisches͏Interesse͏an͏der͏Be- fragung͏gehabt͏hätten,͏wie͏sie͏mehrfach͏betonen͏(vgl.͏Beschwerde,͏u.a.͏ Rz.͏9,͏37,͏270,͏805).͏Dass͏einzelne͏Antworten͏strategisch͏motiviert͏waren,͏ ist͏nicht͏ausgeschlossen.͏Dessen͏ungeachtet͏ist͏jedoch͏darauf͏hinzuwei- sen,͏dass͏die͏Antworten͏lediglich͏bestätigen,͏worauf͏bereits͏hingewiesen͏ wurde,͏nämlich͏dass͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungen͏im͏Rahmen͏ einer͏Liga͏wichtige͏TV-Inhalte͏sind͏(vgl.͏vorne,͏E.͏9.2.5.2.7). 9.2.5.3.3 Die͏ Beschwerdeführerinnen͏ wenden͏weiter͏ein,͏ das͏ Teleclub- Sportabonnement͏werde͏insgesamt͏über͏alle͏TV-Plattformen͏nur͏von͏einer͏ sehr͏geringen͏Prozentzahl͏der͏TV-Kunden,͏nämlich͏weniger͏als͏[...] %͏be- ansprucht.͏Selbst͏wenn͏zu͏den͏Teleclub-Sport-Abonnenten͏die͏PPV-Kun- den͏hinzugerechnet͏würden,͏zeige͏sich,͏dass͏nur͏ein͏geringer͏Teil͏vom͏ Sportangebot͏tangiert͏werde,͏denn͏rund͏[...] %͏der͏Kunden͏von͏Swisscom͏ TV͏nutzten͏das͏PPV-Angebot͏überhaupt͏nicht͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏769͏ ff.,͏799͏ff.).͏Aus͏Abbildung͏14͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏ist͏ersichtlich,͏ dass͏zwischen͏Mai͏2010͏und͏Mai͏2013͏der͏Anteil͏von͏Sport-Abonnementen͏ gemessen͏am͏Total͏von͏Teleclub-Abonnementen͏zunahm͏(vgl.͏Verfügung,͏ Rz. 389).͏Dieser͏Umstand͏spricht͏wiederum͏für͏die͏Bedeutung͏des͏Tele- club-Sportangebots. 9.2.5.3.4 Entgegen͏den͏Ausführungen͏der͏Beschwerdeführerinnen͏trifft͏es͏ somit͏nicht͏zu,͏dass͏sich͏nur͏ein͏ganz͏kleiner͏Teil͏der͏Zuschauer͏überhaupt͏ für͏das͏Teleclub͏Sport-Programm͏interessiert͏und͏nur͏wenige͏Sportfans͏ wegen͏des͏Teleclub͏Sport-Programms͏die͏TV-Plattform͏gewechselt͏haben:͏ Aus͏den͏Antworten͏der͏TV-Plattformanbieter͏ergibt͏sich,͏dass͏Schweizer͏ Fussball-͏und͏ Eishockeyübertragungen͏ im͏ Rahmen͏ eines͏ Liga-Wettbe- werbs͏für͏Pay-TV-Plattformen͏wichtig͏sind͏und͏zahlreiche͏TV-Abonnenten͏ wegen͏des͏Sportprogramms͏zu͏Swisscom͏TV͏gewechselt͏haben.͏Auslän- dische͏Fussballübertragungen͏(Bundesliga,͏Primera͏División͏&͏Copa͏del͏ Rey,͏Serie͏A)͏dürften͏dagegen͏von͏weniger͏grosser͏Wichtigkeit͏sein.͏ Angesichts͏dieses͏Beweisergebnisses͏erweist͏es͏sich͏nicht͏mehr͏als͏nötig,͏ auf͏die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏zitierte͏Aussage͏der͏Beschwerde- gegnerin͏im͏Verfahren͏"Eishockey͏im͏Pay-TV"͏einzugehen,͏wonach͏das͏ Interesse͏an͏Eishockey͏gering͏sei͏(vgl.͏Eingabe͏der͏Beschwerdeführerin- nen͏vom͏1.͏April͏2022,͏mit͏Verweis͏auf͏Eingaben͏von͏Sunrise).͏
B-4003/2016 Seite 142 9.2.5.3.5 Auch͏die͏ von͏ den͏ Beschwerdeführerinnen͏aufgezeigten͏nach- träglichen͏Marktentwicklungen͏(vgl.͏Replik,͏Rz.͏9͏ff.;͏Stellungnahme͏vom͏ 31.͏März͏2021,͏Rz.͏30͏ff.)͏vermögen͏an͏der͏Relevanz͏von͏Fussball-͏und͏ Eishockeyübertragungen͏nichts͏zu͏ändern.͏Zwar͏sind͏nachträgliche͏Ent- wicklungen͏zu͏berücksichtigen,͏jedoch͏nur,͏soweit͏sie͏zwingende͏Schlüsse͏ auf͏ die͏ frühere͏ Situation͏ zulassen͏(vgl.͏ BGE͏ 139͏ I͏ 72͏ E.͏ 9.2.2,͏ "Pub- ligroupe").͏Die͏Beschwerdeführerinnen͏haben͏aufgezeigt,͏wie͏sich͏konkur- rierende͏TV-Plattformen͏zwischen͏2016͏und͏2019͏entwickelt͏haben.͏Na- mentlich͏UPC͏habe͏trotz͏Lancierung͏von͏"MySports"͏TV-Abonnenten͏ver- loren͏(Replik,͏Rz.͏19͏ff.;͏Stellungnahme͏vom͏31.͏März͏2021,͏Rz.͏36),͏und͏ bei͏Sunrise͏habe͏sich͏das͏Wachstum͏verlangsamt,͏obwohl͏auf͏Sunrise͏TV͏ seit͏Ende͏2017͏das͏erweiterte͏Teleclub͏Sportangebot͏zur͏Verfügung͏stehe͏ (Replik,͏Rz.͏38).͏In͏einer͏späteren͏Stellungnahme͏wiesen͏die͏Beschwerde- führerinnen͏darauf͏hin,͏dass͏sowohl͏sie͏als͏auch͏Sunrise͏trotz͏gegenteiliger͏ Behauptungen͏selbst͏ohne͏den͏exklusiven͏Eishockey-Content͏von͏UPC͏ die͏Zahl͏ihrer͏TV-Abonnenten͏hätten͏steigern͏können͏(vgl.͏Stellungnahme͏ vom͏31.͏März͏2021,͏Rz.͏36,͏104).͏Bereits͏aufgrund͏des͏Umstands,͏dass͏ zwischen͏dem͏relevanten͏Untersuchungszeitraum͏(bis͏2013)͏und͏den͏von͏ den͏ Beschwerdeführerinnen͏ dargelegten͏ Marktentwicklungen͏ (2016͏–͏ 2019)͏mindestens͏3͏Jahre͏liegen,͏ lassen͏ sich͏keine͏ zwingenden͏ Rück- schlüsse͏auf͏den͏relevanten͏Untersuchungszeitraum͏ziehen.͏Hinzu͏kommt,͏ dass͏die͏Marktverhältnisse͏in͏den͏Jahren͏2016͏–͏2019͏nicht͏mit͏denjenigen͏ aus͏den͏Jahren͏2006͏–͏2013͏vergleichbar͏sind,͏zumal͏UPC͏2016͏die͏TV- Übertragungsrechte͏für͏die͏Schweizer͏Eishockeyligen͏NLA͏und͏NLB͏erwor- ben͏hat͏(vgl.͏Replik,͏Beilagen͏2͏und͏3),͏Sunrise͏seit͏Ende͏2017͏das͏voll- ständige͏Teleclub͏Sportangebot͏übertragen͏darf͏(vgl.͏Replik,͏Beilage͏19)͏ und͏2018͏mit͏Salt͏TV͏ein͏neuer͏Anbieter͏in͏den͏Markt͏getreten͏ist͏(vgl.͏Rep- lik,͏ Beilage͏ 21).͏Immerhin͏ belegt͏ die͏ beiden͏ erstgenannten͏ Umstände,͏ dass͏die͏Beliebtheit͏von͏Sportübertragungen͏offenbar͏ungebrochen͏ist. 9.2.5.4 Umfang des objektiv notwendigen Inhalts Fraglich͏ist͏indessen͏weiter,͏ob͏das͏vollständige͏Teleclub-Sportprogramm͏ (Kanäle͏1-29)͏respektive͏die͏auf͏diesen͏Kanälen͏ausgestrahlten͏Schweizer͏ Fussball-͏und͏ Eishockeyübertragungen͏ im͏ Rahmen͏ eines͏ Liga-Wettbe- werbs͏zum͏objektiv͏notwendigen͏Inhalt͏gehört͏oder͏ob͏es͏lediglich͏objektiv͏ notwendig͏ist,͏die͏Sportkanäle͏1-3͏mit͏der͏entsprechend͏reduzierten͏Anzahl͏ Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungen͏bereitzustellen,͏wie͏es͏Teleclub͏ge- genüber͏KNU͏und͏Sunrise͏praktizierte.͏
B-4003/2016 Seite 143 Hierzu͏führt͏die͏Vorinstanz͏aus,͏das͏auf͏die͏Sportkanäle͏1-3͏reduzierte͏An- gebot͏komme͏zumindest͏als͏Alternative͏zum͏Vollangebot͏in͏Frage;͏jeden- falls͏könne͏nicht͏gesagt͏werden,͏die͏Kanäle͏4-24͏(resp.͏29)͏seien͏für͏die͏ Ausübung͏ der͏ wirtschaftlichen͏ Tätigkeit͏ unerlässlich͏ (vgl.͏ Verfügung,͏ Rz. 620). Die͏Vorinstanz͏errechnete͏anhand͏des͏Teleclub͏"Programm͏Guides",͏wel- che͏Spiele͏exklusiv͏auf͏den͏Kanälen͏4-29͏übertragen͏wurden͏respektive͏ den͏Swisscom͏TV-Abonnenten͏vorbehalten͏waren͏(sog.͏"Exklusivitätsgrad͏ für͏verschiedene͏Programmtypen",͏vgl.͏Tabelle͏13): Pro- grammtyp Saison 2006/07
Saison 2007/08 Saison 2008/09 Saison 2009/10 Saison 2010/11 Saison 2011/12 Saison 2012/13 Bundes- liga 71.9 % 77.4 % 80.7 % 49.2 % 45.4 % 43.9 % 53.0 % Copa del Rey
B-4003/2016 Seite 144 Saison͏(Exklusivitätsgrad͏von͏25.3 %͏in͏der͏Saison͏2009/10)͏einen͏sehr͏ hohen͏Exklusivitätsgrad͏auf.͏Da͏die͏ausländischen͏Fussballligen͏aufgrund͏ des͏Beweisergebnisses͏nicht͏als͏notwendiger͏Input͏zu͏qualifizieren͏sind,͏ spielen͏sie͏vorliegend͏keine͏Rolle͏mehr.͏ Die͏ Beschwerdeführerinnen͏ bemängeln,͏ dass͏ Spiele͏ in͏ den͏ Zweitligen,͏ welche͏auf͏geringes͏Publikumsinteresse͏stiessen͏und͏auch͏nicht͏zu͏den͏ abgegrenzten͏ Märkten͏ zählten,͏ in͏ die͏ Exklusivitätsberechnungen͏ (Chal- lenge͏League͏und͏NLB)͏geflossen͏seien͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏908).͏Dass͏ die͏Vorinstanz͏die͏Zweitligen͏einberechnet͏hat,͏ist͏nicht͏zu͏beanstanden,͏ da͏sie͏entgegen͏den͏Ausführungen͏der͏Beschwerdeführerinnen͏zum͏rele- vanten͏Markt͏gehören.͏Ohnehin͏spielen͏die͏Challenge͏League͏und͏die͏NLB͏ für͏die͏Berechnungen͏nur͏eine͏untergeordnete͏Rolle,͏da͏Cinetrade͏die͏ent- sprechenden͏Übertragungsrechte͏erst͏für͏die͏Saison͏2012/13͏erwarb. Aufgrund͏der͏vorliegenden͏Auswertung͏ist͏erstellt,͏dass͏Eishockeyfans,͏die͏ lediglich͏im͏Free-TV͏und͏auf͏den͏Teleclub-Sportkanälen͏1-3͏Schweizer͏Eis- hockeyübertragungen͏ konsumieren͏konnten,͏von͏einem͏Viertel͏ bis͏ zur͏ Hälfte͏aller͏Übertragungen͏ausgeschlossen͏waren.͏Die͏auf͏diese͏Kanäle͏ beschränkten͏Fussballfans͏verpassten͏während͏einer͏Saison͏einen͏Viertel͏ aller͏Übertragungen,͏in͏den͏übrigen͏Saisons͏deutlich͏weniger.͏Für͏einge- fleischte͏Eishockey-͏und͏Fussballfans͏dürfte͏dies͏eine͏hohe͏Quote͏sein.͏ Indessen͏ist͏zu͏bedenken,͏dass͏ihnen͏immer͏noch͏deutlich͏mehr͏Spiele͏als͏ auf͏Free-TV͏zugänglich͏waren͏(vgl.͏E.͏8.5.1.2).͏Die͏TV-Plattform͏Yplay,͏wel- che͏nach͏längeren͏Verhandlungen͏mit͏Teleclub͏letztlich͏die͏Sportkanäle͏1-3͏ übertragen͏konnte,͏erklärte͏in͏diesem͏Sinne:͏"Wir͏waren͏schon͏froh,͏das͏ Grundangebot͏zu͏bekommen"͏(vgl.͏act.͏27,͏Antwort͏auf͏Frage͏11b).͏Die͏ Spiele͏im͏Grund-͏respektive͏Kernangebot͏wurden͏den͏Zuschauern͏zudem͏ im͏Rahmen͏von͏linearen͏Programmen͏(im͏Free-TV͏und͏auf͏den͏Teleclub͏ Sportkanälen͏1-3)͏zugänglich͏gemacht.͏Die͏verpassten͏Spiele͏wurden͏auf͏ den͏weniger͏attraktiven,͏weil͏nur͏einzelne͏Spiele͏ausstrahlenden͏Teleclub͏ Sportkanälen͏4-29͏gesendet.͏ 9.2.5.5 Möglichkeit der Eigenproduktion Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerinnen (vgl. Beschwerde, Rz. 764 ff.) war es den TV-Plattformen aufgrund der Cinetrade zustehen- den Exklusivitäten und erheblichen finanziellen und unternehmerischen Ri- siken, die mit der Herstellung eines eigenen Pay-TV-Angebots verbunden sind, auch nicht oder nur erschwert möglich, ein eigenes Sportangebot zu produzieren. Auf diese Umstände wurde bereits im Rahmen der Marktab- grenzung hingewiesen (vgl. E. 7.2.6). Insofern hat die Vorinstanz zu Recht
B-4003/2016 Seite 145 die Möglichkeit für die konkurrierenden TV-Plattformen, das fragliche Sportangebot selbst zu produzieren, verneint (vgl. Verfügung, Rz. 649). 9.2.5.6 Fazit zur Unerlässlichkeit des Inputs Insgesamt͏ist͏mit͏der͏Vorinstanz͏und͏den͏Beschwerdeführerinnen͏dafür͏zu͏ halten,͏ dass͏ die͏auf͏den͏Teleclub-Sportkanälen͏4-24͏ (resp.͏ 29)͏ausge- strahlten͏Schweizer͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungen͏im͏Rahmen͏ei- nes͏Liga-Wettbewerbs͏im͏Gegensatz͏zu͏den͏entsprechenden͏Übertragun- gen͏auf͏den͏Kanälen͏1-3͏nicht͏zum͏objektiv͏notwendigen͏Inhalt͏einer͏TV- Plattform͏gehören. Daher͏sind͏diejenigen͏Unternehmen,͏welchen͏mit͏den͏Teleclub-Sportkanä- len͏1-3͏ein͏Kernangebot͏bereitgestellt͏wurde͏(vgl.͏E.͏9.2.4.2.3͏ff.:͏KNU͏wie͏ Cablecom,͏Sunrise,͏Yplay͏und͏Stafag)͏von͏ der͏ hier͏ untersuchten͏ Ge- schäftsverweigerung͏ nicht͏ betroffen.͏ Die͏ entsprechenden͏ Fälle͏ werden,͏ wie͏bereits͏ausgeführt,͏unter͏dem͏Tatbestand͏der͏Diskriminierung͏behan- delt͏werden͏(vgl.͏E.͏9.3). 9.2.6 Wettbewerbsbehinderung 9.2.6.1 Argumente der Parteien Die͏Vorinstanz͏untersuchte͏die͏Wettbewerbswirkung͏von͏exklusiven͏Ver- trägen͏in͏zweiseitigen͏Plattformmärkten,͏die͏Wirkungen͏im͏TV-Plattform- markt͏und͏in͏benachbarten͏Fernmeldemärkten͏und͏kam͏zum͏Schluss,͏dass͏ eine͏ Wettbewerbsbehinderung͏ im͏ TV-Plattformmarkt͏ mit͏ überwiegender͏ Wahrscheinlichkeit͏nachgewiesen͏sei.͏Diese͏Wettbewerbswirkung͏werde͏ zudem͏ durch͏ das͏ Zusammenspiel͏ mit͏ den͏ Fernmeldemärkten͏ verstärkt͏ (vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏660͏ff.).͏Damit͏habe͏sie͏nachgewiesen,͏dass͏die͏Ge- schäftsverweigerung͏beziehungsweise͏der͏exklusive͏Vertrieb͏von͏Premium͏ Sport-Content͏ im͏ TV-Plattformmarkt͏ eine͏ Wettbewerbswirkung͏ entfalte.͏ Sodann͏seien͏keine͏technischen͏Hindernisse͏für͏die͏Lieferung͏der͏fragli- chen͏Sportinhalte͏festgestellt͏worden.͏Dies͏gelte͏erst͏recht͏für͏die͏von͏der͏ Verweigerung͏betroffenen͏IPTV-Plattformen,͏welche͏auf͏derselben͏Tech- nologie͏ wie͏ die͏ Technologie͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏ basierten͏ (vgl.͏ Duplik͏der͏Vorinstanz,͏Rz.͏73͏und͏90). Auch͏die͏Beschwerdegegnerin͏weist͏darauf͏hin,͏dass͏sowohl͏ihre͏TV-Platt- form͏als͏auch͏diejenige͏der͏Beschwerdeführerinnen͏auf͏der͏IPTV-Techno- logie͏beruhten.͏Namentlich͏bestünden͏im͏IPTV-Netz͏keine͏durch͏begrenzte͏
B-4003/2016 Seite 146 Bandbreiten͏bedingten͏Kapazitätsprobleme,͏wie͏sie͏in͏Kabelnetzen͏vorlie- gen͏könnten.͏Zudem͏wäre͏die͏Umsetzung͏von͏PPV͏während͏des͏Untersu- chungszeitraums͏ technisch͏ machbar͏ gewesen.͏ Dies͏ zeige͏ sich͏ daran,͏ dass͏das͏von͏Netstream͏für͏sie͏entwickelte͏PPV-Angebot͏heute͏(mit͏An- passungen)͏auf͏der͏gleichen͏Plattform͏laufe,͏wie͏sie͏die͏Beschwerdegeg- nerin͏ bereits͏ während͏ des͏ Untersuchungszeitraums͏ in͏ Betrieb͏ gehabt͏ habe.͏Der͏Umstand,͏dass͏sie͏gewisse͏Technologien͏wie͏PPV͏erst͏später͏ implementiert͏habe,͏hänge͏damit͏zusammen,͏dass͏sie͏kein͏PPV-Angebot͏ von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏erhalten͏habe.͏Auch͏die͏Ausstrahlung͏des͏ vollständigen͏Premium-Sportangebots͏wäre͏ohne͏weiteres͏möglich͏gewe- sen͏(vgl.͏Duplik͏der͏Beschwerdegegnerin,͏Rz.͏40͏ff.). Die͏Beschwerdeführerinnen͏vertreten͏dagegen͏die͏Ansicht,͏es͏habe͏gar͏ keine͏Wettbewerbsbeeinträchtigung͏vorliegen͏können,͏denn͏aufgrund͏der͏ technischen͏Schranken͏für͏die͏Übertragung͏des͏erweiterten͏Sportangebots͏ und͏von͏PPV͏fehle͏es͏an͏der͏Kausalität͏zwischen͏vermeintlich͏missbräuch- lichem͏Verhalten͏und͏angeblich͏wettbewerbswidrigen͏Auswirkungen͏(vgl.͏ Replik,͏Rz. 222).͏Weiter͏weisen͏sie͏darauf͏hin,͏dass͏Wechselgründe͏und͏ Nutzerzahlen͏eine͏geringe͏Bedeutung͏des͏Sportangebots͏zeigten͏(vgl.͏Be- schwerde,͏Rz.͏795͏ff.).͏Diese͏geringe͏Bedeutung͏werde͏auch͏durch͏die͏ Marktforschungen͏von͏Swisscable͏belegt͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏804͏ff.).͏ Drittplattformen͏ wiesen͏ einen͏ ungebrochen͏ guten͏ Geschäftsverlauf͏ auf͏ (vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏806͏ff.).͏Schliesslich͏sei͏das͏Teleclub-Sportangebot͏ in͏der͏Romandie͏fehlerhaft͏empirisch͏untersucht͏worden͏(vgl.͏Beschwerde,͏ Rz.͏809͏ff.). 9.2.6.2 Kausalität zwischen missbräuchlicher Verhaltensweise und Wettbewerbsbehinderung Wenn͏andere͏Wettbewerbsteilnehmer͏wirtschaftliche͏Massnahmen͏treffen,͏ um͏die͏durch͏eine͏unangemessene͏Verhaltensweise͏eines͏marktbeherr- schenden͏ Unternehmens͏ auftretenden͏ Einschränkungen͏ abzumildern,͏ entsteht͏eine͏komplexe͏Gemengelage͏von͏verschiedensten͏ökonomischen͏ Wirkungsgründen͏und͏lassen͏sich͏die͏tatsächlichen͏Auswirkungen͏des͏un- angemessenen͏Verhaltens͏nicht͏einwandfrei͏identifizieren.͏Ein͏monokau- saler͏Nachweis͏tatsächlicher͏Auswirkungen͏allein͏aufgrund͏der͏unange- messenen͏Verhaltensweise͏kann͏damit͏nicht͏vorausgesetzt͏werden͏(vgl.͏ Urteil͏des͏BVGer͏B-831/2011͏Rz.͏1211,͏"Six͏Group"). In͏diesem͏Sinne͏erklärte͏die͏Vorinstanz,͏dass͏es͏beispielsweise͏nicht͏mög- lich͏sei,͏den͏Kundenverlust͏von͏Ticinocom͏aufgrund͏des͏fehlenden͏Sport- angebots͏zu͏ermitteln,͏obwohl͏der͏Kundenverlust͏insgesamt͏erheblich͏und͏
B-4003/2016 Seite 147 keine͏offensichtliche͏(anderweitige)͏Erklärung͏hierfür͏ersichtlich͏sei͏(vgl.͏ Verfügung,͏Rz.͏666).͏Dass͏die͏Vorinstanz͏keine͏Aussage͏darüber͏treffen͏ konnte,͏welcher͏Anteil͏am͏wettbewerblichen͏Erfolg͏einer͏TV-Plattform͏über- haupt͏auf͏das͏Sportangebot͏zurückgeführt͏werden͏könne͏(vgl.͏Beschwer- de,͏Rz.͏796),͏kann͏ihr͏daher͏nicht͏zum͏Vorwurf͏gemacht͏werden. Soweit͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏machen,͏aufgrund͏der͏techni- schen͏Schranken͏für͏die͏Übertragung͏des͏erweiterten͏Sportangebots͏und͏ von͏PPV͏fehle͏es͏an͏der͏Kausalität͏zwischen͏vermeintlich͏missbräuchli- chem͏Verhalten͏und͏angeblich͏wettbewerbswidrigen͏Auswirkungen͏(vgl.͏ Replik,͏Rz. 222),͏täuschen͏sie͏über͏den͏Umstand͏hinweg,͏dass͏sie͏gar͏nie͏ beabsichtigt͏haben,͏anderen͏TV-Plattformen͏als͏Swisscom͏TV͏(früher͏Blue- win͏TV͏genannt)͏das͏vollständige͏Sportangebot͏bereitzustellen.͏In͏der͏Ver- einbarung͏zwischen͏Swisscom͏und͏Cinetrade͏vom͏28.͏November͏/͏14.De- zember͏2006͏ betreffend͏ Beschaffung,͏ Produktion͏ und͏Aufbereitung͏ von͏ Event-Content͏im͏Bereich͏Sport͏(Sportübertragungen͏und͏"Teleclub͏Live͏ [Event]")͏haben͏die͏Parteien͏Folgendes͏festgehalten͏(vgl.͏act.͏101,͏Beilage͏ 2): "Die Parteien beabsichtigen, den Kunden des IPTV-Services von FX ("Bluewin TV") unter Nutzung der Teleclub-Veranstalterkonzession ein umfangreiches und attraktives Angebot an [exklusiven] Live-Sportübertragungen und gege- benenfalls begleitenden Inhalten anzubieten. Ein Teil dieser Sportübertragun- gen soll im Rahmen des bestehenden Teleclub-Programmangebots von CT bzw. ihrer Tochtergesellschaft Teleclub AG, das via Kabel verbreitet wird, an- geboten werden. Ein umfassenderes Angebot an solchen Sportübertragungen soll im Rahmen eines erweiterten Teleclub-Programmangebotes den Kunden von Bluewin TV angeboten werden." Entgegen͏ der͏ Behauptung͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏ (vgl.͏ Stellung- nahme͏vom͏31.͏März͏2021)͏kann͏aus͏dieser͏Vereinbarung͏eine͏Behinde- rungsstrategie͏nicht͏nur͏zu͏Lasten͏der͏KNU͏abgeleitet͏werden,͏sondern͏ auch͏gegenüber͏anderen͏mit͏Bluewin͏TV͏konkurrierenden͏IPTV-Plattfor- men.͏Zu͏diesem͏Schluss͏kam͏implizit͏auch͏die͏Vorinstanz͏(vgl.͏Vernehm- lassung,͏Rz. 77),͏die͏auch͏zu͏Recht͏darauf͏hinwies,͏dass͏Art.͏7͏KG͏keine͏ Behinderungsstrategie͏oder͏-absicht͏voraussetzt͏(vgl.͏Duplik,͏Rz. 70).͏Der͏ Nachweis͏einer͏Ausbeutungs-͏oder͏Behinderungsabsicht͏erleichtert͏ledig- lich͏die͏Beurteilung͏der͏konkreten͏Wettbewerbshandlung͏(vgl.͏MARBACH/ DUCREY/WILD,͏a.a.O.,͏Rz.͏ 1644;͏STÄUBLE/SCHRANER,͏ DIKE-KG,͏Art.͏ 7,͏ Rz. 133,͏135).
B-4003/2016 Seite 148 Die͏Beschwerdegegnerin͏erkennt͏im͏Verhalten͏der͏Beschwerdeführerin- nen͏sogar͏eine͏viel͏umfassendere͏Behinderungsstrategie͏als͏die͏vorge- nannte:͏Sie͏hätten͏mehrere͏wettbewerbsbeschränkende͏Verhaltensweisen͏ –͏Angebotsverweigerung,͏diskriminierende͏Konditionen,͏Angebotskoppe- lung,͏Akquisitionsverbot͏–͏zu͏einer͏Gesamtstrategie͏gegenüber͏praktisch͏ der͏ gesamten͏ Konkurrenz͏ verknüpft,͏ um͏ dank͏ ihrer͏ vertikal͏ integrierten͏ Konzernstruktur͏–͏Swisscom,͏ Cinetrade/Blue͏ Entertainment,͏ Teleclub͏–͏ mehrere͏ Wertschöpfungsstufen͏ zu͏ kontrollieren͏ und͏ ihre͏ marktbeherr- schende͏Stellung͏auf͏dem͏Pay-TV-Markt͏einerseits͏durch͏Behinderung͏der͏ konkurrierenden͏ Plattformanbieter,͏ andererseits͏durch͏Abschottung͏ des͏ vorgelagerten͏Markts͏der͏Rechtevergabe͏zu͏festigen,͏mit͏Auswirkung͏auf͏ die͏eng͏mit͏dem͏Pay-TV-Markt͏verbundenen͏Providermärkte͏(Festnetz,͏In- ternet,͏Mobilfunk)͏auf͏denen͏der͏Konzern͏ebenfalls͏eine͏starke͏Stellung͏ innehabe͏(vgl.͏Stellungnahme͏vom͏27.͏April͏2021,͏Rz.͏12).͏ Da͏ im͏ vorliegenden͏Fall͏ eine͏ Behinderungsstrategie͏nicht͏ nur͏ abstrakt͏ nachgewiesen͏ werden͏kann,͏ erübrigt͏sich͏ eine͏Auseinandersetzung͏mit͏ dem͏Urteil͏des͏Gerichts͏der͏Europäischen͏Union͏(EuG)͏vom͏26.͏Januar͏ 2022͏in͏Sachen͏Intel͏(Rechtssache͏T-286/09,͏u.a.͏Rz.͏125,͏144͏f.),͏auf͏wel- ches͏die͏Beschwerdeführerinnen͏mit͏Eingabe͏vom͏1.͏April͏2022͏im͏Zusam- menhang͏mit͏der͏Untersuchung͏von͏Wettbewerbsnachteilen͏hingewiesen͏ haben. Die͏Frage,͏ob͏es͏gerechtfertigt͏war,͏die͏Bereitstellung͏der͏Teleclub-Kanäle͏ 1-3͏aus͏technischen͏Gründen͏zu͏verweigern,͏wird͏nachfolgend͏unter͏dem͏ Titel͏der͏Rechtfertigungsgründe͏behandelt͏werden͏(vgl.͏E.͏9.2.8.1). 9.2.6.3 Anreize für exklusiven Betrieb bei vertikaler und zweiseitiger Marktstruktur Die͏Vorinstanz͏erklärt͏in͏der͏angefochtenen͏Verfügung,͏für͏ein͏vertikal͏in- tegriertes͏Unternehmen͏könne͏der͏exklusive͏Vertrieb͏eine͏lohnende͏Stra- tegie͏sein,͏z.B.͏aufgrund͏hoher͏Wechselkosten͏(lange͏Kündigungsfristen,͏ Bündelprodukte,͏einmalige͏Set-Up-Kosten,͏Hardware-͏und͏Softwareunter- schiede).͏Im͏vorliegenden͏Fall͏hätten͏Swisscom͏und͏Cinetrade͏eine͏ge- meinsame͏Strategie͏bezüglich͏der͏Beschaffung͏und͏Verwertung͏von͏Pre- mium͏Content͏verfolgt;͏insbesondere͏hätten͏sie͏die͏exklusive͏Verwertung͏ von͏Sportinhalten͏über͏Swisscom͏TV͏beschlossen.͏Exklusivität͏könne͏nicht͏ nur͏bei͏einer͏vertikalen͏Marktstruktur,͏sondern͏auch͏bei͏einer͏zweiseitigen͏ Marktstruktur͏eine͏lohnende͏Strategie͏darstellen,͏die͏dazu͏geeignet͏sei,͏ den͏Wettbewerb͏im͏TV-Plattformmarkt͏langfristig͏zu͏behindern͏(vgl.͏Verfü- gung,͏Rz.͏660͏ff.).͏
B-4003/2016 Seite 149 Die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏aufgeworfene͏Frage,͏diese͏Erwägun- gen͏seien͏für͏die͏Untersuchung,͏ob͏das͏Teleclub-Sportangebot͏eine͏wett- bewerbliche͏Bedeutung͏auf͏dem͏Plattformmarkt͏habe,͏irrelevant͏(vgl.͏Be- schwerde,͏Rz.͏778;͏Replik,͏Rz.͏221),͏muss͏nicht͏abschliessend͏beantwor- tet͏werden.͏Denn͏die͏Ausführungen͏der͏Vorinstanz͏geben͏zumindest͏mög- liche͏Erklärungen͏dafür,͏weshalb͏ein͏Pay-TV-Anbieter͏ein͏Angebot͏exklusiv͏ vertreibt,͏ obwohl͏ er͏ grundsätzlich͏ an͏ einer͏ möglichst͏ grossen͏ Zahl͏ von͏ Abonnenten͏interessiert͏sein͏müsste,͏da͏jeder͏zusätzliche͏Pay-TV-Abon- nent͏ die͏ Pro-Kopf-Kosten͏ des͏ produzierten͏ Programms͏ reduziert͏(vgl.͏ MESSMER,͏a.a.O.,͏S.͏142;͏HEINEMANN,͏Sportübertragungsrechte,͏Rz. 338;͏ SIEVERS,͏a.a.O.,͏S.͏225). 9.2.6.4 Wirkungen im TV-Plattformmarkt und in benachbarten Fern- meldemärkten 9.2.6.4.1 Die͏Vorinstanz͏stellte͏fest,͏die͏Geschäftsverweigerung͏habe͏in͏ erster͏Linie͏Unternehmen͏betroffen,͏die͏mit͏der͏gleichen͏Technologie͏wie͏ Swisscom͏TV͏(IPTV)͏im͏Markt͏tätig͏seien;͏sie͏seien͏in͏der͏Ausübung͏des͏ Wettbewerbs͏auf͏dem͏Plattformmarkt͏behindert͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏658).͏ Nach͏Durchführung͏einer͏Untersuchung͏in͏Bezug͏auf͏Teleclub͏en͏français͏ kam͏ die͏ Vorinstanz͏ zum͏ Schluss,͏ dass͏ das͏ Teleclub-Sportangebot͏mit͏ überwiegender͏Wahrscheinlichkeit͏einen͏starken͏Einfluss͏auf͏die͏Neukun- dengewinnung͏habe͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏666͏ff.).͏Zudem͏sei͏der͏exklusive͏ Pay-TV-Content͏ dazu͏ geeignet,͏ den͏ Wettbewerb͏ auf͏ den͏ benachbarten͏ Fernmeldemärkten͏ zu͏ behindern.͏ Denn͏ wenn͏ ein͏ TV-Plattformbetreiber͏ aufgrund͏des͏nicht͏erhältlichen͏Teleclub-Sportangebots͏einen͏TV-Kunden͏ verliere,͏ verliere͏ er͏ diesen͏ wahrscheinlich͏ auch͏ für͏ die͏ benachbarten͏ Märkte͏(Breitbandinternet,͏Festnetztelefonie,͏evtl.͏auch͏Mobilfunk;͏vgl.͏Ver- fügung,͏Rz. 675͏ff.). Auch die Beschwerdegegnerin betont die Auswirkung des Verhaltens der Beschwerdeführerinnen auf die eng mit dem Pay-TV-Markt verbundenen Providermärkte, auf denen der Konzern ebenfalls eine starke Stellung in- nehabe (Festnetz, Internet, Mobilfunk). Diesen Märkten komme angesichts weitreichender Bündelung von TV-, Internet- und Mobilfunkdienstleistun- gen strategische Bedeutung zu (vgl. Stellungnahme vom 27. April 2021, Rz. 4, 8). Die͏ Beschwerdeführerinnen͏ argumentieren,͏die͏ Vorinstanz͏ habe͏ keine͏ Wettbewerbsbehinderung͏auf͏dem͏TV-Plattformmarkt͏beweisen͏können.͏ Dies͏erstaune͏nicht,͏da͏die͏Wechselgründe͏und͏Nutzerzahlen͏eine͏geringe͏ Bedeutung͏ des͏ Sportangebots͏ zeigten,͏ diese͏ geringe͏ Bedeutung͏ auch͏
B-4003/2016 Seite 150 durch͏die͏Marktforschungen͏von͏Swisscable͏belegt͏würden,͏Drittplattfor- men͏einen͏hervorragenden͏Geschäftsverlauf͏hätten͏und͏die͏Empirische͏ Analyse͏der͏Vorinstanz͏zum͏Teleclub-Sportangebot͏in͏der͏Romandie͏feh- lerhaft͏sei͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 794͏ff.). 9.2.6.4.2 In͏der͏Literatur͏wird͏die͏Auffassung͏vertreten,͏dass͏die͏Verfügung͏ über͏exklusive͏Rechte͏Auswirkungen͏auf͏den͏Wettbewerb͏hat;͏wer͏über͏ exklusive͏Sportübertragungsrechte͏verfügt,͏hat͏einen͏Vorteil͏anderen͏Pro- grammplattformen͏gegenüber͏(vgl.͏HANS͏HEGE,͏Medienpolitik͏und͏Regulie- rung͏vor͏den͏Herausforderungen͏der͏Digitalisierung,͏in:͏Kaumanns/Siegen- heim/Siurts,͏ Auslaufmodell͏ Fernsehen?,͏ Wiesbaden͏ 2008,͏ S.͏401 ff.,͏ S. 409;͏KLAMBAUER,͏a.a.O.,͏S.͏90;͏OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏S.͏27͏f.).͏Fraglich͏ ist,͏ob͏diese͏Aussage͏auch͏auf͏TV-Plattformen͏übertragbar͏ist,͏d.h.͏vorlie- gend,͏ob͏Swisscom͏TV͏mit͏seinen͏exklusiven͏Inhalten͏einen͏wettbewerbli- chen͏Vorteil͏vor͏anderen͏TV-Plattformen͏hat. 9.2.6.4.3 Ob͏TV-Plattformen͏in͏ der͏Romandie͏im͏ Wettbewerb͏ behindert͏ waren,͏untersuchte͏die͏Vorinstanz͏in͏einer͏Empirischen͏Analyse͏(act.͏421):͏ Die͏Vorinstanz͏hat͏sich͏bei͏der͏Analyse͏der͏Wettbewerbswirkungen͏der͏Ge- schäftsverweigerung͏den͏Umstand͏zu͏Nutze͏gemacht,͏dass͏Swisscom͏in͏ der͏französischsprachigen͏Schweiz͏im͏Gegensatz͏zur͏Deutschschweiz͏der͏ einzige͏Anbieter͏von͏Teleclub͏Sport͏war.͏Die͏Hypothese͏lautete:͏Sofern͏das͏ Sportangebot͏ bei͏ der͏ Wahl͏ der͏ TV-Plattform͏ eine͏ Rolle͏ spielt,͏ müsste͏ Swisscom͏TV͏in͏der͏Romandie͏im͏Verhältnis͏signifikant͏erfolgreicher͏sein͏ als͏in͏der͏Deutschschweiz.͏Die͏empirische͏Auswertung͏hat͏nach͏Aussage͏ der͏Vorinstanz͏ergeben,͏dass͏Swisscom͏TV͏in͏der͏französischsprachigen͏ Schweiz͏wesentlich͏erfolgreicher͏in͏der͏Neukundengewinnung͏war͏als͏in͏ der͏Deutschschweiz.͏Es͏könne͏daher͏mit͏überwiegender͏Wahrscheinlich- keit͏davon͏ausgegangen͏werden,͏dass͏das͏Teleclub-Sportangebot͏einen͏ starken͏ Einfluss͏ auf͏ die͏ Neukundengewinnung͏ habe͏(vgl.͏ Verfügung,͏ Rz. 668͏ff.).͏Dagegen͏wenden͏die͏Beschwerdeführerinnen͏ein,͏dass͏die͏ Entwicklung͏der͏Teleclub-Kundenzahlen͏(vgl.͏Abbildung͏20͏der͏Verfügung)͏ nicht͏auf͏einen͏besonderen͏Erfolg͏von͏Teleclub͏in͏der͏Romandie͏hinweise:͏ Dass͏die͏Kundenzahlen͏mit͏Einführung͏eines͏neuen͏Angebots,͏konkret͏von͏ Teleclub͏en͏français͏im͏September͏2012,͏emporschnellen,͏überrascht͏in͏ der͏Tat͏nicht͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏814).͏Zudem͏trifft͏es͏zu,͏dass͏sich͏der͏ Kabelfernsehmarkt͏in͏der͏Westschweiz͏teilweise͏von͏demjenigen͏in͏der͏ Deutschschweiz͏unterscheidet:͏So͏hatte͏das͏grösste͏KNU͏in͏der͏West- schweiz,͏die͏Services͏Industriels͏de͏Lausanne,͏im͏Jahr͏2010͏20͏Mal͏weni- ger͏Kunden͏als͏das͏grösste͏KNU͏der͏Deutschschweiz,͏Cablecom͏(vgl.͏AN- DREA͏ZANZI,͏"Kabelfernsehpreise͏in͏der͏Schweiz",͏Bern͏2010,͏S.͏8).͏Indes- sen͏gibt͏es͏sowohl͏in͏der͏West-͏als͏auch͏in͏der͏Deutschschweiz͏zahlreiche͏
B-4003/2016 Seite 151 kleine͏KNU;͏insofern͏muss͏von͏einer͏schweizweiten,͏und͏nicht͏nur͏auf͏die͏ Romandie͏ bezogenen͏ Zersplitterung͏ der͏ Kabelinfrastruktur͏ gesprochen͏ werden͏(vgl.͏ZANZI,͏a.a.O.,͏Anhang͏1͏"Daten͏der͏Kabelnetzbetreiber͏mit͏ mehr͏als͏5'000͏Abonnenten").͏Auch͏war͏nach͏einem͏von͏den͏Beschwerde- führerinnen͏eingereichten͏Dokument͏Ende͏2009͏der͏DOCSIS͏3.0-Standard͏ in͏der͏Westschweiz,͏abgesehen͏von͏Lausanne,͏noch͏nicht͏eingeführt͏(vgl.͏ Beschwerdebeilage͏41).͏Entgegen͏der͏Aussage͏der͏Beschwerdeführerin- nen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 820)͏unterschieden͏sich͏die͏Deutsch-͏und͏West- schweiz͏indessen͏bezüglich͏der͏von͏UPC͏angebotenen͏HD-Optionen͏für͏ Teleclub͏nicht.͏ Im͏ Untersuchungszeitraum͏ waren͏ in͏ keinem͏ der͏ beiden͏ Landesteile͏HD-Optionen͏verfügbar.͏Für͏die͏Deutschschweiz͏wurden͏diese͏ erst͏im͏Juli͏2015͏eingeführt͏(vgl.͏Beschwerdebeilage͏12).͏Der͏Umstand,͏ dass͏Cablecom͏gemäss͏einer͏Untersuchung͏aus͏dem͏Jahr͏2015͏von͏West- schweizern͏in͏Bezug͏auf͏Netzqualität͏und͏Zukunftstauglichkeit͏des͏Netzes͏ schlechter͏benotet͏wurde͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 826;͏Beschwerdebeilage͏ 42),͏spielt͏im͏vorliegenden͏Zusammenhang͏keine͏Rolle,͏da͏diese͏Untersu- chung͏ ausserhalb͏ des͏ Untersuchungszeitraums͏ gemacht͏ wurde.͏Somit͏ konnten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏ihre͏Behauptungen,͏wonach͏Qualität͏ und͏ Netzausbau͏ von͏ Kabel͏ in͏ der͏ Romandie͏ hinterherhinkten͏ (vgl.͏ Be- schwerde,͏Rz.͏818),͏nur͏teilweise͏belegen.͏Gar͏nicht͏belegen͏konnten͏die͏ Beschwerdeführerinnen͏Unterschiede͏ zwischen͏ der͏ Romandie͏ und͏ der͏ Deutschschweiz,͏was͏die͏geltend͏gemachten͏Qualitäts-͏und͏Imageprob- leme͏bei͏Cablecom͏betrifft,͏da͏die͏entsprechenden͏Beschwerdebeilagen͏ 27-35͏nicht͏zwischen͏diesen͏Sprachregionen͏unterscheiden.͏Im͏Gegenzug͏ führte͏die͏Vorinstanz͏nicht͏aus,͏weshalb͏"bei͏den͏TV-Plattformen͏bezüglich͏ Sendervielfalt,͏Funktionalität͏und͏Bedienung͏kein͏wesentlicher͏Unterschied͏ festzustellen͏ist"͏(vgl.͏Empirische͏Analyse,͏S.͏11),͏während͏die͏Beschwer- deführerinnen͏immerhin͏auf͏ihr͏"viel͏breiteres͏Basispaket͏an͏Ethno-Sen- dern"͏hinwiesen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏828).͏Dass͏solche͏Sender͏nament- lich͏in͏der͏international͏geprägten͏Genferseeregion͏relevant͏sind,͏darf͏an- genommen͏werden.͏Zudem͏weisen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏darauf͏hin,͏ dass͏ sich͏ die͏ Präferenzen͏ beim͏ Sportkonsum͏ zwischen͏ der͏ Deutsch- schweiz͏und͏der͏Romandie͏unterschieden;͏so͏sei͏in͏der͏Deutschschweiz͏ Fussball͏bedeutender͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏829),͏während͏die͏Vorinstanz͏ keine͏signifikanten͏Unterschiede͏zwischen͏den͏beiden͏Landesteilen͏fest- gestellt͏hat͏(vgl.͏Empirische͏Analyse,͏S.͏12),͏wobei͏sie͏sich͏auf͏die͏Auswer- tung͏der͏Zuschauerzahlen͏der͏SRG͏bezieht͏(vgl.͏act.͏279,͏Antwort͏auf͏Fra- gen͏7͏und͏8).͏Entgegen͏der͏Aussage͏der͏Vorinstanz͏lässt͏die͏"Übersicht͏ Zuschauerzahlen͏/͏Ratings͏Fussball"͏der͏SRG͏auf͏sprachregionale͏Unter- schiede͏bei͏der͏Beliebtheit͏von͏Fussballübertragungen͏schliessen:͏So͏wa- ren,͏ gemessen͏ an͏ den͏ Marktanteilen,͏die͏von͏ der͏ SRG͏ übertragenen͏
B-4003/2016 Seite 152 Spiele͏ der͏ Super͏ League͏ in͏ den͏ Saisons͏ 2005/06͏ bis͏ 2012/13͏ in͏ der͏ Deutschschweiz͏beliebter͏als͏in͏der͏Romandie͏und͏im͏Tessin͏(vgl.͏act.͏279,͏ S.͏305).͏Hinzu͏kommt,͏dass͏in͏der͏Romandie͏im͏Gegensatz͏zur͏Deutsch- schweiz͏mit͏französischsprachigen͏Canal+͏ein͏ zweiter͏ Pay-TV-Anbieter͏ nebst͏Teleclub͏tätig͏ist͏(vgl.͏Empirische͏Analyse,͏S.͏12),͏was͏die͏Vergleich- barkeit͏ trotz͏ grundsätzlicher͏ Verfügbarkeit͏ von͏ Canal+͏ in͏ der͏ Deutsch- schweiz͏weiter͏erschwert.͏Es͏ist͏somit͏aufgrund͏der͏festgestellten͏Unter- schiede͏festzuhalten,͏dass͏die͏Empirischen͏Berechnungen͏bezüglich͏der͏ Wettbewerbswirkung͏(vgl.͏Empirische͏Analyse,͏S.͏11͏ff.)͏nur͏bedingt͏aus- sagekräftig͏sind. 9.2.6.4.4 Dennoch kann folgende Feststellung getroffen werden: Aufgrund des Beweisergebnisses ist erstellt, dass die auf den Teleclub Sportkanälen 1-3 übertragenen Schweizer Fussball- und Eishockeyübertragungen zum – merkantilistisch gesehen – objektiv notwendigen Inhalt einer Pay-TV- Plattform gehören (vgl. E. 9.2.5.6). TV-Plattformen, die ihren Abonnenten im Untersuchungszeitraum diese Übertragungen nicht anbieten konnten, war es im Gegensatz zu TV-Plattformen, die über diese Inhalte verfügten, nicht möglich, Neukunden unter Anpreisung von attraktiven Sportereignis- sen als neue Abonnenten zu gewinnen. Demzufolge waren die Geschäfts- verweigerungen von Teleclub geeignet, die konkurrierenden TV-Plattfor- men, insbesondere IPTV-Plattformen, im Wettbewerb zu behindern. 9.2.6.4.5 Zudem͏vertritt͏die͏Vorinstanz͏die͏Ansicht,͏dass͏die͏Wettbewerbs- wirkung͏ des͏ fehlenden͏ Sportangebots͏ durch͏ den͏ Umstand͏ verschärft͏ werde,͏ dass͏ der͏ TV-Plattformmarkt͏und͏ die͏ benachbarten͏ Fernmelde- märkte͏aufgrund͏von͏langen͏Kündigungsfristen,͏Bündelprodukten,͏einma- ligen͏ Set-Up-Kosten͏ sowie͏ Hardware-͏und͏ Softwareunterschieden͏hohe͏ Wechselkosten͏aufweise͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏657͏f.,͏674).͏Dagegen͏wen- den͏die͏Beschwerdeführerinnen͏ein,͏die͏Wechselkosten͏seien͏im͏relevan- ten͏Zeitraum͏äusserst͏gering,͏wenn͏nicht͏sogar͏"negativ";͏Wechselkosten͏ könnten͏in͏der͏Schweiz͏keine͏Rolle͏gespielt͏haben,͏was͏auch͏der͏Kunden- zuwachs͏von͏Swisscom͏belege͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏787͏f.).͏Zudem͏wei- sen͏sie͏auf͏eine͏Analyse͏des͏Preisüberwachers͏betreffend͏die͏Marktstel- lung͏von͏UPC͏hin.͏Danach͏stellten͏der͏administrative͏Aufwand͏und͏die͏Ri- siken,͏die͏mit͏einem͏Anbieterwechsel͏verbunden͏seien,͏keine͏erheblichen͏ Hürden͏für͏einen͏Anbieterwechsel͏dar͏(vgl.͏(vgl.͏Analyse͏des͏Preisüberwa- chers͏vom͏17.͏August͏2015͏"Marktstellung͏UPC͏Cablecom",͏Rz.͏122).͏Dies͏
B-4003/2016 Seite 153 ändert͏indessen͏nichts͏daran,͏dass͏ein͏Anbieterwechsel͏mit͏den͏von͏der͏ Vorinstanz͏genannten͏Wechselkosten͏verbunden͏ist.͏ 9.2.6.4.6 Was͏die͏Auswirkungen͏auf͏die͏benachbarten͏Fernmeldemärkte͏ betrifft,͏ist͏Folgendes͏auszuführen.͏Zwischen͏2007͏und͏2012͏hat͏sich͏in͏der͏ Schweiz͏die͏Anzahl͏Verträge͏für͏Pakete͏mit͏Telefonie,͏Breitbandinternet͏ und͏Fernsehen͏(sog.͏Triple-Play͏auf͏Festnetz)͏mehr͏als͏verzehnfacht.͏Zwi- schen͏2007͏und͏2011͏stieg͏auch͏die͏Anzahl͏Verträge͏mit͏Paketen͏für͏Breit- bandinternet͏ und͏ Fernsehen͏ respektive͏ Telefonie͏ und͏ Fernsehen͏ (sog.͏ Double-Play͏auf͏Festnetz),͏allerdings͏deutlich͏weniger͏stark͏als͏im͏Triple- Play-Bereich͏und͏mit͏sinkender͏Tendenz͏ab͏2011͏(vgl.͏"Amtliche͏Fernmel- destatistik͏ 2012",͏ S.͏ 49,͏<www.bakom.admin.ch>,͏ zuletzt͏ abgerufen͏ am͏ 27.01.2022).͏Hinzu͏kommt,͏dass͏IPTV͏nur͏mit͏einem͏Breitbandanschluss͏ des͏IPTV-Anbieters͏genutzt͏werden͏kann͏(vgl.͏Analyse͏des͏Preisüberwa- chers͏vom͏17.͏August͏2015͏"Marktstellung͏UPC͏Cablecom",͏Rz.͏33).͏Inso- fern͏stieg͏während͏des͏Untersuchungszeitraums͏die͏Wahrscheinlichkeit,͏ dass͏ein͏mit͏dem͏TV-Angebot͏seines͏Anbieters͏unzufriedener͏Kunde͏zu͏ einem͏Anbieter͏mit͏dem͏gewünschten͏TV-Angebot,͏der͏zugleich͏Festnetz- telefon-͏und͏Internetdienstleistungen͏anbot,͏wechselte.͏Denn͏das͏TV-An- gebot͏ist͏massgebliches͏Entscheidungskriterium͏für͏die͏Kunden;͏mit͏einem͏ attraktiven͏TV-Angebot͏werden͏den͏Kunden͏die͏anderen,͏profitableren͏Be- standteile͏des͏ Triple-Play-Angebots͏schmackhaft͏ gemacht͏(vgl.͏PARM͏ SANDHU,͏a.a.O.,͏S. 322͏ff.;͏KAYSER,͏a.a.O.,͏S.͏344;͏OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏ S.͏26͏ff.;͏Verfügung,͏Rz.͏676,͏mit͏Verweis͏auf͏Tagesanzeiger͏vom͏26.͏April͏ 2012͏ "Das͏ grosse͏ Geld͏ im͏ Wohnzimmer").͏Für͏ die͏ Konkurrenten͏ von͏ Swisscom͏TV͏bedeutet͏dies͏der͏Verlust͏von͏Internet-,͏Telefon-͏und͏TV-Ver- tragsbeziehungen͏gleichzeitig,͏bei͏Quadruple-Play͏auch͏das͏Ende͏der͏Mo- bilfunk-Vertragsbeziehungen͏(vgl.͏NZZ͏vom͏31.͏Juli͏2015͏"Vom͏Stadion͏in͏ die͏Stube").͏Damit͏ist͏ein͏fehlendes͏Sportangebot͏im͏TV-Programm͏dazu͏ geeignet,͏den͏Wettbewerb͏in͏den͏benachbarten͏Fernmeldemärkten͏(Inter- netzugang,͏Festnetztelefonie,͏Mobilfunk)͏zu͏behindern,͏wie͏die͏Vorinstanz͏ zutreffend͏festgehalten͏hat. 9.2.7 Verhinderung eines neuen Erzeugnisses? 9.2.7.1 Die͏Beschwerdeführerinnen͏machen͏geltend,͏die͏Vorinstanz͏habe͏ zu͏ Unrecht͏ nicht͏berücksichtigt,͏dass͏ ihre͏ Verweigerungshaltung͏ kein͏ neues Erzeugnis͏verhindert͏habe.͏Die͏angefochtene͏Verfügung͏bewirke͏ sinngemäss͏eine͏Zwangslizenz,͏indem͏die͏Auffassung͏vertreten͏werde,͏Te- leclub͏hätte͏das͏Sportangebot͏lizenzieren͏müssen.͏Der͏Europäische͏Ge- richtshof͏ verlange͏ für͏einen͏ solchen͏ Eingriff͏aber,͏ dass͏ durch͏ die͏ Ge- schäftsverweigerung͏ein͏neues͏Erzeugnis͏verhindert͏worden͏sei.͏Bei͏der͏
B-4003/2016 Seite 154 Verbreitung͏von͏Teleclub͏durch͏andere͏Plattformen͏handle͏es͏sich͏um͏kein͏ neues͏ Erzeugnis;͏ es͏ gehe͏ nur͏ um͏kartellrechtlich͏ verpöntes͏ Freeriding.͏ Folglich͏sei͏der͏Tatbestand͏der͏Verweigerung͏der͏Geschäftsbeziehungen͏ schon͏ deshalb͏ nicht͏ erfüllt͏ (vgl.͏Beschwerde,͏ Rz.͏ 839͏ ff.;͏ Replik,͏ Rz. 224 ff.).͏ Die͏ Vorinstanz͏ hält͏ihr͏ entgegen,͏ es͏gehe͏vorliegend͏ nicht͏ um͏ eine͏ Lizenz-,͏sondern͏um͏eine͏Lieferverweigerung,͏obwohl͏die͏angefochtene͏ Verfügung͏an͏verschiedenen͏Stellen͏die͏Terminologie͏"Zugang͏zu͏Sportin- halten"͏verwende͏(vgl.͏Duplik,͏Rz.͏15͏und͏91).͏ 9.2.7.2 Bei͏der͏Missbrauchsvariante͏der͏Lizenzverweigerung͏an͏Immateri- algüterrechten͏wird͏in͏der͏Tat͏gefordert,͏mit͏der͏Geschäftsverweigerung͏ müsse͏nicht͏bloss͏ein͏Parallelverkauf͏derselben͏Ware,͏sondern͏ein͏neues͏ Produkt͏respektive͏eine͏für͏die͏Konsumenten͏vorteilhafte͏Entwicklung͏ver- hindert͏worden͏ sein,͏ deren͏ Verwirklichung͏ die͏ Lizenz͏am͏Immaterialgut͏ zwingend͏voraussetze͏(vgl.͏STÄUBLE/SCHRANER,͏DIKE-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏259;͏ AMSTUTZ/CARRON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏261).͏Allerdings͏wird͏diese͏Bedin- gung͏mit͏keinem͏kartellrechtlichen͏Nachahmungsverbot͏des͏"Freeriding",͏ wie͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏machen,͏sondern͏mit͏der͏Anwen- dungsbeschränkung͏für͏gestützt͏auf͏Spezialgesetze͏des͏Immaterialgüter- rechts͏ gewährte͏ und͏von͏Art. 3͏Abs.͏ 2͏ KG͏teilweise͏vorbehaltene͏Aus- schliesslichkeitsrechte͏an͏Immaterialgütern͏begründet͏(vgl.͏AMSTUTZ/CAR- RON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏261).͏Solche͏Immaterialgüterrechte͏bilden͏Aus- nahmen͏der͏wettbewerbsrechtlich͏geschützten͏Nachahmungsfreiheit.͏In͏ih- rem͏Schutzbereich͏ist͏der͏Tatbestand͏der͏Lizenzverweigerung͏auf͏Fälle͏be- schränkt,͏da͏nicht͏bloss͏der͏Parallelverkauf͏oder͏die͏Nachahmung,͏sondern͏ darüber͏hinaus͏eine͏vorteilhafte͏Weiterentwicklung͏des͏strittigen͏Produkts͏ verhindert͏wird. 9.2.7.3 Vorliegend͏sind͏Verhaltensweisen͏der͏Beschwerdeführerinnen͏in͏ Bezug͏auf͏die͏Bereitstellung͏von͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungen͏ im͏Rahmen͏eines͏Liga-Wettbewerbs͏im͏Pay-TV͏zu͏untersuchen.͏Fraglich͏ ist,͏ob͏an͏diesen͏Übertragungen͏Immaterialgüterrechte͏bestehen͏bzw.͏für͏ die͏Bereitstellung͏der͏entsprechenden͏Signale͏Lizenzen͏vergeben͏und͏Li- zenzverträge͏abgeschlossen͏werden͏müssen. In͏den͏Signalanlieferungsverträgen͏von͏Teleclub͏als͏Pay-TV-Veranstalterin͏ mit͏Kabelnetzbetreibern͏wird͏der͏Zugriff͏auf͏das͏technisch͏geschützte͏Sen- designal͏(zu͏den͏technischen͏Schutzmöglichkeiten͏vgl.͏HILTY,͏Lizenzver- tragsrecht,͏S.͏44)͏ohne͏Lizenzerteilung͏(im͏eigentlichen͏oder͏uneigentli-
B-4003/2016 Seite 155 chen͏Sinn)͏versprochen.͏Vertragsgegenstand͏ist͏die͏Distribution͏von͏Sig- nalen.͏Dass͏es͏sich͏bei͏den͏Verträgen͏mit͏den͏IPTV-Plattformen,͏zu͏deren͏ Abschluss͏sich͏Teleclub͏weigerte,͏anders͏verhalten͏hätte,͏ist͏nicht͏ersicht- lich͏(vgl.͏act.͏115,͏Beilage͏[13];͏act.͏68,͏Beilage͏[9.5],͏Ziff.͏5.1͏f.;͏act.͏93,͏ Beilage͏[10͏ff.],͏Ziff.͏1.1). Auch͏ aus͏ den͏ von͏ Cinetrade͏ abgeschlossenen͏ Medienrechtsverträgen͏ ergibt͏sich͏nicht,͏dass͏zur͏Bereitstellung͏der͏Sendesignale͏(Sub-)Lizenzen͏ an͏TV-Plattformen͏respektive͏Kabelnetzbetreiber͏vergeben͏werden͏müs- sen:͏So͏hat͏Cinetrade͏im͏Sommer͏2012͏mit͏der͏Swiss͏Football͏League͏des͏ Schweizerischen͏ Fussballverbandes͏ einen͏ Vertrag͏ betreffend͏ "Übertra- gung͏der͏Medien-͏und͏Marketingrechte͏an͏der͏Super͏League͏und͏der͏Chal- lenge͏League"͏abgeschlossen͏(vgl.͏act.͏115,͏Beilage͏23a).͏Nach͏dessen͏ Ziffer͏2.1.1͏übertrug͏die͏Swiss͏Football͏League͏Cinetrade͏"die͏umfassen- den͏und͏exklusiven͏Medienrechte͏einschliesslich͏des͏Rechts͏zur͏Sublizen- zierung͏an͏den͏vertragsgegenständlichen͏Spielen".͏Cinetrade͏verpflichtete͏ sich͏namentlich͏zur͏Live-Ausstrahlung͏aller͏180͏Spiele͏der͏Super͏League͏ im͏Pay-TV͏sowie͏zur͏Verwertung͏all͏dieser͏Spiele͏in͏Form͏von͏Highlights͏ auf͏ausgewählten͏Plattformen͏von͏Cinetrade͏bzw.͏ihr͏verbundener͏Unter- nehmen͏ (z.B.͏ Kabel,͏ IPTV,͏ Online-͏und͏ Mobile-Plattformen;͏ vgl.͏ Ziff.͏ 3.3.2.4).͏Cinetrade͏verpflichtete͏sich͏zudem,͏einen͏Teil͏der͏ihr͏übertrage- nen͏ Rechte͏ an͏ die͏ Schweizerische͏ Radio-͏und͏ Fernsehgesellschaft͏ im͏ Rahmen͏einer͏Sublizenz͏weiter͏zu͏übertragen͏und͏mit͏ihr͏einen͏Vertrag͏ abzuschliessen.͏Dieser͏Vertrag͏sollte͏unter͏anderem͏das͏Recht͏und͏die͏ Pflicht͏zur͏Ausstrahlung͏von͏36͏(Free-TV)͏Live-Spielen͏auf͏den͏eigenen͏ Sendern͏zum͏Inhalt͏haben͏(vgl.͏Ziff.͏2.1.3).͏Der͏Vertrag͏verleiht͏Cinetrade͏ somit͏das͏Recht͏und͏die͏Pflicht,͏mit͏der͏SRG͏einen͏Sublizenzvertrag͏be- treffend͏die͏Free-TV-Ausstrahlung͏abzuschliessen.͏Die͏Vergabe͏von͏Sub- lizenzen͏ an͏ TV-Plattformen͏ betreffend͏ die͏ Bereitstellung͏ der͏ Ligaspiele͏ schreibt͏der͏Vertrag͏nicht͏vor. 9.2.7.4 Auch͏ aus͏ den͏ Spezialgesetzen͏ des͏ Immaterialgüterrechts͏lässt͏ sich͏kein͏abweichender͏Schluss͏ziehen.͏Die͏Vorinstanz͏führt͏richtig͏aus,͏ dass͏den͏Aufzeichnungen͏von͏Fussballspielen,͏was͏die͏Beschwerdeführe- rinnen͏ betrifft,͏unabhängig͏ von͏vielleicht͏bestehenden͏ Immaterialgüter- rechten͏an͏Teilinhalten͏und͏am͏Sendesignal͏vor͏allem͏vertraglich͏erwor- bene͏Nutzungsbefugnisse͏zugrunde͏liegen͏(vgl.͏vorne,͏E.͏3.3.2.4;͏ange- fochtene͏Verfügung,͏Rz. 336).͏Der͏Missbrauchsvorwurf͏betrifft͏nicht͏das͏ Teleclub-Sendesignal,͏das͏nach͏Art.͏ 37͏ URG͏Schutz͏ geniesst͏und͏als͏ "Abonnementsfernsehen"͏der͏individuellen͏Verwertung͏unterliegt͏(vgl.͏ Art. 22͏Abs. 3͏URG;͏BARRELET/EGLOFF,͏a.a.O.,͏Art.͏37,͏Rz.͏5).͏Sondern͏al- lein͏die͏Weigerung͏die͏erworbenen͏Tonbildaufnahmen͏weiterzugeben,͏an͏
B-4003/2016 Seite 156 welchen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏–͏weder͏originär͏noch,͏wie͏eben͏aus- geführt,͏vertraglich,͏geschweige͏denn͏"ausschliesslich"͏im͏Sinne͏von͏Art. 3͏ Abs. 2͏KG͏–͏ein͏Immaterialgüterrecht͏besessen͏haben͏oder͏besitzen,͏das͏ ihnen͏ein͏exklusives͏Nutzungsrecht͏einräumt͏(vgl.͏schon͏E. 3.3.2). 9.2.7.5 Die͏Vorinstanz͏hat͏den͏Sachverhalt͏somit͏zu͏Recht͏unter͏dem͏Titel͏ der͏Lieferverweigerung,͏nicht͏der͏Lizenzverweigerung,͏geprüft͏und͏hatte͏ nicht͏zu͏untersuchen,͏ob͏mit͏der͏Geschäftsverweigerung͏ein͏neues͏Produkt͏ verhindert͏worden͏wäre.͏ 9.2.8 Rechtfertigungsgründe 9.2.8.1 Technische Gründe 9.2.8.1.1 Die͏Beschwerdeführerinnen͏machen͏geltend,͏die͏Erstellung͏ei- nes͏Pay-TV-Angebots͏auf͏IPTV͏sei͏technisch͏und͏rechtlich͏komplex͏und͏ nicht͏mit͏der͏herkömmlichen͏Signalbereitstellung͏für͏Kabelnetze͏zu͏verglei- chen.͏Noch͏im͏Jahr͏2012͏habe͏IPTV͏als͏Prototyp͏gegolten;͏technologisch͏ sei͏vieles͏ungewiss͏und͏instabil͏gewesen.͏Die͏Vorinstanz͏hätte͏die͏Reali- sierbarkeit͏von͏IPTV͏von͏unabhängiger͏Seite͏nachprüfen͏lassen͏müssen.͏ Es͏hätte͏sich͏herausgestellt,͏dass͏die͏Anbindung,͏Homologierung͏und͏der͏ Betrieb͏einer͏IPTV-Plattform͏teuer͏und͏aufwändig͏gewesen͏sei͏und͏bleibe,͏ weil͏es͏an͏einheitlichen͏Standards͏fehle.͏Selbst͏im͏Jahr͏2016͏sei͏Sunrise͏ nicht͏in͏der͏Lage,͏für͏das͏Teleclub-Angebot͏die͏erforderlichen͏Plattform- Funktionen͏vereinbarungsgemäss͏zu͏gewähren.͏Probleme͏bestünden͏na- mentlich,͏wenn͏IPTV-Anbieter͏einen͏"Managed͏Service"͏nutzten͏(vgl.͏Be- schwerde,͏Rz.͏852͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏227).͏Weiter͏reichten͏die͏Beschwerde- führerinnen͏die͏Expertise͏"Übertragung͏des͏erweiterten͏Sportangebots͏von͏ Teleclub͏2006͏bis͏2013"͏ein. Die͏Vorinstanz͏schloss͏aus͏tatsächlichen͏Überlegungen͏technische͏Hin- dernisse͏als͏Rechtfertigungsgrund͏aus;͏auch͏den͏betroffenen͏Plattforman- bietern͏seien͏keine͏technischen͏Gründe͏für͏die͏Verweigerung͏bekannt.͏Ob͏ sich͏ ein͏ Plattformanbieter͏ die͏ Homologisierung͏ finanziell͏ leisten͏ könne͏ oder͏wolle,͏ müsse͏ er͏ selber͏beurteilen.͏ Gemäss͏TV-Factory͏ und͏ Net- stream,͏ die͏ auf͏ die͏ Bereitstellung͏ eines͏ Wholesale-TV-Signals͏ für͏IPTV͏ spezialisiert͏seien,͏bestünden͏keine͏Probleme͏mit͏der͏Signalsicherheit͏und͏ dem͏Rechteclearing.͏Netstream͏habe͏zudem͏für͏Sunrise͏bereits͏eine͏Platt- form͏erstellt,͏die͏offensichtlich͏sämtlichen͏Anforderungen͏von͏Teleclub͏bzw.͏ den͏Rechteinhabern͏genügt͏habe͏(Verfügung,͏Rz.͏685͏ff.).
B-4003/2016 Seite 157 Die͏Beschwerdegegnerin͏weist͏darauf͏hin,͏dass͏ihre͏TV-Plattform͏auf͏IPTV͏ und͏damit͏auf͏derselben͏Technologie͏wie͏jene͏der͏Beschwerdeführerinnen͏ basiere.͏Damit͏sei͏eine͏systembedingte͏Unmöglichkeit͏der͏Umsetzung͏be- reits͏ausgeschlossen.͏Sie͏habe͏bereits͏im͏Juni͏2006͏ein͏eigenes͏Internet- TV-Paket͏mit͏20͏IPTV-Kanälen͏auf͏einer͏Webseiten-Plattform͏angeboten.͏ Zudem͏macht͏sie͏geltend,͏zwischen͏der͏Leistungsfähigkeit͏einer͏selbst͏ent- wickelten͏Lösung͏und͏einer͏Lösung͏mit͏einer͏Partnerin͏wie͏Netstream͏be- stehe͏ kein͏ systematischer͏ Unterschied.͏ Schliesslich͏ bezeichnet͏sie͏die͏ Qualifizierung͏ihres͏TV-Angebots͏als͏Prototypen͏als͏falsch͏und͏irreführend.͏ Ein͏Prototyp-Angebot͏sei͏nie͏Bestandteil͏der͏Verhandlungen͏gewesen.͏Im͏ Gegenteil͏sei͏es͏das͏erhoffte͏Verhandlungsziel͏der͏Beschwerdegegnerin͏ gewesen,͏endlich͏ein͏vollständiges͏und͏umfassendes͏Angebot͏zu͏erhalten͏ (vgl.͏Duplik͏der͏Beschwerdegegnerin,͏Rz.͏40͏ff.). 9.2.8.1.2 Zunächst͏ergibt͏sich͏aus͏Antworten͏der͏beteiligten͏Akteure,͏dass͏ Teleclub͏Mygate͏AG͏nicht͏aus͏technischen͏Gründen,͏sondern͏aufgrund͏des͏ verfolgten͏Geschäftsmodells͏die͏Zusammenarbeit͏verweigerte͏(vgl.͏vorne,͏ E.͏9.2.4.3.4;͏act.͏27,͏Beilage).͏Auch͏bei͏Ticinocom͏waren͏keine͏technischen͏ Gründe͏ausschlaggebend͏(vgl.͏act.͏15,͏Antwort͏auf͏Frage͏10a),͏sondern͏ nach͏Aussage͏von͏Teleclub͏das͏fehlende͏Wholesale-Angebot͏(vgl.͏vorne,͏ E.͏9.2.4.3.7;͏act. 1).͏Seitens͏Sierre-Energie͏SA͏spielten͏technische͏Gründe͏ ebenfalls͏keine͏Rolle͏(vgl.͏vorne,͏E. 9.2.4.3.6;͏act.͏48,͏Antwort͏auf͏Frage͏ 10a͏und͏Beilage).͏Des͏Weiteren͏scheiterte͏die͏Bereitstellung͏des͏Sportpa- kets͏von͏"Teleclub͏en͏français"͏an͏netplus.ch͏und͏Sunrise͏offenbar͏aus͏ strategischen͏Gründen͏(vgl.͏vorne,͏E. 9.2.4.4;͏act.͏242,͏Antwort͏auf͏Frage͏ 7b͏und͏Beilage͏8;͏act.͏262,͏Beilage͏2). Die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏eingereichte͏Expertise͏vom͏28.͏Juni͏ 2019͏befasst͏sich͏nur͏mit͏der͏Bereitstellung͏des͏erweiterten͏Teleclub͏Sport- angebots;͏dieser͏Umstand͏ist͏auf͏die͏entsprechende͏Fragestellung͏(vgl.͏ S. 3)͏zurückzuführen: "Wäre es Teleclub möglich gewesen, das 'erweiterte Teleclub Sportangebot' über andere TV-Anbieter als über Swisscom TV in der Schweiz im Untersu- chungszeitraum zu vermarkten?" Daher͏ sind͏ keine͏ Rückschlüsse͏betreffend͏die͏hier͏ relevanten͏Teleclub͏ Sportkanäle͏1-3͏möglich.͏ 9.2.8.1.3 Die͏von͏der͏Geschäftsverweigerung͏betroffenen͏TV-Plattformen͏ basieren͏auf͏IPTV͏und͏damit͏auf͏derselben͏Technologie͏wie͏die͏TV-Platt-
B-4003/2016 Seite 158 form͏von͏Swisscom,͏wie͏die͏Beschwerdeführerinnen,͏die͏Beschwerdegeg- nerin͏und͏die͏Vorinstanz͏übereinstimmend͏festhalten͏(vgl.͏act.͏202,͏S.͏21;͏ Duplik͏der͏Beschwerdegegnerin,͏Rz.͏40;͏Verfügung,͏Rz.͏658).͏Die͏von͏den͏ Beschwerdeführerinnen͏aufgezählten͏Umstände,͏die͏trotzdem͏gegen͏die͏ Bereitstellung͏der͏Teleclub-Sportkanäle͏sprächen͏(Kosten͏und͏Aufwände͏ bei͏Anbindung,͏Homologierung͏und͏Betrieb͏sowie͏bei͏Beizug͏eines͏"Mana- ged͏Services"),͏machen͏die͏Bereitstellung͏der͏fraglichen͏Sender͏nicht͏un- möglich,͏sondern͏höchstens͏aufwändig͏respektive͏teuer͏(vgl.͏auch͏Schrei- ben͏Teleclub͏an͏Netplus.ch͏vom͏1.͏März͏2013͏[act.͏242,͏Beilage͏6]).͏In͏ diesem͏Sinne͏weist͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht͏darauf͏hin,͏dass͏jeder͏Platt- formbetreiber͏selbst͏entscheiden͏muss,͏ob͏er͏die͏entsprechenden͏Kosten͏ tragen͏könne͏oder͏wolle.͏Dies͏gilt͏auch͏für͏die͏Aufwände͏und͏Risiken,͏die͏ bei͏Beizug͏eines͏"Managed͏Services"͏entstehen.͏Solche͏haben͏offenbar͏ Ticinocom,͏das͏sein͏TV-Angebot͏über͏TV͏Factory͏bezieht,͏davon͏abgehal- ten,͏ auf͏ seiner͏ TV-Plattform͏ Canal+͏ aufzuschalten͏ (vgl.͏Beschwerde,͏ Rz. 865,͏mit͏Verweis͏auf͏act. 334,͏S.͏1).͏Hingegen͏ist͏nicht͏bekannt,͏dass͏ die͏Bereitstellung͏der͏Teleclub-Sportkanäle͏lediglich͏an͏der͏fehlenden͏Be- reitschaft͏der͏IPTV-Plattformen,͏die͏Kosten͏und͏Aufwände͏auf͏sich͏zu͏neh- men͏ respektive͏ sich͏ daran͏ zu͏ beteiligen,͏ gescheitert͏ wäre͏(vgl.͏ etwa͏ Schreiben͏von͏Netplus.ch͏an͏Teleclub͏vom͏13.͏Mai͏2013͏[act.͏242,͏Beilage͏ 7]).͏Die͏ Berufung͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏ auf͏ fehlende͏ technische͏ Machbarkeit͏und͏fehlendes͏Interesse͏der͏Plattformbetreiber͏verfängt͏damit͏ nicht. 9.2.8.2 Investitionsschutz 9.2.8.2.1 Soweit͏sich͏die͏Beschwerdeführerinnen͏auf͏eine͏Abgeltung͏ihrer͏ hohen͏Investitionen͏respektive͏Investitionsschutz͏berufen͏(vgl.͏Beschwer- de,͏Rz. 869͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏228͏ff.;͏Verfügung,͏Rz.͏684),͏der͏zumindest͏für͏ die͏ Dauer͏ des͏Markteintritts͏gewährt͏ werden͏sollte͏ (vgl.͏ Stellungnahme͏ vom͏31.͏März͏2021,͏Rz. 8),͏anerkennt͏die͏Vorinstanz,͏bei͏einem͏fairen͏und͏ regelmässigen͏Ausschreibungswettbewerb͏könne͏jede͏Investition͏im͏Zu- sammenhang͏mit͏einer͏neuen͏Ausschreibung͏unter͏gewissen͏Umständen͏ eine͏Geschäftsverweigerung͏rechtfertigen.͏Nach͏langjähriger͏europäischer͏ Praxis͏ bestehe͏ ein͏ fairer͏ und͏regelmässiger͏Ausschreibungswettbewerb͏ dann,͏wenn͏die͏Übertragungsrechte͏in͏einem͏öffentlichen͏Ausschreibungs- verfahren͏für͏nicht͏länger͏als͏3͏Jahre͏vergeben͏würden.͏Zudem͏werde͏teil- weise͏verlangt,͏dass͏die͏Übertragungsrechte͏in͏einzelne͏Pakete͏unterteilt͏ seien.͏Diese͏Anforderungen͏erfüllten͏die͏vorliegenden͏Ausschreibungsver- fahren͏jedoch͏nicht,͏sondern͏die͏Rechte͏für͏Pay-TV͏seien͏jeweils͏in͏einem͏ einzigen͏Paket͏für͏einen͏Zeitraum͏von͏5͏Jahren͏vergeben͏worden.͏Die͏Aus-
B-4003/2016 Seite 159 schreibungsbedingungen͏seien͏sodann͏angesichts͏der͏Cinetrade͏einge- räumten͏Erstverhandlungs-͏und͏Vorkaufsrechte͏nicht͏fair͏gewesen.͏Hinzu͏ komme,͏dass͏Cinetrade͏die͏wohl͏finanzstärksten͏potentiellen͏Mitwerber͏ vertraglich͏zu͏einem͏Verzicht͏auf͏den͏Contenterwerb͏verpflichtet͏habe͏(vgl.͏ Verfügung,͏Rz.͏698͏ff.).͏ Die͏Beschwerdeführerinnen͏bemängeln,͏die͏Vorinstanz͏übernehme͏damit͏ ungeprüft͏die͏europäische͏Praxis.͏Sie͏hätte͏auch͏die͏mitgliedstaatliche͏Pra- xis͏ in͏ der͏ EU,͏ etwa͏ in͏ Deutschland,͏ berücksichtigen͏ müssen.͏ Letztlich͏ müsse͏jeder͏Einzelfall͏neu͏beurteilt͏werden.͏In͏der͏Schweiz͏habe͏vor͏dem͏ Auftreten͏von͏Teleclub͏der͏geringe͏Entwicklungsstand͏der͏Sportübertra- gungen͏Investitionen͏in͏überproportionalem͏Umfang͏notwendig͏gemacht.͏ Da͏die͏Ligen͏das͏Ziel͏hätten,͏mit͏den͏Sportveranstaltungen͏möglichst͏viele͏ Marktteilnehmer͏anzusprechen,͏sei͏es͏nicht͏problematisch,͏dass͏es͏die͏ Verbände͏in͏der͏Schweiz͏vorzögen,͏die͏Rechte͏nur͏an͏einen͏Pay-TV-Ver- anstalter͏und͏über͏eine͏längere͏Zeitperiode͏zu͏vergeben.͏Weiter͏stellten͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ klar,͏ dass͏ Cinetrade͏anlässlich͏ der͏ Rechte- vergabe͏im͏Jahr͏2006͏über͏keine͏Erstverhandlungs-͏und͏Vorkaufsrechte͏ verfügt͏habe;͏auf͏die͏späteren͏Vergaben͏in͏den͏Jahren͏2011͏und͏2012͏hät- ten͏sie͏zudem͏keinen͏Einfluss͏gehabt.͏Schliesslich͏sei͏die͏Content-Akqusi- tionsklausel͏mit͏Sunrise͏erst͏im͏2012͏und͏damit͏nach͏den͏Rechtevergaben͏ von͏2011/12͏vereinbart͏worden.͏Die͏mit͏Cablecom͏vereinbarte͏Content-Ak- quisitionsklausel͏ sei͏ von͏ der͏ Vorinstanz͏ als͏ "unproblematisch"͏ beurteilt͏ worden;͏ausserdem͏habe͏sich͏Cablecom͏darüber͏hinweggesetzt͏(vgl.͏Be- schwerde,͏Rz.͏848͏ff.). Die͏Beschwerdegegnerin͏ist͏der͏Ansicht,͏die͏Beschwerdeführerinnen͏könn- ten͏sich͏vorliegend͏nicht͏auf͏Investitionsschutz͏berufen.͏Einerseits͏fehle͏es͏ an͏ einem͏ fairen͏und͏ regelmässigen͏Ausschreibungsverfahren,͏ anderer- seits͏gelte͏der͏Investitionsschutz͏ohnehin͏nur͏für͏die͏ersten͏3͏Jahre͏nach͏ dem͏Markteintritt͏(vgl.͏Stellungnahme͏vom͏27.͏April͏2021,͏Rz.͏8,͏38). 9.2.8.2.2 Die͏Lancierung͏neuer͏Produkte͏ist͏häufig͏mit͏erheblichen͏Kosten,͏ namentlich͏für͏die͏Marktforschung,͏das͏Marketing͏und͏den͏Aufbau͏eines͏ Vertriebsnetzes,͏ verbunden.͏Da͏ diese͏ Investitionen,͏ wenn͏ das͏ Produkt͏ scheiterte,͏verloren͏gingen,͏wird͏in͏der͏Lehre͏die͏Auffassung͏vertreten,͏ein͏ Unternehmen͏könne͏eine͏Geschäftsverweigerung͏unter͏Umständen͏mit͏ei- nem͏auf͏die͏Anfangsphase͏der͏Produkteinführung͏limitierten͏Investitions- schutz͏rechtfertigen͏(vgl.͏SIEVERS,͏ a.a.O.,͏ S.͏ 142;͏ZÄCH,͏Kartellrecht,͏ Rz. 412).͏Dieser͏Effizienzgrund͏entspricht͏der͏Vertikalbekanntmachung͏der͏ Vorinstanz͏vom͏28.͏Juni͏2010͏(VertBek),͏wonach͏Unternehmen͏im͏Rahmen͏
B-4003/2016 Seite 160 der͏in͏Art.͏5͏Abs. 2͏KG͏genannten͏Rechtfertigungsgründe͏einen͏zeitlich͏be- grenzten͏Schutz͏von͏Investitionen͏für͏die͏Erschliessung͏neuer͏räumlicher͏ Märkte͏oder͏neuer͏Produktmärkte͏geltend͏machen͏können͏(Ziff.͏16͏Abs.͏4͏ Bst.͏a͏VertBek;͏ROLF͏H.͏WEBER/ADRIAN͏BIERI,͏in:͏OFK-Wettbewerbsrecht͏ II,͏2.͏A.͏2021,͏VertBek͏Ziffer͏16,͏Rz.͏8͏f.).͏Doch͏ist͏daran͏zu͏erinnern,͏dass͏ das͏Bundesgericht͏nicht͏beantwortet͏hat,͏ob͏sich͏ein͏Verhalten͏durch͏die͏ Einrede͏der͏Effizienz͏bzw.͏überwiegender͏wettbewerbsfördernder͏Wirkung͏ der͏eigenen͏Markttätigkeit͏unter͏Art.͏7͏KG͏überhaupt͏rechtfertigen͏lässt͏ (vgl.͏vorne,͏E.͏9.1.2),͏so͏dass͏auch͏das͏Vorbringen͏des͏Investitionsschut- zes͏als͏Anwendungsfall͏ der͏ Effizienzeinrede͏ einer͏volkswirtschaftlichen͏ Überprüfung͏bedarf.͏ 9.2.8.2.3 Die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏gemachten͏Investi- tionen͏erfolgten͏im͏Zusammenhang͏mit͏Ausschreibungswettbewerben͏um͏ Übertragungsrechte.͏ In͏England,͏Italien͏und͏Spanien͏werden͏Live-Übertragungsrechte,͏entspre- chend͏ den͏ Entscheidungen͏ der͏ Europäischen͏ Kommission͏ i.S.͏ Premier͏ League͏und͏Bundesliga,͏für͏eine͏(maximale)͏Laufzeit͏von͏3͏Jahren͏verge- ben,͏in͏Frankreich͏und͏Deutschland͏beträgt͏die͏Laufzeit͏4͏Jahre͏(vgl.͏Be- schluss͏des͏deutschen͏Bundeskartellamts͏B6-32/15͏vom͏11.͏April͏2016͏Rz.͏ 119,͏ "Verwertungsrechte͏ an͏ Fussballspielen͏ der͏ Bundesliga͏ und͏ der͏ 2. Bundesliga",͏Rz.͏9͏und͏46͏ff.;͏Entscheidungen͏der͏Europäischen͏Kom- mission͏COMP/C-2/38.173͏vom͏22.͏März͏2006,͏Rz.͏32͏"Joint͏selling͏of͏the͏ media͏rights͏to͏the͏FA͏Premier͏League";͏COMP/C.2-37.398͏vom͏23.͏Juli͏ 2003͏"UEFA͏Champions͏League";͏ANDREAS͏POLK,͏Zur͏Vergabe͏der͏Medi- enrechte͏in͏der͏Fussball-Bundesliga,͏in:͏Budzinski/Haucap/Stöhr/Wentzel͏ [Hrsg.],͏Zur͏Ökonomik͏von͏Sport,͏Entertainment͏und͏Medien,͏Berlin͏2021,͏ S.͏15). In͏der͏Schweiz͏hat͏sich͏noch͏keine͏behördliche͏oder͏gerichtliche͏Praxis͏zu͏ den͏Bedingungen͏bei͏der͏Vergabe͏von͏medialen͏Übertragungsrechten͏ent- wickelt͏(vgl.͏auch͏Verfügung,͏Rz. 699).͏Immerhin͏ist͏bekannt,͏was͏von͏den͏ massgeblichen͏Akteuren͏gewünscht͏wird:͏Am͏16.͏März͏2016͏haben͏sich͏ Vertreter͏von͏Rechteinhabern,͏Rechtevermittlern͏und͏Rechtenutzern͏mit͏ der͏damaligen͏Bundesrätin͏Doris͏Leuthard͏zur͏Vergabe͏von͏Rechten͏von͏ Sportübertragungen͏ausgesprochen͏und͏möglichst͏transparente͏und͏of- fene͏Vergabeverfahren͏gewünscht.͏Die͏vergebenen͏Rechte͏sollten͏verhält- nismässig͏ lange͏ (5͏ Jahre)͏ bei͏ den͏ Rechtenutzern͏ verbleiben,͏ da͏"eine͏ Amortisation͏der͏Investitionen͏gerade͏im͏kleinen͏und͏im͏internationalen͏
B-4003/2016 Seite 161 Vergleich͏weniger͏lukrativen͏schweizerischen͏Sportrechtemarkt"͏bei͏Lauf- zeiten͏von͏"beispielsweise͏3͏Jahren"͏schwierig͏wäre͏(vgl.͏Replik-Beilage͏ 43). 9.2.8.2.4 Wie͏bereits͏ausgeführt͏(vgl.͏E.͏8.5.1.1),͏wurden͏mit͏dem͏ersten͏ Vertrag͏zwischen͏dem͏Schweizerischen͏Fussballverband͏und͏Cinetrade͏ Exklusivrechte͏ für͏ insgesamt͏6͏Spielsaisons͏(Saisons͏ 2006/07͏ bis͏ 2011/12),͏mit͏dem͏nachfolgenden͏Vertrag͏für͏5͏Saisons͏(Saisons͏2012/13͏ bis͏2016/17)͏vergeben.͏Auch͏die͏Medienrechte͏für͏die͏exklusive͏Übertra- gung͏der͏Schweizer͏Eishockeyligen͏(vgl.͏E.͏8.6.1)͏erhielt͏Cinetrade͏für͏zu- nächst͏sechs͏(Saisons͏2006/07͏bis͏2011/12),͏danach͏für͏5͏Spielsaisons͏ (2012/13͏bis͏2016/17).͏Damit͏übertrafen͏die͏Laufzeiten͏für͏die͏exklusiven͏ Medienrechte͏ in͏ der͏ Schweiz͏ die͏ im͏ europäischen͏ Umfeld͏ vereinbarten͏ Laufzeiten͏von͏3͏bis͏4͏Jahren͏deutlich.͏Insofern͏kann͏im͏vorliegenden͏Fall͏ kaum͏ mehr͏ von͏ einem͏ regelmässigen͏ Ausschreibungswettbewerb͏im͏ Sinne͏der͏europäischen͏Praxis͏gesprochen͏werden.͏ In͏der͏Schweiz͏werden͏längere͏Vertragslaufzeiten͏wie͏erwähnt͏akzeptiert͏ und͏zugleich,͏international͏betrachtet,͏relativ͏viele͏Fussball-͏und͏ Eisho- ckeyspiele͏im͏Free-TV͏ausgestrahlt.͏Der͏Schweizerische͏Fussballverband͏ hat͏darauf͏hingewiesen,͏dass͏in͏England,͏Frankreich͏oder͏Italien͏im͏Ge- gensatz͏zur͏Schweiz͏(36͏Spiele͏plus͏Highlight-Berichterstattung)͏keine͏und͏ in͏Deutschland͏nur͏vereinzelte͏Spiele͏der͏nationalen͏Meisterschaften͏im͏ Free-TV͏übertragen͏werden.͏Zudem͏werde͏auf͏der͏Webseite͏der͏Swiss͏ Football͏ League͏ kostenlos͏ ein͏ exklusiver͏Zusammenschnitt͏ der͏ besten͏ Szenen͏und͏aller͏Tore͏der͏fünf͏Partien͏der͏jeweiligen͏Runde͏der͏Challenge͏ League͏veröffentlicht͏(vgl.͏act.͏371,͏S.͏1͏f.).͏Dies͏spricht͏für͏erhebliche͏ Markteinführungskosten,͏um͏ein͏ausreichendes͏Publikum͏aufzubauen,͏das͏ noch͏weitere͏Fussball-͏und͏Eishockeyspielübertragungen͏regelmässig͏im͏ Bezahlfernsehen͏nachfragt. 9.2.8.2.5 Dass͏ Cinetrade͏ in͏ Bezug͏ auf͏ Erstvergaben͏ für͏ die͏Fussball- ligasaisons͏ab͏2006/07͏über͏keine͏Erstverhandlungs-͏und͏Vorkaufsrechte͏ verfügte,͏trifft͏zu,͏doch͏wurde͏bei͏der͏Erstvergabe͏jeweils͏ein͏Erstverhand- lungs-͏und͏Vorkaufsrecht͏für͏die͏nächste͏Vergabe͏vereinbart͏(vgl.͏Vertrag͏ SFL-Cinetrade͏vom͏11.͏Mai͏2006͏S.͏2͏[act.͏371,͏Beilage͏12]).͏Dass͏sich͏die͏ SFL͏über͏das͏Erstverhandlungsrecht͏von͏Cinetrade͏hinweggesetzt͏hat͏und͏ nicht͏beabsichtigte,͏Cinetrade͏das͏Vorkaufsrecht͏zu͏gewähren,͏wie͏die͏Be- schwerdeführerinnen͏geltend͏machen,͏ändert͏daran͏nichts,͏da͏Cinetrade͏ auf͏ein͏gerichtliches͏Verfahren͏zur͏Durchsetzung͏dieser͏Rechte͏verzich- tete.͏Dies͏gilt͏auch͏für͏die͏mit͏Cablecom͏nach͏den͏Erstvergaben͏(Mai͏2006)͏ im͏ Oktober͏ 2006͏ vereinbarte͏ Content-Akquisitionsklausel,͏ die͏für͏ die͏
B-4003/2016 Seite 162 Vergaben͏ in͏ den͏ Jahren͏ 2011/2012͏ Wirkung͏ entfalten͏ (vgl.͏ bereits͏ E. 8.5.2.2). 9.2.8.2.6 Die͏Frage,͏ob͏sich͏die͏Beschwerdeführerinnen͏zumindest͏für͏die͏ Erstvergaben͏auf͏Investitionsschutz͏berufen͏können,͏kann͏vorliegend͏je- doch͏offengelassen͏werden.͏Denn͏wie͏sich͏noch͏erweist,͏vermochten͏die͏ Beschwerdeführerinnen͏nicht͏darzutun,͏inwiefern͏ihr͏Angebot͏an͏Schwei- zer͏ Fussball-͏und͏ Eishockeyübertragungen͏ im͏ gesamtwirtschaftlichen͏ Sinne͏effizient͏ist,͏zumal͏es͏vor͏allem͏ihren͏eigenen͏Kunden͏zugutekommt,͏ während͏andere͏Endkonsumenten͏von͏diesem͏Angebot͏komplett͏ausge- schlossen͏werden͏(vgl.͏nachfolgende͏E.͏9.3.5.3).͏Insofern͏war͏ihre͏Verwei- gerung͏der͏Zusammenarbeit͏mit͏anderen͏IPTV-Plattformen͏auch͏unver- hältnismässig.͏Als͏milderes͏Mittel͏hätten͏sie͏diesen͏Plattformen,͏wie͏bei͏ den͏KNU,͏das͏Basis-Sportangebot͏von͏Teleclub͏(Kanäle͏1-3)͏bereitstellen͏ können,͏ohne͏ihre͏Investitionen͏zu͏gefährden.͏ 9.2.8.3 Weitere Argumente Die͏Beschwerdeführerinnen͏rechtfertigen͏ihr͏Verhalten͏des͏Weiteren͏da- mit,͏dass͏Teleclub͏weder͏ein͏Wholesale-Angebot͏offeriert͏(Beschwerde,͏ Rz.͏743͏ff.)͏noch͏die͏erforderlichen͏Lizenzrechte͏für͏die͏Romandie͏gehabt͏ habe͏(vgl. Beschwerde.͏Rz.͏746͏ff.).͏Quickline,͏Netstream,͏Deep,͏TV͏Fac- tory͏und͏Netplus͏stellten͏Netzbetreibern͏wie͏Sunrise͏eine͏TV-Plattform͏im͏ Wholesale͏bereit,͏führen͏sie͏aus.͏Mit͏ihnen͏könne͏Teleclub͏ohne͏eigenes͏ Wholesale-Angebot͏und͏ohne͏die͏erforderlichen͏Lizenzrechte͏keine͏Ge- schäftsbeziehung͏eingehen͏(Beschwerde,͏Rz.͏743͏ff.).͏ Von͏den͏genannten͏Unternehmen͏ist͏Netplus.ch͏erwiesenermassen͏von͏ der͏Geschäftsverweigerung͏betroffen͏(vgl.͏E.͏9.2.4.4.2).͏Aus͏der͏Korres- pondenz͏zwischen͏Netplus.ch͏und͏Teleclub͏ergibt͏sich͏indessen͏nicht,͏dass͏ die͏Geschäftsverweigerung͏etwas͏mit͏einem͏Wholesale-Angebot͏von͏Net- plus.ch͏zu͏tun͏hatte;͏begründet͏wurde͏die͏Verweigerung͏mit͏dem͏hohen͏ Aufwand,͏welchen͏die͏Homologierung͏und͏die͏technische͏Signalaufberei- tung͏mit͏sich͏bringen͏würden͏(vgl.͏Korrespondenz͏zwischen͏Netplus.ch͏und͏ Teleclub͏[act.͏242,͏Beilagen͏4-8]).͏Hinzu͏kommt,͏dass͏Teleclub͏Sunrise͏ trotz͏Beizugs͏eines͏"Managed͏Services"͏(Netstream)͏die͏Sportkanäle͏1-3͏ bereitgestellt͏hat.͏Sunrise͏erkennt͏zudem͏auch͏keinen͏systematischen͏Un- terschied͏zwischen͏der͏Leistungsfähigkeit͏einer͏selbst͏entwickelten͏Lösung͏ und͏ einer͏ Lösung͏ in͏ Zusammenarbeit͏ mit͏ einer͏ Partnerin͏ (vgl.͏Duplik,͏ Rz. 43).
B-4003/2016 Seite 163 Näher͏substantiieren͏die͏Beschwerdeführerinnen͏das͏Argument͏der͏feh- lenden͏Lizenzrechte͏für͏die͏Romandie͏nicht.͏Aus͏den͏einschlägigen͏Medi- enrechtsverträgen͏(vgl.͏act.͏370͏[Beilagen͏d1͏und͏d3]͏und͏act.͏371͏[Beila- gen͏11͏und͏12])͏ergibt͏sich͏nicht,͏dass͏die͏Exklusivrechte͏für͏Sportübertra- gungen͏auf͏ die͏ Deutschschweiz͏ oder͏ auf͏ die͏ deutsche͏ Sprache͏ einge- schränkt͏wären.͏Das͏Problem͏der͏fehlenden͏Lizenzrechte͏für͏die͏Roman- die͏ist͏offenbar͏auf͏Spielfilme͏und͏Fernsehserien͏beschränkt.͏Wie͏die͏Vor- instanz͏ausführt,͏hat͏Teleclub͏(bzw.͏Cinetrade)͏als͏deutschsprachiger͏Pay- TV-Anbieter͏diese͏Lizenzen͏nur͏für͏die͏deutschsprachige͏Schweiz͏erwor- ben.͏Seit͏dem͏Zusammenschluss͏mit͏Swisscom͏hätten͏Cinetrade͏und͏Tel- eclub͏hingegen͏die͏Sportrechte͏wenn͏möglich͏für͏alle͏Sprachregionen͏der͏ Schweiz͏erworben͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏128).͏Indirekt͏bestätigen͏dies͏die͏ Beschwerdeführerinnen,͏indem͏sie͏pauschal͏festhalten,͏Teleclub͏verfüge͏ in͏der͏Romandie͏über͏den͏gesamten͏Untersuchungszeitraum͏nicht͏über͏ die͏erforderlichen͏Lizenzrechte,͏um͏"die͏Teleclub͏Pakete͏einschliesslich͏ des͏Sportpakets͏mit͏Teleclub͏Sport͏1͏bis͏3"͏zu͏verbreiten"͏(vgl.͏Beschwer- de,͏Rz.͏748;͏Replik,͏Rz.͏203). Soweit͏die͏Beschwerdeführerinnen͏schliesslich͏geltend͏machen,͏sie͏hätten͏ keine͏Strategie͏gehabt,͏Drittplattformen͏das͏Teleclub-Angebot͏vorzuenthal- ten͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏848͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏226),͏ist͏auf͏die͏Vereinbarung͏ zwischen͏Swisscom͏und͏Cinetrade͏vom͏28.͏November͏/͏14.͏Dezember͏ 2006͏ betreffend͏ Beschaffung,͏ Produktion͏ und͏Aufbereitung͏ von͏ Event- Content͏im͏Bereich͏Sport͏(vgl.͏act.͏101,͏Beilage͏2)͏zu͏verweisen,͏aus͏dem͏ sich͏eindeutig͏strategische͏Absichten͏ergeben͏(vgl.͏E. 9.2.6.2). Als͏Ergebnis͏besteht͏kein͏Rechtfertigungsgrund͏für͏das͏beschwerdeführe- rische͏Verhalten. 9.2.9 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen: Fazit Es͏ist͏somit͏erstellt,͏dass͏Teleclub͏ihre͏marktbeherrschende͏Stellung͏im͏ untersuchungsrelevanten͏Zeitraum͏missbraucht͏hat,͏indem͏sie͏mehreren͏ Unternehmen͏keinen͏Zugang͏zu͏den͏als͏unerlässlich͏qualifizierten͏Inhalten͏ der͏Teleclub-Sportkanäle͏1-3͏respektive͏ von͏ "Teleclub͏ en͏ français"͏ (Schweizer͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungen͏im͏Rahmen͏eines͏Liga- Wettbewerbs)͏gewährt͏hat.͏Dieses͏Verhalten͏war͏dazu͏geeignet,͏diese͏TV- Plattformen͏gegenüber͏Swisscom TV, das über diese Inhalte verfügte, im Wettbewerb zu behindern. Die͏Beschwerdeführerinnen͏können͏sich͏auf͏ keine͏Gründe͏stützen,͏die͏ihr͏Verhalten͏rechtfertigen.͏Damit͏ist͏der͏Tatbe- stand͏der͏Verweigerung͏von͏Geschäftsbeziehungen͏(in͏Form͏der͏Lieferver- weigerung)͏erfüllt͏(Art.͏7͏Abs.͏1͏Bst.͏a͏KG).
B-4003/2016 Seite 164 9.3 Diskriminierung von Handelspartnern im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG 9.3.1 Rechtliche Grundlagen Der͏Tatbestand͏der͏Diskriminierung͏von͏Handelspartnern͏gemäss͏Art. 7͏ Abs.͏2͏Bst.͏b͏KG͏ist͏erfüllt,͏wenn͏folgende͏Tatbestandselemente͏kumulativ͏ gegeben͏sind:͏ a)͏die͏Marktbeherrschung͏durch͏ein͏Unternehmen,͏das b)͏seinen͏Handelspartnern͏ c)͏durch͏Diskriminierung͏ d)͏einen͏Wettbewerbsnachteil͏zufügt,͏ohne͏dass e)͏ objektive͏ Rechtfertigungsgründe͏ vorliegen͏ (vgl.͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏ Rz. 2.625;͏AMSTUTZ/CARRON,͏ in:͏ BSK-KG,͏Art.͏ 7,͏ Rz.͏299;͏STÄUBLE/ SCHRANER,͏DIKE-Kommentar͏KG,͏a.a.O.,͏Art.͏7,͏Rz.͏291).͏ Diskriminiert͏werden͏Handelspartner͏–͏vertraglich͏oder͏durch͏anderes͏Ver- halten͏des͏marktbeherrschenden͏Unternehmens.͏Handelspartner͏sind͏Per- sonen,͏die͏im͏Verhältnis͏zum͏Marktbeherrscher͏auf͏einer͏vor-͏oder͏nach- gelagerten͏Wirtschaftsstufe͏stehen͏und͏mit͏diesem͏im͏geschäftlichen͏Kon- takt͏sind͏(vgl.͏BGE͏139͏I͏72͏E.͏10.2.2͏"Publigroupe"). Diskriminierung͏bedeutet͏eine͏sachwidrige͏Benachteiligung͏der͏Handels- partner͏eines͏beherrschenden͏Unternehmens,͏ohne͏dass͏ihnen͏adäquate͏ Ausweichmöglichkeiten͏zur͏Verfügung͏stünden.͏Damit͏wird͏deren͏Stellung͏ im͏Wettbewerb͏auf͏vor-͏oder͏nachgelagerten͏Märkten͏beeinträchtigt,͏worin͏ der͏hauptsächliche͏Schutzzweck͏von͏Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏b͏KG͏gesehen͏wird͏ (vgl.͏BGE͏139͏I͏72͏E.͏10.2.2͏"Publigroupe").͏Eine͏Diskriminierung͏entsteht͏ insbesondere͏dadurch,͏dass͏gleichartige͏Sachverhalte͏ungleich͏oder͏un- gleichartige͏ Sachverhalte͏gleichbehandelt͏ werden͏(vgl.͏BGE͏ 139͏ I͏ 72͏ E. 10.2.3͏ "Publigroupe";͏STÄUBLE/SCHRANER,͏ DIKE-Kommentar͏ KG,͏ a.a.O.,͏Art.͏7,͏Rz.͏288;͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz.͏2.623;͏BORER,͏a.a.O.,͏ Art. 7͏ KG,͏ Rz. 16).͏ Diskriminierungsgegenstand͏ sind͏ Preis-͏oder͏ Ge- schäftsbedingungen;͏ dabei͏ ist͏ der͏ Begriff͏ "sonstige͏Geschäftsbedingun- gen"͏weit͏zu͏verstehen͏(vgl.͏Botschaft͏KG͏95,͏S.͏572).͏
B-4003/2016 Seite 165 Es͏wird͏zwischen͏direkter͏und͏indirekter͏Diskriminierung͏unterschieden.͏Di- rekte͏Diskriminierung͏bedeutet,͏dass͏das͏marktbeherrschende͏Unterneh- men͏ungleiche͏Geschäftsbedingungen͏auf͏gleichartige͏Lagen͏anwendet,͏ indirekte͏ Diskriminierung͏ dagegen,͏ dass͏ gleiche͏ Geschäftsbedingungen͏ auf͏nicht͏gleichartige͏Situationen͏angewendet͏werden͏(vgl.͏AMSTUTZ/CAR- RON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏301͏und͏306;͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz.͏2.623;͏ MICHAEL͏TSCHUDIN,͏ Diskriminierung͏ als͏ kartellrechtlicher͏ Aufgreiftatbe- stand,͏in:͏Jusletter͏vom͏25.͏März͏2013,͏Rz.͏33). Im͏Falle͏von͏Preisen͏wird͏weiter͏zwischen͏Preisdiskriminierung͏und͏ande- ren͏ Fällen͏ von͏ Preisdifferenzierung͏ unterschieden͏ (vgl.͏hierzu:͏ADRIAN RAASS,͏Preisdifferenzierung͏und͏Preisdiskriminierung͏im͏Kartellgesetz,͏in:͏ Jusletter͏vom͏24.͏September͏2018). Zudem͏wird͏zwischen͏der͏sog.͏"primary͏line͏discrimination"͏und͏der͏sog.͏ "secondary͏line͏discrimination"͏unterschieden.͏Bei͏der͏"primary͏line͏discri- mination"͏differenziert͏ein͏vertikal͏integriertes͏Unternehmen͏die͏Preise͏zwi- schen͏eigenen͏nachgelagerten͏Einheiten͏und͏deren͏Konkurrenten.͏Bei͏der͏ "secondary͏line͏discrimination"͏differenziert͏ein͏Unternehmen͏die͏Preise͏ zwischen͏Abnehmern,͏ welche͏ miteinander͏ im͏ Wettbewerb͏ stehen͏ (vgl.͏ RAASS,͏a.a.O.,͏Rz.͏43). Sachlich͏ gerechtfertigt͏ können͏Differenzierungen͏ nach͏ der͏ Marktstufe͏ (Grossisten-,͏ Detaillisten-͏oder͏Konsumentenstufe),͏ nach͏ den͏ Handels- usanzen,͏nach͏den͏Nutzungsraten͏des͏Produktes͏oder͏nach͏unterschiedli- chen͏Transport-͏und͏Distributionskosten͏sein͏(vgl.͏AMSTUTZ/CARRON,͏BSK- KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏332;͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz. 2.636).͏Als͏Effizienzgründe͏ werden͏etwa͏Einsparungen͏des͏marktmächtigen͏Unternehmens,͏bessere͏ Zahlungsmodalitäten͏oder͏der͏Aufbau͏von͏langfristigen͏Kooperationspro- jekten͏genannt͏(vgl.͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz. 2.636).͏ 9.3.2 Vorgebrachte Argumente zur Diskriminierung Die͏Vorinstanz͏wirft͏den͏Beschwerdeführerinnen͏eine͏Diskriminierung͏ • durch͏unterschiedlichen͏Umfang͏der͏weitergegebenen͏Sportangebote͏ (vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏726͏ff.)͏ • durch͏ Koppelung͏ von͏ Basis-͏und͏ Sportpaket͏ (vgl.͏Verfügung,͏ Rz. 731 ff.) • durch͏ ungleiche͏Erlaubnis͏der͏Direktvermarktung͏ (vgl.͏Verfügung,͏ Rz. 727)
B-4003/2016 Seite 166 vor.͏ Zwar͏ sei͏ das͏ umfangreichere͏ Sportangebot͏ auf͏ Swisscom͏ TV͏ mit͏ Fr. 12.90͏teurer͏als͏das͏reduzierte͏Sportangebot͏auf͏den͏anderen͏Plattfor- men,͏das͏Fr.͏9.90͏koste.͏Indessen͏könne͏das͏Teleclub-Sportangebot͏(PPC)͏ nur͏zusammen͏mit͏dem͏Teleclub-Basisangebot͏bezogen͏werden.͏Dieses͏ koste͏ bei͏ Swisscom͏ TV͏Fr.͏29.90,͏ statt͏ der͏ von͏ Teleclub͏ empfohlenen͏ Fr. 39.90.͏Im͏Ergebnis͏zahle͏ein͏Zuschauer͏für͏das͏umfangreichere͏Tele- club-Sportangebot͏ im͏ Bündel͏ mit͏ dem͏ Teleclub-Basisangebot͏ auf͏ Swisscom͏TV͏somit͏weniger͏als͏bei͏den͏anderen͏Plattformen,͏welche͏zu- dem͏ nur͏ das͏ beschränkte͏ Teleclub-Sportangebot͏ übertragen͏ könnten.͏ Hinzu͏komme,͏dass͏Swisscom͏im͏Gegensatz͏zu͏den͏anderen͏Plattformen͏ ihren͏Kunden͏den͏Bezug͏der͏Sportinhalte͏im͏Rahmen͏von͏PPV͏anbieten͏ könne;͏Swisscom͏sei͏somit͏von͏der͏Koppelung͏nicht͏betroffen.͏Schliesslich͏ mache͏ Teleclub͏ auch͏ Unterschiede͏ bezüglich͏ der͏ Vertriebsstruktur:͏ Swisscom,͏Sunrise,͏Cablecom͏und͏die͏Partner͏der͏DCG͏könnten͏Teleclub͏ im͏Gegensatz͏zu͏den͏anderen͏Plattformen͏über͏die͏eigene͏Set-Top͏Box͏ vermarkten. Die͏Beschwerdeführerinnen͏halten͏dagegen,͏die͏Preisdifferenz͏sei͏aus- schliesslich͏darauf͏zurückzuführen,͏dass͏Swisscom͏von͏Teleclub͏niedri- gere͏Entgelte͏erhalte.͏Die͏Unterschiede͏in͏der͏Vertriebsstruktur͏respektive͏ die͏bei͏einzelnen͏Plattformen͏praktizierte͏Parallelvermarktung͏diene͏weder͏ Teleclub͏noch͏den͏Endkunden,͏sondern͏den͏partikulären͏Interessen͏der͏ jeweiligen͏Plattform,͏da͏diese͏einen͏direkten͏Zugang͏zu͏den͏Kundendaten͏ von͏Teleclub͏und͏damit͏zu͏potentiellen͏Kunden͏für͏sein͏eigenes͏Pay-TV- Angebot͏erhalte.͏Was͏die͏vorgeworfene͏Koppelung͏betreffe,͏sei͏festzuhal- ten,͏dass͏die͏deutschsprachigen͏Basis-͏und͏Sportpakete͏von͏Teleclub͏auf͏ allen͏TV-Plattformen͏einschliesslich͏Swisscom͏TV͏nur͏gekoppelt͏angebo- ten͏würden.͏Hauptgrund͏für͏die͏Koppelung͏von͏Basis-͏und͏Sportpaket͏sei͏ das͏international͏branchenübliche͏"buy͏through"-Modell,͏mit͏dem͏Teleclub͏ Verbundvorteile͏realisiere.͏PPV͏sei͏keine͏Umgehung͏der͏Koppelung,͏son- dern͏ein͏alternatives,͏differenziertes͏Produkt͏auf͏demselben͏Markt.͏Im͏Ver- hältnis͏zu͏PPC͏sei͏der͏Einzelabruf͏ab͏einer͏gewissen͏Nutzungshäufigkeit͏ viel͏teurer.͏Schliesslich͏seien͏die͏von͏der͏Vorinstanz͏behaupteten͏Ungleich- behandlungen,͏ aus͏ denen͏ keine͏ Wettbewerbsbehinderung͏ resultiere,͏ sachlich͏gerechtfertigt͏(Beschwerde,͏Rz.͏878͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏230͏ff.).͏In͏Be- zug͏auf͏die͏Beschwerdegegnerin͏bringen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏vor,͏ dass͏deren͏Angebot͏im͏Jahr͏2012͏bloss͏als͏Prototyp͏angesehen͏worden͏ sei.͏Zudem͏verweisen͏sie͏für͏die͏technische͏Machbarkeit͏auf͏das͏von͏ihnen͏ eingereichte͏Gutachten.͏Schliesslich͏erklären͏sie,͏dass͏gemäss͏den͏Vor- bemerkungen͏zur͏Eckpunkte-Ergänzungsvereinbarung͏vom͏22.͏Mai͏2017͏
B-4003/2016 Seite 167 der͏Beschwerdegegnerin͏ein͏diskriminierungsfreies͏Angebot͏unterbreitet͏ worden͏sei͏(vgl.͏Replik,͏Rz.͏298͏ff.). Die͏Beschwerdegegnerin͏kritisiert,͏dass͏ein͏Kunde͏von͏Swisscom͏TV͏das͏ umfangreichere͏Teleclub-Sportangebot͏günstiger͏beziehen͏konnte͏als͏auf͏ den͏anderen͏TV-Plattformen.͏Zudem͏erklärt͏sie,͏dass͏die͏Ungleichbehand- lung͏mindestens͏bis͏zum͏Verfügungszeitpunkt͏sowie͏darüber͏hinaus͏ange- dauert͏habe.͏Erst͏die͏"Eckpunkte-Ergänzungsvereinbarung"͏vom͏22.͏Mai͏ 2017͏habe͏ein͏PPV-Angebot͏auch͏für͏die͏Kunden͏von͏Sunrise͏TV͏vorge- sehen.͏Das͏weiterhin͏zwingend͏mit͏dem͏Movie-Paket͏gekoppelte͏Kombi- Sportpaket͏auf͏Sunrise͏TV͏sei͏aber͏auch͏nach͏der͏Änderung͏aufgrund͏der͏ Ergänzungsvereinbarung͏immer͏noch͏teurer͏als͏das͏Kombi-Angebot͏von͏ Swisscom͏TV͏gewesen.͏Allerdings͏sei͏der͏Beschwerdegegnerin͏weder͏im͏ Rahmen͏ der͏ Ergänzungsvereinbarung͏ 2017͏ noch͏ später͏ das͏ volle͏ Pro- gramm͏an͏Kanälen͏von͏Teleclub͏zur͏Verfügung͏gestellt͏worden͏(vgl.͏Be- schwerdeantwort,͏Rz.͏36͏ff.).͏Weiter͏führt͏sie͏aus,͏dass͏sowohl͏die͏Umset- zung͏ von͏ PPV͏ als͏ auch͏ die͏Ausstrahlung͏ des͏ vollständigen͏ Premium- Sportangebots͏während͏des͏Untersuchungszeitraums͏technisch͏machbar͏ gewesen͏wäre.͏Des͏Weiteren͏könne͏nicht͏der͏Wortlaut͏eines͏Vertrages͏ darüber͏entscheiden,͏welches͏Verhalten͏diskriminierend͏sei;͏dies͏sei͏der͏ Beurteilung͏durch͏ die͏ Wettbewerbsbehörden͏ überlassen͏(vgl.͏ Duplik,͏ Rz. 36,͏39͏ff.). 9.3.3 Diskriminierung 9.3.3.1 Diskriminierung durch unterschiedlichen Umfang des Tele- club-Sportangebots Im͏vorliegenden͏Fall͏ist͏unbestritten,͏dass͏die͏Abonnenten͏von͏Swisscom- TV͏das͏vollständige͏Teleclub-Sportprogramm͏(Kanäle͏1-29)͏zum͏Preis͏von͏ Fr.͏12.90͏beziehen͏konnten.͏Dagegen͏bezahlten͏die͏Abonnenten͏der͏an- deren͏ TV-Plattformen͏ für͏ das͏ eingeschränkte͏ Teleclub-Sportprogramm͏ (Kanäle͏1-3)͏Fr.͏9.90͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏122͏und͏729).͏Da͏das͏deutsch- sprachige͏Teleclub-Sportprogramm͏im͏Untersuchungszeitraum͏nur͏zusam- men͏mit͏dem͏Basispaket͏bezogen͏werden͏konnte,͏ist͏der͏kombinierte͏Preis͏ (Preis͏ für͏ Basis-͏und͏ Sportpaket)͏ massgebend:͏ Dieser͏ beläuft͏ sich͏ für͏ Swisscom-TV-Kunden͏ auf͏ Fr.͏ 42.80͏ (Fr. 29.90͏ für͏das͏ Basispaket͏ +͏ Fr. 12.90͏für͏ das͏ Sportpaket),͏ für͏ Kunden͏ anderer͏ TV-Plattformen͏ auf͏ Fr. 49.80͏(Fr.͏39.90͏für͏das͏Basispaket͏+͏Fr.͏9.90͏für͏das͏Sportpaket;͏vgl.͏ Verfügung,͏ Rz.͏ 122͏ und͏ 729;͏ act.͏ 68͏ [Vertrag͏ zwischen͏ Teleclub͏ und͏ Cablecom,͏Ziff.͏8.1];͏act.͏93͏[Vereinbarung͏zwischen͏Teleclub͏und͏Sunrise,͏ Ziff.͏7.2͏f.]).͏Die͏Kunden͏anderer͏TV-Plattformen͏bezahlten͏somit͏für͏das͏
B-4003/2016 Seite 168 kombinierte͏Basis-͏und͏Sportpaket͏von͏Teleclub͏Fr.͏7.–͏mehr,͏hatten͏aber͏ weniger͏Sportkanäle͏zur͏Verfügung.͏Dabei͏ist͏irrelevant,͏dass͏es͏sich͏bei͏ den͏ Sportkanälen͏ 4-29͏ um͏ sog.͏ "Spill͏ Over͏ Kanäle"͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏ Rz. 911)͏handelt;͏Fakt͏ist,͏dass͏auf͏diesen͏Sendern͏zusätzliche͏Spiele͏ge- zeigt͏werden,͏nach͏Aussage͏der͏Beschwerdegegnerin͏handelt͏es͏sich͏um͏ Programminhalte͏des͏eigentlichen͏Kernangebots͏aus͏führenden͏Fussball-͏ und͏Eishockey-Ligen͏(vgl.͏Stellungnahme͏der͏Beschwerdegegnerin͏vom͏ 27.͏April͏2021,͏Rz.͏44).͏TV-Abonnenten,͏welche͏diese͏Spiele͏sehen͏wollten͏ oder͏preissensible͏Konsumenten,͏die͏weniger͏für͏das͏kombinierte͏Basis-͏ und͏Sportpaket͏von͏Teleclub͏zahlen͏wollten,͏waren͏gezwungen,͏auf͏die͏ Swisscom-TV-Plattform͏zu͏wechseln.͏Insofern͏sind͏nicht͏nur͏Endkonsu- menten,͏sondern͏auch͏die͏TV-Plattformen͏als͏direkte͏Handelspartner͏von͏ Teleclub͏von͏der͏unterschiedlichen͏Preisgestaltung͏von͏Teleclub͏betroffen͏ (vgl.͏auch͏Verfügung,͏Rz.͏767).͏ Das͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏aufgeworfene͏Argument͏der͏unter- schiedlich͏hohen͏Provisionen͏und͏Entgelte,͏die͏Teleclub͏den͏TV-Plattfor- men͏ und͏ Kabelnetzbetreibern͏ für͏ die͏ Übertragung͏ des͏ Teleclub-Pro- gramms͏entrichtete͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 886),͏hat͏auf͏die͏Endkunden- preise͏von͏Teleclub͏keinen͏Einfluss,͏da͏diese͏einheitlich͏von͏Teleclub͏vor- gegeben͏werden͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏756,͏mit͏Verweis͏auf͏die͏eingereich- ten͏ Verträge͏ mit͏ Teleclub;͏act.͏68͏ [Vertrag͏ zwischen͏ Teleclub͏ und͏ Cablecom,͏Ziff.͏8.1];͏act.͏93͏[Vereinbarung͏zwischen͏Teleclub͏und͏Sunrise,͏ Ziff.͏7.2]).͏Für͏die͏Partner͏der͏DCG͏ist͏kein͏Endkundenpreis,͏sondern͏ein͏ Bezugspreis͏von͏Fr.͏[...]͏für͏das͏Basisangebot͏vorgegeben͏(vgl.͏act. 67͏ [Vertrag͏zwischen͏Teleclub͏und͏den͏DCG-Partnern,͏Ziff.͏4.1.1]);͏angesichts͏ des͏von͏Teleclub͏empfohlenen͏Verkaufspreises͏von͏Fr.͏39.90͏für͏das͏Ba- sisangebot͏und͏Fr.͏9.90͏für͏das͏Zusatzpaket͏Sport͏sowie͏der͏übrigen͏Vor- gaben͏von͏Teleclub͏bezüglich͏der͏Preisgestaltung͏(vgl.͏act.͏67͏[Vertrag͏zwi- schen͏Teleclub͏und͏den͏DCG-Partnern,͏Ziff.͏4.1.1͏und͏5.2.1])͏dürfte͏dieser͏ Umstand͏indessen͏kaum͏eine͏Rolle͏spielen.͏ Zusammenfassend͏kann͏festgehalten͏werden,͏dass͏die͏Abonnenten͏von͏ Swisscom͏TV͏für͏das͏kombinierte͏Basis-͏und͏Sportpaket͏von͏Teleclub͏ei- nerseits͏ weniger͏ als͏ Abonnenten͏ von͏ konkurrierenden͏ TV-Plattformen͏ zahlten͏und͏andererseits͏im͏Gegensatz͏zu͏diesen͏Abonnenten͏das͏voll- ständige͏Teleclub-Sportprogramm͏beziehen͏konnten. 9.3.3.2 Diskriminierung durch Koppelung von Basis- und Sportpaket Was͏den͏bereits͏erwähnten͏Umstand͏betrifft,͏dass͏sowohl͏bei͏Swisscom͏ TV͏als͏auch͏bei͏den͏anderen͏TV-Plattformanbietern͏in͏der͏Deutschschweiz͏
B-4003/2016 Seite 169 das͏ Sportpaket͏nur͏ zusammen͏ mit͏ dem͏ Basispaket͏ bezogen͏ werden͏ konnte͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏731;͏Beschwerde,͏Rz.͏892),͏macht͏die͏Vor- instanz͏geltend,͏dass͏die͏Kunden͏von͏Swisscom͏TV͏dieser͏Koppelung͏von͏ Basis-͏und͏Sportpaketen͏durch͏PPV-Bezüge͏entgehen͏konnten͏(vgl.͏Ver- fügung,͏Rz. 733).͏Die͏Beschwerdeführerinnen͏sind͏der͏Ansicht,͏dass͏PPV͏ keine͏Umgehung͏der͏Koppelung,͏sondern͏ein͏alternatives,͏differenziertes͏ Produkt͏auf͏demselben͏Markt͏sei.͏Für͏den͏Preis,͏den͏ein͏Kunde͏monatlich͏ für͏das͏PPC-Sportpaket͏zahle͏(Fr.͏12.90),͏könne͏er͏nur͏vier͏Sportveranstal- tungen͏per͏PPV͏sehen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏898);͏er͏habe͏also͏eine͏nicht͏ vergleichbare͏Auswahl͏zur͏Verfügung.͏Insofern͏trifft͏zu,͏dass͏der͏Konsum͏ von͏Sportveranstaltungen͏per͏PPV͏ab͏fünf͏Bezügen͏pro͏Monat͏im͏Ver- gleich͏ zum͏ PPC-Angebot͏ preislich͏ unattraktiv͏ ist.͏ Dies͏ ändert͏ indessen͏ nichts͏am͏Umstand,͏dass͏der͏Konsum͏von͏Sportübertragungen͏per͏PPV͏ im͏Untersuchungszeitraum͏nur͏für͏Kunden͏von͏Swisscom͏TV͏möglich͏war,͏ da͏Teleclub͏den͏Konkurrenten͏von͏Swisscom͏TV͏diese͏Form͏des͏Konsums͏ vorenthielt͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏731),͏was͏auch͏die͏Antworten͏auf͏Frage͏9c͏ des͏ersten͏Auskunftsbegehrens͏belegen͏(vgl.͏act.͏14,͏22,͏24,͏26,͏27,͏39,͏ 42,͏44,͏45,͏47,͏55,͏58,͏60,͏66,͏67,͏68,͏70,͏84,͏90,͏93,͏94,͏95,͏101,͏105,͏106). 9.3.3.3 Diskriminierung bei der Erlaubnis zur Direktvermarktung Was͏schliesslich͏die͏nur͏teilweise͏zugelassene͏Direktvermarktung͏betrifft͏ (vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏727),͏haben͏entgegen͏der͏Behauptung͏der͏Beschwer- deführerinnen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏619͏ff.)͏Untersuchungen͏stattgefun- den;͏selbst͏die͏Beschwerdeführerinnen͏weisen͏darauf͏hin,͏dass͏einige͏Un- ternehmen͏zur͏Direktvermarktung,͏und͏Finecom͏zu͏den͏Vorteilen͏der͏Di- rektvermarktung͏befragt͏worden͏sind͏(vgl.͏act.͏185,͏214,͏227,͏235).͏ Unbestritten͏ist,͏dass͏Swisscom,͏Cablecom͏und͏die͏Partner͏der͏DCG͏im͏ Gegensatz͏zu͏ den͏ anderen͏TV-Plattformanbietern͏Teleclub͏ parallel͏ ver- markten͏durften,͏d.h.͏das͏Teleclub-Angebot͏wurde͏in͏die͏TV-Plattform͏des͏ jeweiligen͏Anbieters͏integriert͏und͏von͏diesem͏vermarktet͏(vgl.͏Verfügung,͏ Rz.͏94͏und͏103;͏Beschwerde,͏Rz. 888;͏act.͏68͏[Vertrag͏zwischen͏Teleclub͏ und͏Cablecom,͏Ziff.͏6];͏act.͏67͏[Vertrag͏zwischen͏Teleclub͏und͏den͏DCG- Partnern,͏Ziff.͏5.3]).͏Die͏Beschwerdeführerinnen͏machen͏nicht͏geltend,͏die͏ nicht͏zur͏Parallelvermarktung͏ zugelassenen͏TV-Plattformanbieter͏wären͏ nicht͏in͏der͏Lage͏gewesen,͏Teleclub͏in͏ihre͏TV-Plattformen͏zu͏integrieren.͏ Die͏Abonnenten͏dieser͏Plattformanbieter͏waren͏daher͏auf͏separate͏Set- Top͏Boxen͏von͏Teleclub͏angewiesen,͏um͏die͏Teleclub-Programme͏empfan- gen͏und͏weitergeben͏zu͏können͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏727).͏
B-4003/2016 Seite 170 9.3.3.4 Fazit zu den vorgeworfenen Diskriminierungen Zusammenfassend͏ist͏festzuhalten,͏dass͏die͏Vorinstanz͏bezüglich͏des͏Um- fangs͏des͏Teleclub-Sportangebots,͏der͏Koppelung͏von͏Basis-͏und͏Sport- paket͏sowie͏der͏Erlaubnis͏zur͏Direktvermarktung͏zu͏Recht͏eine͏Diskrimi- nierung͏festgestellt͏hat. 9.3.4 Wettbewerbsnachteil 9.3.4.1 Argumente der Parteien Nach͏Ansicht͏der͏Vorinstanz͏führen͏die͏diskriminierenden͏Verhaltenswei- sen͏der͏Beschwerdeführerinnen͏zu͏einer͏Marktverschliessung.͏Sie͏argu- mentiert,͏ der͏ je͏ nach͏ Plattform͏ unterschiedliche͏ Umfang͏ des͏ Teleclub- Sportangebots͏sowie͏das͏unterschiedliche͏Preisniveau͏des͏Gesamtpakets͏ werde͏ auch͏von͏ der͏ überwiegenden͏ Mehrheit͏ der͏ Plattformanbieter͏ als͏ Wettbewerbsnachteil͏qualifiziert.͏Da͏die͏Ligaberichterstattung͏auf͏den͏Tel- eclub-Sportkanälen͏1-3͏erheblich͏weniger͏umfangreich͏sei͏als͏auf͏den͏Te- leclub-Sportkanälen͏ 1-29͏ und͏ das͏ aufgrund͏ der͏ Koppelung͏ reduzierte͏ Sportangebot͏im͏Endeffekt͏teurer͏als͏das͏vollständige,͏liege͏ein͏Wettbe- werbsnachteil͏für͏die͏betroffenen͏TV-Plattformanbieter͏auf͏der͏Hand͏(vgl.͏ Verfügung,͏Rz.͏741͏ff.).͏Während͏Teleclub͏auf͏allen͏Plattformen͏bei͏den͏ Abonnenten͏ von͏ Teleclub-Set-Top-Boxen͏einen͏ massiven͏ Kundenrück- gang͏verzeichne,͏sei͏bei͏der͏Direktvermarktung͏eine͏Zunahme͏oder͏zumin- dest͏kein͏Verlust͏zu͏beobachten͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏746).͏Aufgrund͏der͏ Verfügbarkeit͏von͏PPV͏sei͏Swisscom͏von͏der͏Koppelung͏von͏Basis-͏und͏ Sportpaket͏im͏Ergebnis͏nicht͏betroffen;͏dies͏beeinträchtige͏den͏Wettbe- werb͏zwischen͏den͏Plattformanbietern͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏748͏ff.).͏Auch͏ nach͏Ansicht͏der͏Beschwerdegegnerin͏stellt͏die͏Überlassung͏von͏lediglich͏ 3͏von͏29͏Kanälen͏eine͏rechtserhebliche͏Ungleichbehandlung͏dar,͏aus͏der͏ sich͏unmittelbar͏eine͏Wettbewerbsverzerrung͏ergebe͏(vgl.͏Stellungnahme͏ vom͏27.͏April͏2021͏Rz.͏46). Die͏Beschwerdeführerinnen͏halten͏dagegen,͏der͏Wettbewerb͏unter͏den͏ TV-Plattformen͏habe͏im͏Untersuchungszeitraum͏nicht͏die͏geringste͏Beein- trächtigung͏gezeigt,͏vielmehr͏seien͏fortlaufend͏neue͏Wettbewerber͏in͏den͏ Markt͏eingetreten,͏während͏es͏keinen͏einzigen͏Marktaustritt͏gegeben͏habe͏ (vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏901,͏906).͏Es͏könne͏keine͏Marktverschliessung͏ge- geben͏haben,͏denn͏auf͏den͏überall͏verfügbaren͏Sendern͏1-3͏erscheine͏ein͏ umfassendes,͏hochwertiges͏Sportangebot.͏Die͏Vorinstanz͏hätte͏daher͏die͏ Frage͏untersuchen͏müssen,͏ob͏eine͏Wettbewerbsbehinderung͏auf͏dem͏
B-4003/2016 Seite 171 TV-Plattformmarkt͏resultiere,͏weil͏Plattformen͏nicht͏das͏zusätzliche,͏erwei- terte͏ Sportangebot͏ hätten͏ übertragen͏ können͏(vgl.͏ Beschwerde,͏ Rz. 904 f.).͏Dieses͏erweiterte͏Sportangebot͏sei͏objektiv͏nicht͏notwendig,͏ wie͏die͏Vorinstanz͏im͏Rahmen͏der͏behaupteten͏Geschäftsverweigerung͏ festgestellt͏habe;͏im͏Rahmen͏der͏behaupteten͏Diskriminierung͏könne͏kein͏ anderer͏ Massstab͏ gelten͏(vgl.͏ Beschwerde,͏ Rz.͏ 911͏ f.).͏ Die͏ Vorinstanz͏ habe͏zudem͏fälschlicherweise͏den͏Endkundenpreis͏beurteilt;͏selbst͏wenn͏ auf͏diesen͏abzustellen͏sei,͏sei͏angesichts͏von͏lediglich͏Fr.͏7.–͏Preisunter- schied͏bei͏monatlichen͏Triple-Play-Kosten͏von͏bis͏zu͏Fr.͏130.–͏keine͏Wett- bewerbswirkung͏festzustellen.͏Die͏mit͏Swisscom͏im͏Wettbewerb͏stehen- den͏Plattformen͏erhielten͏höhere͏Provisionen͏und͏hätten͏entsprechend͏hö- here͏ Erträge;͏ diese͏ könnten͏ sie͏ im͏ Wettbewerb͏ einsetzen͏(vgl.͏ Be- schwerde,͏Rz.͏916͏f.).͏Eine͏Wettbewerbswirkung͏der͏Parallelvermarktung͏ sei͏schon͏deswegen͏auszuschliessen,͏weil͏der͏Inhalt͏des͏Teleclub-Ange- bots͏immer͏gleich͏sei͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏918).͏Schliesslich͏sei͏eine͏ Wettbewerbswirkung͏ aufgrund͏ des͏ fehlenden͏ PPV-Angebots͏ auszu- schliessen.͏Bei͏Swisscom͏TV͏seien͏die͏Abrufzahlen͏für͏PPV͏stark͏rückläu- fig,͏während͏die͏Zahl͏der͏Sport-Abonnemente͏angestiegen͏sei͏(vgl.͏Be- schwerde,͏Rz.͏922).͏ 9.3.4.2 Prüfung der Wettbewerbsverfälschungen 9.3.4.2.1 Soweit͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏machen,͏es͏habe͏im͏ Untersuchungszeitraum͏keinen͏einzigen͏Marktaustritt͏gegeben,͏ist͏festzu- halten,͏dass͏sich͏eine͏nachteilige͏Einwirkung͏auf͏den͏Wettbewerb͏nicht͏mit͏ sofortigen͏Marktaustritten͏von͏ Wettbewerbern͏ äussern͏ muss.͏Vielmehr͏ werden͏sie͏den͏Versuch͏unternehmen,͏durch͏geeignete͏und͏ihnen͏mögli- che͏sonstige͏wirtschaftliche͏Massnahmen͏geschäftlichen͏Druck͏zu͏umge- hen͏ oder͏ zumindest͏ abzufedern͏(vgl.͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏B-831/2011͏ Rz. 1211,͏"Six͏Group").͏ 9.3.4.2.2 Aufgrund͏ des͏ Umstands,͏ dass͏ Teleclub͏ die͏ Endkundenpreise͏ festlegte͏(vgl.͏E.͏9.3.3.1),͏konnten͏die͏mit͏Swisscom͏TV͏konkurrierenden͏ TV-Plattformen͏das͏auf͏die͏Kanäle͏1-3͏reduzierte͏Sportangebot͏nicht͏güns- tiger͏anbieten.͏Zudem͏konnten͏sie͏Gelegenheitskonsumenten͏von͏Spor- tübertragungen,͏welche͏das͏kombinierte͏Basis-͏und͏Sportangebot͏von͏Te- leclub͏als͏zu͏teuer͏erachten,͏angesichts͏eines͏fehlenden͏PPV-Angebots͏ auch͏nicht͏auf͏eine͏Alternative͏zum͏PPC-Angebot͏von͏Teleclub͏verweisen.͏ Sie͏waren͏daher͏im͏Wettbewerb͏um͏Kunden͏gegenüber͏Swisscom͏dreifach͏
B-4003/2016 Seite 172 eingeschränkt,͏worauf͏bereits͏UPC͏Cablecom͏in͏ihrer͏Stellungnahme͏vom͏ 2.͏Juli͏2012͏hingewiesen͏hat͏(vgl.͏act.͏68,͏S.͏10):͏
Swisscom͏TV Andere͏TV-Plattform- anbieter Umfang͏des͏Tele- club-Sportangebots͏ (PPC) Kanäle͏1-29 Kanäle͏1-3 Preis͏des͏kombinier- ten͏Basis-͏und͏Sport- angebots͏von͏Tele- club͏(PPC) Fr.͏42.80 Fr.͏49.80 Möglichkeit,͏anstelle͏ eines͏gekoppelten͏ Basis-͏und͏Sport angebots͏Sportüber- tragungen͏mittels͏ PPV͏anzubieten Ja Nein
Diese͏Unterschiede͏haben͏nach͏Aussage͏von͏UPC͏Cablecom͏dazu͏ge- führt,͏dass͏UPC͏Cablecom͏seit͏dem͏Beginn͏des͏Vertriebs͏von͏Teleclub- Produkten͏über͏ihre͏Digital͏TV-Plattform͏im͏Sommer͏2007͏und͏dem͏Start͏ der͏digitalen͏TV-Plattform͏von͏Swisscom͏bis͏zum͏Jahr͏2012͏ca.͏[...] %͏der͏ Teleclub-Kunden͏verloren͏hat.͏Sie͏hätten͏aufgrund͏der͏attraktiveren͏kom- merziellen͏ Angebote͏auf͏ die͏ Swisscom-Plattform͏ gewechselt͏(act.͏ 68,͏ S. 9 f.).͏Aus͏der͏entsprechenden͏Beilage͏ist͏ersichtlich,͏dass͏ihre͏Teleclub- Teilnehmerzahlen͏zwischen͏Januar͏2007͏und͏Mai͏2012͏tatsächlich͏von͏[...]͏ auf͏[...]͏gesunken͏sind͏(vgl.͏act.͏68,͏Beilage͏6.6).͏ Auch͏andere͏TV-Plattformanbieter͏weisen͏auf͏Kundenrückgänge͏hin,͏die͏ auf͏das͏unvollständige͏Teleclub-Sportangebot͏oder͏die͏fehlende͏Möglich- keit,͏Teleclub-Sportübertragungen͏per͏PPV͏zu͏konsumieren,͏zurückzufüh- ren͏sind.͏Dabei͏handelt͏es͏sich͏ausschliesslich͏um͏Unternehmen,͏die͏ihren͏ Kunden͏die͏Sportkanäle͏1-3͏von͏Teleclub͏zur͏Verfügung͏stellen͏(vgl.͏die͏ Antworten͏auf͏Frage͏7͏des͏Auskunftsbegehrens͏vom͏30.͏Mai͏2012͏[act. 3]),͏ womit͏entgegen͏der͏Kritik͏der͏Beschwerdeführerinnen͏die͏"wettbewerbli- che͏ Relevanz͏ des͏ Deltas",͏ d.h.͏ des͏ erweiterten͏ Sportangebots͏ (Kanäle͏ 4-29)͏untersucht͏wurde͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏903͏ff.,͏907͏ff.).͏So͏wurde͏ namentlich͏ausgeführt:
B-4003/2016 Seite 173 "Kunden welche das Pay per View Angebot haben möchten, sind gezwungen, auf das Swisscom TV Angebot zurückzugreifen. Damit sind wir Kabelnetzan- bieter per se benachteiligt" (act. 24, Antwort auf Frage 18). "Nach unseren Kundenbefragungen bei einem Anbieterwechsel zu Swisscom haben ca. 1/3 der Kunden angegeben, dass der Hauptentscheidungsgrund der Abruf der Sportveranstaltungen sei" (...)͏"Dabei ist zu bemängeln, dass (...)͏keine Sportkanäle on Demand bezogen werden können" (act. 39, Antwor- ten auf die Fragen 15 und 18). "Die allermeisten Wechsel zu Swisscom-TV werden mit den fehlenden Sport- angeboten, insbesondere auch die fehlende Übertragung von Eishockeyspie- len, begründet" (act. 42, Antwort auf Frage 15). "In der Region Basel hat der Fussballclub FC Basel eine sehr grosse Bedeu- tung, daher ist auch das Interesse an den Spielen gross. In der Vergangenheit wurden wir sehr oft von Abonnenten angefragt, ob wir nicht auch über ein An- gebot wie Swisscom mit den Live-Spielen verfügen. Wir sind davon überzeugt, dass – wenn wir ebenfalls Live-Spiele anbieten würden – neue Kunden hinzu- gewinnen könnten und bestehende Kunden mehr Dienste bei uns abonnieren würden. Zudem sinkt die Zahl der Teleclub-Abonnenten in unserem Einzugs- gebiet in den letzten Jahren kontinuierlich. Mit zusätzlichen Exklusiv-Angebo- ten via Teleclub könnte dieser Trend sicherlich gestoppt bzw. ins Gegenteil gekehrt werden" (act. 47, Antwort auf Frage 15).
B-4003/2016 Seite 174 "Es͏geht͏(...)͏im͏Zusammenhang͏mit͏dem͏Teleclub͏vor͏allem͏um͏die͏Möglichkeit͏ 'Live Sport' anzubieten. Die interaktive TV-Plattform QL Verte! kann technisch auch das Modell, pay per view' abbilden und gerade dies ist im Wettbewerb mit der Swisscom der entscheidende Faktor im Zusammenhang mit der Digi- talisierung im TV-Bereich" (...)͏"Kunden,͏die͏sich͏gegen͏QL͏entscheiden,͏tun͏ dies vornehmlich auf Grund des fehlenden sportlichen Inhalts. Ein weiteres wichtiges Feature ist die Sendervielfalt"͏ (...)͏ "Aufgrund von regelmässigen Kundenumfragen wissen wir, dass bei rund [...] % der Kunden, welche sich für Swisscom TV und gegen das QL-DTV-Angebot entscheiden, der 'Live Sport' (vor allem Schweizer Eishockey- und Fussballspiele) das entschei- dende Kriterium ist" (...)͏"Es͏ist͏aus͏unserer͏Sicht͏nicht͏problematisch,͏dass͏ Teleclub gewisse Rechte am Schweizer Sport exklusiv erwirbt. Es ist jedoch inakzeptabel, dass diese Rechte im relevanten Bereich - sprich der Möglich- keit auf 21 Kanälen alle Spiele zu sehen bzw. 'pay per view' - von Teleclub exklusive der Swisscom für deren TV-Angebot zur Verfügung gestellt werden (act. 58, Antworten auf Fragen 12b, 14, 15 und 18). "Pay-per-View wird nur im swisscom tv angeboten. Der hbbtv-Standard würde sich eignen, um ein solches Angebot für alle Anbieter zu starten"͏(...)͏"Wir können die Wünsche der Kunden nach grösserer Vielfalt nicht erfüllen. Wir sind beschränkt auf die 3 Sportkanäle von Teleclub und das in schlechter Bild- qualität" (act. 60, Antwort auf Fragen 11, 12, 15 und 18). "Sport kann nur live die ganze Spannung und Emotionen auslösen und den Kunden begeistern. 20 - 30 Prozent des Kundenpotenzials sind langfristig nicht zu halten, wenn ein Konkurrent Sport live exklusive anbieten kann" (act. 67, Antwort auf Frage 15). "Wenn wir Kunden an unseren Hauptkonkurrenten Swisscom verlieren, dann meistens wegen den dort angebotenen Sportprogrammen mit den damit ver- bundenen exklusiven Ereignissen" (act. 90, Antwort auf Frage15). "Für einen signifikanten Teil des Endkundenmarkts sind diese exklusiven Sportereignisse der entscheidende Faktor bei der Auswahl des Anbieters. Wer diese Ereignisse nicht anbieten kann, ist nicht in der Lage, den gesamten Markt anzusprechen. Zudem verlieren Anbieter, welche die fraglichen Sport- ereignisse nicht im Angebot führen, auch bestehende Festnetz- oder Internet- kunden an Swisscom, da letztere ihr TV-Angebot nur im Paket mit Festnetzte- lefonie und Internet vermarktet" (act. 93, Antwort auf Frage 15). "Viele Kunden begründen die Kündigungen immer wieder mit dem im Kabel- netz fehlenden Angeboten von Live Sport Übertragungen. In unserem Gebiet verstärkt Spiele der Tigers, etc." (act. 94, Antwort auf Frage 18). "Für Swisscom TV bedeutet die Live-Ausstrahlung exklusiver Sportereignisse ein entscheidender Wettbewerbsvorteil, der nachweislich dazu führt, dass viele Kunden der GGA Maur aus diesem Grund kündigen" (act. 106, Antwort auf Frage 15).
B-4003/2016 Seite 175 9.3.4.2.3 Es͏trifft͏zwar͏zu,͏dass͏die͏Sportkanäle͏4-29͏bei͏der͏Beurteilung͏ der͏Geschäftsverweigerung͏als͏nicht͏objektiv͏notwendig͏qualifiziert͏wur- den,͏wie͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏machen͏(vgl.͏Beschwerde,͏ Rz.͏911).͏Dennoch͏wurden͏die͏fehlenden͏Sportkanäle͏von͏den͏TV-Plattfor- men͏als͏Nachteil͏im͏Wettbewerb͏mit͏Swisscom͏TV͏kritisiert,͏wie͏soeben͏ gezeigt͏wurde.͏Zudem͏sind͏im͏vorliegenden͏Zusammenhang͏die͏Nachteile͏ des͏höheren͏Preises͏und͏der͏fehlenden͏PPV-Ausweichmöglichkeit,͏zu͏be- rücksichtigen;͏diese͏ Umstände͏spielten͏bei͏ der͏ Geschäftsverweigerung͏ keine͏Rolle. Entgegen͏der͏Ansicht͏der͏Beschwerdeführerinnen͏wird͏die͏fehlende͏Ver- fügbarkeit͏von͏Sportübertragungen͏per͏PPV͏von͏den͏TV-Plattformanbie- tern͏als͏Wettbewerbsnachteil͏erachtet,͏wie͏verschiedene͏Stellungnahmen͏ zeigen͏(vgl.͏namentlich͏die͏vorzitierten͏Stellungnahmen͏von͏act.͏24,͏39,͏ 58und͏60).͏Dies͏ist͏nachvollziehbar,͏stellt͏diese͏Funktion͏doch͏eine͏interes- sante͏Alternative͏zum͏gekoppelten͏Basis-͏und͏Sportangebot͏dar,͏die͏ent- sprechend͏ vermarktet͏ werden͏ kann,͏ z.B.͏ als͏ Einsteigerangebot͏ (vgl.͏ "Swisscom͏entdeckt͏den͏TV-Sport",͏2.͏September͏2008,͏<www.werbewo- che.ch>,͏zuletzt͏abgerufen͏am͏27.01.2022).͏ Dagegen͏werden͏die͏höheren͏Endkundenpreise͏von͏den͏Plattformanbie- tern͏nur͏vereinzelt͏kritisiert͏(vgl.͏act.͏68,͏S.͏9͏f.;͏act.͏84,͏Antwort͏auf͏Frage͏ 18)͏und͏dürften͏demnach͏aus͏deren͏Sicht͏kein͏entscheidender͏Wettbe- werbsfaktor͏sein.͏Aus͏Endkundensicht͏darf͏aber͏nicht͏davon͏ausgegangen͏ werden,͏dass͏der͏Preisunterschied͏von͏Fr.͏7.–͏vernachlässigbar͏ist,͏wie͏die͏ Beschwerdeführerinnen͏argumentieren͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏917),͏sum- miert͏sich͏doch͏der͏Preisunterschied͏bei͏gleichzeitig͏geringerem͏Umfang͏ des͏Sportangebots͏auf͏Fr.͏84.–͏pro͏Jahr. 9.3.4.2.4 Was͏des͏Weiteren͏die͏Parallelvermarktung͏betrifft,͏vermögen͏die͏ Beschwerdeführerinnen͏keine͏Wettbewerbswirkung͏zu͏erkennen,͏weil͏der͏ Inhalt͏ des͏ Teleclub-Angebots͏ der͏ gleiche͏ bleibe͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏ Rz. 918).͏Die͏Vorinstanz͏stellte͏dagegen͏fest,͏dass͏bei͏Plattformen͏mit͏Di- rektvermarktung͏eine͏Zunahme͏oder͏zumindest͏kein͏Verlust͏von͏Teleclub- Abonnenten͏zu͏beobachten͏sei,͏ohne͏dies͏weiter͏zu͏substantiieren͏(vgl.͏ Verfügung,͏Rz. 746).͏Dies͏trifft͏indessen͏namentlich͏nicht͏auf͏Cablecom͏zu,͏ die͏einen͏Kundenrückgang͏zwischen͏[...]͏und͏[...]͏zu͏beklagen͏hatte,͏wie͏ bereits͏ausgeführt͏wurde͏(vgl.͏E.͏9.3.4.2.2).͏Hinzu͏kommt,͏dass͏die͏Paral- lelvermarktung͏primär͏einen͏Komfortvorteil͏für͏die͏Kunden͏darstellt.͏So͏er- klärte͏Finecom͏auf͏die͏Frage,͏welche͏Vorteile͏die͏Endkunden͏haben,͏wenn͏
B-4003/2016 Seite 176 Teleclub͏ vom͏ Plattformanbieter͏ vermarktet͏ wird͏ (act.͏ 238,͏ Antwort͏ auf͏ Frage͏10): "Für den Endkunden besteht der grosse Vorteil, dass er nicht zwei STB und somit auch nur eine zusätzliche Fernbedienung benötigt. Diese Erleichterung macht das Fernseh-Erlebnis in vielen Bereichen wie bspw. dem Zapping deut- lich kundenfreundlicher Zudem hat der Kunde einen Ansprechpartner bei Fra- gen oder Problemen, was die Kommunikation mit dem Kunden vereinfacht und die Servicequalität verbessert. Auch erhält der Kunde so nur eine Rechnung von einem Anbieter. Nicht zuletzt profitiert er bei Bündel-Angeboten von einem attraktiveren Preis-Leistungsverhältnis. Überdies schlagen sich die tieferen Kosten in günstigeren Konditionen für die Endkunden nieder." Nebst͏dem͏Komfortvorteil͏für͏die͏Endkunden͏erschliesst͏sich͏aus͏der͏Ant- wort͏von͏Finecom,͏dass͏die͏Parallelvermarktung͏angesichts͏der͏direkten͏ Kommunikationsmöglichkeit͏mit͏den͏Endkunden͏auch͏für͏die͏Plattformbe- treiber͏von͏Vorteil͏ist͏oder͏zumindest͏sein͏kann.͏Diese͏Möglichkeit͏können͏ sie͏grundsätzlich͏für͏eigene͏Informationen,͏Werbung͏oder͏andere͏Leistun- gen͏nutzen.͏ Der͏wettbewerbliche͏Effekt͏des͏genannten͏Komfortvorteils͏sowie͏der͏direk- ten͏ Kommunikationsmöglichkeit͏dürfte͏jedoch͏angesichts͏ der͏ Tatsache,͏ dass͏im͏Übrigen͏der͏gleiche͏Inhalt͏ausgestrahlt͏wird,͏kaum͏bestimmbar͏ sein.͏Abgesehen͏davon͏erachtet es das Bundesverwaltungsgericht als er- wiesen, dass bereits die Diskriminierung durch unterschiedlichen Umfang des Teleclub-Sportangebots und durch die unterschiedliche Verfügbarkeit von Teleclub-Sportübertragungen per PPV zu einer Wettbewerbsbehinde- rung auf dem TV-Plattformmarkt führt. 9.3.5 Rechtfertigungsgründe 9.3.5.1 Technische Gründe 9.3.5.1.1 Dass͏ nur͏ Swisscom͏TV͏ die͏PPC-Übertragung͏ des͏ erweiterten͏ Sportangebots͏von͏Teleclub͏sowie͏von͏einzelnen͏Fussball-͏und͏Eishockey- spielen͏per͏PPV͏anbieten͏durfte,͏rechtfertigen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏ mit͏technischen͏Gründen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏880,͏899,͏924͏ff.).͏Hierzu͏ reichten͏sie͏das͏Gutachten͏"Übertragung͏des͏erweiterten͏Sportangebots͏ von͏Teleclub͏2006͏bis͏2013"͏vom͏28.͏Juni͏2019͏ein.͏Dieses͏kommt͏zum͏ Schluss,͏während͏des͏gesamten͏Untersuchungszeitraums͏sei͏Swisscom͏
B-4003/2016 Seite 177 die͏einzige͏TV-Anbieterin͏in͏der͏Schweiz͏gewesen,͏die͏das͏erweiterte͏Tel- eclub-Sportangebot͏ einschliesslich͏ PPV͏ für͏ Live-Sport͏ den͏ Endkunden͏ überhaupt͏habe͏bereitstellen͏können͏(vgl.͏Gutachten,͏S.͏6).͏ Entscheidend͏sei͏gewesen,͏ ob͏ die͏ konkrete͏ Belegung͏ des͏ verfügbaren͏ Bandbreitenspektrums͏ es͏ zuliess,͏zusätzlich͏ das͏ erweiterte͏ Teleclub- Sportangebot͏neben͏den͏weiteren͏Diensten͏zu͏übertragen͏(vgl.͏Gutachten,͏ S.͏27).͏Die͏Prämisse͏des͏Gutachtens,͏dass͏bei͏den͏Kabelnetzen͏eine͏totale͏ Bandbreite͏von͏5͏bis͏862͏MHz͏zur͏Verfügung͏stehen͏muss͏(vgl.͏Gutachten,͏ S.͏26,͏Bild͏5),͏ist͏aufgrund͏der͏technischen͏Literatur͏nachvollziehbar͏(vgl.͏ ULRICH͏FREYER,͏ Nachrichten-Übertragungstechnik,͏ München͏ 2017,͏ S. 472).͏Das͏Gutachten͏nimmt͏zudem͏an,͏dass͏das͏erweiterte͏Teleclub- Sportprogramm͏im͏Umfang͏von͏26͏Kanälen͏(ab͏September͏2010)͏einen͏ Bandbreitenbedarf͏von͏80͏MHz͏hat,͏und͏im͏Jahr͏2014͏ca.͏60͏MHz͏für͏den͏ Rückkanal,͏ ca.͏ 20.5͏ MHz͏ für͏ UKW,͏ ca.͏ 300͏ MHz͏ für͏ analoge͏ TV-Pro- gramme,͏ca.͏350͏MHz͏für͏digitale͏TV-Programme͏und͏ca.͏100͏MHz͏für͏In- ternet͏und͏Telefonie͏beansprucht͏wurden͏(vgl.͏Gutachten,͏S.͏26,͏Bild͏5).͏ Dabei͏ setzt͏es͏die͏ Implementierung͏ des͏ DOCSIS͏ 3.0-Standards͏(vgl.͏ hierzu:͏ANDRES͏KELLER,͏Breitbandkabel͏und͏Zugangsnetze,͏2. Aufl.,͏Hei- delberg͏2011,͏S.͏334͏ff.)͏sowie͏des͏DVB-C-Standards͏voraus͏(vgl.͏Gutach- ten,͏S.͏20͏ff.).͏Folgende͏KNU͏haben͏laut͏dem͏Gutachten͏DOCSIS͏3.0͏wäh- rend͏des͏Untersuchungszeitraums͏implementiert,͏wobei͏sich͏das͏Gutach- ten͏diesbezüglich͏auf͏ die͏ Untersuchung͏ von͏ Cablecom͏ und͏ KNU͏ des͏ Quickline-Verbunds͏ beschränkt͏ hat:͏ WWZ͏ (anfangs͏ 2008),͏ Cablecom͏ (2009),͏Flims͏Electric͏(2011)͏sowie͏EWA͏und͏EBL͏im͏Jahr͏2013͏(vgl.͏Gut- achten,͏S.͏23͏[Bild͏4]͏und͏S.͏40͏[Tabelle͏13]).͏Diese͏und͏andere͏Unterneh- men͏verfügten͏über͏Bandbreiten͏von͏856͏MHz͏respektive͏860͏MHz͏(vgl.͏ Gutachten,͏S.͏40,͏53͏f.):͏Cablecom͏(856͏MHz͏ab͏2009),͏EBL͏(860͏MHz͏ab͏ 2013),͏Energie͏Seeland͏(856͏MHz͏ab͏2013),͏InterGGA͏(856͏MHz͏ab͏2013),͏ WWZ͏ (860͏ MHz͏ ab͏ 2007),͏ Renet͏ (856͏ MHz͏ ab͏ 2008),͏ Flims͏ Electric͏ (856 MHz͏ab͏2010),͏GBM͏(860͏MHz͏ab͏2011),͏EWA͏(856͏MHz͏ab͏2012)͏ und͏Valaiscom͏(860͏MHz͏ab͏2011).͏Mindestens͏diese͏vom͏Gutachten͏ge- nannten͏Unternehmen͏hätten͏somit͏grundsätzlich,͏d.h.͏unter͏Umständen͏ unter͏Verzicht͏auf͏die͏Übertragung͏anderer͏Programme,͏über͏die͏erforder- liche͏ Bandbreite͏ verfügt,͏ um͏ das͏erweiterte͏Teleclub-Sportprogramm͏zu͏ übertragen.͏ 9.3.5.1.2 Zwar͏waren͏Kabelnetzbetreiber,͏ die͏ Radio-͏und͏ Fernsehpro- gramme͏analog͏und͏digital͏anboten,͏bis͏zum͏Ende͏des͏Untersuchungszeit- raums͏ verpflichtet,͏ gewisse͏ in-͏und͏ ausländische͏ Programme͏ in͏ beiden͏ Technologien͏zu͏verbreiten͏(Art.͏59͏und͏60͏RTVG),͏was͏entsprechende͏
B-4003/2016 Seite 178 Übertragungskapazitäten͏erforderte.͏Denn͏ein͏analoges͏TV-Programm͏be- ansprucht͏einen͏Kanal͏von͏7͏oder͏8͏MHz͏(vgl.͏ERIC͏KARSTENS,͏Fernsehen͏ digital,͏S.͏64͏und͏66;͏Gutachten͏der͏Beschwerdeführerinnen,͏S.͏26,͏Bild͏5;͏ "Wie͏funktioniert͏digitales͏Fernsehen?",͏S.͏29,͏<www.suissegital.ch>,͏zu- letzt͏abgerufen͏am͏27.01.2022),͏während͏durch͏die͏digitale͏Datenkompres- sion͏pro͏Frequenz͏oder͏Kanal͏über͏zehnmal͏mehr͏Signale͏übertragen͏wer- den͏können͏(vgl.͏OSTERWALDER,͏a.a.O.,͏S.͏22;͏Beschwerdeentscheid͏der͏ REKO/WEF͏ vom͏ 20.͏ März͏ 2003͏ i.S.͏ Cablecom/Teleclub,͏Sachverhalt͏ Bst. A.,͏in:͏RPW͏2003/2͏S.͏406͏ff.;͏Entscheid͏des͏Bundesrats͏vom͏5.͏Juni͏ 2001,͏in:͏VPB͏65.88͏E.͏2;͏KAUMANNS/SIEGENHEIM/SJURTS͏[Hrsg.],͏Auslauf- modell͏Fernsehen?,͏a.a.O.,͏S. 188,͏222,͏334).͏Die͏analoge͏Verbreitungs- pflicht͏(Must͏Carry-Pflicht)͏wurde͏in͏zwei͏Schritten͏aufgehoben͏(vgl.͏Ver- ordnung͏ des͏ UVEK͏ vom͏ 5. Oktober͏ 2007͏ über͏ Radio͏ und͏ Fernsehen͏ [SR 784.401.11],͏Änderung͏vom͏13.͏Mai͏2013):͏Per͏1.͏Juni͏2013͏entfiel͏die͏ Aufschaltverpflichtung͏ für͏ die͏ ausländischen͏ Programme͏(ARD,͏ ORF͏ 1,͏ France͏ 2,͏ Rai͏ Uno,͏ARTE,͏ 3͏ Sat,͏ TV5,͏ Euronews),͏ ab͏ 1. Januar͏ 2015͏ konnte͏auch͏auf͏die͏analoge͏Verbreitung͏der͏inländischen͏Must-Carry-TV- Programme͏ verzichtet͏werden͏ (SRG-Programme,͏ regionale,͏ konzessio- nierte͏Programme).͏Bei͏Abgabe͏eines͏kostenlosen͏Digital/Analog-Wand- lers͏(Konverter)͏für͏den͏Empfang͏eines͏gleichwertigen͏digitalen͏Grundan- gebots͏wurden͏Kabelnetzbetreiber͏schon͏vor͏diesem͏Zeitpunkt͏von͏allen͏ analogen͏Must-Carry-Pflichten͏entbunden͏(vgl.͏"Kabelnetzbetreiber͏kön- nen͏analoge͏Programme͏frei͏wählen",͏<www.bakom.admin.ch>,͏zuletzt͏ab- gerufen͏ am͏ 27.01.2022).͏2011͏strahlten͏ die͏ KNU͏nach͏ Angaben͏ von͏ Swisscable͏54͏analoge͏Programme͏aus͏(vgl.͏Stellungnahme͏Swisscable͏ vom͏15.͏Oktober͏2012͏S.͏7͏[act. 119]).͏Da͏die͏Must-Carry-Pflichten͏je͏nach͏ Region͏lediglich͏18͏bis͏20͏analoge͏TV-Programme͏betraf͏(vgl.͏Stellung- nahme͏ Swisscable͏ vom͏ 15. Oktober͏ 2012͏ S.͏ 7͏ f.͏ [act.͏ 119];͏"Übersicht͏ Must-Carry-Programme",͏<www.bakom.admin.ch>,͏zuletzt͏abgerufen͏am͏ 27.01.2022),͏hätten͏die͏KNU͏die͏Bandbreite͏für͏analoge͏Programme͏bis͏ auf͏126͏bis͏160͏MHz͏reduzieren͏können.͏Die͏so͏freigewordene͏Kapazität͏ von͏140͏bis͏174͏MHz͏hätten͏sie͏grundsätzlich͏für͏das͏erweiterte͏Teleclub- Sportprogramm͏mit͏einer͏geschätzten͏Bandbreite͏von͏80͏MHz͏beanspru- chen͏können͏(vgl.͏Stellungnahme͏Swisscable͏vom͏15.͏Oktober͏2012͏S.͏7͏ [act.͏119]).͏Zu͏diesem͏Schluss͏kam͏offenbar͏auch͏das͏Gutachten,͏wenn͏es͏ etwa͏in͏Bezug͏auf͏Quickline͏festhält,͏dass͏die͏Kapazitäten͏"nicht͏auf͏allen͏ zum͏Verbund͏gehörenden͏Kabelnetzen"͏vorhanden͏gewesen͏seien͏(vgl.͏
B-4003/2016 Seite 179 Gutachten,͏S.͏57).͏Mit͏anderen͏Worten͏mussten͏einige͏KNU͏des͏Quickline- Verbunds͏genügend͏Kapazitäten͏aufgewiesen͏haben.͏ 9.3.5.1.3 Hinsichtlich͏ des͏ DVB-C-Standards͏ präzisiert͏ das͏ Gutachten,͏ dass͏dieser͏vor͏2013͏keine͏PPV-Funktionalität͏vorgesehen͏habe,͏so͏dass͏ der͏Einzelabruf͏der͏Live-Events͏auf͏Kabel͏nur͏in͏einer͏technisch͏proprietä- ren,͏sehr͏aufwändigen͏Lösung͏zu͏realisieren͏gewesen͏wäre͏(vgl.͏Gutach- ten,͏S.͏28).͏UPC͏habe͏PPV͏während͏des͏ganzen͏Untersuchungszeitraums͏ nicht͏angeboten͏(vgl.͏Gutachten,͏S.͏40͏ff.͏und͏S.͏66,͏Tabelle͏14͏"Entwick- lung͏der͏TV͏und͏VoD-Angebote͏von͏UPC͏von͏2005-2013").͏Zu͏Quickline͏ hält͏das͏Gutachten͏fest,͏dass͏die͏ab͏August͏2010͏vermarktete͏TV-Plattform͏ "Quickline͏Verte!"͏zwar͏Funktionen͏wie͏Videos͏auf͏Abruf͏ermöglicht͏habe;͏ damit͏sei͏aber͏der͏Einzelabruf͏von͏Live-Inhalten͏nicht͏möglich͏gewesen͏ (vgl.͏Gutachten,͏S.͏52͏ff.).͏Dagegen͏erklärte͏ein͏KNU͏gegenüber͏der͏Vor- instanz,͏der͏hbbtv-Standard͏würde͏sich͏eignen,͏um͏ein͏Angebot͏für͏Live- Spiele͏von͏Teleclub͏zu͏starten͏(vgl.͏act.͏60,͏Antwort͏auf͏Frage͏12a).͏Des͏ Weiteren͏führte͏Cablecom͏an͏der͏Anhörung͏vom͏7.͏März͏2016͏vor͏der͏Vor- instanz͏aus,͏seit͏die͏Übertragungen͏im͏Kabelnetz͏für͏digitale͏TV-Inhalte͏ nach͏DVB-Standard͏erfolgten,͏hätten͏Kabelnetzbetreiber͏auch͏die͏Möglich- keit͏PPV-lnhalte͏anzubieten.͏Der͏Umstand,͏dass͏dies͏nicht͏getan͏werde,͏ liege͏eher͏an͏den͏fehlenden͏Inhalten͏als͏an͏den͏fehlenden͏Funktionalitäten͏ der͏Plattformen͏(vgl.͏act. 476,͏S.͏4). 9.3.5.1.4 Da͏während͏des͏Untersuchungszeitraums͏offenbar͏weder͏Cable- com͏noch͏der͏Quickline-Verbund͏über͏ein͏PPV-Angebot͏für͏Live-Spiele͏ver- fügten͏und͏der͏entsprechende͏DVB-C-Standard͏erst͏2013͏eingeführt͏wur- de,͏muss͏davon͏ausgegangen͏werden,͏dass͏für͏die͏KNU͏keine͏oder͏nur͏ eine͏erschwerte͏Möglichkeit͏bestanden͏hätte,͏Live-Spiele͏per͏PPV͏anzu- bieten.͏ 9.3.5.1.5 Hinsichtlich͏Sunrise͏stellte͏das͏Gutachten͏fest,͏dass͏es͏Sunrise͏ durch͏die͏Implementierung͏von͏ADSL͏2+,͏den͏Einsatz͏von͏VDSL͏und͏Part- nerschaften͏mit͏anderen͏Netz-Anbietern͏seit͏anfangs͏2012͏möglich͏gewe- sen͏sei,͏eine͏höhere͏Anzahl͏an͏TV-Kanälen͏in͏SD͏(17͏Kanäle͏ab͏Mai͏2012)͏ und͏HD͏(20͏Kanäle͏ab͏September͏2012)͏zu͏transportieren͏und͏zusätzliche͏ TV-Applikationen͏zu͏vermarkten͏(vgl.͏Gutachten,͏S.͏59͏f.).͏Die͏TV-Plattfor- men͏von͏Swisscom͏und͏Sunrise͏beruhten͏zwar͏beide͏auf͏DSL,͏doch͏seien͏ die͏TV-Angebote͏völlig͏unterschiedlich͏aufgebaut͏und͏implementiert;͏so͏sei͏ Sunrise͏auf͏Netstream͏angewiesen,͏um͏den͏Endkunden͏einen͏IPTV-Ser- vice͏anbieten͏zu͏können͏("Managed͏Service").͏Sunrise͏bzw.͏ihre͏Partner͏ hätten͏ein͏PPV-Angebot͏erst͏auf͏der͏2016͏eingeführten͏Sunrise͏TV͏Box͏ UHD͏als͏Funktion͏ermöglicht͏und͏ab͏Dezember͏2017͏kommerziell͏realisiert͏
B-4003/2016 Seite 180 (vgl.͏Gutachten,͏S.͏62͏f.).͏Die͏Funktion͏"PPV͏von͏Live-TV"͏habe͏während͏ des͏gesamten͏–͏langen͏–͏Untersuchungszeitraums͏(2005-2013)͏nur͏Swiss- com͏ angeboten͏ (vgl.͏ Gutachten,͏ S.͏ 14).͏Das͏ Gutachten͏ kommt͏ zum͏ Schluss,͏"dass͏auch͏die͏IPTV-Plattform͏von͏Sunrise͏während͏des͏gesam- ten͏Untersuchungszeitraums͏nicht͏in͏der͏Lage͏war,͏das͏erweiterte͏Teleclub͏ Sportangebot͏einschliesslich͏PPV͏für͏Live-Inhalte͏zu͏übertragen"͏(vgl.͏Gut- achten,͏S.͏64).͏Das͏Gutachten͏macht͏indessen͏keine͏explizite͏Aussage͏ darüber,͏ob͏Sunrise͏das͏erweiterte͏Sportangebot͏von͏Teleclub͏ohne͏PPV͏ für͏Live-Inhalte͏hätte͏übertragen͏können͏(vgl.͏Gutachten,͏S.͏64).͏Die͏Be- schwerdegegnerin͏macht͏diesbezüglich͏geltend,͏sie͏hätte͏das͏vollständige͏ Teleclub-Sportangebot͏ im͏ Untersuchungszeitraum͏ ohne͏ Weiteres͏ aus- strahlen͏ können,͏ da͏ ihre͏ IPTV-Plattform͏ systembedingt͏ nicht͏ allfälligen͏ Bandbreitenbeschränkungen͏der͏Kabelnetze͏unterlegen͏wäre.͏Des͏Weite- ren͏ist͏in͏der͏Tat͏nicht͏ersichtlich,͏weshalb͏der͏Beizug͏eines͏"Managed͏Ser- vice"͏im͏Vergleich͏zu͏einer͏selbst͏entwickelten͏IPTV-Lösung͏die͏Qualität͏ oder͏den͏Umfang͏des͏Angebots͏grundsätzlich͏negativ͏beeinflussen͏sollte͏ (vgl.͏Duplik͏der͏Beschwerdegegnerin,͏Rz. 43,͏46).͏Zudem͏weist͏die͏Be- schwerdegegnerin͏darauf͏hin,͏dass͏das͏von͏Netstream͏für͏sie͏entwickelte͏ PPV-Angebot͏heute͏(mit͏Anpassungen)͏auf͏der͏gleichen͏Plattform͏wie͏wäh- rend͏des͏Untersuchungszeitraums͏laufe.͏Das͏Parteigutachten͏unterliege͏ der͏irrigen͏Vorstellung,͏PPV͏habe͏erst͏mit͏der͏"Aruba"͏Set-Top͏Box͏("STB")͏ implementiert͏werden͏können,͏demgegenüber͏laufe͏PPV͏einwandfrei͏und͏ nachweislich͏auch͏auf͏der͏älteren͏"Entone"͏STB.͏Spätestens͏mit͏der͏Ein- führung͏von͏ADSL2+͏in͏ihrem͏Netz͏ab͏2008͏sei͏die͏Übertragung͏von͏PPC͏ und͏PPV͏ohne͏weiteres͏möglich͏gewesen͏(vgl.͏Duplik͏der͏Beschwerdegeg- nerin,͏Rz. 44͏und͏Fn.͏6).͏Dass͏diese͏Anwendungsmöglichkeiten͏bestan- den,͏bestreiten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏nicht͏substantiiert.͏Sie͏weisen͏ auf͏einen͏Widerspruch͏der͏Beschwerdegegnerin͏betreffend͏den͏für͏die͏Ent- wicklung͏der͏PPV-Funktion͏nötigen͏Aufwand͏sowie͏erneut͏auf͏das͏Gutach- ten͏hin͏(vgl.͏Stellungnahme͏vom͏31.͏März͏2021,͏Rz.͏111͏ff.).͏Das͏Gutachten͏ erwähnt͏zwar͏die͏von͏der͏Beschwerdegegnerin͏genannte͏"Entone"͏STB͏ (vgl.͏Gutachten,͏Tabelle͏S.͏14),͏äussert͏sich͏aber͏weder͏zur͏"Aruba"͏STB͏ noch͏zu͏allenfalls͏inexistenten͏PPV-Möglichkeiten͏der͏"Entone"͏STB.͏Hinzu͏ kommt,͏dass͏selbst͏das͏Gutachten͏davon͏ausgeht,͏dass͏Sunrise͏Abrufe͏ von͏Live-TV-Sendungen͏hätte͏anbieten͏können,͏wenn͏sie͏Netstream͏mit͏ der͏ Implementierung͏dieser͏ Funktion͏beauftragt͏ hätte͏ (vgl.͏ Gutachten,͏ S. 60).͏Schliesslich͏qualifiziert͏das͏Gutachten͏Sunrise͏TV͏anders͏als͏die͏ Beschwerdeführerinnen͏respektive͏der͏von͏ihnen͏zitierte͏SRF-Beitrag͏nicht͏ als͏Prototypen.͏Damit͏vermochten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏die͏über-
B-4003/2016 Seite 181 zeugende͏Darlegung͏der͏Beschwerdegegnerin,͏dass͏sie͏das͏erweiterte͏Te- leclub-Sportangebot͏in͏Form͏von͏PPC͏hätte͏übertragen͏und͏Live-Sport͏als͏ PPV͏anbieten͏können,͏nicht͏zu͏entkräften. 9.3.5.1.6 Als͏Fazit͏ist͏festzuhalten,͏dass͏entgegen͏den͏Schlüssen͏des͏Pri- vatgutachtens͏zahlreiche͏KNU͏durch͏Kapazitätserweiterungen͏und͏Sunrise͏ durch͏Einführung͏von͏ADSL+͏im͏Laufe͏des͏Untersuchungszeitraums͏die͏ Möglichkeit͏gehabt͏hätten,͏auch͏das͏erweiterte͏Sportprogramm͏von͏Tele- club͏auszustrahlen.͏Dagegen͏hätten͏die͏KNU͏im͏Gegensatz͏zu͏Sunrise͏ PPV͏für͏Live-Sport͏mutmasslich͏nur͏unter͏erschwerten͏Bedingungen͏an- bieten͏können. 9.3.5.2 Höhere Provisionen bei den Drittplattformen Die͏ Beschwerdeführerinnen͏ machen͏ geltend,͏ die͏ Preisunterschiede͏ge- genüber͏Swisscom͏TV͏seien͏angesichts͏der͏höheren͏Provisionen͏für͏die͏ Drittplattformen͏gerechtfertigt;͏diese͏seien͏das͏Ergebnis͏von͏Verhandlun- gen͏und͏reflektierten͏die͏unterschiedlichen͏Kosten͏der͏vielen͏verschiede- nen͏Plattformen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏939͏ff.). Die͏Vorinstanz͏weist͏darauf͏hin,͏dass͏die͏Provisionen͏der͏Vertragspartner͏ stark͏variierten,͏demzufolge͏müssten͏auch͏die͏Endkundenpreise͏bei͏allen͏ betroffenen͏Plattformanbietern͏unterschiedlich͏sein,͏dies͏sei͏aber͏–͏ausser͏ bei͏Swisscom͏–͏nicht͏der͏Fall.͏Somit͏erfolge͏die͏Festlegung͏des͏Endkun- denpreises͏ nicht͏ in͏ Abhängigkeit͏ von͏ der͏ Provision͏(vgl.͏ Verfügung,͏ Rz. 755).͏ Aus͏den͏Akten͏ergibt͏sich͏beispielhaft,͏dass͏Teleclub͏sowohl͏Sunrise͏als͏ auch͏UPC͏eine͏umsatzabhängige͏Provision͏bezahlt:͏Die͏Grundprovision͏ beträgt͏bei͏Sunrise͏[...] %͏und͏erhöht͏sich͏mit͏steigender͏Abonnentenzahl͏ (vgl.͏Vereinbarung͏zwischen͏Teleclub͏und͏Sunrise͏betreffend͏Teleclub͏Di- gital͏vom͏11./21.͏Mai͏2012,͏Ziff.͏8.1͏[act.͏93]),͏bei͏UPC͏[...] %͏(bei͏Verbrei- tung͏über͏die͏Teleclub-Plattform)͏respektive͏[...] %͏(bei͏Verbreitung͏über͏ die͏Plattform͏von͏UPC),͏wobei͏sie͏sich͏nur͏beim͏Modell͏"Verbreitung͏über͏ die͏Plattform͏von͏UPC"͏mit͏steigender͏Abonnentenzahl͏erhöht͏(vgl.͏act. 68,͏ Antwort͏auf͏Frage͏9a,͏Beilagen͏9.4͏[Ziff.͏9.3]͏und͏9.5͏[Ziff.͏7.1]).͏Ungeachtet͏ dieser͏Unterschiede͏in͏der͏Provision͏sind͏die͏Teleclub-Endkundenpreise͏ bei͏Sunrise͏und͏UPC͏gleich͏hoch͏(vgl.͏E.͏9.3.3.1).͏Wie͏die͏Vorinstanz͏kann͏ auch͏das͏Bundesverwaltungsgericht͏keine͏Abhängigkeit͏des͏Endkunden- preises͏von͏der͏durch͏Teleclub͏geleisteten͏Provision͏feststellen.͏Der͏Recht- fertigungsgrund͏überzeugt͏nicht.
B-4003/2016 Seite 182 9.3.5.3 Investitionsschutz Die͏Beschwerdeführerinnen͏bringen͏weiter͏vor,͏Swisscom͏habe͏sich͏mass- geblich͏an͏der͏Realisierung͏und͏Produktion͏des͏Inhalts͏beteiligt͏und͏dabei͏ namhafte͏finanzielle͏Beiträge͏geleistet͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏880).͏Vorlie- gend͏seien͏alle͏Effizienzkriterien͏erfüllt:͏Es͏werde͏ein͏zusätzliches͏Angebot͏ realisiert,͏das͏den͏Kunden͏ohne͏die͏Zusammenarbeit͏nicht͏zur͏Verfügung͏ stünde.͏Die͏Zusammenarbeit͏sei͏unverzichtbar,͏um͏dieses͏erweiterte͏An- gebot͏ zu͏ realisieren,͏ negative͏Auswirkungen͏ auf͏ den͏TV-Plattformmarkt͏ seien͏nicht͏ersichtlich͏und͏der͏TV-Plattformwettbewerb͏werde͏durch͏die͏Zu- sammenarbeit͏von͏Swisscom͏und͏Teleclub͏sehr͏belebt.͏Zu͏berücksichtigen͏ sei͏namentlich͏auch,͏dass͏Swisscom͏TV͏in͏seinen͏Anfangszeiten͏ein͏ge- richtlich͏festgestelltes͏Gebietsmonopol͏der͏Kabelnetze͏habe͏aufbrechen͏ müssen,͏um͏überhaupt͏als͏TV-Plattform͏Fuss͏zu͏fassen͏(vgl.͏Beschwerde,͏ Rz.͏943͏ff.).͏Schliesslich͏weisen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏darauf͏hin,͏ dass͏die͏Koppelung͏des͏Sportpakets͏an͏das͏Basispaket͏gerechtfertigt͏sei:͏ Hauptgrund͏für͏die͏Koppelung͏sei͏das͏international͏branchenübliche͏"buy͏ through"-Modell,͏mit͏dem͏Teleclub͏Verbundvorteile͏realisiere,͏die͏es͏erst͏ ermöglichten,͏ dass͏ das͏ Sportpaket͏ für͏ lediglich͏ Fr.͏ 12.90͏ respektive͏ Fr. 9.90͏angeboten͏werden͏könne͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏893͏ff.).͏ Nach͏Auffassung͏der͏Vorinstanz͏kann͏weder͏die͏Kombination͏von͏Ange- bots-͏und͏Preisdifferenzierung͏noch͏die͏Koppelung͏von͏Basis-͏und͏Sport- paket͏volkswirtschaftlich͏effizient͏sein.͏Zudem͏stehe͏einem͏allfälligen͏wett- bewerbsfördernden͏Effekt͏durch͏den͏Neueintritt͏in͏den͏TV-Markt͏ein͏wett- bewerbsverzerrender͏Effekt͏im͏Breitbandinternet͏gegenüber.͏Es͏lägen͏da- her͏keine͏Effizienzgründe͏vor,͏welche͏eine͏Diskriminierung͏rechtfertigen͏ könnten͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏761͏ff.). Zu͏berücksichtigen͏ist,͏dass͏es͏sich͏bei͏den͏geltend͏gemachten͏Effizienz- vorteilen͏nicht͏um͏rein͏betriebswirtschaftliche͏Zugewinne͏an͏Leistungsfä- higkeit͏handeln͏darf.͏Nötig͏ist͏eine͏gesamtwirtschaftliche͏Betrachtung,͏d.h.͏ die͏Effizienzvorteile͏müssen͏zumindest͏teilweise͏über͏den͏Markt͏an͏weitere͏ Marktteilnehmer͏ weitergegeben͏ werden͏ (vgl.͏ Botschaft͏ des͏ Bundesrats͏ vom͏22.͏Februar͏2012͏zur͏Änderung͏des͏Kartellgesetzes͏und͏zum͏Bundes- gesetz͏über͏die͏Organisation͏der͏Wettbewerbsbehörde,͏BBl͏2012͏3905͏ S. 3943;͏BORER,͏ a.a.O.,͏Art.͏ 5,͏ Rz.͏ 46;͏PATRICK͏L.͏KRAUSKOPF͏/͏FELIX͏ SCHRANER,͏Kartellrechtliche͏Compliance:͏Praxistipps͏für͏Unternehmen͏und͏ Manager,͏Schulthess͏Manager͏Handbuch͏2017,͏S.͏65;͏KRAUSKOPF/KAUF- MANN,͏ Rechtfertigungsgründe͏ bei͏ Wettbewerbsabreden,͏ S.͏ 71;͏WEBER/ VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz.͏2.376).͏So͏können͏etwa͏verbesserte͏Produkte͏Effizienz- vorteile͏darstellen͏(vgl.͏BORER,͏a.a.O.,͏Art.͏5,͏Rz.͏48;͏SCHWALBE/ZIMMER,͏
B-4003/2016 Seite 183 Kartellrecht͏und͏Ökonomie,͏2.͏Aufl.͏2011,͏S.͏426,͏439),͏allerdings͏nur͏unter͏ der͏ soeben͏ erläuterten͏ Voraussetzung,͏ dass͏ sie͏ nicht͏ nur͏ der͏ eigenen͏ Kundschaft,͏sondern͏dem͏Markt͏insgesamt͏zugutekommen. Grundsätzlich͏ist͏festzuhalten,͏dass͏die͏Beschwerdeführerinnen͏mit͏ihren͏ Investitionen͏in͏ein͏breites͏Sportangebot͏im͏Pay-TV͏ein͏Angebot͏geschaf- fen͏haben,͏das͏den͏(sportbegeisterten)͏Endkonsumenten͏zugutekommt,͏ aber͏mit͏ einer͏ kombinierten͏ Angebots-͏und͏ Preisdifferenzierung͏sowie͏ letztlich͏mit͏Marktverlusten͏anstatt͏zusätzlicher͏Nachfrage͏bei͏den͏Konkur- rentinnen͏von͏Swisscom͏einhergeht.͏Hinzu͏kommt,͏dass͏Swisscom-Kun- den͏für͏den͏Bezug͏des͏neuen͏TV-Angebots͏einen͏Breitband-Internetan- schluss͏ von͏ Swisscom͏ benötigen͏ (vgl.͏ act.͏101,͏Antwort͏ auf͏ Frage͏ 17;͏ act. 448,͏Beilage͏4),͏was͏die͏ohnehin͏starke͏Stellung͏von͏Swisscom͏auf͏ dem͏Markt͏für͏Breitbandinternet͏(vgl.͏etwa͏das͏Gutachten͏der͏WEKO͏vom͏ 3. September͏2007,͏"Schneller͏Bitstromzugang",͏in:͏RPW͏2008/1͏S.͏222 ff.,͏ S.͏229)͏und͏damit͏verbundenen͏Märkten͏verstärkte.͏Daher͏hat͏die͏Vor- instanz͏ zu͏ Recht͏ festgestellt,͏ dass͏die͏ Kombination͏ von͏Angebots-͏und͏ Preisdifferenzierung͏trotz͏Schaffung͏eines͏neuen͏TV-Angebots͏volkswirt- schaftlich͏nicht͏effizient͏sein͏kann.͏Des͏Weiteren͏gelang͏es͏den͏Beschwer- deführerinnen͏auch͏nicht͏darzulegen,͏inwiefern͏es͏verhältnismässig͏sein͏ sollte,͏eine͏geringere͏Anzahl͏Sportkanäle͏mit͏einem͏höheren͏Endkunden- preis͏zu͏kombinieren;͏als͏milderes͏Mittel͏wäre͏etwa͏die͏Bereitstellung͏einer͏ höheren͏ Anzahl͏ Sportkanäle,͏das͏ Senken͏ des͏ Endkundenpreises͏ auf͏ Swisscom-Niveau͏oder͏zumindest͏eine͏zeitliche͏Limitierung͏der͏kombinier- ten͏ Angebots-͏und͏ Preisdifferenzierung͏in͏ Frage͏ gekommen.͏Dieselbe͏ Überlegung͏hindert͏die͏Rechtfertigung͏als͏neu͏geschaffenes͏Produkt͏ge- genüber͏ dem͏ Vorwurf͏ der͏ Geschäftsverweigerung͏(vgl.͏ vorne,͏ E. 9.2.8.2.2). Was͏ die͏Koppelung͏ von͏ Basis-͏und͏ Sportpaket͏betrifft,͏ haben͏ die͏ Be- schwerdeführerinnen͏zu͏Recht͏darauf͏hingewiesen,͏dass͏das͏Sekretariat͏ der͏Vorinstanz͏im͏Verfügungsantrag͏eine͏solche͏als͏branchenüblich͏be- zeichnet͏hat.͏Zudem͏hat͏es͏argumentiert,͏die͏mit͏der͏Koppelung͏verbunde- nen͏Effizienzgewinne͏(Verbundvorteile͏und͏tiefere͏Transaktionskosten,͏die͏ zu͏ tieferen͏ Endkundenpreisen͏ und͏ besserem͏ Spielfilmangebot͏ führen͏ könnten)͏vermöchten͏möglicherweise͏die͏Abschottungswirkung͏der͏Kop- pelung͏aufzuwiegen͏(vgl.͏Verfügungsantrag͏vom͏21.͏Juli͏2015,͏Rz.͏606͏ [act.͏407]).͏In͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏werden͏nunmehr͏keine͏"legiti- mate͏business͏reasons"͏hinsichtlich͏der͏diskriminierenden͏Koppelung͏an- erkannt,͏ da͏ sie͏ auf͏ einem͏ von͏ hohen͏ Wechselkosten͏ und͏ neuen͏ Netz- werktechnologien͏geprägten͏Markt͏zu͏Gunsten͏von͏Swisscom͏eine͏grosse͏ Wettbewerbsbeeinträchtigung͏entfalte͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏763).͏
B-4003/2016 Seite 184 Es͏trifft͏zu,͏dass͏die͏deutschsprachigen͏Basis-͏und͏Sportpakete͏auf͏allen͏ TV-Plattformen͏ einschliesslich͏ Swisscom͏ TV͏ nur͏ gekoppelt͏ angeboten͏ werden͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏731;͏Beschwerde,͏Rz.͏892).͏Insofern͏betreffen͏ Vor-͏und͏Nachteile͏der͏Koppelung͏alle͏TV-Plattformen͏und͏deren͏Kunden.͏ Im͏vorliegenden͏Fall͏sind͏aber͏nicht͏allfällige͏Effizienzgewinne͏aufgrund͏ der͏Koppelung,͏sondern͏aufgrund͏der͏sich͏aus͏der͏Koppelung͏ergebenden͏ Diskriminierung͏zu͏beurteilen.͏Dabei͏geht͏es͏wie͏bereits͏ausgeführt͏um͏die͏ Möglichkeit͏der͏Swisscom-Kunden,͏der͏Koppelung͏mittels͏Bezug͏von͏PPV- Sportinhalten͏zu͏entgehen.͏Diesbezüglich͏vermochten͏die͏Beschwerdefüh- rerinnen͏nicht͏darzulegen,͏inwiefern͏die͏damit͏erzielten͏Effizienzgewinne͏ im͏eingangs͏genannten͏Sinne͏wettbewerbsfördernd͏sind. 9.3.5.4 Abwehrhandlung Schliesslich͏ erklären͏ die͏ Beschwerdeführerinnen,͏ Teleclub͏ sei͏ von͏ ver- schiedenen͏KNU,͏allen͏voran͏Cablecom͏und͏Finecom,͏bei͏der͏Aufschal- tung͏des͏HD-Programmangebots͏und͏auch͏mit͏der͏Verwendung͏unsicherer͏ Verschlüsselungsmethoden͏ diskriminiert͏ und͏ im͏ Wettbewerb͏ behindert͏ worden.͏In͏einer͏solchen͏Situation͏könne͏Teleclub͏kein͏Diskriminierungs- vorwurf͏gemacht͏werden͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏949͏f.,͏mit͏Verweis͏auf͏ act. 362).͏Dabei͏verweisen͏sie͏auf͏das͏Urteil͏des͏BGer͏2A.142/2003͏in͏Sa- chen͏"Cablecom/Teleclub".͏ Danach͏ ist͏ es͏nicht͏ zum͏ Vornherein͏ ausge- schlossen,͏dass͏eine͏marktbeherrschende͏Unternehmung͏ihre͏beanstan- dete͏Verhaltensweise͏damit͏rechtfertigt,͏dass͏sie͏eine͏in͏einem͏anderen͏ Bereich͏marktbeherrschende͏ Anbieterin͏ daran͏ hindern͏ will,͏ ihrerseits͏ Marktzutrittsschranken͏ zu͏ errichten͏ und͏dort͏wirksamen͏Wettbewerb͏ zu͏ verunmöglichen͏(vgl.͏Urteil͏des͏BGer͏2A.142/2003͏E. 5.2.2,͏"Cablecom/Te- leclub").͏Inwiefern͏die͏Beschwerdeführerinnen͏mit͏ihrem͏Verhalten͏eine͏al- lenfalls͏unzulässige͏Verhaltensweise͏der͏von͏ihnen͏genannten͏KNU͏verun- möglichen͏können͏(im͏Sinne͏der͏bundesgerichtlichen͏Rechtsprechung),͏ist͏ nicht͏ersichtlich.͏ Soweit͏sie͏sich͏mit͏ihrem͏Argument͏implizit͏auf͏Notwehr͏als͏(übergesetzli- chen)͏Rechtfertigungsgrund͏berufen͏(vgl.͏KRAUSKOPF/KAUFMANN,͏Recht- fertigungsgründe͏bei͏Wettbewerbsabreden,͏a.a.O.,͏S.͏68͏ff.͏[nachfolgend:͏ Rechtfertigungsgründe͏bei͏Wettbewerbsabreden])͏und͏ein͏solcher͏über- haupt͏anerkannt͏werden͏kann,͏sind͏verschiedene͏Voraussetzungen͏zu͏er- füllen;͏so͏ist͏eine͏Notwehrhandlung͏ausgeschlossen,͏wenn͏staatliche͏Be- hörden͏(Wettbewerbsbehörden͏oder͏Gerichte)͏einen͏hinreichend͏effekti- ven͏Rechtsschutz͏gewährleisten͏(vgl.͏KRAUSKOPF/KAUFMANN,͏Rechtferti- gungsgründe͏bei͏Wettbewerbsabreden,͏a.a.O.,͏S.͏70).͏Dass͏dies͏vorlie- gend͏nicht͏der͏Fall͏ist,͏wird͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏zu͏Recht͏nicht͏
B-4003/2016 Seite 185 geltend͏gemacht.͏Demzufolge͏können͏sie͏sich͏nicht͏auf͏eine͏legitime͏Ab- wehrhandlung͏als͏Rechtfertigungsgrund͏stützen. 9.3.5.5 Fazit Rechtfertigungsgründe Die͏Beschwerdeführerinnen͏können͏sich͏daher͏weder͏auf͏Effizienzgründe͏ noch͏auf͏andere͏Gründe͏berufen,͏um͏ihr͏diskriminierendes͏Verhalten͏zu͏ rechtfertigen. 9.3.6 Diskriminierung von Handelspartnern: Fazit Es͏ergibt͏sich,͏dass͏die͏Beschwerdeführerinnen͏ihre͏marktbeherrschende͏ Stellung͏im͏untersuchungsrelevanten͏Zeitraum͏missbraucht͏haben,͏indem͏ Teleclub͏den͏mit͏Swisscom͏TV͏konkurrierenden͏TV-Plattformen͏das͏kom- binierte͏Basis-͏und͏Sportpaket͏zu͏einem͏für͏die͏Endkonsumenten͏im͏Ver- gleich͏zu͏Swisscom͏TV͏teureren͏Preis͏bei͏gleichzeitig͏auf͏die͏Sportkanäle͏ 1-3͏eingeschränkter͏Auswahl͏bereitstellte.͏Des͏Weiteren͏hatten͏die͏Abon- nenten͏der͏mit͏Swisscom͏TV͏konkurrierenden͏Plattformen͏keine͏Möglich- keit,͏der͏Koppelung͏von͏Basis-͏und͏Sportpaketen͏durch͏PPV-Bezüge͏zu͏ entgehen.͏ Schliesslich͏ bot͏Teleclub͏ nur͏ vereinzelten͏TV-Plattformen͏ die͏ Möglichkeit,͏das͏Teleclub-Programm͏selbst͏(direkt/parallel)͏zu͏vermarkten.͏ Zumindest͏die͏Diskriminierung͏durch͏unterschiedlichen͏Umfang͏des͏Tele- club-Sportangebots͏und͏durch͏die͏unterschiedliche͏Verfügbarkeit͏von͏Tel- eclub-Sportübertragungen͏per͏PPV͏waren͏dazu͏geeignet,͏die͏mit͏Swiss- com͏TV͏konkurrierenden͏TV-Plattformen͏im͏Wettbewerb͏gegenüber͏Swiss- com͏TV͏zu͏behindern.͏Schliesslich͏können͏sich͏die͏Beschwerdeführerin- nen͏auf͏keine͏Gründe͏stützen,͏die͏ihr͏Verhalten͏rechtfertigen.͏Damit͏ist͏der͏ Tatbestand͏der͏Diskriminierung͏von͏Handelspartnern͏erfüllt͏(Art.͏7͏Abs.͏1͏ Bst.͏b͏KG). 9.4 Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger Geschäftsbe- dingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG 9.4.1 Rechtliche Grundlagen Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏c͏KG͏erlaubt͏eine͏Intervention͏durch͏die͏Wettbewerbsbe- hörden,͏wenn͏folgende͏Tatbestandselemente͏kumulativ͏gegeben͏sind:͏ a)͏ Marktbeherrschung͏durch͏ein͏Unternehmen,͏das͏ b)͏ durch͏ Erzwingung͏ gegenüber͏ der͏ Marktgegenseite͏ (d.h.͏ dem͏ Ver- tragspartner͏als͏Nachfrager)͏
B-4003/2016 Seite 186 c)͏ unangemessene͏Preise͏oder͏sonstige͏Geschäftsbedingungen͏durch- setzen͏kann,͏ d) ohne͏ dass͏ objektive͏ Rechtfertigungsgründe͏ vorliegen͏ (vgl.͏ BVGE͏ 2011/32͏E. 12.1,͏"Terminierungspreise͏Mobilfunk";͏AMSTUTZ/CARRON,͏ BSK-KG,͏Art. 7,͏Rz.͏374͏ff.).͏ Das͏Merkmal͏des͏"Erzwingens"͏ist͏unter͏Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏c͏KG͏selbständig͏ zu͏prüfen͏und͏ergibt͏sich͏nicht͏bereits͏aus͏der͏marktbeherrschenden͏Stel- lung͏(vgl.͏BGE͏137͏II͏199͏E.͏4.3.4,͏"Terminierungspreise͏Mobilfunk").͏Ein͏ Zwang͏ liegt͏ in͏ der͏ Regel͏ vor,͏ wenn͏ für͏ die͏ betroffene͏ Marktgegenseite͏ keine͏zumutbaren͏Ausweichmöglichkeiten͏zu͏den͏Produkten͏oder͏Dienst- leistungen͏bestehen,͏die͏unangemessenen͏Preisen͏oder͏Geschäftsbedin- gungen͏unterliegen͏(vgl.͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz. 2.668͏f.).͏Teilweise͏wird͏ gefordert,͏dass͏nur͏marktbezogene͏Ausweichmöglichkeiten͏für͏die͏Beurtei- lung͏einer͏Erzwingung͏in͏Betracht͏fallen.͏Andere,͏z.B.͏rechtliche͏Ausweich- möglichkeiten͏ (Rechtsbehelfe),͏ stünden͏ den͏ Marktteilnehmern͏ üblicher- weise͏nicht͏unmittelbar͏als͏angebots-͏und͏nachfragegesteuerte͏Transakti- onsmöglichkeiten͏zur͏Verfügung͏(vgl.͏etwa:͏MICHAEL͏VLCEK,͏Die͏Erzwin- gung͏ unangemessener͏ Preise͏ im͏ Kartell-͏und͏Fernmelderecht,͏Zürich͏ 2013,͏Rz. 469͏und͏473;͏implizit͏auch͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz. 2.669,͏wel- che͏zumutbare͏Ausweichmöglichkeiten͏zu͏"Produkten͏und͏Dienstleistun- gen"͏ nennen).͏ Indessen͏ lässt͏ das͏ Bundesgericht͏ auch͏ rechtliche͏Aus- weichmöglichkeiten͏ wie͏ das͏vorne͏ erwähnte͏fernmelderechtliche͏ Inter- konnektionsverfahren͏(nach͏aArt.͏11͏Abs.͏3͏FMG͏[AS͏1997͏2187])͏genügen͏ (vgl.͏BGE͏137͏II͏199͏E.͏5.4,͏"Terminierungspreise͏Mobilfunk"). Preise͏oder͏Geschäftsbedingungen͏sind͏unangemessen,͏wenn͏sie͏offen- sichtlich͏missbräuchlich͏sind,͏nämlich͏in͏einem͏offensichtlichen͏Missver- hältnis͏zum͏Wert͏der͏Leistung͏stehen͏(vgl.͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz. 2.662;͏ LUCAS͏DAVID/RETO͏JACOBS,͏Schweizerisches͏Wettbewerbsrecht,͏5.͏Aufl.͏ 2012,͏Rz. 731).͏Ziel͏der͏Missbrauchskontrolle͏ist͏der͏Schutz͏des͏Wettbe- werbs,͏nicht͏der͏Schutz͏einzelner͏Unternehmen,͏welche͏sich͏selbstver- schuldet͏von͏einem͏marktbeherrschenden͏Unternehmen͏übervorteilen͏las- sen͏(vgl.͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O.,͏Rz. 2.662;͏DUCREY,͏a.a.O.,͏Rz.͏1679).͏Ge- schäftsbedingungen͏ sind͏ grundsätzlich͏ unangemessen,͏ wenn͏ sie͏ das͏ marktbeherrschende͏Unternehmen͏exzessiv͏begünstigen͏(vgl.͏AMSTUTZ/ CARRON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏Rz.͏403).͏Die͏Unangemessenheit͏ist͏somit͏im͏ Rahmen͏einer͏Abwägung͏zwischen͏den͏Interessen͏des͏marktbeherrschen- den͏Unternehmens͏und͏der͏Wirtschaftsfreiheit͏des͏Geschäftspartners͏zu͏ bestimmen͏und͏hat͏sich͏am͏Grundsatz͏der͏Verhältnismässigkeit͏zu͏orien- tieren͏(vgl.͏AMSTUTZ/CARRON,͏ BSK-KG,͏ Art.͏ 7,͏ Rz.͏ 404;͏WEBER/VOLZ,͏
B-4003/2016 Seite 187 a.a.O.,͏ Rz.͏ 2.682͏ und͏ 2.686;͏STÄUBLE/SCHRANER,͏ DIKE-KG,͏ Art.͏ 7,͏ Rz. 413).͏ 9.4.2 Vorgebrachte Argumente Die͏ Vorinstanz͏ wirft͏ den͏ Beschwerdeführerinnen͏ vor,͏Teleclub͏ habe͏ mit͏ Cablecom͏und͏Sunrise͏eine͏sog.͏Content-Akquisitionsklausel͏vereinbart͏ bzw.͏ auferlegt.͏ Diese͏ verbiete͏ es͏ den͏ grössten͏ Konkurrentinnen͏ von͏ Swisscom͏im͏TV-Plattformwettbewerb,͏Content͏zu͏akquirieren,͏was͏einem͏ Konkurrenzverbot͏auf͏einem͏vorgelagerten͏Markt͏gleichkomme.͏Cablecom͏ und͏Sunrise͏hätten͏nicht͏auf͏ein͏anderes͏Produkt͏ausweichen͏können,͏son- dern͏seien͏zwingend͏auf͏Teleclub͏für͏den͏Bezug͏von͏Live-Übertragungen͏ der͏Schweizer͏Fussball-͏und͏Eishockeymeisterschaft͏angewiesen͏gewe- sen.͏Es͏bestehe͏auch͏kein͏Austausch͏von͏Leistung͏und͏angemessener͏Ge- genleistung͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏783͏ff.). Die͏Beschwerdeführerinnen͏halten͏dagegen,͏die͏Content-Akquisitionsklau- sel͏sei͏ von͏der͏ Vorinstanz͏ im͏ Rahmen͏ der͏ Untersuchung͏ i.S.͏ Tele- club/Cablecom/Swisscom͏als͏kartellrechtlich͏unbedenklich͏eingestuft͏wor- den.͏Abgesehen͏davon͏sei͏sie͏angemessen,͏da͏sie͏Teleclub͏keineswegs͏ stark͏begünstige͏und͏weder͏Cablecom͏noch͏Sunrise͏offensichtlich͏ausge- beutet͏würden;͏sie͏stelle͏einen͏angemessenen͏Gegenwert͏zum͏Ausdün- nungsverbot͏und͏des͏Verbots͏zur͏Kundenabwerbung͏dar.͏Die͏Klausel͏sei͏ weder͏gegenüber͏Cablecom͏noch͏gegenüber͏Sunrise͏erzwungen͏worden,͏ sondern͏das͏Ergebnis͏von͏Verhandlungen,͏bei͏denen͏Teleclub͏wenig͏Spiel- raum͏gehabt͏habe.͏Cablecom͏sei͏mit͏der͏Klausel͏explizit͏einverstanden͏ gewesen͏und͏Sunrise͏sei͏sie͏gleichgültig͏gewesen.͏Des͏Weiteren͏sei͏in͏ Bezug͏auf͏Sunrise͏eine͏Wettbewerbsbehinderung͏schon͏deshalb͏ausge- schlossen,͏weil͏sich͏Sunrise͏nicht͏um͏Content͏für͏eigene͏Pay-TV-Angebote͏ im͏Sportbereich͏bemühe;͏in͏Bezug͏auf͏Cablecom͏sei͏sie͏ausgeschlossen,͏ weil͏sich͏Cablecom͏nicht͏an͏die͏Klausel͏gehalten͏habe.͏Schliesslich͏sei͏die͏ Content-Akqusitionsklausel͏aus͏wirtschaftlichen͏und͏Effizienzgründen͏ge- rechtfertigt,͏da͏ohne͏sie͏das͏Geschäftsmodell͏von͏Teleclub͏sinnentleert͏und͏ die͏ wirtschaftliche͏ Existenz͏ von͏ Teleclub͏ in͏ Frage͏ gestellt͏ sei͏ (vgl.͏ Be- schwerde,͏Rz.͏952͏ff.;͏Replik,͏Rz. 234͏ff.).͏Zudem͏weisen͏die͏Beschwerde- führerinnen͏darauf͏hin,͏dass͏die͏Content-Akquisitionsklausel͏während͏des͏ untersuchungsrelevanten͏ Zeitraums͏ nie͏ zur͏Anwendung͏ habe͏ kommen͏ können,͏da͏in͏diesem͏Zeitpunkt͏keine͏Versteigerungen͏stattgefunden͏hät- ten.͏Entsprechend͏werde͏in͏der͏Eckpunkte-Ergänzungsvereinbarung͏mit͏ Sunrise͏festgehalten,͏dass͏die͏Klausel͏nicht͏zur͏Anwendung͏gelangt͏sei͏ und͏ersatzlos͏gestrichen͏werde͏(vgl.͏Replik,͏Rz.͏304͏f.).
B-4003/2016 Seite 188 Die͏Beschwerdegegnerin͏weist͏darauf͏hin,͏dass͏der͏Content-Akquisitions- klausel͏ keine͏ Gegenleistung͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏ gegenüberge- standen͏habe.͏Insofern͏sei͏diese͏Bestimmung͏in͏ihrem͏Falle͏einseitig͏er- zwungen͏worden.͏Das͏Content-Akquisitionsverbot͏habe͏einzig͏der͏Verhin- derung͏von͏Wettbewerb͏auf͏den͏Beschaffungsmärkten͏für͏exklusive͏Pay- TV͏Übertragungsrechte͏gedient.͏Die͏Klausel͏habe͏ihren͏Verhaltensspiel- raum͏insofern͏beschränkt,͏als͏sie͏ihre͏Geschäftspolitik͏auf͏die͏vereinbarte͏ Klausel͏habe͏ausrichten͏müssen͏und͏damit͏eine͏eigenständige͏Akquisition͏ von͏Übertragungsrechten͏gar͏nicht͏als͏Option͏in͏Betracht͏habe͏ziehen͏kön- nen.͏Insofern͏habe͏sich͏das͏Content-Akquisitionsverbot͏(zumindest)͏bis͏ zum͏Zeitpunkt͏ausgewirkt,͏als͏es͏von͏der͏Vorinstanz͏ausdrücklich͏als͏nich- tig͏bezeichnet͏worden͏sei,͏was͏(frühestens)͏im͏Zeitpunkt͏der͏angefochte- nen͏Verfügung͏geschehen͏sei͏(vgl.͏Beschwerdeantwort,͏Rz.͏56͏ff.).͏Die͏in͏ der͏Ergänzungsvereinbarung͏2017͏enthaltene͏Erklärung,͏wonach͏die͏Klau- sel͏nicht͏zur͏Anwendung͏gelangt͏sei,͏sei͏inhaltlich͏weder͏korrekt͏noch͏ver- möchte͏sie͏die͏durch͏die͏Klausel͏erreichte͏Wettbewerbsverzerrung͏rück- wirkend͏zu͏relativieren͏(vgl.͏Duplik,͏Rz.͏51). 9.4.3 Beweiswürdigung 9.4.3.1 Die Vertragsklauseln betreffend den Content-Erwerb In͏Ziffer͏4.2͏des͏Vertrags͏vom͏Oktober͏2006͏"über͏die͏Verbreitung͏und͏Ver- marktung͏ des͏ Teleclubprogrammangebots͏ durch͏ Cablecom"͏ hat͏ sich͏ Cablecom͏gegenüber͏Teleclub͏für͏mindestens͏5͏Jahre͏(Ziff.͏13)͏verpflichtet,͏ "keine͏Contentakquisition͏hinsichtlich͏der͏im͏Zeitpunkt͏des͏Abschlusses͏ dieses͏Vertrags͏im͏Teleclub-Kabelangebot͏enthaltenen͏Programme͏zu͏be- treiben,͏solange͏und͏soweit͏der͏betreffende͏Content͏im͏Teleclub͏Kabelan- gebot͏enthalten͏ist"͏(act.͏68,͏Beilage͏9.5,͏Ziff.͏4.2).͏Im͏Gegenzug͏verpflich- tete͏sich͏Teleclub,͏von͏einer͏Ausdünnung͏des͏Programmangebots͏zuguns- ten͏von͏Teleclub-Angeboten͏auf͏anderen͏Verbreitungsplattformen͏Abstand͏ zu͏nehmen͏und͏das͏Teleclub-Kabelangebot͏in͏den͏Programmsegmenten͏ "Premium-Spielfilm"͏und͏"Sportfarben"͏mindestens͏im͏bestehenden͏Rah- men͏zu͏erhalten͏ (act.͏ 68,͏ Beilage͏ 9.5,͏ Ziff.͏ 4.2;͏ nachfolgend:͏ "Ausdün- nungsverbot").͏ In͏vergleichbarer͏Weise͏hat͏sich͏Sunrise͏in͏Ziffer͏3͏der͏Vereinbarung͏vom͏ Mai͏2012͏betreffend͏"Teleclub͏Digital"͏gegenüber͏Teleclub͏für͏mindestens͏ 3͏Jahre͏(Ziff.͏13)͏verpflichtet,͏keine͏Content-Akquisition͏hinsichtlich͏der͏im͏ Zeitpunkt͏des͏Vertragsabschlusses͏im͏"Teleclub͏Digital"-Angebot͏enthalte- nen͏SD-Programme͏zu͏betreiben͏oder͏solchen͏Content͏auf͏der͏"Sunrise͏ TV"-Plattform͏zu͏vertreiben,͏solange͏und͏soweit͏der͏betreffende͏Content͏
B-4003/2016 Seite 189 im͏"Teleclub͏Digital"-Angebot͏enthalten͏ist͏(Beilage͏act.͏93,͏Ziff.͏3).͏Im͏Ge- genzug͏hat͏Teleclub͏die͏Absicht͏bekundet,͏das͏Teleclub͏Digital-Angebot͏in͏ den͏Programmsegmenten͏"Premium͏Spielfilm"͏und͏"Sportfarben͏"mindes- tens͏im͏bei͏Vertragsschluss͏bestehenden͏Rahmen͏zu͏erhalten"͏(Beilage͏ act.͏93,͏Ziff.͏3). In͏der͏Eckpunkte-Ergänzungsvereinbarung͏zwischen͏Teleclub͏und͏Sunrise͏ vom͏22.͏Mai͏2017͏wurde͏festgehalten,͏dass͏die͏vorgenannte͏Ziffer͏3͏be- treffend͏die͏Erhaltung͏des͏Kernangebots͏nicht͏zur͏Anwendung͏gelangt͏sei͏ und͏als͏ersatzlos͏gestrichen͏gelte͏(vgl.͏Beilage͏9͏zur͏Beschwerdeantwort,͏ Ziff.͏12). 9.4.3.2 Prüfung der faktischen Ausweichmöglichkeiten Die͏ Beschwerdeführerinnen͏ machen͏ nicht͏ geltend,͏ dass͏Cablecom͏ und͏ Sunrise͏eine͏andere͏Möglichkeit͏gehabt͏hätten,͏als͏die͏Inhalte͏der͏Teleclub- Sportkanäle͏1-3͏über͏Teleclub͏zu͏beziehen.͏Stattdessen͏führen͏sie͏aus,͏die͏ Content-Akquisitionsklausel͏sei͏bei͏Cablecom͏das͏Ergebnis͏von͏Verhand- lungen͏gewesen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏960),͏und͏Sunrise͏sei͏die͏Klausel͏ gleichgültig͏gewesen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏972),͏zudem͏sei͏sie͏nicht͏zur͏ Anwendung͏gelangt͏(vgl.͏Replik,͏Rz.͏304). Die͏Vorinstanz͏befragte͏sowohl͏Cablecom͏als͏auch͏Sunrise͏zu͏den͏Ver- handlungen,͏ die͏ letztlich͏ zur͏ Content-Akquisitionsklausel͏ geführt͏ haben͏ (vgl.͏Auskunftsbegehren͏vom͏12.͏Juni͏2013,͏act.͏186͏f.͏[je͏Fragenkomplex͏ A.]).͏Die͏Vorinstanz͏erhielt͏folgende͏Antworten:͏Cablecom͏erklärte,͏ange- sichts͏der͏marktbeherrschenden͏Stellung͏von͏Teleclub͏im͏Premium͏Pay- TV-Geschäft͏habe͏die͏konkrete͏Befürchtung͏bestanden,͏dass͏Teleclub͏sein͏ Angebot͏über͏die͏Kabelnetze͏systematisch͏ausdünnen͏könnte,͏um͏so͏der͏ in͏den͏Markt͏eintretenden͏konzernverbundenen͏Swisscom͏einen͏Wettbe- werbsvorteil͏zu͏verschaffen;͏daher͏sei͏das͏Ausdünnungsverbot͏von͏funda- mentaler͏Bedeutung͏gewesen.͏Cablecom͏habe͏nur͏die͏Wahl͏gehabt,͏auf͏ die͏Verpflichtung͏zum͏Erhalt͏des͏Kernangebots͏zu͏verzichten,͏was͏aus͏da- maliger͏Sicht͏nicht͏akzeptabel͏gewesen͏sei,͏oder͏das͏Akquisitionsverbot͏ zu͏akzeptieren.͏Anders͏wäre͏es͏nicht͏zu͏einer͏vertraglichen͏Einigung͏ge- kommen͏(act.͏260,͏Antwort͏auf͏Frage͏2d).͏Nach͏Aussage͏von͏Sunrise͏wäre͏ ein͏Zustandekommen͏des͏Vertrages͏ohne͏die͏das͏Content-Akquirierungs- verbot͏enthaltende͏Ziffer͏3͏"wohl͏gescheitert"͏(vgl.͏act.͏262,͏Antwort͏auf͏ Frage͏8e).͏Dass͏dies͏zumindest͏bei͏Cablecom͏der͏Fall͏gewesen͏wäre,͏wird͏ durch͏eine͏Aussage͏von͏Teleclub͏im͏Rahmen͏der͏Untersuchung͏"32-0153:͏ Teleclub/Cablecom/Swisscable"͏("Die͏in͏Ziffer͏4.2͏vorgesehenen͏Garantien͏
B-4003/2016 Seite 190 sind͏eine͏Grundvoraussetzung͏für͏die͏Zusammenarbeit͏zwischen͏Cable- com͏und͏Teleclub͏im͏Rahmen͏der͏abgeschlossenen͏Verträge")͏bestätigt͏ (vgl.͏act.͏448,͏Beilage͏2,͏Rz.͏4). Diese͏Aussagen͏zeigen͏den͏Druck͏auf,͏dem͏Cablecom͏und͏Sunrise͏ange- sichts͏des͏Umstands,͏dass͏die͏Teleclub-Sportkanäle͏1-3͏respektive͏die͏ent- sprechenden͏Sportübertragungen͏nur͏via͏Teleclub͏erhältlich͏waren,͏ausge- setzt͏waren. 9.4.3.3 Prüfung der rechtlichen Ausweichmöglichkeiten Die͏Beschwerdeführerinnen͏weisen͏darauf͏hin,͏eine͏Erzwingung͏sei͏auch͏ ausgeschlossen,͏weil͏eine͏behördliche͏Überprüfung͏bei͏der͏Vorinstanz͏im͏ Rahmen͏ des͏Untersuchungsverfahrens͏ 32-0153͏in͏ Sachen͏Teleclub/ Cablecom/Swisscable͏angestrengt͏worden͏sei͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz. 964͏ und͏968;͏act.͏448,͏Rz. 588͏ff.). Diese͏Sachlage͏präsentiert͏sich͏wie͏folgt:͏Mit͏Schreiben͏vom͏16.͏November͏ 2006͏beantragte͏Teleclub͏bei͏der͏Vorinstanz͏die͏Einstellung͏des͏von͏Tele- club͏angestrengten͏Untersuchungsverfahrens͏32-0153͏gegen͏Cablecom͏ (vgl.͏act.͏448,͏Beilage͏1).͏Nach͏einer͏entsprechenden͏Aufforderung͏der͏ Vorinstanz͏erörterte͏Teleclub͏mit͏Eingabe͏vom͏2.͏April͏2007͏die͏Hinter- gründe͏bezüglich͏Ziffer͏4.2͏des͏Vertrags͏über͏die͏Verbreitung͏und͏Vermark- tung͏des͏Teleclub-Programmangebots͏durch͏Cablecom͏(vgl.͏act. 448,͏Bei- lage͏ 2).͏Schliesslich͏ stellte͏ die͏ Vorinstanz͏ das͏ Verfahren͏32-0153͏am͏ 4. Juni͏ 2007͏ein͏ (vgl.͏ RPW͏ 2007/3,͏ S.͏400).͏ Im͏Begleitschreiben͏vom͏ 5. Juni͏2007͏zur͏Einstellungsverfügung͏teilte͏das͏Sekretariat͏Teleclub͏mit,͏ "dass͏die͏uns͏mit͏dem͏Anzeigenrückzug͏eingereichten͏Verträge͏nach͏Auf- fassung͏des͏Sekretariats͏aufgrund͏der͏vorliegenden͏Umstände͏und͏der͏ von͏Ihnen͏gemachten͏Erläuterungen͏keine͏Klauseln͏enthalten,͏die͏wettbe- werbsrechtlich͏problematisch͏erscheinen"͏(vgl.͏act.͏448,͏Beilage͏3). Es͏trifft͏somit͏zu,͏dass͏die͏mit͏Cablecom͏vereinbarte͏Content-Akquisitions- klausel͏behördlich͏überprüft͏worden͏ist.͏Soweit͏die͏Beschwerdeführerinnen͏ jedoch͏die͏Auffassung͏vertreten,͏mit͏der͏Überprüfung͏der͏strittigen͏Klausel͏ durch͏das͏Sekretariat͏der͏Wettbewerbskommission͏sei͏eine͏rechtliche͏Aus- weichmöglichkeit͏geschaffen͏worden,͏irren͏sie͏sich:͏Das͏Bundesgericht͏an- erkannte͏im͏Fall͏"Terminierungspreise͏Mobilfunk"͏lediglich͏ein͏ausserhalb͏ der͏Kartellrechtsordnung͏stehendes͏Verfahren,͏in͏jenem͏Fall͏war͏es͏das͏ Interkonnektionsverfahren,͏als͏rechtliche͏Ausweichmöglichkeit͏(vgl.͏BGE͏ 137͏II͏199͏E. 5.4,͏"Terminierungspreise͏Mobilfunk").͏Ein͏solches͏Verfahren͏ ist͏im͏vorliegenden͏Verfahren͏nicht͏ersichtlich.
B-4003/2016 Seite 191 9.4.4 Rechtliche Würdigung Bei͏den͏strittigen͏Content-Akquisitionsklauseln͏handelt͏es͏sich͏um͏eine͏Ge- schäftsbedingung,͏die͏einem͏Konkurrenzverbot͏auf͏einem͏vorgelagerten͏ Markt͏gleichkommt,͏wie͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht͏festgehalten͏hat͏(vgl.͏Ver- fügung,͏Rz.͏783),͏wurden͏doch͏Cablecom͏und͏Sunrise͏vertraglich͏daran͏ gehindert,͏bei͏zukünftigen͏Vergaben͏von͏Spielfilm-͏und͏Sportübertragungs- rechten͏mitzubieten͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏794). Zwingt͏ ein͏ marktbeherrschendes͏ Unternehmen͏ einem͏ Geschäftspartner͏ für͏einen͏bestimmten͏Geschäftsbereich͏ein͏Konkurrenzverbot͏auf,͏so͏kann͏ darin͏unter͏Umständen͏eine͏nach͏Art.͏7͏KG͏unzulässige͏Verhaltensweise͏ liegen͏(vgl.͏BGE͏124͏III͏495͏E.͏2a,͏mit͏Verweis͏auf͏DALLAFIOR,͏in:͏Hombur- ger͏et͏al.,͏Kommentar͏zum͏schweizerischen͏Kartellgesetz,͏Art. 7,͏Rz.͏122͏ f.;͏URS͏EGLI,͏Die͏Bedeutung͏des͏Kartellrechts͏in͏der͏Vertragspraxis͏[2.͏Teil],͏ in:͏recht͏2014͏S.͏67,͏S.͏72).͏ Teleclub͏bezweckte͏mit͏den͏Content-Akquisitionsklauseln,͏sein͏Angebot͏zu͏ schützen,͏indem͏TV-Plattformbetreiber͏wie͏Cablecom͏daran͏gehindert͏wer- den,͏die͏wichtigsten͏Programme͏von͏Teleclub͏in͏ihr͏Programm͏zu͏überneh- men͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏985).͏Ansonsten͏würden͏in͏den͏Worten͏von͏Te- leclub͏"die͏Vermarktungsanstrengungen͏und͏schlussendlich͏auch͏das͏Ge- schäftsmodell͏von͏Teleclub͏zu͏Nichte͏gemacht"͏(vgl.͏Schreiben͏vom͏2.͏April͏ 2007͏von͏Teleclub͏an͏die͏Vorinstanz,͏act.͏448,͏Beilage͏2,͏Rz.͏5͏ff.).͏Durch͏ die͏Content-Akquisitionsklauseln͏war͏es͏Swisscom͏möglich,͏das͏Teleclub- Angebot͏auf͏ihrer͏Plattform͏weiter͏auszubauen,͏während͏das͏Teleclub-An- gebot͏bei͏Cablecom͏und͏Sunrise͏eingeschränkt͏blieb.͏ Obwohl͏Cinetrade͏aufgrund͏der͏Verträge͏vom͏11.͏Mai͏2006͏mit͏der͏Swiss͏ Football͏League͏und͏vom͏31.͏Mai͏2006͏mit͏der͏Schweizerischen͏Eishockey͏ Nationalliga͏bereits͏ über͏ Erstverhandlungs-͏und͏ Vorkaufsrechte͏für͏ die͏ nächste͏Vergabe͏der͏Fussball,͏und͏Eishockey-Verwertungsrechte͏verfügte͏ (vgl.͏Vorakten͏act. 371,͏Beilage͏12,͏S.͏2;͏act.͏370,͏Beilage͏d1,͏S.͏2),͏aufer- legte͏Teleclub͏Cablecom͏und͏Sunrise͏ein͏weitreichendes͏Content-Akquisi- tionsverbot.͏Damit͏sicherten͏sich͏Cinetrade͏und͏Teleclub͏mehrfach͏gegen͏ allfällige͏Content-͏oder͏Rechte-Übernahmen͏durch͏Cablecom͏oder͏Sunrise͏ ab.͏Cablecom͏wurde͏im͏Gegenzug͏lediglich͏ein͏Ausdünnungsverbot͏hin- sichtlich͏des͏Teleclub-Programms͏zugesichert;͏Sunrise͏musste͏sich͏sogar͏ mit͏einer͏entsprechenden͏Absichtserklärung͏zufriedengeben,͏die͏Sunrise͏ aber͏offenbar͏nicht͏anrufen͏musste͏(vgl.͏Eckpunkte-Ergänzungsvereinba- rung͏vom͏22.͏Mai͏2017,͏Ziff.͏12͏[Beilage͏9͏der͏Beschwerdeantwort]).͏Mit͏ anderen͏ Worten͏ verfügten͏die͏ Beschwerdeführerinnen͏zusammen͏ über͏
B-4003/2016 Seite 192 mehrere͏Instrumente͏zur͏Sicherung͏der͏Investitionen,͏während͏das͏Aus- dünnungsverbot͏nur͏ den͏ status͏ quo͏ zu͏ Gunsten͏ von͏ Cablecom͏ sicher- stellte͏und͏damit͏für͏Teleclub͏kaum͏mit͏Nachteilen͏verbunden͏war.͏Damit͏ erweist͏sich͏das͏mit͏Cablecom͏und͏Sunrise͏vereinbarte͏Content-Akquisiti- onsverbot͏als͏unverhältnismässig͏streng,͏um͏die͏Interessen͏der͏Beschwer- deführerinnen͏zu͏schützen;͏es͏ist͏deshalb͏als͏unangemessene͏Geschäfts- bedingung͏zu͏qualifizieren. Um͏ein͏Pay-TV-Basisangebot͏im͏Bereich͏des͏Sports͏(Teleclub-Sportkanäle͏ 1-3)͏aufrechtzuerhalten,͏war͏Cablecom͏auf͏eine͏Vertragsbeziehung͏mit͏Te- leclub͏angewiesen.͏Im͏Fall͏von͏Sunrise͏war͏die͏Vertragsbeziehung͏nötig,͏ um͏überhaupt͏ein͏entsprechendes͏Angebot͏aufzubauen.͏Soweit͏die͏Be- schwerdeführerinnen͏umgekehrt͏geltend͏machen,͏Teleclub͏sei͏für͏die͏Ver- breitung͏ seiner͏ Programme͏ von͏ Cablecom͏abhängig͏ (vgl.͏ Beschwerde,͏ Rz. 963),͏ist͏darauf͏hinzuweisen,͏dass͏dies͏in͏Bezug͏auf͏Sunrise͏nicht͏der͏ Fall͏sein͏konnte;͏dennoch͏hat͏Teleclub͏mit͏beiden͏Parteien͏ähnliche͏Klau- seln͏vereinbart.͏Der͏Umstand,͏dass͏Cablecom͏und͏Sunrise͏die͏fragliche͏ Geschäftsbedingung͏durch͏Unterzeichnung͏des͏Vertrags͏akzeptierten,͏än- dert͏nichts͏am͏ökonomischen͏Druck,͏dem͏Cablecom͏und͏Sunrise͏ausge- setzt͏waren͏(vgl.͏AMSTUTZ/CARRON,͏BSK-KG,͏Art.͏7,͏Rz. 377). Wie͏ausgeführt͏erweist͏sich͏die͏Prüfung͏der͏strittigen͏Klausel͏durch͏das͏ Sekretariat͏ der͏ Wettbewerbskommission͏ nicht͏ als͏rechtliche͏Ausweich- möglichkeit.͏Zudem͏weist͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht͏darauf͏hin,͏dass͏das͏ Verfahren͏nach͏dem͏Preisüberwachungsgesetz͏vom͏20.͏Dezember͏1985͏ (PüG;͏SR͏942.20)͏nicht͏zur͏Anwendung͏gelangen͏kann,͏da͏vorliegend͏nicht͏ Preise,͏sondern͏sonstige͏Geschäftsbedingungen͏zu͏prüfen͏sind. Mit͏der͏strittigen͏Klausel͏wurden͏Cablecom͏und͏Sunrise͏daran͏gehindert,͏ durch͏den͏Erwerb͏von͏medialen͏Verwertungsrechten͏ein͏eigenes͏Pay-TV- Basisangebot͏im͏Bereich͏des͏Sports͏aufzubauen,͏womit͏sie͏in͏ihrer͏Wett- bewerbsfreiheit͏behindert͏wurden.͏Für͏Sunrise,͏das͏sich͏nach͏den͏Aussa- gen͏der͏Beschwerdeführerinnen͏nicht͏um͏Content͏für͏eigene͏Pay-TV-An- gebote͏ im͏ Sportbereich͏ bemühte͏(vgl.͏ Beschwerde,͏ Rz.͏ 977;͏ Replik,͏ Rz. 305),͏war͏das͏Content-Akquisitionsverbot͏zumindest͏geeignet,͏sie͏im͏ Wettbewerb͏zu͏behindern,͏was͏nach͏der͏Rechtsprechung͏des͏Bundesver- waltungsgerichts͏genügt͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-831/2011͏Rz.͏1202͏ff.,͏ "Six͏Group").͏In͏diesem͏Sinne͏erklärt͏die͏Beschwerdegegnerin,͏dass͏die͏ Klausel͏ihren͏Verhaltensspielraum͏insofern͏beschränkt͏habe,͏als͏sie͏ihre͏ Geschäftspolitik͏auf͏die͏vereinbarte͏Klausel͏habe͏ausrichten͏müssen͏und͏ damit͏eine͏eigenständige͏Akquisition͏von͏Übertragungsrechten͏gar͏nicht͏ als͏ Option͏habe͏in͏ Betracht͏ ziehen͏können͏(vgl.͏ Beschwerdeantwort,͏
B-4003/2016 Seite 193 Rz. 58).͏Auch͏für͏Cablecom͏wirkte͏sich͏das͏Verbot͏zumindest͏potentiell͏ nachteilig͏aus͏(vgl.͏Stellungnahme͏der͏Beschwerdegegnerin͏vom͏27.͏April͏ 2021,͏Rz.͏47),͏selbst͏wenn͏sich͏Cablecom͏teilweise͏nicht͏an͏das͏Verbot͏ gehalten͏ hat,͏ wie͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ vorbringen͏ (vgl.͏ Be- schwerde,͏Rz.͏979),͏was͏indessen͏angesichts͏der͏Gegenmassnahmen͏der͏ Beschwerdeführerinnen͏zu͏relativieren͏ist͏(vgl.͏E.͏8.5.2.2).͏ 9.4.5 Rechtfertigungsgründe Die͏Content-Akquisitionsklausel͏ist͏nach͏Auffassung͏der͏Beschwerdefüh- rerinnen͏aus͏wirtschaftlichen͏und͏Effizienzgründen͏gerechtfertigt,͏da͏ohne͏ die͏ Content-Akquisitionsklauseln͏ das͏ Geschäftsmodell͏ "sinnentleert͏ und͏ die͏wirtschaftliche͏Existenz͏von͏Teleclub͏in͏Frage͏gestellt"͏wäre͏(vgl.͏Be- schwerde,͏Rz.͏984͏ff.).͏Sie͏substantiieren͏jedoch͏nicht,͏weshalb͏einzig͏die͏ strittigen͏Klauseln͏zur͏Erhaltung͏ihres͏Geschäftsmodells͏beitragen͏konn- ten,͏zumal͏Cinetrade͏bereits͏über͏ein͏Erstverhandlungs-͏und͏Vorkaufsrecht͏ für͏weitere͏Vergaben͏von͏medialen͏Verwertungsrechten͏verfügte͏(vgl.͏vor- stehende͏E.͏9.4.4).͏Zudem͏wären͏andere,͏weniger͏in͏die͏Wirtschaftsfreiheit͏ der͏Konkurrentinnen͏eingreifende͏Mittel͏denkbar͏gewesen,͏z.B.͏die͏Zusi- cherung͏von͏Sublizenzen͏an͏die͏Beschwerdeführerinnen͏oder͏zumindest͏ ein͏zeitlich͏oder͏sachlich͏weiter͏eingeschränktes͏Content-Akquisitionsver- bot. Wie͏bereits͏unter͏dem͏Tatbestand͏der͏Diskriminierung͏festgehalten͏(vgl.͏ E. 9.3.5.4),͏können͏sich͏die͏Beschwerdeführerinnen͏zur͏Rechtfertigung͏ih- res͏Verhaltens͏auch͏nicht͏darauf͏berufen,͏dass͏sie͏damit͏auf͏Gegenmass- nahmen͏von͏Cablecom͏reagieren͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏966͏f.). 9.4.6 Vertrauensschutz Weiter͏weisen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏darauf͏hin,͏dass͏das͏vorgewor- fene͏Verbot͏der͏Content-Akquisition͏bereits͏in͏der͏Untersuchung͏Teleclub/ Cablecom/Swisscom͏beurteilt͏und͏für͏kartellrechtlich͏unproblematisch͏be- funden͏worden͏sei͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏953͏ff.)͏und͏berufen͏sich͏damit͏ wie͏ vor͏ der͏ Vorinstanz͏(vgl.͏ Stellungnahme͏ der͏Beschwerdeführerinnen͏ vom͏29.͏Oktober͏2015͏Rz.͏585͏ff.,͏act.͏448)͏auf͏den͏Vertrauensschutz.͏ Die͏Vorinstanz͏hält͏dagegen,͏Swisscom͏könne͏nichts͏zu͏ihren͏Gunsten͏aus͏ jenem͏Verfahren͏ableiten,͏da͏das͏Verhalten͏von͏Swisscom͏nicht͏Gegen- stand͏des͏Verfahrens͏gewesen͏sei͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏272͏ff.).
B-4003/2016 Seite 194 Der͏in͏Art.͏9͏BV͏verankerte͏Grundsatz͏von͏Treu͏und͏Glauben͏verleiht͏einer͏ Person͏Anspruch͏auf͏Schutz͏des͏berechtigten͏Vertrauens͏in͏behördliche͏ Zusicherungen͏ oder͏ sonstiges,͏ bestimmte͏ Erwartungen͏ begründendes͏ Verhalten͏der͏Behörden͏(BGE͏143͏V͏341͏E.͏5.2.1;͏129͏I͏161͏E.͏4.1).͏Vor- ausgesetzt͏wird,͏dass͏die͏Behörde͏in͏einer͏konkreten͏Situation͏mit͏Bezug͏ auf͏bestimmte͏Personen͏gehandelt͏hat,͏die͏Behörde͏für͏die͏Erteilung͏der͏ betreffenden͏Auskunft͏zuständig͏war͏oder͏wenn͏sie͏der͏Bürger͏aus͏zu- reichenden͏Gründen͏als͏zuständig͏betrachten͏konnte,͏der͏Bürger͏die͏Un- richtigkeit͏der͏Auskunft͏nicht͏ohne͏weiteres͏erkennen͏konnte,͏er͏zudem͏im͏ Vertrauen͏auf͏die͏Richtigkeit͏der͏Auskunft͏Dispositionen͏getroffen͏hat,͏die͏ nicht͏ohne͏Nachteil͏rückgängig͏gemacht͏werden͏können,͏und͏die͏gesetzli- che͏Ordnung͏seit͏der͏Auskunfterteilung͏keine͏Änderung͏erfahren͏hat͏(BGE͏ 143͏V͏341͏E.͏5.2.1;͏121͏II͏473͏E.͏2c;͏117͏Ia͏285͏E.͏2b). Im͏Rahmen͏der͏Untersuchung͏"32-0153:͏Teleclub/Cablecom/Swisscable"͏ hatte͏das͏Sekretariat͏mit͏Begleitschreiben͏vom͏5.͏Juni͏2007͏zur͏Einstel- lungsverfügung͏vom͏4. Juni͏2007͏Teleclub͏mitgeteilt,͏"dass͏die͏uns͏mit͏dem͏ Anzeigenrückzug͏eingereichten͏Verträge͏nach͏Auffassung͏des͏Sekretari- ats͏aufgrund͏der͏vorliegenden͏Umstände͏und͏der͏von͏Ihnen͏gemachten͏ Erläuterungen͏keine͏Klauseln͏enthalten,͏die͏wettbewerbsrechtlich͏proble- matisch͏erscheinen"͏(vgl.͏act.͏448,͏Beilage͏3). Da͏sich͏dieses͏Schreiben͏des͏Sekretariats͏auf͏Klauseln͏bezog,͏die͏Teleclub͏ und͏Cablecom͏miteinander͏vereinbart͏hatten,͏können͏die͏Beschwerdefüh- rerinnen͏von͏vornherein͏nichts͏zu͏ihren͏Gunsten͏in͏Bezug͏auf͏die͏mit͏Sun- rise͏vereinbarten͏Klauseln,͏die͏sich͏inhaltlich͏und͏vom͏Zeitpunkt͏des͏Ver- tragsschlusses͏unterscheiden,͏ableiten. In͏Bezug͏auf͏die͏mit͏Cablecom͏abgeschlossenen͏Klauseln͏ist͏zu͏berück- sichtigen,͏dass͏das͏Sekretariat͏seine͏diesbezügliche͏Erklärung͏unter͏Vor- behalten͏abgab,͏wies͏es͏doch͏ausdrücklich͏darauf͏hin,͏dass͏die͏rechtliche͏ Einschätzung͏der͏"Auffassung͏des͏Sekretariats"͏(und͏damit͏nicht͏der͏Ge- samtbehörde)͏entspreche͏und͏aufgrund͏der͏"vorliegenden͏Umstände"͏und͏ der͏"von͏Ihnen͏gemachten͏Erläuterungen"͏erfolgte.͏Die͏Berufung͏auf͏den͏ Vertrauensschutz͏scheitert͏auch͏daran,͏dass͏die͏Beschwerdeführerinnen͏ nicht͏substantiieren,͏welche͏Dispositionen͏sie͏aufgrund͏der͏behördlichen͏ Auskunft͏getroffen͏haben,͏die͏nicht͏ohne͏Nachteil͏rückgängig͏gemacht͏wer- den͏können.͏Der͏vorgebrachte͏Verzicht͏auf͏die͏Ausdünnung͏des͏Pay-TV- Angebotes͏auf͏den͏Kabelnetzen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1029)͏erfolgte͏mit͏ der͏ Vertragsunterzeichnung͏ mit͏ Cablecom͏ und͏ damit͏ erst͏ nach͏ dem͏ Schreiben͏des͏Sekretariats.
B-4003/2016 Seite 195 9.4.7 Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen: Fazit Die͏von͏Teleclub͏mit͏Cablecom͏und͏Sunrise͏vereinbarte͏Content-Akquisiti- onsklauseln͏sind͏im͏Verhältnis͏zu͏den͏von͏Teleclub͏zugesicherten͏Gegen- leistungen͏als͏unangemessen͏zu͏werten.͏Cablecom͏und͏Sunrise͏waren͏ hinsichtlich͏der͏Inhalte͏der͏Teleclub-Sportkanäle͏1-3͏auf͏Teleclub͏angewie- sen.͏Sie͏hätten͏weder͏auf͏Angebote͏anderer͏Anbieter͏ausweichen͏können͏ noch͏standen͏ihnen͏rechtliche͏Ausweichmöglichkeiten͏zur͏Verfügung,͏um͏ dem͏ökonomischen͏Druck͏von͏Teleclub͏zu͏entgehen.͏Dadurch͏waren͏sie͏ in͏ ihrer͏ Wettbewerbsfähigkeit͏ benachteiligt.͏Die͏ Beschwerdeführerinnen͏ können͏sich͏schliesslich͏weder͏auf͏Rechtfertigungsgründe͏noch͏auf͏den͏ Vertrauensschutz͏stützen. Als͏Ergebnis͏ist͏festzuhalten,͏dass͏die͏Beschwerdeführerinnen͏gegenüber͏ Cablecom͏und͏Sunrise͏unangemessene͏Geschäftsbedingungen͏im͏Sinne͏ von͏Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏c͏KG͏erzwungen͏haben. 9.5 Fazit zum missbräuchlichen Verhalten gemäss Art. 7 KG Die͏Vorinstanz͏hat͏den͏Beschwerdeführerinnen͏somit͏zurecht: • eine͏Verweigerung͏von͏Geschäftsbeziehungen͏durch͏Lieferverweige- rung͏im͏Sinne͏von͏Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏a͏KG, • eine͏ Diskriminierung͏ von͏ Handelspartnern͏ durch͏ unterschiedliche͏ Sportangebote,͏Koppelung͏von͏Basis-͏und͏Sportpaket͏und͏ungleiche͏ Erlaubnis͏der͏Direktvermarktung͏im͏Sinne͏von͏Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏b͏KG, • die͏Erzwingung͏unangemessener͏Geschäftsbedingungen͏durch͏Ver- einbarung͏von͏Content-Akquisitionsklauseln͏im͏Sinne͏von͏Art.͏7͏Abs.͏2͏ Bst.͏c͏KG vorgeworfen. 10. Massnahmen Erachtet͏die͏Wettbewerbskommission͏eine͏Wettbewerbsbeschränkung͏als͏ unzulässig,͏ordnet͏sie͏auf͏Antrag͏des͏Sekretariats͏die͏notwendigen͏Mass- nahmen͏an͏(Art.͏30͏Abs.͏1͏KG;͏WEBER/VOLZ,͏a.a.O,͏Rz.͏3.168).͏Die͏zu͏ treffenden͏Massnahmen͏dienen͏dem͏Schutz͏des͏wirksamen͏Wettbewerbs͏ (Art.͏1͏KG)͏nach͏einem͏Verstoss͏gegen͏das͏Wettbewerbsrecht͏(vgl.͏Urteil͏
B-4003/2016 Seite 196 des͏BVGer͏B-5161/2019͏E.͏4.2.4,͏"Bauleistungen͏Graubünden"͏[angefoch- ten͏beim͏BGer]).͏Als͏Massnahmen͏können͏Unterlassungen͏oder͏ein͏akti- ves͏Handeln,͏z.B.͏das͏Abschliessen͏eines͏Vertrags͏oder͏die͏Verpflichtung,͏ Abnehmer͏unter͏bestimmten͏Bedingungen͏zu͏beliefern,͏angeordnet͏wer- den͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-2597/2017͏E.͏14.3,͏"Kommerzialisierung͏von͏ elektronischen͏ Medikamenteninformationen";͏WEBER/VOLZ,͏ a.a.O.,͏ Rz. 3.168;͏BEAT͏ZIRLICK͏/͏CHRISTOPH͏TAGMANN,͏BSK-KG,͏Art.͏30,͏Rz.͏59;͏ PATRICK͏KRAUSKOPF͏/͏OLIVIER͏SCHALLER͏/͏SIMON͏BANGERTER,͏ in:͏ Gei- ser/Krauskopf/Münch,͏Schweizerisches͏und͏europäisches͏Wettbewerbs- recht,͏ Basel͏ 2005,͏ Rz. 12.85;͏GOHARI,͏ a.a.O.,͏ S.͏ 743;͏BILGER,͏ a.a.O.,͏ S. 360).͏ Die͏ Vorinstanz͏verzichtete͏ im͏ vorliegenden͏ Fall͏ auf͏ die͏Anordnung͏ von͏ Massnahmen.͏Diesen͏Verzicht͏begründete͏sie͏im͏Zusammenhang͏mit͏der͏ Geschäftsverweigerung͏und͏den͏Diskriminierungen͏mit͏der͏Ungewissheit͏ der͏nächsten͏Vergaben͏und͏der͏kurzen͏Restdauer͏der͏laufenden͏Vergabe- periode͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏824͏ff.,͏841).͏Hinsichtlich͏der͏Erzwingung͏un- angemessener͏Geschäftsbedingungen͏erübrige͏sich͏die͏Anordnung͏einer͏ Massnahme,͏da͏die͏strittigen͏Vertragsklauseln͏kartellrechtswidrig͏und͏da- mit͏zivilrechtlich͏nichtig͏seien͏(Art.͏20͏OR).͏Insofern͏ergebe͏sich͏die͏Nich- tigkeit͏von͏Gesetzes͏wegen͏und͏müsse͏nicht͏speziell͏im͏Dispositiv͏ange- ordnet͏werden͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏834͏ff.). Nachdem͏die͏Beschwerdegegnerin͏im͏vorinstanzlichen͏Verfahren͏noch͏die͏ Anordnung͏von͏Massnahmen͏gefordert͏hatte͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏839),͏ verzichtete͏sie͏im͏Beschwerdeverfahren͏auf͏entsprechende͏Anträge.͏Der͏ Verzicht͏auf͏die͏Anordnung͏von͏Massnahmen͏ist͏somit͏unbestritten͏und͏ muss͏vorliegend͏nicht͏weiter͏geprüft͏werden. 11. Sanktionierung Ein͏Unternehmen,͏das͏sich͏nach͏Art.͏7͏KG͏unzulässig͏verhält,͏wird͏mit͏ei- nem͏Betrag͏bis͏zu͏10͏Prozent͏des͏in͏den͏letzten͏3͏Geschäftsjahren͏in͏der͏ Schweiz͏ erzielten͏ Umsatzes͏ belastet,͏ wobei͏ sich͏ der͏ Betrag͏ nach͏ der͏ Dauer͏und͏der͏Schwere͏des͏unzulässigen͏Verhaltens͏bemisst.͏Der͏mut- massliche͏Gewinn,͏den͏das͏Unternehmen͏dadurch͏erzielt͏hat,͏ist͏angemes- sen͏zu͏berücksichtigen͏(Art.͏49a͏Abs.͏1͏KG). Die͏Belastung͏entfällt͏unter͏anderem,͏wenn͏die͏Wettbewerbsbeschränkung͏ bei͏Eröffnung͏der͏Untersuchung͏länger͏als͏5͏Jahre͏nicht͏mehr͏ausgeübt͏ worden͏ist͏(Art.͏49a͏Abs.͏3͏Bst.͏b͏KG).
B-4003/2016 Seite 197 11.1 Sanktionierbarkeit und Vertrauensschutz Die͏Beschwerdeführerinnen͏bringen͏auch͏in͏diesem͏Zusammenhang͏vor,͏ ihr͏Verhalten͏sei͏aufgrund͏des͏Vertrauensschutzes͏nicht͏sanktionierbar.͏Sie͏ könnten͏ sich͏ auf͏ zwei͏ Vertrauensgrundlagen͏ in͏ Form͏ der͏behördlichen͏ Auskunft͏ berufen:͏einerseits auf͏die͏ Untersuchung͏ Teleclub/Cablecom/ Swisscable,͏welche͏mit͏Einstellungsverfügung͏der͏Vorinstanz͏vom͏4.͏Juni͏ 2007͏abgeschlossen͏worden͏sei,͏und͏andererseits͏auf͏die͏Marktbeobach- tung͏Lieferverträge,͏welche͏mit͏Schreiben͏des͏Sekretariats͏der͏Vorinstanz͏ vom͏5.͏Juni͏2007͏eingestellt͏worden͏sei͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏994-1041).͏ Dass͏sich͏die͏Beschwerdeführerinnen͏im͏Zusammenhang͏mit͏der͏Untersu- chung͏"32-0153:͏Teleclub/Cablecom/Swisscable"͏nicht͏auf͏den͏Vertrauens- schutz͏berufen͏können,͏wurde͏bereits͏ausgeführt͏(vgl.͏E.͏9.4.6). Was͏die͏Marktbeobachtung͏Lieferverträge͏betrifft,͏ist͏erstellt,͏dass͏das͏Sek- retariat͏der͏Vorinstanz͏aufgrund͏einer͏Anzeige͏der͏damaligen͏Cablecom͏ GmbH͏ gegen͏ die͏Teleclub͏AG͏ vom͏ 21.͏ September͏ 2004͏eine͏ Marktbe- obachtung͏ einleitete͏(Marktbeobachtung͏"Lieferverträge͏ Teleclub";͏ vgl.͏ act. 436).͏Gemäss͏den͏Ausführungen͏der͏Beschwerdeführerinnen͏ging͏es͏ bei͏der͏Marktbeobachtung͏um͏Exklusivlizenzen͏für͏einen͏grossen͏Teil͏der͏ verfügbaren͏"Premium"-Inhalte͏ für͏ Pay͏TV;͏ während͏ des͏ Zeitraums͏ der͏ Marktbeobachtung͏ hätten͏ Cinetrade/Teleclub͏ die͏ exklusiven͏ Schweizer͏ Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungsrechte͏erworben,͏was͏dem͏Sekreta- riat͏habe͏bekannt͏sein͏müssen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1015͏ff.).͏Im͏Rahmen͏ der͏Untersuchung͏"32-0153:͏Teleclub/Cablecom/Swisscable"͏teilte͏die͏Vor- instanz͏den͏Beschwerdeführerinnen͏mit͏Schreiben͏vom͏5.͏Juni͏2007͏Fol- gendes͏mit͏(vgl.͏Beschwerdebeilage͏7): "In Bezug auf die Angelegenheit 21-0224 betreffend Lieferverträge Teleclub verzichtet das Sekretariat auf die Eröffnung eines Verfahrens und stellt die Marktbeobachtung ein." Aufgrund͏dieser͏Aussage͏des͏Sekretariats͏und͏dem͏zeitlichen͏Zusammen- hang͏ mit͏ der͏ Vergabe͏ der͏exklusiven͏ Schweizer͏ Fussball-͏und͏ Eisho- ckeyübertragungsrechte͏ durfte͏Teleclub͏entgegen͏ der͏ Ansicht͏ der͏ Be- schwerdeführerinnen͏nicht͏davon͏ausgehen,͏dass͏die͏damals͏kürzlich͏er- worbenen͏exklusiven͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungsrechte͏kartell- rechtlich͏nicht͏zu͏beanstanden͏seien͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1020).͏Es͏han- delte͏sich͏lediglich͏um͏eine͏Auskunft͏zum͏Stand͏der͏Marktbeobachtung͏ "Lieferverträge͏Teleclub".͏Dies͏ergibt͏sich͏auch͏aus͏dem͏Schreiben͏des͏
B-4003/2016 Seite 198 Sekretariats͏vom͏11.͏September͏2015,͏in͏welchem͏den͏Beschwerdeführe- rinnen͏mitgeteilt͏wurde,͏dass͏das͏Sekretariat͏im͏Rahmen͏dieser͏Marktbe- obachtung͏keine͏eigenen͏Ermittlungen͏vorgenommen͏habe;͏das͏Dossier͏ enthalte͏lediglich͏den͏Rechtsschriftenwechsel͏in͏Bezug͏auf͏die͏Anzeige͏der͏ Cablecom͏GmbH͏(vgl.͏act.͏436).͏Hätte͏das͏Sekretariat͏einen͏Zusammen- hang͏mit͏der͏Vergabe͏der͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertragungsrechte͏im͏ Jahr͏2006͏herstellen͏wollen,͏hätte͏es͏zwingend͏weitere͏Ermittlungen͏täti- gen͏müssen,͏da͏die͏Marktbeobachtung͏durch͏eine͏Anzeige͏der͏Cablecom͏ aus͏dem͏Jahr͏2004͏ausgelöst͏worden͏war.͏Auch͏die͏Vorinstanz͏vertrat͏in͏ der͏(rechtskräftigen;͏vgl.͏ Verfügung,͏ Rz.͏ 37)͏Zwischenverfügung͏ vom͏ 5. Oktober͏2015͏die͏Meinung,͏dass͏die͏Marktbeobachtung͏"Lieferverträge͏ Teleclub"͏keine͏weitere͏Interpretation͏der͏Ausführungen͏des͏Sekretariats͏ vom͏5.͏Juni͏2007͏zulassen͏würden͏(act.͏443,͏Rz.͏22).͏ Nach͏dem͏Gesagten͏fehlt͏es͏an͏einem͏Anhaltspunkt͏dafür,͏dass͏das͏Sek- retariat͏der͏Vorinstanz͏mit͏ihrer͏Aussage͏zur͏Marktbeobachtung͏"Lieferver- träge͏Teleclub"͏zugleich͏die͏exklusiven͏Fussball-͏und͏Eishockeyübertra- gungsrechte͏kartellrechtlich͏ qualifiziert͏ hat;͏ mithin͏ können͏ sich͏ die͏ Be- schwerdeführerinnen͏auch͏nicht͏auf͏diese͏Aussage͏als͏Vertrauensgrund- lage͏berufen.͏ 11.2 Grundsatz ne bis in idem Zudem͏rügen͏die͏Beschwerdeführerinnen,͏die͏Vorinstanz͏habe͏mit͏der͏an- gefochtenen͏Verfügung͏den͏Grundsatz͏von͏"ne͏bis͏in͏idem"͏missachtet.͏ Denn͏die͏Vorinstanz͏und͏ihr͏Sekretariat͏hätten͏die͏Content-Akquisitions- klausel͏im͏ Rahmen͏ der͏ rechtskräftig͏ eingestellten͏ Untersuchung͏ Tele- club/Cablecom/Swisscable͏bereits͏beurteilt͏und͏im͏Rahmen͏der͏Marktbe- obachtung͏Lieferverträge͏bereits͏die͏Vergabe͏exklusiver͏Pay͏TV-Rechte͏ untersucht.͏Damit͏würden͏bereits͏geprüfte͏und͏beurteilte͏Sachverhalte͏er- neut͏geprüft͏und͏sanktioniert͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1042-1064). Nach͏dem͏Grundsatz͏"ne͏bis͏in͏idem"͏(Verbot͏der͏Doppelbestrafung)͏darf͏ niemand͏wegen͏einer͏Straftat,͏für͏welche͏er͏nach͏dem͏Gesetz͏und͏dem͏ Strafverfahrensrecht͏eines͏Staates͏rechtskräftig͏verurteilt͏oder͏freigespro- chen͏worden͏ist,͏in͏einem͏Strafverfahren͏desselben͏Staates͏erneut͏verfolgt͏ oder͏ bestraft͏ werden͏(vgl.͏ u.a.͏Art.͏ 4͏ Ziff.͏ 1͏zum͏ 7.͏ Zusatzprotokoll͏zur͏ EMRK͏vom͏22.͏November͏1984;͏SR͏0.101.07).͏Das͏Prinzip͏ist͏nur͏verletzt,͏ wenn͏derselbe͏Sachverhalt͏in͏zwei͏voneinander͏unabhängigen͏Strafver- fahren͏verfolgt͏und͏beurteilt͏wird͏(vgl.͏BGE͏137͏I͏363͏E.͏2.1;͏Urteile͏des͏ BGer͏1C_26/2018͏vom͏15.͏Juni͏2018͏E.͏6.1;͏6B_1053/2017͏vom͏17.͏Mai͏ 2018͏E.͏4.1).͏
B-4003/2016 Seite 199 Die͏ im͏ Rahmen͏ der͏ Untersuchung͏ "32-0153:͏Teleclub/Cablecom/Swiss- cable"͏erläuterte͏Content-Akquisitionsklausel,͏die͏zwischen͏Cablecom͏und͏ Teleclub͏vereinbart͏worden͏war,͏respektive͏das͏entsprechende͏Verhalten͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏waren͏ nicht͏Gegenstand͏ jenes͏ Untersu- chungsverfahrens.͏Gegenstand͏ war͏ das͏ Verhalten͏ von͏ Swisscable͏ und͏ Cablecom,͏dementsprechend͏lautete͏das͏Dispositiv͏der͏abschliessenden͏ Verfügung:͏"Die͏Untersuchung͏gegen͏Cablecom͏und͏Swisscable͏wird͏ein- gestellt"͏(vgl.͏RPW͏2007/3,͏S.͏409,͏Teleclub͏AG/Cablecom͏GmbH/Swiss- cable).͏Der͏Vertrag͏mit͏der͏strittigen͏Content-Akquisitionsklausel͏wurde͏le- diglich͏gegen͏Ende͏des͏Verfahrens͏vom͏Sekretariat͏im͏Hinblick͏auf͏die͏Ein- stellung͏des͏Untersuchungsverfahrens͏eingefordert͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏ Rz.͏95).͏Hinzu͏kommt,͏dass͏die͏im͏Zusammenhang͏mit͏der͏Content-Akqui- sitionsklausel͏gemachten͏Äusserungen͏des͏Sekretariats͏mit͏Vorbehalten͏ erfolgten͏(vgl.͏bereits͏vorne,͏E. 9.4.6).͏Was͏den͏Fall͏"Lieferverträge͏Tele- club"͏betrifft,͏verzichtete͏das͏Sekretariat͏der͏Vorinstanz͏auf͏die͏Eröffnung͏ eines͏Verfahrens͏und͏stellte͏die͏Marktbeobachtung͏ein͏(vgl.͏Schreiben͏vom͏ 5.͏Juni͏2007;͏Beschwerdebeilage͏7). Somit͏kam͏es͏in͏keinem͏der͏genannten͏Fällen͏zu͏einem͏eigentlichen͏Un- tersuchungsverfahren͏(nach͏Art.͏27͏ff.͏KG)͏mit͏einer͏vollständigen͏und͏ver- bindlichen͏Prüfung͏des͏Marktverhaltens͏der͏Beschwerdeführerinnen.͏Ent- sprechend͏ist͏der͏Grundsatz͏"ne͏bis͏in͏idem"͏mangels͏rechtskräftiger͏Ent- scheidung͏gar͏nicht͏anwendbar͏(vgl.͏Urteil͏des͏BGer͏2C_484/2010͏E.͏7.1,͏ "Publigroupe"͏[in͏BGE͏139͏I͏72͏nicht͏publizierte͏Erwägung]). 11.3 Vorwerfbarkeit 11.3.1 Allgemeines Eine͏Sanktionierung͏nach͏Art.49a͏Abs.1͏KG͏setzt͏ein͏Verschulden͏im͏Sinne͏ der͏Vorwerfbarkeit͏des͏sanktionierten͏Unrechts͏gegenüber͏dem͏beschul- digten͏Unternehmen͏als͏subjektives͏Tatbestandsmerkmal͏voraus͏(vgl.͏BGE͏ 146͏ II͏ 217͏ E.͏ 8.5.2,͏ "Preispolitik͏ Swisscom͏ ADSL";͏ Urteil͏ des͏ BGer͏ 2C_484/2010͏E.12.2.2,͏"Publigroupe"͏[in͏BGE͏139͏I͏72͏nicht͏publizierte͏Er- wägung];͏Urteile͏des͏BVGer͏B-2597/2017͏E.͏15.1.1,͏"Kommerzialisierung͏ von͏ elektronischen͏ Medikamenteninformationen";͏B-771/2012͏ und͏ B-880/2012͏des͏BVGer͏E. 9.3.1͏resp.͏E.͏11.1.1,͏"Strassen-͏und͏Tiefbau͏ Kanton͏Aargau",͏mit͏Hinweisen͏auf͏die͏jüngere͏kartellrechtliche͏Rechtspre- chung͏des͏Bundesverwaltungsgerichts).͏Massgebend͏ist͏eine͏Sorgfalts- pflichtverletzung͏(durch͏aktives͏Handeln͏oder͏Unterlassung)͏oder͏ein͏ob- jektiver͏Sorgfaltsmangel͏im͏Sinne͏eines͏Organisationsverschuldens (vgl. BGE͏146͏II͏217͏E. 8.5.2,͏"Preispolitik͏Swisscom͏ADSL";͏Urteil͏des͏BGer͏
B-4003/2016 Seite 200 2C_484/2010͏E.12.2.2,͏"Publigroupe"͏[in͏BGE͏139͏I͏72͏nicht͏publizierte͏Er- wägung];͏Urteile͏des͏BVGer͏B-2597/2017͏E.͏15.1.2,͏"Kommerzialisierung͏ von͏ elektronischen͏ Medikamenteninformationen";͏B-831/2011͏ Rz.͏ 1488,͏ "Six͏Group";͏BORER, a.a.O.,͏Art.͏49a͏KG,͏Rz. 11;͏PATRICK͏L.͏KRAUSKOPF,͏ DIKE-KG,͏ Art. 49a͏ Abs.͏ 1-2,͏ Rz.͏ 26;͏WEBER/VOLZ,͏ a.a.O.,͏ Rz.͏ 3.220).͏ Musste͏einem͏Unternehmen͏bzw.͏den͏Organen͏aufgrund͏der͏Umstände͏ bewusst͏gewesen͏sein,͏dass͏ein͏Verhalten͏heikel͏war͏und͏eine͏Sanktionie- rung͏drohte,͏und͏sah͏es͏gleichwohl͏nicht͏von͏seiner͏Verhaltensweise͏ab,͏ liegt͏ regelmässig͏ ein͏ solcher͏ Mangel͏ vor͏ (vgl.͏Urteil͏ des͏ BVGer͏ B-2597/2017͏E.͏15.1.2,͏"Kommerzialisierung͏von͏elektronischen͏Medika- menteninformationen";͏KRAUSKOPF,͏DIKE-KG,͏Art. 49a͏Abs.͏1-2,͏Rz. 26,͏ mit͏Verweis͏auf͏Urteil͏des͏BGer͏2C_484/2010͏E.12.2.2,͏"Publigroupe"͏[in͏ BGE͏139͏I͏72͏nicht͏publizierte͏Erwägung]),͏da͏die͏Unternehmen͏über͏die͏ Regeln͏ des͏ KG,͏ die͏ dazu͏ ergangene͏ Praxis͏ und͏ die͏ einschlägigen͏ Be- kanntmachungen͏informiert͏sein͏müssen͏(vgl.͏BGE͏146͏II͏217͏E.͏8.5.2,͏ "Preispolitik͏Swisscom͏ADSL",͏mit͏Verweisen). Soweit͏ein͏Konzern͏als͏Unternehmen͏im͏Sinne͏von͏Art. 2͏Abs. 1 bis KG͏zu͏ qualifizieren͏ist,͏sind͏Sorgfaltspflichtverletzungen,͏die͏im͏Konzern͏eintre- ten,͏auch͏ohne͏Weiteres͏diesem͏als͏massgeblichem͏Kartellrechtssubjekt͏ zuzurechnen͏ (vgl.͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏ B-7633/2009͏ Rz. 678,͏ "Preispolitik͏ ADSL",͏mit͏Verweis͏auf͏Urteil͏des͏BGer͏2C_484/2010͏E.3.4,͏"Publigroupe"͏ [in͏BGE͏139͏I͏72͏nicht͏publizierte͏Erwägung];͏Urteil͏des͏BVGer͏B-831/2011͏ Rz.͏1494,͏"Six͏Group";͏BGE͏146͏II͏217͏E.͏8.5.2,͏"Preispolitik͏Swisscom͏ ADSL",͏mit͏Verweisen). 11.3.2 Vorgebrachte Argumente Die͏Beschwerdeführerinnen͏bringen͏vor,͏sie͏seien͏bezüglich͏der͏sachli- chen͏Marktabgrenzung͏einem͏unvermeidbaren͏Sachverhaltsirrtum͏unter- legen,͏da͏die͏vorgenommene͏Marktabgrenzung͏mangels͏entsprechender͏ Praxis͏der͏Vorinstanz͏und͏Rechtsprechung͏nicht͏vorhersehbar͏gewesen͏ sei͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1072͏ff.).͏Zudem͏hätten͏sie͏sich͏in͏einem͏unver- meidbaren͏Rechtsirrtum͏befunden.͏Denn͏mit͏dem͏Verhalten͏der͏Vorinstanz͏ im͏Rahmen͏der͏Untersuchung͏Teleclub/Cablecom/Swisscable͏und͏den͏Lie- ferverträgen͏Teleclub͏sei͏bei͏ihnen͏hinsichtlich͏der͏vermeintlichen͏Wettbe- werbswidrigkeit͏der͏Content-Akquisitionsklausel͏und͏der͏mit͏den͏Ligaver- bänden͏vereinbarten͏Exklusivität͏eine͏Fehlvorstellung͏hervorgerufen͏wor- den.͏Sie͏seien͏auch͏in͏keiner͏Weise͏auf͏den͏in͏Frage͏kommenden͏Tatbe- stand͏von͏Art.͏7͏KG͏oder͏die͏entsprechende͏Fallpraxis͏hingewiesen͏wor- den.͏Sie͏hätten͏weder͏gewusst,͏noch͏hätten͏sie͏wissen͏können,͏dass͏sie͏ sich͏nicht͏rechtmässig͏verhalten͏hätten͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1078͏ff.).͏
B-4003/2016 Seite 201 Die͏Vorinstanz͏vertritt͏demgegenüber͏die͏Ansicht,͏weder͏das͏Kartellgesetz͏ noch͏das͏Verwaltungsverfahrensgesetz͏enthalte͏eine͏Regelung͏hinsicht- lich͏eines͏solchen͏Sachverhaltsirrtums.͏Abgesehen͏davon͏habe͏Swisscom͏ gewusst,͏dass͏eine͏Nachfrage͏der͏TV-Plattformanbieter͏nach͏dem͏Tele- club-Sportangebot͏und͏mithin͏auch͏ein͏entsprechender͏Markt͏bestanden͏ habe͏und͏dass͏sie͏als͏einzige͏Anbieterin͏die͏fraglichen͏Inhalte͏bereitgestellt͏ habe.͏Dabei͏sei͏es͏unerheblich,͏dass͏in͏der͏bisherigen͏Praxis͏kein͏entspre- chender͏Bereitstellungsmarkt͏abgegrenzt͏worden͏sei.͏Ein͏Sachverhaltsirr- tum͏liege͏somit͏nicht͏vor͏respektive͏sei͏vermeidbar͏gewesen͏(vgl.͏Verfü- gung,͏Rz.͏851͏ff.).͏Swisscom͏habe͏auch͏nicht͏aus͏zureichenden͏Gründen͏ annehmen͏können,͏sie͏sei͏zur͏Erzwingung͏der͏vorliegenden͏Geschäftsbe- dingungen͏berechtigt.͏Ein͏Rechts-͏bzw.͏Verbotsirrtum͏sei͏deshalb͏zu͏ver- neinen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏855͏ff.). 11.3.3 Zum Sachverhalts- und Rechtsirrtum im Kartellrecht In͏ der͏ Literatur͏ wird͏ gefordert,͏ ein͏ entschuldbarer͏ Sachverhalts-͏oder͏ Rechtsirrtum͏sei͏im͏Kartellrecht͏unter͏Umständen͏zu͏berücksichtigen͏(vgl.͏ BORER,͏a.a.O.,͏Art.͏49a,͏Rz.͏13;͏PHILIPPE͏SPITZ,͏Ausgewählte͏Problemstel- lungen͏im͏Verfahren͏und͏bei͏der͏praktischen͏Anwendung͏des͏revidierten͏ Kartellgesetzes,͏in:͏sic!͏2004͏553,͏565).͏Bislang͏ist͏aber͏nach͏der͏Recht- sprechung͏noch͏nicht͏anerkannt,͏ob͏sich͏ein͏Unternehmen͏überhaupt,͏und͏ allenfalls͏unter͏welchen͏Voraussetzungen,͏auf͏falsche͏Vorstellungen͏über͏ den͏Sachverhalt͏oder͏die͏Rechtslage͏berufen͏kann.͏Insbesondere͏ist͏un- klar,͏ob͏und͏inwieweit͏allenfalls͏strafrechtliche͏Grundsätze͏für͏die͏Beurtei- lung͏herangezogen͏werden͏können͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-7633/2009͏ Rz. 700,͏"Preispolitik͏ADSL").͏ 11.3.4 Vorwerfbarkeit im vorliegenden Fall Ein͏Sachverhaltsirrtum͏würde͏voraussetzen,͏dass͏bei͏den͏Verantwortlichen͏ der͏ Swisscom-Gruppe͏ eine͏ Fehlvorstellung͏ über͏ relevante͏Aspekte͏ des͏ Sachverhalts͏bestanden͏hätte͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-7633/2009͏Rz.͏701,͏ "Preispolitik͏ADSL").͏ In͏Bezug͏auf͏die͏Marktabgrenzung͏können͏sich͏die͏Beschwerdeführerin- nen͏nicht͏in͏einem͏Sachverhaltsirrtum͏befunden͏haben.͏Denn͏durch͏ihre͏ Tätigkeit͏im͏Pay-TV-Geschäft͏wussten͏sie͏um͏die͏Vielschichtigkeit͏dieses͏ Geschäfts,͏was͏sich͏auch͏an͏den͏komplexen͏Verträgen͏zeigt,͏welche͏sie͏ mit͏TV-Anbietern͏wie͏Sunrise͏abgeschlossen͏haben.͏So͏werden͏in͏der͏Ver- einbarung͏zwischen͏Teleclub͏und͏Sunrise͏betreffend͏Teleclub͏Digital͏(vgl.͏
B-4003/2016 Seite 202 act.͏93,͏Beilage)͏namentlich͏folgende͏technischen͏und͏wirtschaftlichen͏Vor- gänge͏ erwähnt:͏ Anlieferung͏ und͏ Bereitstellung͏ des͏ (Fernseh-)Signals͏ (Ziff. 1.1,͏4.1),͏Übernahme,͏Aufbereitung,͏Verschlüsselung,͏Zuführung͏und͏ Verbreitung͏des͏Signals͏(Ziff.͏4.2,͏4.4,͏4.6),͏Vermarktung͏und͏Vertrieb͏eines͏ Abonnementsfernsehangebots͏(Ziff.͏ 1.1,͏ 7͏ ff.),͏ Übertragung͏ eines͏ Pro- gramms͏über͏eine͏TV-Plattform͏und͏die͏Ermöglichung͏dessen͏Empfangs͏ (Ziff.͏1.2,͏4.2,͏4.4),͏Bestimmung͏des͏Umfangs͏des͏Programmangebots͏und͏ dessen͏ Zusammenfassung͏ in͏ Paketen͏ durch͏ den͏ Programmanbieter͏ (Ziff. 2.1,͏ 2.3,͏7.3),͏Abonnierung͏ von͏ Programmpaketen͏ durch͏ Kunden͏ (Ziff. 2.2,͏7.4)͏sowie͏Integration͏eines͏EPG͏(Ziff.͏4.8).͏Dass͏diese͏und͏wei- tere͏Bereiche͏des͏Pay-TV-Geschäfts͏zumindest͏theoretisch͏von͏Missbräu- chen͏betroffen͏sein͏können,͏was͏im͏Hinblick͏auf͏die͏entsprechende͏Unter- suchung͏eine͏Marktabgrenzung͏erforderlich͏macht,͏liegt͏auf͏der͏Hand͏und͏ musste͏auch͏den͏Verantwortlichen͏der͏Beschwerdeführerinnen͏bewusst͏ sein.͏Auch͏aufgrund͏der͏zahlreichen͏Anfragen͏von͏TV-Plattformanbietern͏ wussten͏sie,͏dass͏eine͏Nachfrage͏nach͏dem͏Teleclub-Sportangebot͏und͏ somit͏auch͏ ein͏ entsprechender͏Markt͏ bestanden͏hat.͏Insofern͏ spielt͏ es͏ keine͏Rolle,͏dass͏die͏Vorinstanz,͏wie͏bereits͏erwähnt,͏noch͏nie͏einen͏Be- reitstellungsmarkt͏ betreffend͏ Pay-TV-Inhalte͏ abgegrenzt͏hat͏(vgl.͏ E. 7.2.4.1) Was͏die͏übrigen͏Sachverhaltselemente͏betrifft,͏wussten͏die͏Beschwerde- führerinnen͏insbesondere,͏dass͏sie͏die͏hier͏strittigen͏Fussball-͏und͏Eisho- ckeyrechte͏exklusiv͏innehatten,͏und͏dass͏sie͏die͏daraus͏produzierten͏In- halte͏in͏unterschiedlichem͏Ausmass͏und͏zu͏unterschiedlichen͏Preisen͏an͏ Swisscom,͏andere͏IPTV-Unternehmen͏und͏KNU͏zur͏Verfügung͏stellten,͏ wenn͏sie͏diese͏überhaupt͏zur͏Verfügung͏stellten͏(vgl.͏E.͏9.2͏ff.,͏insb.͏9.3.3).͏ Zudem͏schlossen͏sie͏bewusst͏Verträge͏mit͏Cablecom͏und͏Sunrise͏ab,͏die͏ diese͏Unternehmen͏daran͏hindern͏sollten,͏selbst͏exklusiven͏Content͏zu͏er- werben͏(vgl.͏E.͏9.4).͏Die͏Beschwerdeführerinnen͏waren͏sich͏somit͏der͏re- levanten͏Sachverhaltselemente͏bewusst,͏weshalb͏ihnen͏die͏vorgehend͏ge- prüften͏missbräuchlichen͏Verhaltensweisen͏zum͏Vorwurf͏zu͏machen͏sind. Was͏ den͏ geltend͏ gemachten͏Rechtsirrtum͏betrifft,͏ berufen͏ sich͏ die͏ Be- schwerdeführerinnen͏wiederum͏auf͏das͏Verhalten͏der͏Vorinstanz͏(respek- tive͏seines͏Sekretariats)͏in͏der͏Untersuchung͏Teleclub/Cablecom/Swiss- cable͏und͏in͏der͏Marktbeobachtung͏Lieferverträge͏Teleclub.͏Diese͏Umstän- de͏konnten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏indessen͏mangels͏einer͏vollstän- digen͏ und͏ verbindlichen͏ Prüfung͏ des͏ Marktverhaltens͏nicht͏ in͏ einen͏ Rechtsirrtum͏versetzen͏(vgl.͏E.͏11.2).
B-4003/2016 Seite 203 11.4 Sanktionsbemessung 11.4.1 Allgemeines Sind͏die͏Tatbestandsvoraussetzungen͏von͏Art.͏49a͏Abs.͏1͏KG͏erfüllt,͏ist͏ das͏Unternehmen͏zu͏sanktionieren;͏die͏Sanktion͏beträgt͏in͏keinem͏Fall͏ mehr͏als͏10͏Prozent͏des͏in͏den͏letzten͏drei͏Geschäftsjahren͏in͏der͏Schweiz͏ erzielten͏Umsatzes͏(maximale͏Sanktion;͏Art.͏49a͏Abs.͏1͏KG;͏Art.͏7͏der͏KG- Sanktionsverordnung͏vom͏12.͏März͏2004,͏SVKG,͏SR͏251.5;͏BGE͏146͏II͏ 217͏E.͏9.1,͏"Preispolitik͏Swisscom͏ADSL").͏Der͏Betrag͏bemisst͏sich͏dabei͏ nach͏der͏Dauer͏und͏der͏Schwere͏des͏unzulässigen͏Verhaltens.͏Der͏mut- massliche͏Gewinn,͏den͏das͏Unternehmen͏dadurch͏erzielt͏hat,͏ist͏angemes- sen͏zu͏berücksichtigen͏(Art.͏49a͏Abs.͏1͏KG;͏Art.͏2͏Abs.͏1͏SVKG).͏Im͏Rah- men͏der͏konkreten͏Sanktionsbemessung͏wird͏der͏im͏Einzelfall͏auszuspre- chende͏Betrag͏innerhalb͏des͏abstrakten͏–͏in͏Art.͏49a͏Abs. 1͏KG͏festgeleg- ten͏–͏maximalen͏Sanktionsrahmens͏anhand͏der͏in͏Art. 2͏ff.͏SVGK͏enthal- tenen͏ Kriterien͏ in͏ drei͏ Schritten͏ bestimmt͏ (vgl.͏ BGE͏146͏ II͏ 217͏ E.͏ 9.1,͏ "Preispolitik͏ Swisscom͏ADSL";͏144͏ II͏ 194͏ E.͏ 6.2,͏ "Bayerische͏ Motoren͏ Werke";͏Urteil͏des͏BGer͏2C_484/2010͏E. 12.3.1,͏"Publigroupe"͏[in͏BGE͏ 139͏I͏72͏nicht͏publizierte͏Erwägung]): Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG; vgl. nachstehend), Berücksichtigung der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie erschwerender und mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist das Prinzip der Verhältnis- mässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 BV). Der Basisbetrag bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letz- ten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (vgl. Art. 3 SVKG) und wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Fest- stellung der relevanten Märkte, Umsatz auf diesen und Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; 144 II 194 E. 6.2, "Bayerische Motoren Werke"; vgl. auch: FRANZ͏BÖNI/ALEX͏WASSMER,͏Die͏Höhe͏des͏er- wirtschafteten͏Gewinns͏als͏Parameter͏bei͏der͏Festlegung͏von͏Kartellgeld- bussen,͏in:͏Europäisches͏Wirtschafts-͏und͏Steuerrecht͏[EWS]͏2017͏S.͏241͏ ff.;͏KRAUSKOPF,͏ DIKE-KG,͏Art.͏ 49a͏Abs.͏ 1-2,͏ Rz.͏ 30͏ ff.;͏WEBER/VOLZ,͏ a.a.O.,͏Rz. 3.232͏ff.). Grundsätzlich͏ entspricht͏ der͏ für͏ die͏ Sanktionierung͏ massgebliche͏ rele- vante͏Markt͏dem͏sachlich,͏räumlich͏und͏zeitlich͏relevanten͏Markt,͏auf͏dem͏ die͏marktbeherrschende͏Stellung͏des͏Unternehmens͏gegeben͏ist.͏Wirkt͏
B-4003/2016 Seite 204 das͏marktbeherrschende͏Unternehmen͏darüber͏hinaus͏mit͏seiner͏wettbe- werbswidrigen͏Verhaltensweise͏auf͏sonstige͏Märkte͏(Sekundär-͏oder͏Ter- tiärmärkte)͏ein,͏so͏sind͏diese͏ebenfalls͏in͏die͏Sanktionsbemessung͏mit͏ein- zubeziehen.͏Dies͏gilt͏insbesondere͏für͏diejenigen͏Missbrauchsformen͏des͏ Art.͏7͏KG,͏die͏sich͏bereits͏aufgrund͏ihrer͏tatbestandlichen͏Ausgestaltung͏ auf͏mehrere͏Märkte͏erstrecken.͏Ansonsten͏könnte͏eine͏sich͏auf͏verschie- denen͏Märkten͏einstellende͏Kartellrendite͏gar͏nicht͏abgeschöpft͏werden͏ (vgl.͏Urteile͏des͏BVGer͏B-2597/2017 E. 15.2.3.5, "Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen"; B-831/2011͏Rz.͏1569͏ff.,͏"Six͏ Group";͏B-7633/2009͏Rz.͏723,͏"Preispolitik͏ADSL",͏bestätigt͏durch͏BGE͏ 146͏II͏217͏E.͏9.2.1).͏ In͏zeitlicher͏Hinsicht͏ist͏eine͏Sanktionierung͏nach͏Sinn͏und͏Zweck͏der͏Re- gelung͏in͏Art.͏49a͏KG͏an͏den͏Umsatz͏anzuknüpfen,͏der͏mit͏dem͏wettbe- werbswidrigen͏Verhalten͏am͏engsten͏in͏Zusammenhang͏steht.͏Dabei͏han- delt͏es͏sich͏regelmässig͏um͏den͏Umsatz,͏der͏bei͏Beendigung͏des͏jeweils͏ untersuchten͏ wettbewerbswidrigen͏ Verhaltens͏ erzielt͏ wurde.͏Dadurch͏ kommt͏dem͏Unternehmen͏keine͏Möglichkeit͏zu,͏den͏Umsatz͏zwischen͏ei- ner͏Beendigung͏der͏wettbewerbswidrigen͏Verhaltensweise͏und͏dem͏Ab- schluss͏des͏Kartellsanktionsverfahrens͏durch͏geeignete͏Massnahmen͏zu͏ vermindern,͏um͏eine͏Busse͏möglichst͏gering͏zu͏halten͏(vgl.͏Urteile͏des͏ BVGer͏ B-823/2016͏ vom͏ 2.͏April͏ 2020͏ E.͏6.1.2,͏ "Flügel͏ und͏ Klaviere";͏ B-581/2012͏E.͏ 9.2.3,͏ "Nikon";͏ B-831/2011͏ Rz. 1584,͏ "Six͏ Group";͏ B-7633/2009͏Rz.͏727,͏"Preispolitik͏ADSL").͏Auf͏einen͏anderen͏Zeitpunkt͏ist͏ nur͏in͏Ausnahmefällen͏dann͏abzustellen,͏wenn͏die͏besonderen͏Umstände͏ des͏Einzelfalls͏dies͏nahelegen.͏So͏wäre͏der͏Abschluss͏des͏Beschwerde- verfahrens͏als͏massgeblicher͏Zeitpunkt͏zu͏qualifizieren,͏wenn͏ein͏Unter- nehmen͏angesichts͏der͏aufschiebenden͏Wirkung͏einer͏Beschwerde͏das͏ wettbewerbswidrige͏Verhalten͏während͏des͏Beschwerdeverfahrens͏fortge- führt͏hat,͏um͏die͏sich͏aus͏der͏wettbewerbswidrigen͏Verhaltensweise͏erge- benden͏Vorteile͏maximal͏auszunutzen͏(vgl.͏Urteile͏des͏BVGer͏B-831/2011͏ Rz.͏1585,͏"Six͏Group";͏B-7633/2009͏Rz.͏728,͏"Preispolitik͏ADSL"). Die͏Schwere des Verstosses (vgl. Art. 3 SVKG) ist objektiv, d.h. verschul- densunabhängig, zu berücksichtigen (vgl.͏ BGE͏146͏ II͏217͏ E.͏ 9.2.3.2,͏ "Preispolitik͏ Swisscom͏ADSL";͏144͏ II͏ 194͏ E. 6.4,͏ "Bayerische͏ Motoren͏ Werke";͏Urteil͏des͏BVGer͏B-2597/2017͏E.͏15.2.4.1,͏"Kommerzialisierung͏ von͏elektronischen͏Medikamenteninformationen";͏DOSS,͏a.a.O.,͏Rz.͏285;͏ CHRISTOPH͏TAGMANN,͏Die͏direkten͏Sanktionen͏nach͏Art. 49a͏Abs.͏1͏Kar- tellgesetz,͏Zürich͏2007,͏S.͏230;͏ROLF͏DÄHLER͏/͏PATRICK͏L.͏KRAUSKOPF,͏Die͏ Sanktionsbemessung͏und͏die͏Bonusregelung,͏in:͏Stoffel/Zäch͏[Hrsg.],͏Kar-
B-4003/2016 Seite 205 tellgesetzrevision͏2003,͏Zürich͏2004,͏S. 139).͏Massgebend͏ist͏das͏abs- trakte͏Gefährdungspotential,͏und͏zu͏berücksichtigen͏sind͏namentlich͏der͏ Grad͏der͏Beeinträchtigung͏des͏Wettbewerbs,͏die͏Wirksamkeit͏des͏Verstos- ses͏und͏die͏Anzahl͏der͏Beteiligten͏(vgl.͏BGE͏146͏II͏217,͏E.͏9.2.3.2͏"͏Preis- politik͏Swisscom͏ADSL";͏144͏II͏194͏E. 6.4,͏"Bayerische͏Motoren͏Werke";͏ Urteil͏des͏BVGer͏B-2597/2017͏E.͏15.2.4.1,͏"Kommerzialisierung͏von͏elekt- ronischen͏ Medikamenteninformationen").͏Die͏ Erläuterungen͏ zu͏ Art.͏ 3͏ Bst. d͏SVKG͏gehen͏davon͏aus,͏dass͏sich͏bei͏Missbräuchen͏von͏marktbe- herrschenden͏Unternehmen͏nach͏Art.͏7͏KG͏der͏Basisbetrag͏"regelmässig͏ im͏ oberen͏ Drittel͏ des͏ Rahmens",͏ d.h.͏ bei͏ 7-10 %,͏bewegt͏(vgl.͏DOSS,͏ a.a.O.,͏Rz.͏285͏Fn.͏800;͏TAGMANN/ZIRLICK,͏BSK-KG,͏Art. 49a,͏Rz.͏55).͏Es͏ ist͏jedoch͏im͏Einzelfall͏zu͏beurteilen͏(vgl.͏Urteile͏des͏BVGer͏B-2597/2017͏ E. 15.2.4.2,͏"Kommerzialisierung͏von͏elektronischen͏Medikamenteninfor- mationen";͏B-2977/2007͏ E. 8.3.4,͏"Publigroupe";͏B-7633/2009͏ Rz. 713,͏ "Preispolitik͏ADSL";͏DOSS,͏ a.a.O.,͏ Rz. 285;͏TAGMANN/ZIRLICK,͏ BSK-KG,͏ Art. 49a,͏Rz.͏54). Der͏Basisbetrag͏wird͏um͏bis͏zu͏50͏Prozent͏erhöht,͏wenn͏der͏Wettbewerbs- verstoss͏ zwischen͏1͏und͏5͏Jahren͏ dauerte.͏ Dauerte͏ der͏ Wettbewerbs- verstoss͏mehr͏als͏5͏Jahre,͏so͏wird͏der͏Basisbetrag͏für͏jedes͏zusätzliche͏ Jahr͏mit͏einem͏Zuschlag͏von͏je͏bis͏zu͏10͏Prozent͏erhöht͏(vgl.͏Art.͏4͏SVKG).͏ Unter͏Berücksichtigung͏eines͏gewissen͏zulässigen͏Schematismus͏und͏des͏ Verhältnismässigkeitsprinzips͏ist͏es͏nicht͏bundesrechtswidrig,͏den͏Basis- betrag͏um͏jeweils͏10͏Prozent͏pro͏angefangenes͏Jahr͏für͏die͏Dauer͏von͏ 1 bis͏5͏Jahren͏stufenweise͏zu͏erhöhen͏(vgl.͏BGE͏146͏II͏217͏E.͏9.3,͏"Preis- politik͏Swisscom͏ADSL";͏Urteil͏des͏BGer͏2C_484/2010͏E.͏12.3.4,͏"Pub- ligroupe",͏in͏BGE͏139͏I͏72͏nicht͏publizierte͏Erwägung). Hinsichtlich͏des͏konkreten͏Sanktionsbetrages͏kommt͏der͏rechtsanwenden- den͏Wettbewerbsbehörde͏erhebliches͏Ermessen͏zu͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏ B-2977/2007͏E. 8.3.4,͏"Publigroupe";͏DOSS,͏a.a.O.,͏Rz. 278;͏KRAUSKOPF,͏ DIKE-KG,͏Art. 49a͏Abs.͏1-2,͏Rz.͏29;͏TAGMANN/ZIRLICK,͏BSK-KG,͏Art.͏49a,͏ Rz.͏18).͏In͏dieses͏dürfen͏die͏Rechtsmittelinstanzen͏nicht͏leichthin,͏sondern͏ nur͏ bei͏ pflichtwidriger͏ Ermessensausübung͏ eingreifen͏ (vgl.͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏B-2977/2007͏E. 8.3.7,͏"Publigroupe"). 11.4.2 Vorgebrachte Argumente Die͏Vorinstanz͏legte͏die͏Maximalhöhe͏der͏Sanktion͏auf͏Fr.͏[...]͏(10 %͏des͏ in͏den͏Geschäftsjahren͏2012͏bis͏2014͏erzielten͏Gesamtumsatzes͏in͏der͏ Schweiz)͏und͏die͏Obergrenze͏des͏Basisbetrags͏auf͏Fr. [...]͏(10 %͏des͏mit͏
B-4003/2016 Seite 206 Swisscom͏TV͏inkl.͏Teleclub͏in͏den͏Jahren͏2011͏bis͏2013͏generierten͏Um- satzes)͏ fest.͏ Da͏ sie͏ die͏ Geschäftsverweigerung͏ als͏ mittelschweren͏ Verstoss͏qualifizierte,͏setzte͏sie͏den͏Basisbetrag͏bei͏einem͏Prozentsatz͏ von͏[...] %͏an͏(Fr.͏35'205'155.–).͏Ausgehend͏von͏einer͏Dauer͏des͏Verstos- ses͏von͏rund͏7͏Jahren͏(Oktober͏2006͏bis͏mindestens͏Sommer͏2013)͏er- rechnete͏ sie͏ einen͏ Zuschlag͏ von͏ 70 %͏ (+͏Fr. 24'643'609.–͏=͏ Fr. 59'848'764.–).͏Da͏sie͏im͏gleichen͏Verfahren͏mehrere͏Tathandlungen͏zu͏ beurteilen͏hatte,͏erhob͏sie͏unter͏dem͏Titel͏"wiederholter͏Verstoss"͏einen͏ weiteren͏Zuschlag͏von͏20 %͏(+͏Fr.͏11'969'753.–).͏Auf͏diese͏Weise͏errech- nete͏ die͏ Vorinstanz͏ eine͏ Verwaltungssanktion͏ in͏ der͏ Höhe͏ von͏ Fr. 71'818'517.–.͏Dieser͏Betrag͏sei͏für͏den͏Swisscom-Konzern͏zumutbar͏ (vgl.͏angefochtene͏Verfügung,͏Rz. 861͏ff.). Die͏Beschwerdeführerinnen͏argumentieren͏zusammenfassend,͏die͏Maxi- malsanktion͏ und͏der͏ Basisbetrag͏seien͏falsch͏berechnet,͏die͏ Art͏ und͏ Schwere͏des͏angeblichen͏Verstosses͏falsch͏beurteilt͏und͏die͏Dauer͏des͏ angeblichen͏ Verstosses͏ unzutreffend͏ bestimmt͏worden.͏ Des͏Weiteren͏ werde͏fälschlicherweise͏von͏einem͏wiederholten͏Verstoss͏ausgegangen͏ und͏hätten͏mildernde͏Umstände͏berücksichtigt͏werden͏sollen.͏Schliesslich͏ sei͏die͏Sanktion͏unverhältnismässig͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1082͏ff.). Für͏die͏Beschwerdegegnerin͏wiegen͏die͏Verstösse͏der͏Swisscom-Gruppe͏ schwer͏(vgl.͏Stellungnahme͏vom͏27.͏April͏2021,͏Rz.͏17͏f.).͏Zudem͏kritisiert͏ sie,͏für͏die͏Bestimmung͏des͏relevanten͏Umsatzes͏zur͏Festlegung͏des͏Ba- sisbetrags͏müssten͏die͏drei͏Geschäftsjahre͏vor͏dem͏Entscheiddatum͏der͏ Vorinstanz͏(2013-2015)͏respektive͏vor͏dem͏Entscheid͏des͏Bundesverwal- tungsgerichts͏herangezogen͏werden.͏Zudem͏müsse͏der͏Dauerzuschlag͏ aufgrund͏des͏fortgesetzten͏missbräuchlichen͏Verhaltens͏auf͏mindestens͏ 100 %͏angehoben͏werden͏(vgl.͏Beschwerdeantwort,͏Rz.͏103͏ff.;͏Stellung- nahme͏vom͏27.͏April͏2021,͏Rz.͏51͏ff.). 11.4.3 Berechnung der Maximalsanktion Zur͏Berechnung͏der͏Maximalsanktion͏hat͏die͏Vorinstanz͏auf͏die͏Umsätze͏ der͏Jahre͏2012͏bis͏2014͏([...]͏Mio.͏Fr.)͏abgestellt͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz. 860͏ ff.).͏ Die͏Beschwerdeführerinnen͏machen͏geltend,͏für͏die͏Berechnung͏der͏Ma- ximalsanktion͏seien͏entsprechend͏der͏Praxis͏der͏Vorinstanz͏die͏letzten͏drei͏ Geschäftsjahre͏vor͏Erlass͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏massgebend.͏Da͏ die͏angefochtene͏Verfügung͏im͏Jahr͏2016͏erlassen͏worden͏sei,͏wären͏die͏ Jahre͏2013͏bis͏2015͏relevant͏gewesen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1083͏f.).
B-4003/2016 Seite 207 In͏ihrer͏Vernehmlassung͏räumt͏die͏Vorinstanz͏ein,͏dass͏sie͏korrekterweise͏ den͏Umsatz͏von͏2013͏bis͏2015͏hätte͏berücksichtigen͏müssen͏(vgl.͏Ver- nehmlassung,͏Rz.͏97).͏Soweit͏gemäss͏dem͏Vorgesagten͏auf͏die͏letzten͏ drei͏vor͏Erlass͏der͏Verfügung͏abgeschlossenen͏Geschäftsjahre͏abzustel- len͏ist͏(vgl.͏etwa͏TAGMANN/ZIRLICK,͏BSK-KG,͏Art.͏49a,͏Rz.͏12a),͏wären͏in͏ der͏Tat͏diese͏Umsatzjahre͏massgebend.͏Die͏so͏korrigierte͏Berechnung͏ würde͏jedoch,͏wie͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht͏geltend͏macht,͏zu͏einer͏höheren͏ Maximalsanktion͏führen͏([...]͏Mio.͏Fr.),͏da͏statt͏des͏Umsatzes͏von͏2012͏ ([...]͏Mio.͏Fr.)͏der͏Umsatz͏von͏2015͏([...]͏Mio.͏Fr.)͏heranzuziehen͏wäre.͏ Hinzu͏kommt,͏dass͏diese͏Umsatzjahre͏nicht͏mit͏den͏massgebenden͏Um- satzjahren͏für͏die͏Berechnung͏des͏Basisbetrags͏übereinstimmen͏würden͏ (vgl.͏hinten,͏E.͏11.4.5.2).͏Wird͏wie͏im͏Urteil͏"Swisscom͏ADSL"͏für͏die͏Be- rechnung͏der͏Maximalsanktion͏und͏des͏Basisbetrags͏auf͏dieselbe͏Rege- lung͏und͏damit͏auf͏die͏gleichen͏Geschäftsjahre͏abgestellt͏(vgl.͏Urteil͏des͏ BVGer͏B-7633/2009͏Rz.͏785,͏"Preispolitik͏ADSL"),͏wären͏für͏die͏Berech- nung͏der͏Maximalsanktion͏vorliegend͏die͏Jahre͏2011͏bis͏2013͏relevant.͏In͏ diesen͏Jahren͏ergab͏sich͏ein͏kumulierter͏Umsatz͏von͏[...]͏Mio.͏Fr.͏(vgl.͏ act. 385͏Ziff.͏1). Letztlich͏kann͏die͏Frage,͏ob͏auf͏die͏Geschäftsjahre͏2011͏bis͏2013,͏2012͏ bis͏2014͏oder͏2013͏bis͏2015͏abzustellen͏ist,͏offenbleiben,͏da͏sich͏–͏wie͏ sich͏aus͏den͏nachfolgenden͏Erwägungen͏ergibt͏–͏am͏konkreten͏Sankti- onsbetrag͏nichts͏ändert͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏Rz.͏97;͏Duplik,͏Rz. 102). 11.4.4 Bestimmung der für die Sanktionsbemessung relevanten Märkte Die͏ Vorinstanz͏stellte͏zur͏ Umsatzberechnung͏ auf͏ die͏mit͏Swisscom͏TV͏ (inkl.͏Teleclub)͏in͏den͏Jahren͏2011͏bis͏2013͏generierten͏Umsätze͏ab͏(vgl.͏ Verfügung,͏Rz. 865͏ff.).͏Im͏Verfahren͏vor͏dem͏Bundesverwaltungsgericht͏ verweist͏ die͏ Vorinstanz͏auf͏ die͏ neuste͏ Rechtsprechung͏ des͏ Bundesge- richts͏und͏Bundesverwaltungsgerichts,͏wonach͏nicht͏nur͏der͏Markt͏mass- gebend͏sei,͏auf͏dem͏die͏marktbeherrschende͏Stellung͏des͏Unternehmens͏ gegeben͏sei.͏Vielmehr͏seien͏auch͏vor-͏oder͏nachgelagerte͏Märkte͏sowie͏ sonstige,͏von͏der͏Verhaltensweise͏betroffene͏Märkte͏in͏die͏Sanktionsbe- messung͏einzubeziehen͏(vgl.͏Duplik,͏Rz.͏103). Die͏Beschwerdeführerinnen͏kritisieren,͏die͏Vorinstanz͏ziehe͏zur͏Berech- nung͏des͏Basisbetrags͏fälschlicherweise͏die͏Umsätze͏von͏Swisscom͏mit͏ Swisscom͏TV͏und͏Teleclub͏bei,͏statt͏auf͏diejenigen͏auf͏den͏relevanten͏Pay- TV-Bereitstellungsmärkten͏abzustellen.͏Indem͏die͏Vorinstanz͏zudem͏das͏
B-4003/2016 Seite 208 gesamte͏Swisscom͏TV-͏bzw.͏Teleclub-Angebot͏berücksichtige,͏dehne͏sie͏ diese͏auch͏sachlich͏zu͏weit͏aus͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1085͏ff.).͏ Im vorliegenden Fall haben sich die Beschwerdeführerinnen auf den nati- onalen Märkten für die Bereitstellung von Schweizer Fussball- und Eisho- ckeyübertragungen sowie von bestimmten ausländischen Fussballübertra- gungen (Bundesliga, Primera División & Copa del Rey, Serie A) im Rah- men eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV missbräuchlich verhalten (vgl. E. 8.8, 9.2.9, 9.3.6, 9.4.7 und 9.5). Relevant für die Sanktionsbemessung sind aber nicht nur die Märkte, wo die relevanten Handlungen zwar began- gen wurden, auf welchen die Beschwerdeführerinnen aber gerade auch aufgrund der Verweigerung͏von Geschäftsbeziehungen einen relativ gerin- gen Umsatz erzielt haben (vgl. Verfügung, Rz. 866). Vielmehr wirken sich die missbräuchlichen Verhaltensweisen auch auf die Pay-TV- und Free- TV-Endkundenmärkte aus: Kunden, die Übertragungen auf Teleclub- Sportkanälen konsumieren wollen, die ihr TV-Plattformanbieter nicht zur Verfügung stellt, müssen zu Swisscom TV, welches das vollständige Tele- club-Programmangebot zur Verfügung stellt, wechseln. Damit hat das missbräuchliche Verhalten Auswirkungen auf die unter Umständen kosten- pflichtigen Free-TV-Angebote von Swisscom TV sowie auf Teleclub-Ange- bote ausserhalb der hier relevanten Sportübertragungen und sind auch diese Märkte für die Sanktionsbemessung relevant (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.1 "Swisscom ADSL", vgl. Art. 11 Abs. 2 Bst. a und b VKU). Darum ist es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. Beschwerde, Rz. 1104 ff.) sachgerecht und entspricht es der aktuellen Rechtsprechung, dass die Vorinstanz auf alle Umsätze abgestellt hat, die Swisscom mit Te- leclub und Swisscom TV generiert hat (vgl. Verfügung, Rz. 867 ff.). Zu͏Gunsten͏der͏Beschwerdeführerinnen͏hat͏die͏Vorinstanz͏darauf͏verzich- tet,͏die͏Umsätze͏der͏benachbarten͏Fernmeldemärkte͏(Breitbandinternet,͏ Festnetztelefonie,͏ evt.͏ auch͏Mobilfunk)͏ einzubeziehen,͏ auf͏ die͏ sich͏ das͏ missbräuchliche͏Verhalten͏der͏Beschwerdeführerinnen͏aufgrund͏der͏bran- chenüblichen͏ Triple-͏und͏ Quadruple-Play-Angebote͏ebenfalls͏nachteilig͏ ausgewirkt͏hat͏(vgl.͏E.͏9.2.6.4.6;͏vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏871).͏Insofern͏stösst͏ die͏Rüge͏der͏Beschwerdeführerinnen,͏die͏Vorinstanz͏habe͏für͏die͏Umsatz- berechnung͏einen͏zu͏weiten͏Markt͏herangezogen,͏ins͏Leere͏(vgl.͏auch͏ Duplik͏der͏Vorinstanz,͏Rz. 103).
B-4003/2016 Seite 209 11.4.5 Obergrenze des Basisbetrags 11.4.5.1 Weiter͏ machen͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ geltend,͏ die͏ Vorin- stanz͏habe͏für͏die͏Berechnung͏des͏Basisbetrags͏zu͏Unrecht͏auf͏die͏Um- sätze͏der͏Jahre͏2011͏bis͏2013͏abgestellt,͏massgebend͏wären͏aber,͏wenn͏ überhaupt͏und͏im͏Zweifel͏("in͏dubio͏pro͏reo")͏die͏Umsätze͏der͏Jahre͏2010͏ bis͏2012,͏da͏ihr͏angeblicher͏Kartellrechtsverstoss͏maximal͏bis͏Ende͏Mai͏ 2013͏gedauert͏habe͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1118͏ff.). Die͏Vorinstanz͏hält͏die͏von͏ihr͏als͏massgeblich͏erachteten͏Umsatzjahre͏ (2011͏bis͏2013)͏nach͏wie͏vor͏als͏korrekt,͏da͏das͏missbräuchliche͏Verhalten͏ bis͏ins͏Jahr͏2013͏angedauert͏habe͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏Rz.͏99). Demgegenüber͏geht͏die͏Beschwerdegegnerin͏davon͏aus,͏dass͏das͏miss- bräuchliche͏Verhalten͏der͏Beschwerdeführerinnen͏im͏Verfügungszeitpunkt͏ noch͏nicht͏beendet͏gewesen͏sei;͏der͏Zeitpunkt͏der͏Beendigung͏sei͏von͏ Amtes͏wegen͏festzustellen.͏Es͏sei͏auf͏die͏drei͏Geschäftsjahre͏vor͏dem͏ Entscheiddatum͏der͏Vorinstanz͏(2013-2015)͏oder͏spätere͏Geschäftsjahre͏ abzustellen.͏Werde͏an͏der͏Abgrenzung͏eigenständiger͏relevanter͏Märkte͏ für͏Fussball͏und͏Eishockey͏festgehalten,͏seien͏die͏drei͏Geschäftsjahre͏vor͏ Erlass͏des͏Entscheids͏des͏Bundesverwaltungsgerichts͏massgebend,͏da͏in͏ diesem͏Fall͏die͏marktbeherrschende͏Stellung͏der͏Swisscom-Gruppe͏bis͏im͏ Sommer͏2017͏(im͏Fall͏der͏Eishockeyübertragungen)͏respektive͏bis͏zum͏ heutigen͏Tag͏(im͏Fall͏der͏Fussballübertragungen)͏fortgedauert͏habe͏(vgl.͏ Beschwerdeantwort,͏ Rz.͏ 103͏ ff.;͏ Stellungnahme͏ vom͏ 27.͏ April͏ 2021,͏ Rz. 51 ff.). 11.4.5.2 Soweit͏ der͏ Vorwurf͏ der͏Beschwerdegegnerin͏zutrifft,͏ die͏ Be- schwerdeführerinnen͏hätten͏das͏wettbewerbswidrige͏Verhalten͏auch͏nach͏ Erlass͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏weitergeführt,͏und͏soweit͏"besondere͏ Umstände͏des͏Einzelfalls"͏vorliegen,͏würde͏es͏die͏aktuellere͏Rechtspre- chung͏des͏Bundesverwaltungsgerichts͏nahelegen,͏auf͏Umsätze͏abzustel- len,͏die͏spätestens͏bis͏zum͏Abschluss͏des͏Beschwerdeverfahrens͏gene- riert͏ worden͏ sind͏(vgl.͏ Urteile͏ des͏ BVGer͏ B-831/2011͏ Rz. 1585,͏ "Six͏ Group";͏B-7633/2009͏Rz.͏728,͏"Swisscom͏ADSL").͏Da͏in͏den͏genannten͏ Urteilen͏das͏jeweilige͏wettbewerbswidrige͏Verhalten͏vor͏Erlass͏der͏ange- fochtenen͏Verfügung͏beendet͏wurde͏(vgl.͏Urteile͏des͏BVGer͏B-831/2011͏ Rz.͏1587,͏"Six͏Group";͏B-7633/2009͏Rz.͏730,͏"Preispolitik͏ADSL"),͏hatte͏ das͏Bundesverwaltungsgericht͏keine͏Veranlassung,͏die͏Thematik͏des͏in͏
B-4003/2016 Seite 210 das͏Beschwerdeverfahren͏hinein͏fortgesetzten͏wettbewerbswidrigen͏Ver- haltens͏genauer͏zu͏untersuchen.͏ Wie͏Swisscom͏in͏ihrem͏Geschäftsbericht͏2016͏zutreffend͏schreibt,͏hat͏im͏ Jahr͏2016͏die͏Wettbewerbsdynamik͏vor͏allem͏im͏Bereich͏der͏Fernsehin- halte͏ zugenommen,͏ da͏nationale͏ Kabelanbieter͏die͏ Übertragungsrechte͏ der͏Schweizer͏Eishockeyligen͏ab͏der͏Saison͏2017/2018͏erworben͏hätten,͏ die͏zurzeit͏noch͏bei͏Teleclub͏lägen͏(vgl.͏Geschäftsbericht͏Swisscom͏2016,͏ S.͏43).͏Damit͏hat͏sich͏die͏Situation͏der͏Beschwerdeführerinnen͏im͏Bereich͏ der͏Schweizer͏Eishockeyübertragungen͏grundlegend͏verändert͏(vgl.͏Rep- lik,͏Rz.͏275).͏Es͏ist͏durchaus͏möglich,͏dass͏die͏Untersuchung͏und͏Verfü- gung͏der͏Vorinstanz͏eine͏Zurückhaltung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏bei͏ der͏Rechtevergabe͏von͏2016͏und͏die͏damit͏verbundene͏bessere͏Verteilung͏ der͏Übertragungsrechte͏unter͏den͏Wettbewerbern͏beeinflusst͏haben.͏Da- mit͏können͏die͏mit͏Swisscom͏TV͏(inkl.͏Teleclub)͏ab͏Saison͏2017/2018͏ge- machten͏ Umsätze͏ nicht͏ mehr͏ repräsentativ͏ für͏ das͏ wettbewerbswidrige͏ Verhalten͏in͏den͏Jahren͏2006͏bis͏2013͏sein͏(vgl.͏auch͏Urteil͏des͏BVGer͏ B-846/2015͏vom͏19.͏Dezember͏2017͏E.͏9.2.2,͏"Hors-Liste͏Medikamente").͏ Hinzu͏kommt,͏dass͏das͏Abstellen͏auf͏während͏des͏Beschwerdeverfahrens͏ generierte͏Umsätze͏entsprechende͏Instruktionsmassnahmen͏des͏Bundes- verwaltungsgerichts͏oder͏eine͏Rückweisung͏an͏die͏Vorinstanz͏zur͏weiteren͏ Abklärung͏ des͏ sanktionsrelevanten͏ Sachverhalts͏ nötig͏ machen͏ würden͏ (vgl.͏Urteil͏des͏BGer͏2C-149/2018͏vom͏4.͏Februar͏2021͏E.͏8.5.2,͏"Hors- Liste͏Medikamente").͏Dies͏würde͏zu͏einer͏Verfahrensverzögerung͏führen,͏ die͏angesichts͏der͏bereits͏sehr͏langen͏Verfahrensdauer͏nicht͏zielführend͏ ist.͏ 11.4.5.3 Für͏die͏Umsatzberechnung͏ist͏somit͏an͏den͏Umsatz͏anzuknüpfen,͏ der͏mit͏dem͏wettbewerbswidrigen͏Verhalten͏am͏engsten͏in͏Zusammen- hang͏steht.͏Im͏vorliegenden͏Fall͏hat͏die͏Vorinstanz͏das͏Verhalten͏der͏Be- schwerdeführerinnen͏in͏den͏Jahren͏2006͏bis͏2013͏untersucht͏und͏in͏die- sen͏Jahren͏Zuwiderhandlungen͏festgestellt͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏817).͏Den͏ Beginn͏der͏Geschäftsverweigerung͏hat͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht͏auf͏die͏ erste͏klar͏belegte͏Verweigerung͏und͏damit͏auf͏den͏Dezember͏2010͏festge- legt.͏Dabei͏handelt͏es͏sich͏um͏den͏Fall͏Ticinocom͏SA͏(vgl.͏E. 9.2.4.3.7).͏ Die͏Verweigerung͏dauerte͏mindestens͏bis͏zum͏Ende͏des͏Untersuchungs- zeitraums͏im͏Sommer͏2013͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏626,͏720).͏Die͏Diskrimi- nierung͏ ist͏ für͏ den͏ ganzen͏ Untersuchungszeitraum͏(Oktober/November͏ 2006͏bis͏Sommer͏2013)͏belegt,͏da͏Teleclub͏Swisscom͏seit͏der͏Lancierung͏ von͏Swisscom͏TV͏im͏November͏2006͏gegenüber͏den͏konkurrierenden͏TV- Plattformen͏bevorzugte͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏730;͏E.͏9.3).͏Schliesslich͏dau-
B-4003/2016 Seite 211 erte͏auch͏die͏Erzwingung͏unangemessener͏Geschäftsbedingungen͏wäh- rend͏des͏ganzen͏Untersuchungszeitraums,͏wurde͏doch͏die͏Vereinbarung͏ zwischen͏Teleclub͏und͏Cablecom͏im͏Oktober͏2006͏abgeschlossen͏und͏galt͏ bis͏Ende͏Juni͏2013͏(vgl.͏E.͏8.5.2.2,͏mit͏Verweis͏auf͏Vereinbarung͏vom͏April͏ 2012͏betreffend͏"Vorsorgliche͏Verlängerung͏des͏von͏UPC͏Cablecom͏per͏ 23.͏Juli͏2012͏gekündigten͏'Vertrags͏über͏die͏Verbreitung͏und͏Vermarktung͏ des͏Teleclub-Programmangebots͏durch͏Cablecom'").͏Die͏entsprechende͏ Vereinbarung͏mit͏Sunrise͏galt͏ab͏Mai͏2012͏(vgl.͏E.͏8.5.2.2).͏Dass͏im͏Jahr͏ 2013͏keine͏Ausschreibungen͏stattfanden,͏wie͏die͏Beschwerdeführerinnen͏ geltend͏machen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1119),͏ist͏vorliegend͏nicht͏von͏Re- levanz,͏mussten͏die͏Parteien͏doch͏ihre͏Geschäftspolitik͏auf͏die͏vereinbarte͏ Klausel͏ausrichten͏und͏konnten͏damit͏keine͏eigenständige͏Akquisition͏von͏ Übertragungsrechten͏betreiben͏(vgl.͏Beschwerdeantwort͏Sunrise,͏Rz. 58).͏ Entgegen͏der͏Auffassung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏trifft͏es͏auch͏nicht͏ zu,͏dass͏das͏Ende͏der͏Kartellrechtsverstösse͏in͏der͏angefochtenen͏Verfü- gung͏nicht͏genau͏bestimmt͏sei͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1119),͏ist͏doch͏hin- sichtlich͏der͏Erzwingung͏unangemessener͏Geschäftsbedingungen͏belegt,͏ dass͏ die͏ im͏ Oktober͏ 2006͏ abgeschlossene͏ Vereinbarung͏ zwischen͏ Cablecom͏und͏Teleclub͏bis͏Ende͏Juni͏2013͏galt,͏und͏die͏entsprechende͏ Vereinbarung͏zwischen͏Sunrise͏und͏Teleclub͏vom͏Mai͏2012͏betreffend͏"Te- leclub͏Digital"͏auf͏eine͏Laufzeit͏von͏mindestens͏3͏Jahren,͏d.h.͏bis͏mindes- tens͏2015,͏angelegt͏war͏(vgl.͏E.͏8.5.2.2).͏Mindestens͏bis͏zu͏diesem͏Zeit- punkt͏dauerten͏auch͏noch͏die͏ab͏Dezember͏2010͏belegten͏Geschäftsver- weigerungen͏und͏die͏Diskriminierung͏an.͏Somit͏stehen͏die͏Umsätze͏der͏ Geschäftsjahre͏2011͏bis͏2013͏mit͏dem͏untersuchten͏wettbewerbswidrigen͏ Verhalten͏am͏engsten͏in͏Zusammenhang͏und͏die͏entsprechende͏Umsatz- berechnung͏der͏Vorinstanz͏ist͏nicht͏zu͏beanstanden. Ausgehend͏von͏den͏relevanten͏Umsätzen͏der͏Beschwerdeführerinnen͏in͏ den͏Jahren͏2011͏(Fr. [...]),͏2012͏(Fr. [...])͏und͏2013͏(Fr. [...])͏ist͏mit͏der͏Vo- rinstanz͏von͏einer͏oberen͏Grenze͏des͏Basisbetrags͏von͏Fr. [...]͏auszuge- hen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏874͏ff.).͏ 11.4.6 Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses 11.4.6.1 Unter͏dem͏Titel͏"Art͏und͏Schwere͏des͏Verstosses"͏fokussierte͏die͏ Vorinstanz͏auf͏den͏Tatbestand͏der͏Geschäftsverweigerung,͏da͏sie͏die͏ent- sprechende͏Verhaltensweise͏der͏Beschwerdeführerinnen͏als͏die͏schwer- wiegendste͏unter͏den͏drei͏vorgeworfenen͏Verhaltensweisen͏qualifizierte͏ (vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏880).͏Dies͏ist͏aufgrund͏der͏wettbewerbspolitisch͏zent- ralen͏Bedeutung͏dieses͏Tatbestandes͏(vgl.͏vorne,͏E.͏9.2.1.7)͏nicht͏zu͏be-
B-4003/2016 Seite 212 anstanden.͏Die͏Vorinstanz͏bezeichnet͏die͏Geschäftsverweigerung͏der͏Be- schwerdeführerinnen͏als͏nicht͏besonders͏schwerwiegend͏respektive͏mit- telschweren͏Verstoss͏und͏setzte͏den͏Basisbetrag͏bei͏einem͏Prozentsatz͏ von͏[...] %͏an.͏Zwar͏ stelle͏der͏ hier͏ relevante͏ Sport-Content͏ einen͏ sehr͏ wichtigen͏Faktor͏im͏Plattformwettbewerb͏dar͏und͏seien͏insbesondere͏die͏ neuen͏IPTV-Technologien͏bzw.͏die͏neuen͏Wettbewerber͏auf͏den͏Glasfa- serinfrastrukturen͏betroffen.͏Doch͏sei͏gemäss͏ihren͏Beobachtungen͏kein͏ Konkurrent͏aufgrund͏ der͏missbräuchlichen͏Verhaltensweisen͏der͏ Be- schwerdeführerinnen͏aus͏dem͏Markt͏ausgeschieden͏und͏habe͏Swisscom͏ mit͏dem͏Eintritt͏in͏den͏TV-Plattformmarkt͏überhaupt͏erst͏Wettbewerb͏auf͏ diesem͏Markt͏geschaffen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏879). Die͏Beschwerdeführerinnen͏halten͏dagegen,͏es͏handle͏sich͏allenfalls͏um͏ leichte͏Verstösse,͏weshalb͏der͏Basisbetrag͏deutlich͏unterhalb͏von͏[...] %͏ anzusetzen͏ sei.͏ Im͏ Entscheid͏ in͏ Sachen͏ "Badezimmer"͏ habe͏ die͏ Vo- rinstanz͏zudem͏bei͏der͏Art͏und͏Schwere͏des͏Verstosses͏ausdrücklich͏auch͏ eine͏subjektive͏Komponente͏berücksichtigt;͏entsprechend͏wären͏die͏für͏die͏ Beschwerdeführerinnen͏nicht͏vorhersehbare͏Marktabgrenzung͏sowie͏der͏ Vertrauensschutz͏basisbetragsmindernd͏zu͏berücksichtigen͏gewesen͏(vgl.͏ Beschwerde,͏Rz.͏1110͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏252͏f.).͏Unter͏Hinweis͏auf͏den͏Fall͏ Eishockey͏im͏Pay-TV͏machen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏geltend,͏dass͏ der͏Prozentsatz͏höchstens͏[...] %͏betragen͏dürfe͏(vgl.͏Stellungnahme͏vom͏ 31.͏März͏2021,͏Rz.͏22͏ff.,͏101). Die͏ Beschwerdegegnerin͏argumentiert,͏ die͏ Verstösse͏ der͏ Swisscom- Gruppe͏wögen͏schwer.͏Nicht͏nur͏hätten͏die͏Beschwerdeführerinnen͏fast͏ die͏gesamte͏Konkurrenz͏auf͏dem͏TV-Plattformmarkt͏über͏Jahre͏hinweg͏ durch͏ eine͏ Kombination͏ verschiedener͏ unzulässiger͏ Verhaltensweisen͏ systematisch͏behindert͏und͏dadurch͏den͏Wettbewerb͏auch͏auf͏benachbar- ten͏Märkten͏geschwächt,͏die͏Beschwerdeführerinnen͏hätten͏darüber͏hin- aus͏ auch͏ für͏ eine͏ eigentliche͏Abschottung͏ des͏ vorgelagerten͏ Beschaf- fungsmarkts͏gesorgt.͏Erschwerend͏komme͏hinzu,͏dass͏die͏Beschwerde- führerinnen͏ihr͏Verhalten͏selbst͏nach͏Erlass͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏ nur͏teilweise͏aufgegeben͏hätten͏(vgl.͏Stellungnahme͏vom͏27.͏April͏2021,͏ Rz.͏17͏f.). 11.4.6.2 Nach͏der͏aktuellen͏Rechtsprechung͏des͏Bundesgerichts͏sind͏sub- jektive͏Gründe͏bei͏der͏Schwere͏des͏Verstosses͏nicht͏zu͏berücksichtigen͏ (vgl.͏BGE͏146͏II͏217,͏E.͏9.2.3.2͏"͏Preispolitik͏Swisscom͏ADSL";͏144͏II͏194͏ E.͏6.4,͏"Bayerische͏Motoren͏Werke"͏e͏contrario),͏dies͏gilt͏somit͏auch͏für͏ die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏geltend͏gemachten͏Gründe͏(überra- schende͏ Marktabgrenzung,͏ Vertrauensschutz).͏Selbst͏ wenn͏ subjektive͏
B-4003/2016 Seite 213 Komponenten͏eine͏Rolle͏spielen͏würden,͏wäre͏hier͏kein͏vergleichbarer͏Fall͏ gegeben͏wie͏im͏Entscheid͏in͏Sachen͏"Badezimmer":͏Dort͏bezog͏die͏Vor- instanz͏den͏Umstand͏einer͏eingestellten͏Vorabklärung͏vor͏einer͏erneuten͏ Untersuchungseröffnung͏in͏die͏Beurteilung͏der͏Schwere͏des͏Verstosses͏ ein͏(vgl.͏ RPW͏ 2019/3b,͏ 927͏ ff.,͏ Rz.͏ 2599,͏ "Badezimmer͏ [2. Teil]"͏[nicht͏ rechtskräftig]).͏ Von͏ der͏(vollständigen)͏Geschäftsverweigerung͏ waren͏ mindestens͏ fünf͏ IPTV-Unternehmen͏betroffen͏(vgl.͏E.͏9.2͏ff.),͏welchen͏mit͏den͏Fussball-͏und͏ Eishockeyübertragungen͏von͏Teleclub͏ein͏wichtiger͏Pay-TV-Content͏vor- enthalten͏wurde.͏Da͏zwei͏dieser͏Unternehmen͏(Mygate͏AG͏und͏Sierre- Energie͏SA)͏Fernsehen͏via͏Glasfaser͏verbreiten͏und͏bereits͏im͏November͏ 2006͏(Sierre-Energie͏SA)͏respektive͏im͏November͏2009͏(Mygate͏AG)͏An- fragen͏bei͏Teleclub͏tätigten,͏kann͏den͏Beschwerdeführerinnen͏nicht͏gefolgt͏ werden,͏dass͏die͏verweigerte͏Verbreitung͏über͏FTTH͏bereits͏in͏zeitlicher͏ Hinsicht͏weniger͏ins͏Gewicht͏fallen.͏Da͏sich͏andere͏TV-Anbieter͏mit͏einem͏ eingeschränkten͏Teleclub-Angebot͏respektive͏mit͏einer͏blossen͏Signalan- lieferung͏(statt͏einer͏Bereitstellung͏auf͏ihrer͏TV-Plattform)͏begnügen͏muss- ten,͏waren͏letztlich͏alle͏TV-Plattformen͏ausser͏Swisscom͏von͏den͏Verhal- tensweisen͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏ betroffen,͏ wenn͏ auch͏ in͏ unter- schiedlichem͏Ausmass.͏Positiv͏ins͏Gewicht͏fällt͏jedoch,͏dass͏Swisscom͏mit͏ dem͏Eintritt͏in͏den͏TV-Plattformmarkt͏überhaupt͏erst͏Wettbewerb͏auf͏die- sem͏Markt͏geschaffen͏hat,͏wie͏die͏Vorinstanz͏zu͏Recht͏hervorhebt.͏Es͏ist͏ daher͏nicht͏zu͏beanstanden,͏dass͏die͏Vorinstanz͏von͏einem͏mittelschwe- ren͏Verstoss͏und͏einem͏Basissatz͏von͏[...] %͏ausging. 11.4.6.3 Daran͏ändert͏auch͏der͏parallel͏hängige͏Fall͏"Eishockey͏im͏Pay- TV"͏nichts.͏Dort͏war͏nachweislich͏nur͏ein͏Unternehmen͏(Swisscom),͏be- schränkt͏ auf͏ einen͏ Markt͏ (nationaler͏Markt͏ für͏ die͏ Bereitstellung͏von͏ Schweizer͏Eishockeyübertragungen͏im͏Rahmen͏eines͏Liga-Wettbewerbs͏ im͏Pay-TV),͏von͏der͏Geschäftsverweigerung͏durch͏UPC͏betroffen.͏Zudem͏ dauerte͏das͏UPC͏durch͏die͏Vorinstanz͏vorgeworfene͏Verhalten͏deutlich͏ weniger͏lang.͏Insgesamt͏ging͏die͏Vorinstanz͏von͏einem͏leichten͏bis͏mittel- schweren͏ Verstoss͏ aus͏(vgl.͏Verfügung͏ der͏ WEKO͏ vom͏ 7.͏ September͏ 2020,͏Rz.͏360,͏417,͏"Eishockey͏im͏Pay-TV").͏Entgegen͏der͏Ansicht͏der͏Be- schwerdeführerinnen͏ist͏es͏daher͏bereits͏aufgrund͏des͏unterschiedlichen͏ Ausmasses͏der͏Wettbewerbsbeschränkung͏nicht͏angezeigt,͏den͏Basissatz͏ auf͏das͏Niveau͏des͏Falles͏"Eishockey͏im͏Pay-TV"͏zu͏senken.͏ Der͏Basisbetrag͏beträgt͏somit͏Fr.͏35'205'155.–.
B-4003/2016 Seite 214 11.4.7 Zuschlag für die Dauer des beanstandeten Verhaltens Die͏Vorinstanz͏hat͏für͏die͏Dauer͏von͏7͏Jahren͏(Oktober͏2006͏bis͏mindes- tens͏Sommer͏2013)͏Wettbewerbsverstösse͏festgestellt͏und͏daraus͏einen͏ Zuschlag͏von͏70 %͏errechnet͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏883). Die͏Beschwerdeführerinnen͏rügen,͏ die͏ von͏ der͏ Vorinstanz͏ festgestellte͏ Dauer͏der͏Verstösse͏treffe͏nicht͏zu.͏So͏könnten͏ihnen͏mangels͏marktbe- herrschender͏Stellung͏im͏Jahr͏2006͏in͏diesem͏Jahr͏gar͏keine͏missbräuch- lichen͏Verhaltensweisen͏vorgeworfen͏werden.͏Auch͏habe͏die͏erst͏nach͏der͏ Vergabe͏der͏schweizerischen͏Fussball-͏und͏Eishockeyrechte͏im͏Frühjahr͏ 2006͏vereinbarte͏Content-Akquisitionsklausel͏in͏jenem͏Jahr͏noch͏gar͏keine͏ Wirkung͏erzielen͏können.͏Zudem͏habe͏die͏Vorinstanz͏das͏Ende͏der͏miss- bräuchlichen͏Verhaltensweise͏fälschlicherweise͏auf͏Ende͏2013͏angesetzt.͏ Im͏ Jahr͏ 2013͏ hätten͏ aber͏ gar͏ keine͏ Ausschreibungen͏ stattgefunden.͏ Schliesslich͏hätte͏die͏Vorinstanz͏die͏Dauer͏der͏Kartellrechtsverstösse͏nach͏ Monaten͏bestimmen͏müssen͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1121͏ff.).͏In͏einer͏wei- teren͏Eingabe͏weisen͏die͏Beschwerdeführerinnen͏darauf͏hin,͏dass͏die͏Vor- instanz͏den͏Sachverhalt͏lediglich͏für͏die͏Zeit͏von͏2006͏bis͏(Sommer)͏2013͏ untersucht͏habe,͏daher͏müsse͏sich͏die͏Dauer͏des͏im͏vorliegenden͏Verfah- ren͏sanktionierbaren͏Verhaltens͏auf͏die͏Dauer͏dieses͏Untersuchungszeit- raums͏beschränken,͏da͏eine͏Aussage͏über͏die͏Markt-͏und͏Wettbewerbs- verhältnisse͏ nach͏ diesem͏ Zeitraum͏ ohne͏ vertiefte͏ Untersuchung͏ nicht͏ möglich͏sei͏(vgl.͏Replik,͏Rz.͏271͏ff.,͏278͏ff.). Auch͏nach͏Auffassung͏der͏Beschwerdegegnerin͏trifft͏die͏der͏Sanktionsbe- rechnung͏zugrunde͏gelegte͏Dauer͏des͏Verstosses͏nicht͏zu.͏Die͏Beschwer- deführerinnen͏hätten͏ihre͏missbräuchliche͏Verhaltensweise͏während͏der͏ gesamten͏ Zeitdauer͏ des͏ Untersuchungsverfahrens͏ und͏ darüber͏ hinaus͏ fortgeführt.͏Die͏missbräuchlichen͏Verhaltensweisen͏seien͏zumindest͏bis͏ zum͏ Mai͏ 2016͏ zu͏ berücksichtigen.͏Aufgrund͏ der͏ Exklusivrechte͏ sei͏ die͏ Marktstellung͏der͏Beschwerdeführerinnen͏unverändert͏geblieben,͏weshalb͏ keine͏vertiefte͏Untersuchung͏des͏Sachverhalts͏mehr͏nötig͏sei.͏Die͏Vor- instanz͏habe͏den͏Sachverhalt͏weitgehend͏auch͏für͏die͏Jahre͏nach͏2013͏ erhoben͏(vgl.͏Beschwerdeantwort,͏Rz.͏106͏ff.;͏Duplik͏der͏Beschwerdegeg- nerin,͏Rz.͏17͏ff.,͏28).͏Für͏den͏effektiven͏Dauerzuschlag,͏der͏von͏Amtes͏we- gen͏zu͏bestimmen͏sei,͏sei͏auf͏das͏Datum͏des͏Gerichtsurteils͏abzustellen͏ (vgl.͏Beschwerdeantwort,͏Rz.͏108;͏Stellungnahme͏der͏Beschwerdegegne- rin͏vom͏27.͏April͏2021,͏Rz.͏58). Was͏ die͏ Forderung͏ der͏ Beschwerdegegnerin͏ betrifft,͏ für͏ die͏ Dauer͏ des͏ rechtswidrigen͏Verhaltens͏auch͏die͏Verhaltensweisen͏ab͏dem͏Jahr͏2013͏
B-4003/2016 Seite 215 zu͏berücksichtigen,͏ist͏auf͏E.͏2.3.4͏zu͏verweisen,͏wonach͏der͏Streitgegen- stand͏auf͏den͏Zeitraum͏von͏2006͏bis͏2013͏beschränkt͏ist.͏ Wie͏bereits͏festgestellt͏wurde,͏haben͏sich͏die͏Beschwerdeführerinnen͏min- destens͏von͏Oktober͏2006͏bis͏Ende͏2013,͏d.h.͏7͏Jahre,͏missbräuchlich͏ verhalten͏(vgl.͏E. 11.4.5.3).͏Der͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏vorge- brachte͏Einwand,͏dass͏die͏Content-Akquisitionsklausel͏erst͏nach͏den͏Ver- gaben͏der͏Schweizer͏Fussball-͏und͏Eishockeyrechte͏(Frühjahr͏2006)͏ver- einbart͏worden͏sei͏und͏erst͏später͏Wirkung͏entfaltete,͏spielt͏ebenso͏wenig͏ eine͏Rolle͏wie͏der͏Umstand,͏dass͏im͏Jahr͏2013͏keine͏entsprechenden͏Aus- schreibungen͏stattfanden͏(vgl.͏E.͏11.4.5.3).͏Der͏von͏der͏Vorinstanz͏be- stimmte͏Zuschlag͏von͏70 %͏für͏die͏Dauer͏der͏Wettbewerbsverstösse͏(vgl.͏ Art.͏4͏SVKG)͏ist͏somit͏nicht͏zu͏beanstanden. 11.4.8 Mehrere Tathandlungen als erschwerender Umstand 11.4.8.1 Die͏Vorinstanz͏erhöhte͏den͏gemäss͏Art.͏3͏und͏4͏SVKG͏errechne- ten͏Sanktionsbetrag͏um͏20 %,͏weil͏die͏Beschwerdeführerinnen͏wiederholt͏ gegen͏das͏Kartellgesetz͏verstossen͏hätten͏(vgl.͏Art.͏5͏Abs.͏1͏Bst.͏a͏SVKG).͏ Ihnen͏seien͏vier͏unterschiedliche͏Verhaltensweisen͏vorzuwerfen.͏Da͏die͏ Geschäftsverweigerung͏und͏die͏beiden͏Diskriminierungshandlungen͏in͏ei- nem͏engen͏Sachzusammenhang͏stünden,͏könne͏von͏zwei͏"Tatkomplexen"͏ gesprochen͏werden͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏885͏ff.). Die͏Beschwerdeführerinnen͏wenden͏ein,͏ein͏Wiederholungszuschlag͏sei͏ nur͏dann͏zulässig,͏wenn͏das͏betreffende͏Unternehmen͏von͏der͏Vorinstanz͏ bereits͏einmal͏rechtskräftig͏für͏eine͏gleichartige͏Tat͏verurteilt͏worden͏sei,͏ was͏nicht͏zutreffe.͏Zudem͏sei͏die͏Vorinstanz͏fälschlicherweise͏von͏zwei͏ Tatkomplexen͏ (Verweigerung/Diskriminierung͏ und͏ Content-Akquisitions- verbot)͏ausgegangen;͏es͏liege͏aber͏nur͏ein͏Tatkomplex͏vor,͏zumal͏die͏Con- tent-Akquisitionsklausel͏in͏einem͏engen͏Zusammenhang͏mit͏den͏anderen͏ Missbrauchsvorwürfen͏stehe.͏Soweit͏die͏Vorinstanz͏in͏ihrer͏bisherigen͏Pra- xis͏mehrfache,͏den͏gleichen͏Markt͏betreffende͏Kartellverstösse͏sanktio- niert͏habe,͏habe͏sie͏diese͏stets͏in͏einem͏Verfahren͏unter͏Festsetzung͏eines͏ einmaligen͏Basisbetrags͏beurteilt.͏An͏diese͏in͏früheren͏Jahren͏angewen- dete͏ Sanktionsbemessungsmethode͏ sei͏ die͏ Vorinstanz͏ gebunden.͏ Schliesslich͏übersehe͏die͏Vorinstanz,͏dass͏entsprechend͏den͏EU-Buss- geldleitlinien͏gleichartige͏Zuwiderhandlungen͏vorliegen͏müssten,͏was͏vor- liegend͏nicht͏der͏Fall͏sei͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1133͏ff.).
B-4003/2016 Seite 216 11.4.8.2 Aus͏dem͏Verweis͏auf͏die͏EU-Bussgeldleitlinien͏(vgl.͏Ziff.͏28͏der͏ Leitlinien͏für͏das͏Verfahren͏zur͏Festsetzung͏von͏Geldbussen͏gemäss͏Arti- kel͏23͏Absatz͏2͏Buchstabe͏a)͏der͏Verordnung͏[EG]͏Nr.͏1/2003͏[2006/C͏ 210/02])͏können͏die͏Beschwerdeführerinnen͏von͏vornherein͏nichts͏zu͏ih- ren͏Gunsten͏ableiten,͏da͏sich͏die͏EU-Leitlinien͏–͏anders͏als͏Art.͏5͏Abs.1͏ Bst.͏a͏SVKG͏–͏ausdrücklich͏auf͏ein͏erneutes͏Begehen͏einer͏"gleichartigen͏ oder͏ähnlichen͏Zuwiderhandlung"͏beziehen.͏ Entgegen͏der͏Ansicht͏der͏Beschwerdeführerinnen͏können͏zudem͏nicht͏nur͏ wiederholte͏Fälle͏nach͏ einer͏ rechtskräftigen͏ Feststellung͏ eines͏ Kartell- rechtsverstosses͏unter͏ den͏ erschwerenden͏ Umständen͏gemäss͏Art. 5͏ Abs. 1͏Bst.͏a͏SVKG͏(wenn͏das͏Unternehmen͏"wiederholt͏gegen͏das͏Kar- tellgesetz͏verstossen͏hat")͏erschwerend͏berücksichtigt͏werden,͏sondern͏ auch͏mehrere͏Kartellrechtsverstösse,͏die͏innerhalb͏eines͏Verfahrens͏zu͏ sanktionieren͏ sind͏(vgl.͏Urteile͏des BVGer B-2597/2017 E. 15.2.4.12, "Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen"; B-8386/2015͏vom͏24.͏Juni͏2021,͏E.͏10.4.6͏"Swisscom͏WAN"͏[beide͏Ent- scheide͏ angefochten͏ beim͏ BGer];͏TAGMANN/ZIRLICK,͏ BSK-KG͏ Art.͏ 49a͏ Rz. 67; Verfügung͏der͏WEKO͏vom͏19.͏Dezember͏2016,͏in:͏RPW͏2020/3,͏ S.͏1201,͏Rz. 524͏"Kommerzialisierung͏von͏elektronischen͏Medikamenten- informationen"͏ 3/3;͏Verfügung͏ der͏WEKO͏ vom͏22.͏April͏ 2013,͏ in:͏ RPW͏ 2013/4͏S. 524͏ff.,͏Rz.͏977,͏"Wettbewerbsabreden͏im͏Strassen-͏und͏Tiefbau͏ im͏Kanton͏Zürich";͏a.͏A.͏PETER G. PICHT,͏OFK-Wettbewerbsrecht͏II,͏2.͏Aufl.͏ 2021,͏Art.͏5͏SVKG,͏Rz. 6).͏ 11.4.8.3 Die͏Vorinstanz͏geht͏von͏zwei͏Tatkomplexen͏(Verweigerung/Diskri- minierung͏und͏Erzwingung͏unangemessener͏Geschäftsbedingungen),͏die͏ Beschwerdeführerinnen͏von͏einem͏Tatkomplex͏aus.͏Da͏die͏vorne͏festge- stellte͏Diskriminierung͏(vgl.͏E.͏9.3͏ff.)͏darin͏bestand,͏dass͏bestimmten͏TV- Plattformen͏die͏Bereitstellung͏zwar͏nicht͏aller,͏aber͏eines͏Teils͏der͏Tele- club-Sportkanäle͏verweigert͏wurde,͏ist͏die͏Zusammenfassung͏der͏von͏den͏ Beschwerdeführerinnen͏ praktizierten͏ Geschäftsverweigerungen͏(vgl.͏ E. 9.2 ff.)͏und͏Diskriminierungen͏in͏einem͏Tatkomplex͏nachvollziehbar.͏Die͏ Erzwingung͏unangemessener͏Geschäftsbedingungen͏(vgl.͏E.͏9.4͏ff.)͏hat͏ dagegen͏das͏Cablecom͏und͏Sunrise͏auferlegte͏Verbot,͏bestimmten͏eige- nen͏TV-Content͏zu͏akquirieren,͏und͏nicht͏die͏Bereitstellung͏von͏Teleclub- Sportkanälen,͏zum͏ Gegenstand.͏Die͏ entsprechenden͏ Verhaltensweisen͏ hätte͏die͏Vorinstanz͏ohne͏Weiteres͏in͏einem͏separaten͏Untersuchungsver- fahren͏beurteilen͏können;͏sie͏stehen͏somit͏nicht͏in͏einem͏unauflösbaren͏ Zusammenhang͏mit͏der͏Geschäftsverweigerung͏und͏der͏Diskriminierung.͏
B-4003/2016 Seite 217 Die͏ Zusammenfassung͏der͏missbräuchlichen͏ Verhaltensweisen͏ der͏ Be- schwerdeführerinnen͏in͏zwei͏Tatkomplexen͏ist͏insofern͏zutreffend. Im͏Zusammenhang͏mit͏ihrer͏Rüge,͏die͏Vorinstanz͏habe͏bezüglich͏Art.͏5͏ Abs.͏1͏Bst.͏a͏SVKG͏ihre͏Praxis͏geändert,͏verweisen͏die͏Beschwerdeführe- rinnen͏auf͏Verfügungen͏der͏Vorinstanz͏und͏erklären,͏soweit͏die͏Vorinstanz͏ in͏ihrer͏bisherigen͏Praxis͏mehrfache,͏den͏gleichen͏Markt͏betreffende͏Kar- tellverstösse͏sanktioniert͏habe,͏habe͏sie͏diese͏stets͏im͏gleichen͏Verfahren͏ unter͏ Festsetzung͏ eines͏gemeinsamen͏Basisbetrags͏ beurteilt͏ (vgl.͏ Be- schwerde,͏Rz.͏1144).͏Dabei͏verkennen͏sie,͏dass͏die͏von͏ihnen͏genannten͏ Fälle͏anders͏als͏der͏vorliegende͏Fall͏gelagert͏waren.͏So͏hat͏im͏Fall͏"Publi- kation͏von͏Arzneimittelinformationen"͏das͏sanktionierte͏Unternehmen͏le- diglich͏einen͏Tatbestand,͏den͏Tatbestand͏der͏Diskriminierung͏von͏Handels- partnern͏(Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏b͏KG),͏durch͏zwei͏unterschiedliche͏Verhaltens- weisen͏erfüllt͏(vgl.͏RPW͏2008/3,͏S.͏385͏ff.,͏Rz.͏170,͏215).͏Im͏Fall͏"Hors- Liste͏Medikamente"͏wurden͏betreffend͏drei͏von͏unterschiedlichen͏Herstel- lern͏ produzierte͏ Medikamente͏drei͏ nebeneinander͏ bestehende͏ vertikale͏ Wettbewerbsabreden͏(abgestimmte͏Verhaltensweise)͏im͏Sinne͏von͏Art.͏4͏ Abs. 1͏und͏Art.͏5͏Abs.͏4͏KG͏festgestellt,͏wobei͏jedes͏der͏drei͏herstellenden͏ Unternehmen͏separat͏ sanktioniert͏ wurde͏(vgl.͏RPW͏2010/4,͏ S.͏ 649͏ ff.,͏ Rz. 302,͏380͏f.).͏Im͏Fall͏"Flughafen͏Zürich͏AG͏(Unique)͏–͏Valet͏Parking"͏ erfüllte͏das͏sanktionierte͏Unternehmen͏den͏Tatbestand͏der͏Verweigerung͏ von͏Geschäftsbeziehungen,͏wobei͏dessen͏Verhalten͏gegenüber͏einem͏an- deren͏Unternehmen͏auch͏als͏Diskriminierung͏von͏Handelspartnern͏hätte͏ qualifiziert͏ werden͏ können,͏ was͏die͏ Vorinstanz͏ letztlich͏ offenliess͏(vgl.͏ RPW͏2006/4,͏S.͏625͏ff.,͏Rz.͏195,͏210,͏275).͏Insofern͏muss͏in͏jenem͏Fall͏ von͏einem͏Tatkomplex͏ausgegangen͏werden.͏Aus͏den͏von͏den͏Beschwer- deführerinnen͏genannten͏Fällen͏lässt͏sich͏daher͏nicht͏der͏Schluss͏ziehen,͏ die͏Vorinstanz͏habe͏ihre͏Praxis͏geändert.͏Vielmehr͏kommt͏darin͏zum͏Aus- druck,͏dass͏die͏Praxis͏auf͏fallspezifischen͏Besonderheiten͏beruht,͏wie͏die͏ Beschwerdeführerinnen͏bezüglich͏anderer͏Verfahren͏selbst͏eingestehen͏ (vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1143). 11.4.8.4 Im͏Fall͏von͏zwei͏im͏gleichen͏Untersuchungszeitraum͏praktizierter͏ Abreden͏erhob͏die͏Vorinstanz͏gestützt͏auf͏Art.͏5͏Abs.͏1͏Bst.͏a͏SVKG͏einen͏ Zuschlag͏von͏20 %͏(vgl.͏Verfügung͏der͏WEKO͏vom͏18.͏Oktober͏2010,͏in:͏ RPW͏2010/4͏S.͏717͏ff.,͏Rz.͏413͏f.,͏"Baubeschläge͏für͏Fenster͏und͏Fenster- türen").͏Noch͏höhere͏Zuschläge͏(50͏bis͏200 %)͏erhob͏die͏Vorinstanz͏in͏an- deren͏Fällen͏mit͏drei͏bis͏mehr͏als͏20͏horizontalen͏Abreden,͏die͏in͏den͏glei- chen͏ Untersuchungszeitraum͏ fielen͏ und͏ im͏ gleichen͏ Verfahren͏ beurteilt͏ wurden͏(vgl.͏Verfügung͏der͏WEKO͏vom͏22.͏April͏2013,͏in:͏RPW͏2013/4͏ S. 524͏ff.,͏Tabelle͏in͏Rz.͏978,͏981,͏"Wettbewerbsabreden͏im͏Strassen-͏und͏
B-4003/2016 Seite 218 Tiefbau͏im͏Kanton͏Zürich";͏Verfügung͏der͏WEKO͏vom͏16.͏Dezember͏2011,͏ in:͏RPW 2012/2͏S.͏270͏ff.,͏Rz.͏1126͏ff.,͏"Wettbewerbsabreden͏im͏Strassen-͏ und͏Tiefbau͏im͏Kanton͏Aargau").͏In͏einem͏jüngst͏ergangenen͏Entscheid͏ erachtete͏ das͏ Bundesverwaltungsgericht͏ einen͏Zuschlag͏ von͏ 12 %͏ im͏ Falle͏einer͏Koppelung͏(Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏f͏KG)͏und͏Einschränkung͏des͏Ab- satzes͏der͏Konkurrenten͏(Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏e͏KG)͏im͏Rahmen͏von͏zwei͏ voneinander͏ getrennten͏ Handlungen͏ als͏ angemessen͏ (vgl.͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏B-2597/2017͏E.͏15.2.6.21,͏"Kommerzialisierung͏von͏elektronischen͏ Medikamenteninformationen").͏Im͏vorliegenden͏Fall͏sind͏missbräuchliche͏ Verhaltensweisen͏im͏Rahmen͏von͏zwei͏Tatkomplexen͏zu͏sanktionieren.͏ Ein͏ Zuschlag͏ von͏20 %͏ist͏ angesichts͏ der͏ vorstehend͏ genannten͏ Zu- schlagspraxis͏nicht͏zu͏beanstanden.͏Da͏beide͏Tatkomplexe͏über͏den͏ge- samten͏ Untersuchungszeitraum͏ begangen͏ wurden,͏ ist͏ es͏ gerechtfertigt,͏ diesen͏Zuschlag͏auf͏dem͏um͏den͏Dauerzuschlag͏erhöhten͏Basisbetrag͏zu͏ erheben.͏ 11.4.9 Besonders hoher Gewinn als erschwerender Umstand Da͏die͏Vorinstanz͏keinen͏über͏den͏"Normalgewinn"͏hinausgehenden͏be- sonders͏hohen͏Gewinn͏(vgl.͏Art.͏5͏Abs.͏1͏Bst.͏b͏SVKG)͏erkannte,͏unterliess͏ sie͏eine͏Sanktionserhöhung͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏890),͏was͏unbestritten͏ge- blieben͏ist. 11.4.10 Mildernde Umstände Bei͏ mildernden͏ Umständen,͏ insbesondere͏ wenn͏ das͏ Unternehmen͏ die͏ Wettbewerbsbeschränkung͏nach͏dem͏ersten͏Eingreifen͏des͏Sekretariats͏ der͏Wettbewerbskommission,͏spätestens͏aber͏vor͏der͏Eröffnung͏eines͏Ver- fahrens͏beendet,͏wird͏der͏Betrag͏nach͏den͏Artikeln͏3͏und͏4͏vermindert͏(vgl.͏ Art.͏6͏Abs.͏1͏SVKG).͏Daneben͏kommen͏weitere,͏nicht͏genannte͏mildernde͏ Umstände͏in͏Betracht,͏z.B.͏eine͏einvernehmliche͏Regelung͏oder͏Koopera- tion͏(vgl.͏Urteile͏des͏BVGer͏B-2597/2017͏E.͏15.2.7.8,͏15.2.7.12,͏"Kommer- zialisierung͏von͏elektronischen͏Medikamenteninformationen";͏B-506/2010͏ vom͏19.͏Dezember͏2013͏E.͏14.4.6,͏"Gaba";͏DÄHLER/KRAUSKOPF,͏a.a.O.,͏ S. 143;͏DOSS,͏a.a.O.,͏Rz.͏304;͏DAVID͏BRUCH͏/͏BEAT͏ZIRLICK,͏Schadenersatz͏ und͏ Sanktionsbemessung,͏ in:͏ Jusletter͏ 2. März͏ 2020,͏ Rz. 12;͏PICHT,͏ a.a.O.,͏Art.͏6͏SVKG,͏Rz.͏1,͏8͏ff.,͏14͏ff.,͏17͏ff.),͏nicht͏aber͏abgebrochene͏ Verhandlungen͏über͏eine͏einvernehmliche͏Regelung͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏ B-2597/2017͏E.͏15.2.7.11,͏"Kommerzialisierung͏von͏elektronischen͏Medi- kamenteninformationen").
B-4003/2016 Seite 219 Die͏ Vorinstanz͏ hat͏ keine͏ mildernden͏ Umstände͏ festgestellt,͏ da͏ die͏ Be- schwerdeführerinnen͏die͏missbräuchlichen͏Verhaltensweisen͏weder͏ein- gestellt͏hätten͏noch͏eine͏überdurchschnittliche͏Kooperation͏vorliege͏(vgl.͏ Verfügung,͏Rz.͏892).͏Dies͏wird͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏zwar͏nicht͏ bestritten.͏Sie͏machen͏aber͏geltend,͏die͏Vorinstanz͏hätte͏im͏vorliegenden͏ Fall͏mildernde͏Umstände͏berücksichtigen͏müssen,͏da͏sie͏trotz͏Kenntnis͏ der͏Art͏und͏Weise͏der͏Rechtevergabe͏sowie͏des͏Cablecom-Vertrags͏bei͏ der͏Regelung͏der͏Rechtevergabe͏untätig͏geblieben͏und͏den͏Markt͏auf͏nicht͏ vorhersehbare͏Weise͏abgegrenzt͏habe.͏Zudem͏habe͏sie͏nicht͏berücksich- tigt,͏dass͏die͏Beschwerdeführerinnen͏Wettbewerb͏geschaffen͏und͏das͏Mo- nopol͏der͏KNU͏durchbrochen͏hätten͏(vgl.͏Beschwerde,͏Rz.͏1148͏ff.). Dass͏die͏Vorinstanz͏darauf͏verzichtet͏hat,͏die͏Rechtevergabe͏zu͏regeln,͏ kann͏nicht͏zu͏einer͏Minderung͏der͏Sanktion͏führen,͏da͏von͏der͏Vorinstanz͏ –͏auch͏angesichts͏ihrer͏eingeschränkten͏Kapazität͏–͏nicht͏überall͏und͏je- derzeit͏Markteingriffe͏zur͏Vermeidung͏von͏Wettbewerbsverstössen͏erwar- tet͏werden͏können.͏Auch͏die͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏als͏überra- schend͏bezeichnete͏Marktabgrenzung͏kann͏nicht͏sanktionsmildernd͏be- rücksichtigt͏werden.͏Vielmehr͏wurde͏bereits͏dargelegt,͏dass͏sie͏mit͏einer͏ solchen͏rechnen͏mussten͏(vgl.͏E.͏11.3.4;͏vgl.͏auch͏BGE͏146͏II͏217͏E. 9.4͏ "Preispolitik͏Swisscom͏ADSL",͏in͏welchem͏die͏Erstmaligkeit͏einer͏Kosten- Preis-Schere͏nicht͏als͏mildernder͏Umstand͏qualifiziert͏wurde).͏Des͏Weite- ren͏hat͏die͏ Vorinstanz͏ den͏ Umstand,͏ dass͏ die͏ Beschwerdeführerinnen͏ Wettbewerb͏in͏den͏TV-Plattformmarkt͏gebracht͏haben,͏bereits͏bei͏der͏Be- urteilung͏der͏Schwere͏des͏Verstosses͏berücksichtigt͏(vgl.͏E.͏11.4.6).͏Somit͏ ist͏eine͏Verminderung͏des͏Sanktionsbetrags͏nicht͏angezeigt.͏ 11.4.11 Verhältnismässigkeit Schliesslich͏rügen͏die͏Beschwerdeführerinnen,͏die͏Sanktion͏sei͏unverhält- nismässig͏(vgl.͏Art.͏2͏Abs.͏2͏SVKG͏i.V.m.͏Art.͏5͏Abs.͏2͏BV).͏So͏sei͏es͏nicht͏ angemessen,͏dass͏die͏Vorinstanz͏bei͏der͏Berechnung͏des͏Basisbetrages͏ auf͏einen͏viel͏breiteren͏Markt͏als͏den͏von͏ihr͏für͏das͏vorgeworfene͏miss- bräuchliche͏Verhalten͏als͏relevant͏bezeichneten͏Markt͏abstelle.͏Zudem͏be- ziehe͏sich͏das͏vorgeworfene͏Verhalten͏auf͏einen͏Bruchteil͏des͏gesamten͏ von͏Teleclub͏bereitgestellten͏Programms.͏Die͏Sanktion͏betrage͏praktisch͏ [...]͏von͏Teleclub;͏dies͏sei͏ein͏zu͏korrigierendes͏Missverhältnis͏(vgl.͏Be- schwerde,͏Rz.͏1150͏ff.;͏Replik,͏Rz.͏259͏f.). Wie͏bereits͏ausgeführt,͏hat͏die͏Vorinstanz͏im͏vorliegenden͏Fall͏zu͏Recht͏ auf͏weitere͏betroffene͏TV-Märkte͏abgestellt͏und͏entsprechend͏höhere͏Um- sätze͏(Swisscom͏TV͏inkl.͏Teleclub)͏festgestellt͏(vgl.͏E. 11.4.1͏und͏11.4.4).͏
B-4003/2016 Seite 220 Da͏die͏Vorinstanz͏des͏Weiteren͏zu͏Gunsten͏der͏Beschwerdeführerinnen͏ darauf͏ verzichtet͏ hat,͏ die͏ Umsätze͏ der͏ benachbarten͏ Fernmeldemärkte͏ einzubeziehen͏(vgl.͏E.͏11.4.4)͏und͏die͏Beschwerdeführerinnen͏nicht͏gel- tend͏machen,͏die͏Sanktion͏sei͏im͏Sinne͏der͏finanziellen͏Tragfähigkeit͏un- verhältnismässig͏(vgl.͏Urteil͏des͏BVGer͏B-823/2016͏E.͏6.1.1,͏"Flügel͏und͏ Klaviere",͏mit͏Verweisen),͏stösst͏die͏Rüge͏der͏Beschwerdeführerinnen,͏die͏ Sanktion͏sei͏unverhältnismässig,͏ins͏Leere.͏ 11.4.12 Ergebnis zum Sanktionsbetrag Der͏von͏der͏Vorinstanz͏verfügte͏Sanktionsbetrag͏von͏Fr.͏71'818'517.–͏ist͏ somit͏zu͏bestätigen.͏Er͏setzt͏sich͏gemäss͏den͏vorstehenden͏Ausführungen͏ wie͏folgt͏zusammen: Obergrenze͏Basisbetrag͏(Art.͏3͏ SVKG) Fr. [...].– Basisbetrag͏unter͏Berücksichti- gung͏der͏Art͏und͏Schwere͏des͏ Verstosses͏(Art.͏3͏SVKG)͏ Fr. 35'205'155.– Erhöhung͏des͏Basisbetrags͏auf- grund͏der͏Dauer͏des͏Verstosses͏ (Art.͏4͏SVKG) Fr. 24'643'609.– Zuschlag͏wegen͏erschwerender͏ Umstände:͏Wiederholter͏Verstoss͏ (Art.͏5͏Abs.͏1͏Bst.͏a͏SVKG) Fr. 11'969'753.– Total Fr. 71'818'517.–
B-4003/2016 Seite 221 missbraucht͏haben,͏indem͏sie͏gegenüber͏verschiedenen͏TV-Plattforman- bietern͏keinen͏Zugang͏zu͏den͏als͏unerlässlich͏qualifizierten͏Inhalten͏der͏ Teleclub-Sportkanäle͏ 1-3͏ respektive͏ von͏ "Teleclub͏ en͏ français"͏gewährt͏ und͏damit͏Geschäftsbeziehungen͏verweigert͏(Art.͏7͏Abs.͏1͏KG͏i.V.m.͏Art.͏7͏ Abs. 2͏Bst.͏a͏KG),͏andere͏TV-Plattformen͏durch͏unterschiedlichen͏Umfang͏ des͏Teleclub-Sportangebots͏und͏durch͏die͏unterschiedliche͏Verfügbarkeit͏ von͏Teleclub-Sportübertragungen͏per͏PPV͏diskriminiert͏(Art. 7͏Abs.͏1͏KG͏ i.V.m.͏Art.͏7͏Abs.͏2͏Bst.͏b͏KG)͏sowie͏gegenüber͏Cablecom͏und͏Sunrise͏mit͏ einer͏Klausel͏betreffend͏das͏Verbot͏der͏Contentakquirierung͏unangemes- sene͏Geschäftsbedingungen͏erzwungen͏haben͏(Art.͏7͏Abs.͏1͏KG͏i.V.m.͏ Art. 7͏Abs. 2͏Bst.͏c͏KG).͏Dafür͏sind͏sie͏von͏der͏Vorinstanz͏zu͏Recht͏mit͏ einer͏Verwaltungssanktion͏in͏der͏Höhe͏von͏Fr. 71'818'517.–͏nach͏Art.͏49a͏ KG͏belastet͏worden.͏Die͏Beschwerde͏ist͏somit͏abzuweisen. 13. Verfahrenskosten und Parteientschädigung 13.1 Vorinstanzliche Verfahrenskosten 13.1.1 Die͏Vorinstanz͏hat͏den͏Beschwerdeführerinnen͏aufgrund͏ihres͏Zeit- aufwandes͏von͏1'931,7͏Stunden͏eine͏Gebühr͏von͏Fr.͏381'817.50͏auferlegt͏ (vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏918).͏ Diese͏Kostenrechnung͏verletzt͏nach͏Ansicht͏der͏Beschwerdeführerinnen͏ das͏Äquivalenzprinzip.͏Zudem͏rügen͏sie,͏dass͏die͏Kosten,͏die͏auf͏die͏Un- tersuchung͏des͏eingestellten͏ Sachverhalts͏ (Untersuchungshandlungen͏ gegen͏den͏ehemaligen͏Verwaltungsratspräsidenten͏und͏CEO͏von͏Cinet- rade)͏zurückgingen,͏nicht͏ausgesondert͏worden͏seien͏(vgl.͏Beschwerde,͏ Rz.͏1173͏ff.,͏Duplik,͏Rz.͏263͏f.).͏ Aufgrund͏ letzterer͏ Rüge͏korrigierte͏ die͏ Vorinstanz͏ den͏ Zeitaufwand͏ auf͏ 1'902.45͏Stunden͏und͏reduzierte͏entsprechend͏die͏vorinstanzlichen͏Ver- fahrenskosten͏auf͏Fr.͏376'492.50͏(vgl.͏Vernehmlassung,͏Rz.͏102;͏Duplik,͏ Rz.͏112). Dies͏führt͏zu͏einer͏entsprechenden͏Korrektur͏von͏Dispositiv-Ziffer͏2͏der͏ angefochtenen͏Verfügung͏und͏somit͏zu͏einer͏teilweisen͏Gutheissung͏der͏ Beschwerde. 13.1.2 Die͏ Vorinstanz͏ erhebt͏unter͏ anderem͏Gebühren͏ für͏ Verfügungen͏ über͏die͏Untersuchung͏von͏Wettbewerbsbeschränkungen͏(Art.͏53a͏Abs.͏1͏ Bst.͏ a͏ KG).͏ Die͏ Gebühr͏ wird͏ im͏ Detail͏ durch͏ den͏ Bundesrat͏ geregelt͏
B-4003/2016 Seite 222 (Art. 53a͏Abs.͏3͏KG).͏Gestützt͏hierauf͏hat͏der͏Bundesrat͏die͏Gebührenver- ordnung͏KG͏vom͏25.͏Februar͏1998͏erlassen͏(GebV-KG,͏SR͏251.2).͏Ge- mäss͏ dieser͏ist͏ gebührenpflichtig,͏ wer͏ ein͏ Verwaltungsverfahren͏ verur- sacht͏hat͏(Art.͏2͏GebV-KG).͏Die͏Gebühr͏bemisst͏sich͏nach͏dem͏Zeitauf- wand͏(Art.͏53a͏Abs.͏2͏KG;͏Art.͏4͏Abs.͏1͏GebV-KG),͏wobei͏ein͏Stundenan- satz͏von͏Fr.͏100.–͏bis͏Fr.͏400.–͏gilt͏(Art.͏4͏Abs.͏2͏GebV-KG).͏ Das͏Äquivalenzprinzip͏verlangt͏in͏Konkretisierung͏des͏Verhältnismässig- keitsgrundsatzes͏insbesondere,͏dass͏eine͏Gebühr͏in͏keinem͏offensichtli- chen͏Missverhältnis͏zum͏objektiven͏Wert͏der͏bezogenen͏Leistung͏steht͏ und͏sich͏in͏vernünftigen͏Grenzen͏bewegt͏(vgl.͏BGE͏139͏III͏334͏E.͏3.2.4;͏ 128͏ I͏ 46͏ E.͏ 4a;͏ Urteil͏ des͏ BVGer͏ B-105/2019͏ vom͏1. September͏ 2020͏ E. 4.3.1).͏ Die͏Gebühr͏erscheint͏selbst͏mit͏dem͏korrigierten͏Wert͏von͏Fr.͏376'492.50͏ zwar͏hoch,͏ist͏jedoch͏mit͏der͏Anzahl͏Stunden͏und͏dem͏angewandten͏Stun- densatz͏ausgewiesen͏(vgl.͏Verfügung,͏Rz.͏918;͏Vernehmlassung,͏Rz.͏112,͏ Fn.͏251;͏Beilage͏zur͏Vernehmlassung͏"Abrechnung͏nach͏KG-Gebühren- verordnung͏–͏Cinetrade͏AG").͏Die͏Stundensätze͏von͏Fr.͏130.–͏bis͏Fr. 290.–͏ bewegen͏sich͏im͏unteren͏bis͏mittleren͏Rahmen͏dessen,͏was͏Art. 4͏Abs.͏2͏ GebV-KG͏ vorgibt.͏Den͏ geltend͏ gemachten͏ Stundenaufwand͏ erklärt͏ die͏ Vorinstanz͏zu͏ Recht͏mit͏ der͏ Komplexität͏ der͏ Untersuchung͏ und͏ der͏ Schwierigkeit͏des͏Verfahrensgegenstandes,͏was͏sich͏auch͏am͏Umfang͏der͏ eingereichten͏Eingaben͏zeige͏(vgl.͏Duplik,͏Rz.͏112).͏Des͏Weiteren͏ist͏auf͏ den͏Umfang͏der͏angefochtenen͏Verfügung͏(219͏Seiten)͏sowie͏auf͏die͏An- zahl͏der͏teilweise͏äusserst͏umfangreichen͏Aktenstücke͏(491)͏hinzuweisen.͏ Die͏korrigierte͏Gesamthöhe͏der͏Gebühr͏erscheint͏insgesamt͏als͏verhält- nismässig͏und͏verletzt͏somit͏das͏Äquivalenzprinzip͏nicht͏(vgl.͏Urteil͏des͏ BVGer͏B-105/2019͏E.͏4.3.4). 13.2 Verfahrenskosten und Parteientschädigung für das vorliegende Verfahren Die͏Beschwerdeinstanz͏auferlegt͏die͏Kosten͏des͏Beschwerdeverfahrens͏in͏ der͏Regel͏der͏unterliegenden͏Partei͏(Art.͏63͏Abs.͏1͏VwVG).͏Die͏Spruchge- bühr͏bemisst͏sich͏nach͏Umfang͏und͏Schwierigkeit͏der͏Streitsache,͏Art͏der͏ Prozessführung͏und͏finanzieller͏Lage͏der͏Parteien͏(Art.͏63͏Abs.͏4 bis ͏Bst.͏b͏ VwVG;͏Art.͏2͏Abs.͏1͏des͏Reglements͏vom͏21.͏Februar͏2008͏über͏die͏Kos- ten͏ und͏ Entschädigungen͏ vor͏ dem͏ Bundesverwaltungsgericht͏[VGKE,͏ SR 173.320.2]).͏Art.͏4͏VGKE͏sieht͏bei͏vermögensrechtlichen͏Streitigkeiten͏ mit͏einem͏Streitwert͏von͏über͏5͏Mio.͏Fr.͏eine͏Gerichtsgebühr͏zwischen͏
B-4003/2016 Seite 223 Fr. 15'000.–͏und͏Fr.͏50'000.–͏vor.͏Angesichts͏des͏ausgewiesenen͏Vermö- gensinteresses͏ der͏ vorliegenden͏ Streitigkeit͏ (Sanktionsbetrag͏ von͏71,8͏ Mio.͏Fr.)͏ist͏die͏Gerichtsgebühr͏(inkl.͏Kosten͏für͏Zwischenverfügung͏vom͏ 21. März͏ 2017)͏streitwertabhängig͏ auf͏Fr.͏50'000.–͏festzusetzen͏ (Art.͏ 2͏ Abs.͏1͏VGKE͏i.V.m.͏Art.͏4͏VGKE).͏Diese͏ist͏den͏nur͏minimal͏obsiegenden͏ Beschwerdeführerinnen͏ aufzuerlegen.͏ Diese͏ Gebühr͏ wird͏ nach͏ Rechts- kraft͏des͏Urteils͏dem͏am͏23. August͏2016͏von͏den͏Beschwerdeführerinnen͏ geleisteten͏Kostenvorschuss͏von͏Fr.͏50'000.–͏entnommen. Da͏ die͏ Beschwerdegegnerin͏bei͏ diesem͏ Ausgang͏ des͏ Verfahrens͏ als͏ grösstenteils͏obsiegend͏ gilt͏ und͏in͏ ihrem͏ subsubeventualiter͏ gestellten͏ Rechtsbegehren͏auf͏Beschwerdeabweisung͏(vgl.͏Rechtsbegehren͏Ziff.͏4͏ der͏Beschwerdeantwort͏vom͏6.͏Dezember͏2019)͏Recht͏bekommt,͏ist͏ihr͏ zulasten͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏ eine͏ Parteientschädigung͏ in͏ der͏ Höhe͏von͏Fr. 18'500.–͏zuzusprechen͏(Art.͏64͏Abs.͏1͏VwVG;͏Art.͏7͏VGKE).
B-4003/2016 Seite 224 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die͏Beschwerde͏wird͏teilweise͏gutgeheissen,͏und͏die͏Verfahrenskosten͏ gemäss͏Ziffer͏2͏der͏Verfügung͏der͏Vorinstanz͏vom͏9.͏Mai͏2016͏werden͏auf͏ Fr. 376'492.50͏reduziert. 2. Soweit͏weitergehend͏wird͏die͏Beschwerde͏abgewiesen. 3. Die͏Kosten͏ des͏ Beschwerdeverfahrens͏von͏ Fr. 50'000.–͏werden͏den͏ Beschwerdeführerinnen͏auferlegt͏und͏nach͏Eintritt͏der͏Rechtskraft͏dieses͏ Urteils͏dem͏in͏gleicher͏Höhe͏geleisteten͏Kostenvorschuss͏entnommen. 4. Der͏ Beschwerdegegnerin͏ wird͏ zulasten͏ der͏ Beschwerdeführerinnen͏für͏ das͏Beschwerdeverfahren͏eine͏Parteientschädigung͏von͏Fr.͏18'500.–͏zu- gesprochen. 5. Dieses͏Urteil͏geht͏an͏die͏Beschwerdeführerinnen,͏die͏Beschwerdegegne- rin,͏die͏Vorinstanz͏und͏das͏Eidgenössische͏Departement͏für͏Wirtschaft,͏ Bildung͏und͏Forschung. Für͏die͏Rechtsmittelbelehrung͏wird͏auf͏die͏nächste͏Seite͏verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Kathrin Bigler Schoch
B-4003/2016 Seite 225 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:͏7.͏Juni͏2022
B-4003/2016 Seite 226 Zustellung͏erfolgt͏an: – die͏Beschwerdeführerinnen͏(Gerichtsurkunde)͏͏ – die͏Beschwerdegegnerin͏(Gerichtsurkunde)͏͏ – die͏Vorinstanz͏(Ref-Nr.͏32-0243;͏Gerichtsurkunde) – das͏Eidgenössische͏Departement͏für͏Wirtschaft,͏ Bildung͏und͏Forschung͏WBF͏(Gerichtsurkunde)